/(Ao del Buen Servicio al Ciudadano"

INFORME TCNICO N" o'\ -2017-SERVIR/GPGSC AUTORIDAD NACIONAL DEL

SERVICIO CIVIL
PRI!~I,f':Netl< f'::',lt;'CU1'1VA
A JUAN CARLOS CORTS CARCELN
Presidente Ejecutivo FECHA o~ MAY 2017 1~~
r. .........

De CYNTHIAS LAY
Gerente (e) de Polticas de Gestin del Servicio Civil
Firm~.ff~!. ~ ~. .~. ~. . . .
Asunto Aplicacin de beneficios por convenio colectivo a personal reincorporado por
medida cautelar

Referencia Informe N" 017-2017-MPH-PPM

Fecha Lima, O4MAlO 2017

l. Objeto de la consulta

Mediante el documento de la referencia, el Procurador Pblico de la Municipalidad Provincial de

Huancabamba consulta a SERVIR sobre la legalidad de los pagos de beneficios obtenidos va negociacin
colectiva al personal reincorporado judicialmente por medida cautelar, as como la continuidad de su
otorgamiento.

11. Anlisis

Competencia de SERVIR

2.1 Las competencias de SERVIR para emitir opm1ones en materia del Servicio Civil estn
contextualizadas en el marco de las polticas que en materia de gestin del empleo e ingreso al
Servicio Civil, entre otras, emita de manera progresiva.

2.2 Siendo SERVIR un rgano rector que define, implementa y supervisa las polticas de personal de todo
el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en
una instancia administrativa o consultiva previa a la adopcin de decisiones individuales por cada
Entidad.

2.3 En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestin de Recursos Humanos,
planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o
especficos; por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.

En principio, debemos sealar que la Cuarta Disposicin Transitoria de la Ley N" 28411, Ley General
del Sistema Nacional de Presupuesto, estableca que la aprobacin de conceptos remunerativos en
los gobiernos locales se financiaba con los ingresos corrientes de cada Municipalidad y su importe
era fijado a travs del procedimiento establecido en el Decreto Supremo N" 070-85-PCM, contando

1
 ~

Presidencia
del Conseja de 'Ministros
"

11
Ao del Buen Servicio al Ciudadanon

co~ la previsin presupuesta! respectiva, lo cual era concordante con el literal a) del artculo 1 del
Decreto 'Legislativo W 955 1.

Siendo ello as, para efectos de la negociacin colectiva, el ya derogado Decreto Supremo W 070-85-
PCM2 se encontraba sujeto a las limitaciones de las leyes anuales de presupuesto, las cuales venan
siendo de observancia obligatoria para todas las entidades del Sector Pblico.

2.5 Al respecto, las leyes de presupuesto de aos anteriores, as como la del presente ejerCICIO
presupuesta!, la ley W 30518, ley del Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fisca/2017 3, vienen
estableciendo una limitacin aplicable a las entidades de los tres (3) niveles de gobierno, en virtud
de la cual se estara eliminando cualquier posibilidad de incremento remunerativo as como la
aprobacin de nuevas bonificaciones u otros beneficios, independientemente de su denominacin,
naturaleza o fuente de financiamiento, inclusive aquellos derivados de convenios colectivos; por lo
que, cualquier reajuste o incremento remunerativo deber:encontrarse autorizado por ley expresa.
Entonces, cualquier acuerdo o decisin que vulnere o afecte normas imperativas, como la antes
sealada, devendra en nulo.

2.6 En el mismo sentido, el artculo 42 de la ley W 30057, ley del Servicio Civil (en adelante, la lSC),
establece que los servidores tienen derecho a solicitar la mejora de sus compensaciones no
econmicas, incluyendo el cambio de condiciones de trabajo o condiciones de empleo, de acuerdo
con las posibilidades presupuestarias y de infraestructura de la entidad y la naturaleza de las
funciones que en ella se cumplen. Los convenios colectivos que vulneren dicha disposicin son nulos,
de conformidad con el artculo 44 de la lSC y el artculo 78 de su Reglamento General, aprobado por
Decreto Supremo W 040-2014-PCM.

2.7 Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el Tribunal Constitucional en las Sentencias referidas a los
Expedientes Nos. 0025-2013-PI/TC, 0003-2014-PI/TC, 0008-2014-PI/TC y 0017-2014-PI/TC (contra
diversos artculos de la LSC) y Nos. 0003-2013-PI/TC, 0004-2013-PI/TC y 0023-2013-PI/TC (contra
diversos artculos de las leyes de Presupuesto del Sector Pblico para los Aos Fiscales 2012 y 2013)
ha declarado inconstitucionales las restricciones absolutas a la negociacin colectiva para
incrementos remunerativos en el Sector Pblico.

No obstante, el Tribunal Constitucional ha decretado la vacatio sententiae respecto a dicha

inconstitucionalidad, exhortando al Congreso de la Repblica para que apruebe la regulacin de la
negociacin colectiva para el Sector Pblico, a partir de la primera legislatura ordinaria del periodo
2016-2017 y por un plazo que no podr exceder de un ao. Ello en tanto el Tribunal Constitucional

1
Decreto Legislativo W 955, Descentralizacin Fiscal
"Artculo 1.- Objeto
.............,. Es objeto del presente Decreto Legislativo:
or:f. ~.:.~,X.t. ~.-~"
a) Regular la asignacin de recursos a los Gobiernos Regionales y Locales, a fin de asegurar el cumplimiento de los servicios yfunciones de

l~ \ ~
1'1' \.
')'"'~;.t. competencw (... ) .
. "
ecreto Supremo W 070-85-PCM ha sido derogado por las normas del nuevo rgimen del Servicio Civil.
% ( $:1) W 30518, Ley del Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal2017
~ v./ ~ Artculo 6. Ingresos del personal
.",~t.\''"'/ Prohbase en las entidades del Gobierno Nacional, gobiernos regionales y gobiernos locales, el reajuste o incremento de remuneraciones,
~".... bonificaciones, dietas, asignaciones, retribuciones, estmulos, incentivos, compensaciones econmicas y beneficios de cualquier naturaleza,
cualquiera sea su forma, modalidad, periodicidad, y fuente de financiamiento. Asimismo, queda prohibida la aprobacin de nuevas
bonificaciones, asignaciones, incentivos, estimulas, retribuciones, dietas, compensaciones econmicas y beneficios de toda ndole con tos
mismos caractersticas sealadas anteriormente. Los arbitrajes en materia laboral se sujetan o los limitaciones legales establecidas por la
presente norma y disposiciones legales vigentes. La prohibicin incluye el incremento de remuneraciones que pudiera efectuarse dentro del
rango o tope fijado para cada cargo en las escalas remunerativas respectivas".

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ha sealado que la negociacin colectiva es un derecho fundamental de "configuracin legal", por lo

que su contenido y alcance especfico deben ser regulados por el legislador.

2.8 En atencin a lo anterior, se colige que para el ejercicio efectivo de la negociacin colectiva en
materia de incrementos remunerativos se requiere previamente contar con la referida configuracin
legal. Mientras tanto, se mantienen vlidas y vigentes las prohibiciones establecidas
normativa mente de negociacin colectiva para incrementos remunerativos o aprobacin de nuevas
compensaciones econmicas.

2.9 As, a partir de dichas restricciones, no podrn celebrarse convenios colectivos que tengan como
materias incrementos remunerativos, aprobacin de nuevas bonificaciones, creacin de aguinaldos
o gratificaciones, creacin de incentivos laborales, entre otros beneficios econmicos de naturaleza
similar.

2.10 En el caso de los aguinaldos (por fiestas patrias y navidad) y la bonificacin por escolaridad que
corresponde otorgar a los funcionarios y servidores del Decreto Legislativo N" 2764 , cabe sealar que
las leyes de presupuesto del sector pblico de cada ao establecen sus montos correspondientes;
asimismo, el Ministerio de Economa y Finanzas emite decretos supremos anualmente para
establecer las disposiciones que regulan el pago de dichos beneficios, a las que deben sujetarse las
entidades (incluidos los gobiernos locales).

Por tanto, no resultara procedente incrementar va convenio colectivo el monto de los aguinaldos y
de la bonificacin por escolaridad previsto por ley, toda vez que su otorgamiento contravendra la
prohibicin de incrementos establecida por las disposiciones legales de presupuesto y por la LSC.

2.11 Ante la inobservancia de dichas restricciones, corresponder a la entidad empleadora o a quien tenga
legtimo inters solicitar la nulidad de los acuerdos (convenios colectivos), en los extremos que
contravengan la normativa, ante el rgano jurisdiccional competente; caso contrario, en tanto el
convenio colectivo no sea declarado nulo, continuar surtiendo sus efectos.

Sobre los servidores reincorporados por mandato judicial

2.12 Al respecto, debe tenerse en cuenta el carcter vinculante de las decisiones judiciales conforme al
artculo 4 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, aprobado por Decreto
Supremo N" 017-93-JUS, el cual seala que toda persona y autoridad est obligada a acatar y dar
cumplimiento a las decisiones judiciales o de ndole administrativa, emanadas de autoridad judicial
competente, en sus propios trminos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir
sus efectos o interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley
seala.

Atendiendo a ello, la reincorporac1on ordenada judicialmente debe efectuarse en el nivel y/o

categora remunerativa que disponga el juez, salvo que este no lo especifique expresamente, en cljyo
caso se debe realizar en el mismo nivel y/o categora que tena el servidor antes del cese .
[
.14 Es evidente que a partir de la sentencia judicial que ordena la reincorporacin del servidor se busca
retrotraer las condiciones laborales que este gozaba antes del cese irregular, respetando el nivel

4 Rgimen aplicable a los funcionarios y servidores de los gobiernos locales, salvo en el caso de los obreros, los que se sujetan al rgimen
laboral privado; de conformidad con el artculo 37 de la ley W 27972, Ley Orgnica de Municipalidades.
3
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Presidencia ' ,
del Consejo de Ministros

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remunerativo alcanzado {sin poder reducir ni aumentar dicho nivel remunerativo); es decir, la orden
judicial tiene por objeto la restitucin de los derechos afectados.

2.15 Con relacin al personal reincorporado en el rgimen del Decreto Legislativo N" 276 por aplicacin
de las disposiciones de la Ley N" 24041, nos remitimos a lo expuesto en los numerales 2.5 y 2.6 del
Informe Tcnico N" 1235-2016-SERVIR/GPGSC {disponible en www.servir.gob.pe), en tanto este
personal se reincorpora a la entidad en condicin de contratados, lo cual no implica el goce de los
mismos derechos de un servidor de carrera, toda vez que el ingreso a la carrera administrativa
supone el cumplimiento de ciertos requisitos esenciales relativos al nombramiento.

Es decir, la Ley N" 24041 solo brinda al servidor contratado para labores de naturaleza permanente
una determinada proteccin contra la decisin unilateral de la entidad de desvincularlo por razones
subjetivas, pero de ningn modo lo incorpora a la carrera administrativa ni lo equipara con los
servidores nombrados respecto a los derechos reconocidos a estos ltimos por el Decreto Legislativo
N" 276 y su Reglamento.

Sobre el alcance de los beneficios por convenio colectivo al personal reincorporado por medida cautelar

2.16 De acuerdo al artculo 67 del Reglamento General de LSC, los sindicatos representan a los servidores
que se encuentren afiliados a su organizacin; sin embargo, por extensin, los sindicatos que afilien
a la mayora absoluta de los servidores pblicos de la entidad tambin representan a los servidores
no afiliados a esa organizacin para efectos de la negociacin colectiva.

En tal sentido, los acuerdos que se arriben mediante negociacin colectiva entre la entidad y el
sindicato mayoritario surten efectos para todos los servidores {afiliados y no afiliados) del mbito
correspondiente. Por su parte, en el caso de uno o ms sindicatos minoritarios en la entidad, los
convenios colectivos que cada sindicato celebre solo surtirn efectos para sus respectivos afiliados,
dentro del mbito subjetivo de aplicacin que determine la organizacin sindical junto con la
entidad.

2.17 Ahora bien, debe tenerse en cuenta que las disposiciones referidas a los derechos colectivos
establecidas en la LSC y su Reglamento General son de aplicacin comn a los regmenes laborales
de los Decretos Legislativos Nos. 276, 728 y 1057; siendo ello as, y en la medida que la norma no ha
indicado supuestos de excepcin, se colige que estn comprendidos todos los servidores
contratados, nombrados o reincorporados judicialmente {por medida cautelar o sentencia) bajo
dichos regmenes laborales, segn corresponda.

2.18 Lo anterior es concordante con lo expuesto en el numeral 2.11 del Informe Tcnico N" 266-2016-
SERVIR/GPGSC {disponible en www.servir.gob.pe), en el que se indic que los derechos colectivos de
sindicacin, negociacin colectiva y huelga les corresponden a los servidores civiles contratados,
nombrados o reincorporados judicialmente (por medida cautelar o sentencia), bajo los regmenes de
los Decretos Legislativos Nos. 276, 728 y 1057 y de la LSC.

En esa lnea, el personal reincorporado judicialmente, sea por medida cautelar o sentencia, a alguno
de los regmenes laborales antes indicados, aun cuando no estn sindicalizados, son beneficiarios o
le son aplicables los convenios colectivos celebrados por sindicatos que afilien a la mayora absoluta
de los servidores de la entidad.

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2.19 Por lo tanto, es claro que la aplicacin de los beneficios derivados de un convenio colectivo deben
responder bien al tenor del mismo convenio colectivo (de acuerdo a su mbito subjetivo de
aplicacin determinado entre las partes celebrantes), bien a disposicin legal (como el artculo 67
del Reglamento General de la LSC) o bien a mandato judicial que ordene expresamente dicha
aplicacin; es decir, la aplicacin de dichos beneficios a determinados servidores no podra darse de
forma unilateral por la sola decisin de la entidad, sin mayor sustento objetivo, en tanto con ello
podra contravenirse la voluntad de las partes celebrantes del convenio colectivo o porque dicho
proceder podra entenderse como una prctica que busca desincentivar la sindicacin de servidores.

111. Conclusiones

3.1 La negociacin colectiva en los gobiernos locales se encuentra sujeta a las limitaciones de las leyes
anuales de presupuesto del sector pblico que son de observancia obligatoria, en cuyas disposiciones
se ha establecido la prohibicin de incrementos remunerativos as como la aprobacin de nuevas
bonificaciones u otros beneficios (independientemente de la denominacin, naturaleza o fuente de
financiamiento), inclusive aquellos derivados de convenios colectivos.

3.2 En el marco de la negociacin colectiva de la Ley del Servicio Civil, el derecho de los servidores a
solicitar mejoras en las condiciones de trabajo no alcanza a las compensaciones econmicas o
remuneraciones, por lo que la va de la negociacin colectiva no es la pertinente para obtener
aumentos remunerativos. Cualquier acuerdo que contravenga lo sealado es nulo.

3.3 La reincorporacin ordenada judicialmente debe efectuarse en el nivel y/o categora remunerativa
que disponga el juez, salvo que este no lo especifique expresamente, en cuyo caso se debe realizar
en el mismo nivel y/o categora que tena el servidor antes del cese.

3.4 Los derechos colectivos de sindicacin, negociacin colectiva y huelga les corresponden a los
servidores civiles contratados, nombrados o reincorporados judicialmente (por medida cautelar o
sentencia), bajo los regmenes de los Decretos Legislativos Nos. 276, 728 y 1057 y de la Ley del
Servicio Civil.

3.5 El personal reincorporado judicialmente, sea por medida cautelar o sentencia, aun cuando no estn
sindicalizados, son beneficiarios o le son aplicables los convenios colectivos celebrados por sindicatos
que afilien a la mayora absoluta de los servidores de la entidad.

Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el proyecto
de oficio respectivo.

Atentamente,

-~~LA:~'
(eb
Cwal'lte de Poutlc&& de Gestln'dofSeMc;lo CM!
AUTOR! ADNACIONALO~LSERVICIOCIVIL
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CSL/Iwag
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