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AL DERECHO
I
1
t
i Editorial Jurdica de Chile
PROLOGO
recho y con las que tiene tambin sobre cada una de las materias
que se desarrollan. Es provechoso, por 10 mismo, que un rnanuaI
advierta y en lo posible d cabida a otros puntos de vista. Sin em-
bargo, en el caso presente ello ha sido hecho de una manera bas-
tante espordica, puesto que dar cuenta de todos los puntos de
vista, o siquiera de los ms aceptados e influyentes, demanda una
extensin mucho mayor de la que debe tener razonablemente una
obra de este tipo y puede, asimismo, pe j u d i a r la linea expositi-
va adoptada y que es preciso conservar.
En otro orden de cosas, en los captulos que siguen a conti-
nuacion de este prlogo se encontrarn muchas palabras que
aparecen impresas en letra cursiva. El empleo ocasional de esa
tipografa es simplemente una manera de destacar determina-
dos conceptos, o de contrastarlos, llamando la atencin del lec-
tor sobre Ia o las palabras que parecen claves en relacin con el
concepto o idea que se est desarrollando.
Ignoro si este manual va a tener en el futuro una nueva
edici6n. En cualquier caso, voy a agradecer los comentarios,
observaciones o sugerencias que docentes de la asignatura o
estudiantes quieran hacerme llegar y que permitan mejorar
el texto que viene a continuaci6n.
Por ltimo, tengo que agradecer a varias personas e institu-
ciones cuya colaboracin y apoyo resultaron decisivos para la
preparacin de esta obra.
Por un Iado, a quienes tuve como profesores de Introduc-
cin al Derecho y de FiIosofa del Derecho -Adolfo Carvallo,
Antonio Campo y Carlos Len- y por el otro, a Aldo Valle, Elia-
na Ceriani, Claudio OIiva y Rodolfo Figueroa, quienes colabo-
ran conmigo en tareas docentes y de investigacin.
Tambin a las Escuelas de Derecho de la Universidad de Val-
paraso y Universidad Diego Portales, en la5 que enseo actual-
mente, por las facilidades que sus directores me otorgaron
durante el ao 1999 para la preparacin del manual.
En cuanto al Decano de Ia Facultad de Derecho de la Uni-
versidad Diego Portales -Carlos Pea-, mi deuda es aun mayor.
E1 tuvo la bondad de revisar algunos captulos de la obra y de
hacerme valiosas sugerencias para mejorarlos. Del mismo modo,
agradezco a Jos Zalaquett la lectura que hizo de la parte relati-
va a los derechos humanos, as como las indicaciones que for-
mul al respecto.
Agradezco tambin a Antonio Bascun Valds, a quien debo
ms de algo en mi vida acadmica, y cuyos materiales de estudio
para el curso de Introduccin al Derecho me han facilitado du-
rante muchos aos la exposicin de las materias ante los alumnos.
Mi agradecimiento a Ana Mara Garca, el tipo de editora pa-
ciente y amable que necesitara todo autor que se propone es-
cribir una obra jurdica en menos tiempo del que se requiere
para ello.
Asimismo, a Mara Luisa Tobar, quien digit algunos de los
captulos en sus horas libres, revis la digitacin imperfecta que
yo hice de otros y acudi siempre prestamente a sacarme de los
problemas que a menudo me ocasiona el uso del computador.
Y mis agradecimientos tambin a quienes dediqu esta obra,
es decir, a los alumnos de los cursos de Introduccin al Derecho
que he impartido desde 1969 en adelante. Ellos tuvieron que se-
guir las clases sin el apoyo de este manual y estoy consciente de
que mi modo tradicional de impartir docencia les dificult ms
de una vez llevar sus propios apuntes. En cualquier caso, es para
nuestros alumnos que trabajamos Ios profesores universitarios, no
para hacer una carrera ni buscar reconocimiento.
Por Io mismo nada puede reemplazar ese momento, que se
repite tres o cuatro veces cada semana, en el que uno deja mo-
mentneamente la oficina que ocupa en la facultad, ingresa lue-
go a una sala de clases, cierra la puerta tras de si, espera a que
se haga silencio y vuelve a tomar ese contacto severo, profundo,
entretenido, clido, indispensable, con estudiantes que estn all
aguardando no al que sabe, sino al que puede ayudarles a lle-
gar a saber.
Todo profesor percibe que al cabo de ese momento, esto es,
cuando concIuye una clase, la sensacin con la que uno vuelve
a su despacho o sale a la calle no es siempre la misma. Puede
ser de satisfaccin, pero tambin puede ser de descontento. Lo
notable, en todo caso, es que, cualquiera sea la sensacin con
que dejamos la sala de clases, volvemos a ella la siguiente vez
como si aIgo extrao y seductor estuviera de nuevo por ocurrir.
AGUSTIN SQUELLA
Noviembre de 1999
CAPITULO 1
DERECHO, SOCIEDAD
Y NO- DE CONDUCTA
P R I M E M PARTE
NATURALEZA Y SOCIEDAD
pre fue as. Es ms: el hecho de que exista todava hoy mucha
gente que trata de evitar ese paso (el paso del monismo inge-
nuo al duaiismo crtico) es ndice elocuente de que nos halla-
mos en plena transicin de la sociedad cerrada a la sociedad
abierta".
El punto de partida, que hemos llamado "rnonismo ingenuo",
corresponde a la etapa de la vida social del hombre en que to-
dava n o existe distincin alguna entre leyes naturales y normas.
Se trata de una situacin en que "el individuo no distingue
entre las sanciones impuestas por los dems hombres cuando
se viola algn tab y las experiencias desagradables sufridas por
e1 desconocimiento del medio natural".
Por su parte, en el Ilaniado "rnonisino ingenuo" hay dos
e tapas:
Una, la del "naturalismo ingenuo", que representa un estado
en el que los hombres sienten que las reglas son dadas uniforme-
mente, ya sea naturaies o convencionales,y que se encuentran ms
all de toda posible alteracin por su parte; y otra, la del "con-
vencionaiismo ingenuo", que representa un estado en el que las
uniformidades tanto naturales como normaUvas son consideradas
expresiiin de decisiones de dioses o de demonios.
Es la etapa, sigue Popper, en la que el ciclo de las estacio-
nes, o el movimiento de las mareas, o los desplazamientos de
los astros en el firmamento, obedecen a "leyes","decretos" o "de-
cisiones" que gobiernan el cielo y la tierra al mismo tiempo y
que han sido establecidas o adoptadas por el Creador, ejemplo
de lo cual son estas expresiones de Herclito: "El so1 no desvia-
r un solo paso de su trayectoria, so pena de que las diosas del
Destino, las ernisarias de la Justicia, lo encuentren y la vuelvan
de inmediato a su curson.
El derriim he del "convencionalismt, ingenuo", que Popper
llama tambin "tribalismo mgico", se halla ntimamente Liga-
do con el descubrimiento por parte del hombre de que ciertas
prohibiciones sociales no son las mismas en las diversas tribus,
y que, por tanto, el cumplimiento de esas prohibiciones es im-
puesto por el hombre, no por los dioses, y que incluso tales pro-
hibiciones pueden ser de I ~ e c h oviciliiclris sin que se prodiizc;~
ninguna corisecuencia desagradable para el infractor, que es la
que ocurre cada vez que un infractor elude con x i ~ ola aplica-
ci6n de la sancion correspondiente.
28 I ~ O D U C C I O WAL DERECHO
i
l
t
Para definir cada uno de esos seis tipos de normas con-
viene remitirse al libro de Von Wright, Norma y acczbn, y apo-
yarse, asimismo, en la muy adecuada presentacin que de este
tema hace Daniel Mendonca en su texto Introduccien al anlz-
sis normativo.
i
En primer lugar estn las normas dqGnitmias, llamadas tam-
bin &tmminativus, que son aquellas que definen o determinan
una actividad o un concepto. Las reglas de los juegos, o sea,
aquellas que fijan cuales son en un determinado juego las ac-
i ciones o los movimientos correctos e incorrectos.
Estn luego las normas ticnikm, llamadas tambin d i r e ~ t ~ c e s ,
que son aquellas que establecen 10s medios idneos para alcan-
zar un fin determinado.
Se las acosctrrnbr;i denominar "reglas" tcnicas, en lugar de
"normas tcnicas", porque se refieren no propiamente a debe-
res de los sujetos, sino a necesidades que stos tienen que o b
u1I1~ 111 dctc"riiiiiiarlo.Por lo inisino,
sci.v;ii, ciiaticlo sc ~ J ~ . O I X ) I W
menos que un deber SH, indican un tenm que. As, por ejemplo,
segn vimos en su momento, hay un conjunto de reglas tcni-
cas que determinan qu es lo que hay que hacer para conducir
un automvil, esto es, para ponerlo efectivamente en marcha y
llevarlo en la direccin que se desee.
En tercer Iugar estn Ias normas pesc7;ptEvds, llamadas tam-
bin prescripciones, que son aquellas que emanan de una auto-
ridad normativa y que van dirigidas a uno o ms sujetos
normativos respecto de los cuales dicha autoridad tiene la pre-
tensin de que se comporten como la norma establece. Ade-
ms, la autoridad normativa que establece la prescripcin
p-,;!!
!S4 /!<,:, f ic~riy.
a \
40 INTRODUCCION AL DERECHO
gado por una norma de este sector pueda tambin aprobar sta
en conciencia.
En el mbito de la moral social se delimitan con nitidez, por
un lado, la figura del legislador (el grupo) y, por otra, la de los
sujetos imperados, sin perjuicio de que stos, e n la medida c n
que del hecho observan regularmente determinadas normas de
la moral social, colaboran a que ellas conserven su vigencia den-
tro del grupo de que se trate. Por la inversa, e n la medida en
que la mayoria de los integrantes del. grupo deja de observar una
determinada norma de la moral social, ella pierde su base de
sustentacin y puede llegar incluso a modificarse o a desapare-
cer como tal.
Las normas de la moral social son bilateruks, puesto que im-
ponen deberes a los sujetos no frente a s mismos ni a la idea
de perfeccin moral que cada uno de ellos pueda tener, sino
frente a los dems y a la idea de bien moral que prevalezca al
interior del grupo, de modo que los sujetos distintos del obliga-
do cuentan con la posibilidad de exigir de ste la observancia
de las nomas de que se trate.
En fin, las normas de la moral social son incomibks, esto es,
no existe la posibilidad del uso de la fuerza socialmente organi-
zada ni para garantizar su cumplimiento ni para imponer las co-
rrespondientes sanciones en caso de infraccin, lo cual no obsta
a que el grupo ejerza de hecho distintas formas de presin so-
cid en favor de su observancia y reaccione con castigos, como
la reprobaci8n o el rechazo social del infractor, cuando sea pro-
cedente.
Tratndose de las normas de la moral de los sistemas religic-
sos o filosficos, ellas son interiores, heternom, unilaterales' e ii-
comiBles.
internores, en primer lugar, por las mismas razones que ofre-
cimos a propsito de las normas de la mora1 persona1.
Heminomas, acto seguido, porque iio provienen de la coii-
ciencia del propio sujeto obligado, sino clel fundador o inspira-
dor de la correspondiente doctrina religiosa o filosofica, aunque,
no es obvio, requieren de que dicha conciencia las acepte. Por
Io mismo, se combina aqu un elemento heter6nomo con uno
de tipo autnomo. La heteronoma se muestra en el origen de
este tipo de normas morales, que se transmiten a los crkyentes
o seguidores como un sistema en buena parte ya elaborado y
DERECHO, SOCIEDAD Y NOKMAS DE CONDUCTA 71
4. LAS NORMASJURIDICAS
0
DERECHO, SOCIEDAD Y N O W DE CONDUCTA 77
.- -
m, o que,cuando menos, muestran una importante dimensin
de autonoma en el derecho.
En el caso de la costumbre como fuente formal del derecho,
las normas jurdicas no vienen producidas por uno o ms rga-
nos o poderes pblicos que se encuentren situados fuera o por
encima de los sujetos imperados, sino por la reiteracin cons-
tante y uniforme que de una determinada conducta hacen esos
mismos sujetos, con el convencimiento de que se trata de una
conducta jurdicamente obligatoria, lo cual significa que cabe
esperar sanciones especficamente juridicas, y no de otro orden,
cada vez que la referida conducta no sea observada por cualquie-
ra de los sujetos normativos.
En la parte de este libro que trata de Ias fuentes formales del
derecho tendremos que vol& sobre ese concepto de costum-
bre jurdica, sobre la evolucin que sta ha tenido como fuente
forma1 del derecho y sobre el valor que tiene actualmente en el
ordenamiento jurdico nacional. Por el momento, basta con per-
cibir cmo el concepto que acabamos de anticipar muestra cla-
ramente que las normas de derecho consuetudinario, esto es,
las que son producidas a i-ravs de la costumbre jurdica, son
creadas y sustentadas por los mismos sujetos que deben obede-
cerlas, lo cual resulta suficiente para ver en ella una fuente for-
mal de carcter autnoma.
Ti-atndose ahora de los actosjurdicos, stos constituyen tam-
bin una fuente formal del derecho de carcter autnomo, pues-
to que las normas que se producen por su intermedio resultan
ser expresihn de voluntad de los mismos sujetos que quedan im-
perados por ellas. Se trata, como es obvio,de normas jurdicas
parli~ahres,porque restringen su mbito de validez nicamente
a los sujetos que las producen. Pero el hecho de ser normasju-
rdicas particulares, a diferencia de lo que acontece con 1x5 le-
yes, que por lo comn contienen normas jurdicas abstractas y ,
Por su lado, Recasens Siches aclara que "no sehabla del hecho
de la fuerza (coaccin), sino de la esacal posibilidad de usarla
cuando no se produzca el cumplimiento voluntario".
Lo peculiar del derecho no esta que mande o prohba cier-
tos comportamientos bajo Ia amenaza de sanciones,porque to-
dos los rdenes normativos contemplan algn tipo de sancin
para los infractores. Lo peculiar del derecho reside en que sus
sanciones pueden ser aplicadas en uso de la fuerza. Dice Kef-
sen: "la nica diferencia relevante entre los diversos ordenamien-
tos sociales no radica en que algunos prescriban sanciones y otros
no, sino en la circunstancia de que prescriben diferentes tipos
de sanciones".
En consecuencia, ni la coaccin ni la sancin, sino la coerci-
bilidad, constituyen una caracterstica inseparable del derecho.
i
un individuo, desde el momento que ella rene las condiciones
que hemos indicado precedentemente, en especial que ella debe
hallarse autorizada y ser declarada y ejecutada por rganos pir-
blicos competen tes.
Seguidamente, puede afirmarse, incluso, que el derecho se
atribuye el mmopolio de tu fuma, como han sostenido autores
como Ihering, Kelsen y Max Weber. Esto quiere decir que el
derecho prohibe todo acto de fuerza de un sujeto sobre otro
que no consista en Ia ejecucin de los actos coactivos a que el
propio derecho autoriza. Junto con prohibir la fuerza, en con-
secuencia, el derecho fija en qu casos, bajo qu condiciones
y por cules rganos pblicos ser legtimo aplicar fuerza a un
sujeto, con Io cual monopoliza el uso de la fuerza dentro de la
sociedad.
Derecho y fuerza, por tanto, no son una y misma cosa, par-
que el derecho es s81o una determinada organimcibt de la fuer-
za, en tanto que, por esta misma raziin, o sea, por ser el derecho
una determinada organizacin de la fuma, tampoco puede mi-
rarse al derecho como un ordenamiento por completo indepen-
diente de la fuerza. Josef Kunz lo dice del siguiente modo: "el
medio del derecho, el acto coercitivo de la sancin, es de la mis-
ma naturaleza que lo que el fin del derecho quiere evitar: el uso
de Ia fuerza en las relaciones entre los hombresn.
Kelsen por su parte, aade lo siguiente: "el derecho y la fuer-
za no han de ser entendidos como absoIutamente discordantes
entre s. El derecho es una organizaci0n de la fuerza. E1 derecho
es un orden segn el cual el uso de la fuerza nicamente est5 pro-
hibido como entuerto, es decir, como condicin (en la n o m a ) ,
pero pcrntiudo coiiio saaciriri, es decir, como consecuencia".
Y concluye este ultimo autor: "la fuerza se emplea (por el dere-
cho) para evitar el empleo de la fuer7a. El derecho es sin ningn
gnero de dudas un ordenamiento para promover a paz en tan-
to prohibe el uso de la uena. Sin embargo, no excluye absoluta-
mente el uso de la fuerza. El derecho es una organizacin de la
fuerza. La paz es un estado en el que no hay uso de la fuerza. En
este sentido dt la pala*, el derecho provee iinicamente una paz
relauva, en cuanto priva al individuo del derecho de emplear Ia
fuerza, pero la reserva para la comunidad".
Quizs si la mejor manera de poner grf~camentela rehcion
a la vez que la d@rencia entre el derecho y la fuerza, sea recu-
DERECHO, SOCIEDADY NORMAS DE CONDUCTA 95
pero si no Ilega a nacer, o nace sin vida, los derechos eii cues-
tin pasarn a otras personas como si la criatura no hubiese
jams existido.
"e4
da obligacin pasiva, esto es, una obligacin no hacer.
Por ejemplo, "Tengo derecho a que mi vec o no tape con
un muro la vista que mi casa tiene sobre el ocano".
De este modo, el quinto sentido de derecho subjetivo no se-
ria otra cosa que una manera de habiar para referirse a una de-
terminada obligacEME de no hacer qw el h e c h o Qetivo impone u otro
sujeto & d.mech.
f ) L)mecho subjetivo como accin procesal.
Este sentido aparece cada vez que decimos que aIguien
tiene un derecho porque est en posicin de requerir la in-
tervencin de los rganos jurisdiccionales a fin de que el co-
rrespondiente sujeto pasivo cumpla con una determinada
obligacion jurdica.
Por ejemplo, "Tengo derecho a demandar a mi arrendata-
rio si ste no paga la renta".
De tal modo, en este sexto sentido, derecho subjetivo apare-
ce como una nocion tecnica, puesto que no es reducible a una
obligacin jurdica correlativa, aunque, a la vez, se tratara de
una potestad que viene reconocida a un sujeto por el propio de-
recho en sentido objetivo. As, se tratara nada ms que de ac-
ciones que las normas del derecho en sentido obj-etiuo otorgan a los sujetos
de derecho en determinadas circunstancias.
g ) Deecho subjetivo como equzvuhte a hecho s politicos.
Este ltimo sentido aparece cuando se dice que alguien tie-
ne un derecho porque el sistema poltico lo convoca a partici-
par en la produccin del derecho objetivo en un sentido amplio
de esta ltima expresin.
Por ejemplo, "Tengo derecho a votar en las elecciones",
Por tanto, este sentido de la expresin derecho subjetivo
consti tuiria una manera de expresar la partkipc~cinque el $@io
DERECHO, SOCIEDAD Y NORMAS DE CONnUCrrA 107
EL CONCEPTO DE DERECHO,
LAS RELACIONES
ENTRE DERECHO Y MOR4.L
Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
DE LA PERSONA HUMANA
PRIMERA PARTE
EL CONCEPTO DE DERECHO
1. ?QUE ES EL DERECHO?
\
damentales del conocimiento del der cho".
Cabria decir, por otro Iado, que eora pura del derecho"
es no slo el titulo del principal libro Kelsen, sino, adems,
la denominacibn que se acuerda a la d o ina del propio KeL
sen estimada como un todo.
La aclaracin anterior nos permite decir ahora que Kelsen
considera que su teora pura del derecho -no e1 libro respecti-
vo, sino su doctrina en general- constituye n o una filosofajuri-
dica, sino una teora general del derecho que, como tal, recae
sobre el derecho positivo, esto es, sobre el derecho producido
por actos de voluntad del hombre. Puntualiza Kelsen, sin em-
bargo, que se trata de una teora sobre el derecho positivo en
general y no sobre un ordenamientojurdico determinado, cori
lo cual e1jurista vienks quiere decir que "es una doctrina gene-
ral sobre el derecho"y que no consiste en "la interpretacin de
normas jurdicas particulares, nacionales o internacionales".
Al expresarse del modo que acabamos de recordar, Kelsen
nos advierte acerca de que su teora pura del derecho es una
ciencia general del derecho y no, por el contrario, una ciencia
jurdica particular, en cuanto no tiene por finalidad la identifi-
cacin, interpretacin y sistematizacin de lac normas jurdicas
que se articulan en un ordenamiento jurdico determinado, esto
es, en un ordenamiento provisto de realidad histrica.
Ahora bien, en cuanto feoria y, sobre todo, en cuanto lemiu
g m ~ a ddl derecho, la doctrina de Kelsen pretende nicamente
distinguir suobjeto, esto es, "dar respuesta a la pregunta de qu
sea el derecho y como sea", pero no, en cambio, "a la pregunta
d e cmo el derecho deba ser o deba ser hecho". "Es-concluye
el autor- ciencia jurdica (general); no, en cambio, poltica ju-
rdica".
IT.I.<:ONCF.I'TO Ilt'. l>I:.RI:.(:tl~. I.AS l<F,lAC:IC)NFxS ENTRE CiERECHO Y MORALY ... 121
fuerza entre los miembros del grupo social. As, podramos de-
cir, e1 derecho emplea la fuerza para evitar el empleo de la fuer-
za, y, en tal sentido, el derecho promueve simultneamente la
paz. Pero se trata, ciertamente, de una paz relativa, en cuanto
la fuerza queda prohibida nicamente como entuerto, es decir
como condicin (en la norma), pero est simultneamente per-
mitida como sancin, o sea, como consecuencia.
De acuerdo a todo cuanto ha sido explicado precedentemen-
te, para Kelsen el derecho no es otra cosa que una especifica
normatividad coactiva reguladora de la conducta humana.
Ahora bien, que el derecho sea visto o presentado como una
realidad normativa, o sea, como un conjunto de normas, tiene
cuando menos la dificultad de no poder explicar cmo resulta
posible hallar en esa realidad normativa enunciados que no son
normas estrictamente hablando, esto es, disposiciones que, en
rigor, no prescriben comportamientos de manera coactiva. Pues
bien: Kelsen reconoce la existencia en todo derecho de estos
enunciados no normativos, denominndolos "normas juridicas
no independientes".
Entre tales normas jurdicas no independientes, KeIsen dis-
tingue las clases que se indicarn a continuacin.
En primer lugar, forman parte de la categora de las nomuts
juridicas no indepmdimtts aquellas que obligan a una determina-
da conducta,aunque dejan entregado a otra norma el cometi-
do de estatuir la sayin para el caso de no ser observada la
primera.
Son tambin normas juridicas no in+mdzentes aquellas que
permiten una conducta a ciertos sujetos en determinadas cir-
cunstancias, y que, como tales, no presden un cornportamien-
to, ni tampoco lo prohiben, sino meramente lo franpean como
posible o tolerado desde un punto de vista jurdico. Se trata,
como se ve, de las llamadas "normas pennisivas" p o s i t i y ente,
esto es, de normas permisivas que no resultan de la ausencia de
prohibicin de una determinada conducta por parte del orde-
namiento, sino de una norma que, positivamente, franquea o
tolera un cierto comportamiento. Para Kelsen, en todo caso, es-
tas nomas slo hacen limitar la validez de una n o m a prohibi-
tiva ms general, como es el caso, a su entender, del Articulo 2,
prrafo 4, del texto de la Carta de la Organizacin de las N a c i ~
nes Unidas. Esta disposicin, como se sabe, prohile el recurso
126 INlRODUCCION A L DERECHO
F
grupo. As, en el caso de una norma de con& ta, se dice que
hay que hacer o no hacer tal o cual cosa, o bi que tmemos que
emitir o no emitir tal o cual comportamiento, lo cual n o ocurre
cuando nos referimos a los comportamientos meramente con-
vergentes, en los que la regularidad de la correspondiente con-
ducta es una cuestin puramente f5ctica.
Por lo mismo, el grupo social tolera las conductas divergen-
tes de los comportamientos habitualmente observados cuando
estos ltimos constituyen simples usos no normativos, en tanto
que reacciona con sanciones cuando tales conductas divergen-
tes se producen respecto de un comportamiento que sea obser-
vado en virtud de un uso normativo.
Como ya vimos en el captulo 1, lo anterior permit.e introdu-
cir la distincin entre regias o nomtas de conducta, por un lado, y
EL CONCEPTO DE DERECHO. M RELACIONES ENTRE DERECHO Y M O h L Y ... 151
'a-afl
conviccio S morales y planes de vida que cada cual quiera Ile-
nte para realizar su idea del bien y de la perfeccin
, y w a individual.
Por otro lado, la moral autnoma da apoyo al derecho en a
medida que refuerza el cumplimiento de aquellos deberes jur-
dicos que coinciden con obligaciones de ndole nioral. As, por
ejemplo, el deber jurdico que los padres tienen de proveer lo
necesario para la subsistencia y desarrollo de sus hijos, se ve fa-
vorecido en la medida que los padres suelen admitir ese mismo
deber como una obligacin de carcter mord.
Sin perjuicio de lo anterior, Henkel ve tambin un vnculo
entre derecho y moral autnoma en la medida en que se adrni-
te Ia existencia de un deber moral de obediencia al derecho,
aunque un deber semejante no existira por referencia a cada
nmma del ordenamiento jurdico, sino por referencia al dere-
cho como un todo. Este deber se basara en que, a pesar de sus
habituales defectos, el derecho se presenta siempre como una
contribucin ordenadora de la sociedad, esto es, como un or-
den que provee, aunque sea reIativamente, de ciertos bienes
como la paz y la seguridad y, en tal sentido, el derecho repre-
sentara para los individuos un autntico vaior moral.
138 INTRODUCCIONAL DERECHO
f
de esos fines. Sin embargo, nos ofrece dudas que desde S me-
jante comprobacin pueda derivarse un deber morai de ob ien-
cia al derecho. Para un mayor anlisis de este tema, su iero
revisar e1 captiilo corrcspr>ridicnic:d c ini libro I>(r/~ho y mrlrtrl
2 Tenernos oblzgacin moral de obe&cer el derecho?, cuya segund edi-
ci8n apareci en 1999.
Por otra parte, a Ia hteronomia del derecho se opone la auto-
nomiu de la moral personal. Sin embargo, la heteronoma del
derecho, segn mostramos en su momento, es slo una carac-
terstica dominante, puesto que admite importantes salvedades,
una de las cuales, de ndole precisamente moral,se vincula a la
objecin de conciencia, mientras que otra, de tipo especifica-
mente jura'dico, se relaciona con la existencia de modos de pro-
duccin de normas jurdicas que muestran una importante
dimensin de autonoma. Precisamente, una norma juridica
cuyo obedecimiento por parte de un sujeto puede ser evitado
en razn de la objecin de su conciencia tiene heteronoma ni-
camente en cuanto a su origen, mas no en cuanto al imperio
que ejerce sobre dicho sujeto.
Por su lado, la moral personal, si bien tiene un carcter a d
n m , esti influenciada por la educacin que recibe cada sujeto
normativo,as como por el medio en que se desenvuelve, todo lo
cual trae consigo que en e1 caso de esta esfera de la moral el suje-
to muchas veces no forje en su conciencia las respectivas pautas
de comportamiento moral, sino que meramente las recepcione y
apruebe. Esto ltimo quiere decir que en ocasiones las normas
de la moral personal son heternomas en cuanto a su origen y
autnomas en cuanto al imperio que ejercen sobre el sujeto.
En consecuencia, derecho y moral personal se diferencian
en raz8n de la heteronoma del primero y de la autonoma de
la segunda, aunque dicha contraposicion no es absoluta, aten-
didas las salvedades que reconoce la heteronoma del derecho
y los alcances que es preciso hacer a la autonoma de la moral.
Con la bilatmalzdad del derecho y la unilateralidad de la mo-
ral ocurre otro tanto, a saber, se trata de una pareja de criiacte-
risticas contrapuestas que sirven tambin para diferenciar uno
EL CONCEPTO DE DERECHO, LAS RELACIONES ENTRE DERECHOY M O W . Y ... 139
/
que, precisamen por su carcter incoercible, la moral social
no dispone d n aparato coercitivo socialmente organizado
para garant' r el cumplimiento de sus normas ni para ejecutar
las corre ondientes sanciones en caso de incumplimiento.
Adems, cada vez que el derecho se remite a la moral, ya sea
empleando f6mulas explcitas de referencia a sta con ese mis-
m o nombre o valindose de expresiones como "buenas costum-
bres" u otras equivalentes, debe entenderse que las referencias se
hacen a la moral. social y no a la moral personal ni a la de carc-
14'2 INTRODUCCION AL DERECHO /
,O:
de su Tem'a genmal del Estado.
En la obra antes mencionada, Kelsen discurre acerca de 1,
democracia y de la autocracia como formas de gobierno, con
derando que ambas no son ms que "mtodos de creacin
un orden social" que difieren porque en la primera todos os
ciudadanos tienen el derecho de intervenir, en igualdad de con-
diciones, en la adopcin de las decisiones colectivas, mientras
que en la autocracia estas mismas decisiones se adoptan por una
sola persona o por un grupo restringido de gente.
Democracia y autocracia, en consecuencia, no difieren por
el contenido de las decisiones colectivas que ambas formas de go-
bierno permiten adopm, sino por el proctdimiento que una y otra
establecen para la toma de ias decisiones. La primera recurre
para estos efectos a la regla de la n a u ~ ~laa segunda,
; en cambio,
a la sola voluntad de quien sea identificado previamente como
la autoridad. La democracia se distingue as de toda otra fonna
de gobierno e n que no s6lo promueve el imperio de la mayo-
ra, sino que, ademis, presupone por esencia una oposicin -la
minora- a la que reconoce polticamente y protege en sus de-
rechos fundamentales y en el principio de proporcionalidad.
Pues bien: el relativismo, o sea, la idea de que el conocirnien-
to humano no puede alcanzar valores absolutos, se correspon-
de segn Kelsen con el ideario democrtico en cuanto "concede
igual valor a la voluntad poltica de cada cual y respeta por igual
toda creencia y opinin" en que esa voluntad se manifieste. El
relatzvkmo -no es posible establecer de manera indudable para
todos el mayor valor de verdad de una determinada de las ml-
tiples y contrapuestas ideas acerca de lo que debe ser- conduce
as a la tolerancia -todas las convicciones polticas y de orden va-
lorativo tienen la misma posibilidad de manifestarse y de luchar
en libre concurrencia "por la conquista de la inteligencia y de
los corazonesn-, y la tolerancia, por ultimo, conduce por su parte
a la denaucracia -debe gobernar la conviccin poltica que obtenga
para s la mayora.
En cambio -dice Kelsen-, una concepciiin "metaisico-abso-
lutista" del mundo y de los valores se corresponde ms bien con
una actitud autocrtica, porque quien sabe con ctrtcza absolu-
ta cul es el orden social mejor y ms justo rechazar4 enrgica-
EL CONCEPTO DE DERECHO. LAS RELACIONES ENTKI: DERECHO Y MORAL Y ... 147
1 O S DERECHOS FUNDAMENTALES
DE IA PERSON4 HUMANA
E
l problema del concepto.- Hay dos dificultadesprincipales para
concordar en un concepto de derechos humanos. Una provie-
ne de las distintas maneras que han sido propuestas para fun-
damentarlos, puesto q u e cada u n a d e ellas conduce a u n
concepto no exactamente coincidente de esta clase de derechos.
La otra dificuItad surge a pai-tir del proceso de expansiii expe-
rimentado por los derechos del hombre en el curso de los ulti-
rnos dos siglos.
Como resultado de esa expansin, cuyos alcances explicare-
mos ms adelante, el catlogo de los derechos humanos ha ido
incrementndose gradual y progresivamente, lo cual quiere de-
cir que los derechos hiirnanos son hoy ms que los que hace 900
airos ei.aii i*ecoiiocidoscoriio iles. Pues bien: al incrcirientarse
el nmero de los derechos humanos, ha aumentado tambin la
diversidad de los mismos, configurndose distintas generaciones
de derechos humanos, todo lo cual dificulta la tarea de ofrecer
un concepto de derechos humanos capaz de cubrir toda la di-
versidad que stos muestran. Determinados bienes que se con-
sideran indispensables; autnticos derechos en sentido subjetivo;
limitaciones a la accin de la autoridad; libertades; modalida-
d e s de participacin en la generacin y en el ejercicio del po-
der poltico; aspiraciones hacia una igualdad no slo jurdica y
poltica, sino tambin en las condiciones materiaIes de vicia de
las personas; deseos de vivir en paz y en un medio ambiente no
162 INTBODUCUON AL DERECHO
nes Unidas, aunque en tal caso tendramos que admitir que "e1
nazismo, que es anterior a esa declaracin, no viol los derechos
humanos". Por eso, concluye Laporta, es que tenemos que man-
tener que los derechos humanos "son derechos morales, de for-
ma tal que los sistemas jurdicos que n o los reconozcan
traicionan exigencias morales de gran importancia y uiohn de-
rechos".
As las cocas, en la fundarnentacibn tica hay un evidente pro-
psito de superar una visin puramente histrica de los dere-
chos del hombre y, a la vez, un intento por no confundirse con
la fundamentacin iusna~uralista.Siii einbar-go, la dis~iilci8iieri-
tre "derechos naturales" y "derechos morales", como observa
Peces-Barba, no es del todo clara, de modo que la primera de
tales fundamentaciones "cumplira las mismas funciones ideo-
lgicas" que la segunda. Esta interpretacin del autor espaol
: se ve favorecida si se repara en que el propio Dworkin declara
que l pr&ere evitar la expresin "derechos naturales" solo "por-
que para muchas personas tiene asociaciones metafsicas que la
descalifican". Esta declaracin de Dworkin refuerza la idea de
que la introduccin de la expresin "derechos morales"se asen-
tara ms bien en consideraciones prctica de conveniencia que
conciernen ms al poder de penetracin e influencia de esa de-
nominacin que a ;u autntiia claridad y consistencia.
Lafundamentucihnracional de los derechos humanos, que con-
sidera a stos como derechos pragmticos, procura conjugar dos
polos, a saber, el de la trmcmdentulzdad, que aparece muy ntido
en la fundamentacin iusnaturalista, y el de la historia, que es
por su parte muy visible en la fundamentacin historicista.
De este modo, se trata de un esfuerzo por hndamentar los
derechos humanos, o sea, de dar razn de ellos de una rnane-
ra que no acoja slo uno de esos dos poIos, que es lo que ocu-
rrira si se opta por la visin de los derechos del hombre como
linos derechos atemporales determinados (fundamentacin ius-
naturalista) o slo por aquellos que han recibido una expre-
sin positiva en un contexto histrico dado (fundamentacin :
historicista) .
Por lo mismo, "una fundarnentacin racional adecuada debe
i
j
1
: conjugar los dos polos que la componen: trmcendentalidad e hzf- r
!
torian -escribe Adela Cortina-, y ello "porque las exigencias de
1
i
1 172 IiWRODUCCiON AL DERECHO
f
#
i
1
FUENTES WTERIALES Y
FUENTES FORMALES DEL DERECHO
1. INTRODUCCION
l
se suskiten durante la tramitacin de proyectos de ley, de refor-
!
ma d la Consrihicin y de los tratados internacionaies someti-
dos a Ia aprobacin del Congreso. Adems, el mencionado
tnburial est llamado a resolver las cuestiones que se susciten u
sobre Ila constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley, as
como sobre la constitucionalidad de los decretos supremos que
dicte el Presidente de la Republica en ejercicio de la potestad
reglamentaria, siempre que se trate de decreto^ que se refieran
a aquellas materias que por disposiciil de Ia propia Constitu-
cin deben ser reguladas por medio de leyes.
Adicionalmente, el Tribunal Constituciond resuelve Ias cues-
tiones sobre constitucionalidad relativas a la convocatoria a un
plebiscito; resuelve tambin los reclamos en caso de que el Pre-
sidente no promulgue una ley cuando deba hacerlo, promulgue
un texto diverso del que corresponda o dicte un decreto pro- +
1 13*
INTRODUCCION AL DEKEXHO
leno las otras tres clases de leyes que hemos tenido ocasbn de
idenacarantesenestecaptdo.
En cuanto a las @S i~tq%w&tivas de la Constitucin, son aque-
! llas que tienen por objeto interpretar normas constitucianales,
i esto es, establecer un determinado sentido y alcance para ese
S
tipo de nomas, y que requieren para su aprobacin, modifica-
: ci6n o derogacin el voto conforme de las tres quintas partes
1 de los diputados y senadores en ejercicio, encontrandose suje-
, tas, adems, a control de constitucionalidad por parte del Tri-
bunal Constitucional. Respecto de este tipo de leyes, y en
aplicacin de Ia regla que sobre leyes interpretativas en general
establece el Cdigo Citil, las leyes que interpretan la Constitu-
cin se han de entender incorporadas a sta, aunque no faltan
expertos que afirman que se trataria de leyes can jerarqua su-
perior a las ordinarias o comunes, pero sin alcanzar, par ello,
rango constitucional.
Las lqes orgnicas constituczonaleir son aquellas que se refieren
a materias que Ia Constitucion reserva expresamente para su re-
gulacion por esta clase de leyes, y cuya aprobacidn, modificacin
o derogacin requiere un qurum especial de las cuatro spti-
mas partes de Ios senadores y diputados en ejercicio, hallnda-
se sujetas tambin a un examen de constitucionalidad que
corresponde llevar a cabo al Tribunal ConstitucionaI antes de
que se promuiguen. Algunas de las materias que por mandato
constitucional. deben ser reguladas por esta clase de leyes san
elecciones, partidos polticos, educacin, Congreso Nacional,
PoderJudicial, Tribunal Constitucional, Contraloria, e tc.
Respecto de la jerarquia de esta clase de leyes, no la tienen
superior a la de Ias leyes ordinarias o comunes. Las leyes org-
nicas constitucionales, por tanto, se diferencian de las ordina-
rias no en Ia jerarqua, sino en el tipo de materias que regulan,
en el qurum especial que requieran en ambas Cmaras y en el
control de constimcionalidad a que las somete el tribunal com-
petente para ello.
En cuanto a las &es de q u h m calzficado, son las que se refie-
ren exclusivammte a las materias que se@ la Constitucin de-
ben ser reguladas por esta clase de leyes, que necesitan para ser
aprobadas, modificadas o derogadas la mayora absoluta de los
diputados y senadores en ejercicio, aunque no estan sujetas a
examen de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitu-
cional. Algunas de las materias que deben ser reguladas por este
1 tipo de leyes son nacionalidad, pena de muerte, televisin y ra-
dio, derecho de propiedad, actividad empresarial del estado,
emprstitos estatales, etc.
En cuanto a su jerarqua, vale para las leyes de qurum cali-
ficado lo mismo que afirmamosrespecto de las orgnicas con%
titucionales.
Sobre el particular, cabe destacar cmo la Constitucin po-
ltica vigente desde 1980 sustrajo progresivamente una buena
cantidad de materias a Ia posibilidad de que pudieran ser le-
gisladas por medio de leyes ordinarias o comunes, en las que,
como sabemos, el quorum que debe reuhjxse en cada Cmara
es la simple mayora de los diputados y senadores presentes.
As, para determinadas materias fueron establecidas las leyes
de qurum calificado, que suben e1 qurum a la mayora de
los senadores y dipulados e n ejercicio, mientras que para otras
materias, de inters poltico, econ8mico o social aun mayor,
fueron establecidas las leyes orgnicas constitucionales, que
aumentan el qurum a las cuatro sptimas partes de los sena-
dores y diputados en ejercicio. La espiral continGa luego con
el qurum de las tres quintas partes que se exige para la refor-
ma de la Constitucin y culmina con el de los dos tercios que
se necesitan para modificar aquellos captulos de la Constitu-
cin ms sensibles a los acontecimientos polticos que el pas
vivi Iuego de 1973. Todavia ms: en materia de reforma a Ia
Constitucin se contempla la posibilidad de convocar a un ple-
biscito para que sea la ciudadania la que resilelva las discre-
pancias que sobre el particular puedan surgir entre el
Presidente y el Congreso, aunque slo para el caso de que, con
motivo de la tramitacin de una reforma constitucionaI, am-
bas Cmaras insistieran ante el Presidente en un proyecto a p r e
bado por ellas. Cuando esto ltimo ocurre, segn el art. 117
de la Constitucin, el Presidente tiene dos caminos, q saber,
promulgar el texto que haya sido objeto de insistencia o con-
sultar a la ciudadana para que se pronuncie mediante un pfe-
biscito respecto de las cuestiones en desacuerdo.
;En cui territorio valen las leyes?- Tocan te ahom a 10s efectos
de la ley en ciiai-itci il / / v i l o n o , la regla genera1 cs el priricipio
de ~err-i~otialidacl d e 1;i 1c.y eii r;i/.>li clel ciial las leyes rigcii iili-
camente en el territorio del Estado que las dicta.
Dicho principio est consagrado en los arts. 14 y 16 del C-
digo Civil. La primera de estas disposiciones establece que "la
ley es obIigatoria para todos los habitantes de la RepbIica, in-
cluso los extranjeros", mientras que la segunda declara que "los
bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aun-
que sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile".
El mismo principio de territorialidad aparece consagrado en
los arts. 5 y 6 del Cdigo Penal. La primera de tales disposicio-
nes establece que "la ley pena1 chilena es obligatoria para todos
los habitantes de la Repblica, incluso los extranjei.os. Los deli-
tos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan so-
metidos a las prescripciones de este Cdigo". En cuanto al otro
de los articulos, declara que "los crmenes o simples delitos per-
petrados fuera del territorio de la Repblica por +lenos o por
extranjeros, no sern castigados en Chile sino en 10s casos de-
terminados por la ley".
El principio de territorialidad reconoce excepciones, lo cual
quiere decir que hay casos en 10s que Ia ley chilena rige en e1
extranjero y situaciones en que la ley extranjera puede regir en
Chile.
De lo primero son ejemplos los arts. 15 y 6, respectivamen-
te, del Cdigo Civil y del Cdigo Orgnico de Tribunales. El pri-
mero de esos articulos sujeta a las leyes chilenas a los chilenos,
no obstante tener stos residencia o domicilio en pas eftranje-
ro, en lo relativo a1 estado de las personas y a su capacidad para
qjeciilar ciertos actos que haya11 de tener efecto en Chile, as
como en las ob1igacioiic.s y derechos que nacen de Ias relacio-
nes de f;imili;i, ;iiinqiic: s61o respccto de siis cnyuges y parien-
ics cliileiios. Yoi S L I I)ai it:, I;i <,ihida 1101 1 1 1 del ~ Cdigo Penal
identifica una serie de delitos qiie quedan sonietidos a la j u n s -
cli cc.ihii clijlcn;i, 11 o olisrari lc. ser c*onietidos fiiera del ierritorio
242 IN'TRODUCCION AL DERECHO
misma razn que los decretos con fuerza de ley, puesto que son
actos que emanan del Presidente, lo cual explica que se les de-
nomine demtos, y regulan materias que tendran qve ser norma-
das por leyes, lo cual explica que a aquella palabra se aada la
expresin hes.
Los decretos leyes tienen su origen en 10s llamados gubiemos
defacto, que se producen como consecuencia de una ruptura del
orden constitucional causada por una revolucin o un golpe de
Estado exitosos. Tales hechos suelen producir la clausura del r-
gano o poder legislativo que se encontraba en funciones, de
modo que quienes encabezan la revolucin o el golpe de Esta-
do exitoso asumen no slo el poder ejecutivo de la nacin, sino
tambin las funciones legislativas que correspondan al 6rgano
cIausurado o disuelto.
Los gobiernos defaclo, en consecuencia, son aquellos que asu-
men el poder del Estado sin sujetarse a las normas constitucie
nales y legales que rigen la eleccin de las autoridades ejecutiva
y legislativa y que favorecen lo que se denomina alternancia en
el poder? precisando tales autoridades regular materias de ley
entretanto se restablece la normalidad constitucional, lo cual
hacen mediante estos actos que se denominan "decretos leyesn.
Si se intentara un parale10 entre los decretos con fuerza de
ley y los decretos leyes, sus sewlganzus, a la vez que su dijmnciu,
saltan de inmediato a Ia vista. En cuanto a sus semejanzas, ambos
emanan del Presidente de la Repblica oJefe de Estado, es de-
cir, ambos constituyen manifestaciones legislativas del poder eje-
cutivo;ambos, por otra parte, regulan materias propias de una
ley; y ambos, en fin, responden a circunstancias extraordinarias,
aunque menos excepcionales en el caso de los decretos con fuer-
za de ley que en e1 de los decretos Ieyes, puesto que e1 hecho
que conduce a la dictacin de estos ltimos -la ruptura del or-
den constitucional- es, de por s, un acontecimiento excepcio-
nal. En punto a su diferencia, cabe reiterar que elIa se encuentra
en que ambos tipos de decretos regulan materias propias de una
Iey, aunque slo en el caso de los decretos con fuerza de ley exis-
te autorizacin previa de parte del rgano legislativo.
2. IACOSTUMBREJURLDICA
dica sea constante significa que ella sea de hecho observada re-
gularmente cuando se dan Iac circunsmncias que la determinan.
Por lo mismo, la consianciu'no significa aqu frecmcia, sino el
hecho de que la conducta consuetudinaria de que se trata sea
observada regularmente cada vez que sobrevienen las correspon-
dientes circunstancias.
de la costumbrejurdica, con-
En cuanto al elemento subje,ti'~o
siste en el convencimiento de que la conducta que se repite es
jurdicamente obligatoria, lo cual significa, en shtesis, que los
sujetos normativos observan esa conducta con conciencia de que
de ella cabe esperar que se sigan consecuencias especficamen-
te jurdicas y no de otro orden. A este elemento se le ha llama-
do desde antiguo "opinioiuris seu necessitatisn,o, simplemente,
"opinio iuris"u "opinio necessitacis",y consiste en la conviccin
colectiva acerca de la obligatoriedad jurdica de la conducta
constitutiva de la costumbre por parte de quienes la practican.
Ahora bien, <ques lo que produce la conviccin de que una
determinada conducta que los miembros de una comunidad
practican es jun'dicamente obligatoria?
Siguiendo en la respuesta a esa pregunta a Alf Ross, toda cos-
tumbre es observada con conciencia de su obligatoriedad, esto
es, bajo el convencimiento de que si no se la sigue el sujeto que-
dar expuesto a sufrir la desaprobacibn del grupo social corrcs-
pondiente. Sin embargo, lo que transforma esa conciencia de
obligatoriedad en una conciencia de obligatoriedad propiamen-
te juridica viene dado por el hecho de que la materia sobre la
cual recae el hecho consuetudinario es de aquellas reguladas
comnmente por el dekcho.
1
!
!
i1
460 WTRODUCCION AL DEREMO
3. JURISPRUDENCIA
9
I
Acepciones de la palabra '3jurisprudencia". La jurisprudencia
1 como saber. La jurisprudencia de los tribunales. El carcter nor-
mativo de la sentenciajudicial. La jurisprudenda en el derecho
/ chiIeno.
;
Acepciones de la paiabra "jurisprudencia".- La palabra "juris-
prudencia" tiene en la literatura jurdica dos acepciones princi-
pales, una ligada a la idea de saber o conocimiento del derecho
y otra vinculada a la actividad de los rganos jurisdiccionales.
Por lo mismo, en la primera de sus acepciones, "jrisprudencia"
es una palabra ligada a la actividad de los juristas, mientras que
en su segunda acepcin se trata de una palabra vinculada a la
actividad de los jueces.
ducen los jueces por medio de sus fallos o Ios sujetos de derecho
por medio de los actosjurdicos y de los contratos-, las que regu-
lan actos o situaciones perfectamente delimitadosy cuya validez
se circunscribe, en principio, a los sujetos que hayan intervenido
en el acto o en la situacin de que se trata. Todava ms: todo
ordenamientojurdico puede ser visto como una estructura esca-
lonada de nomas, en cuya parte superior estn las normas abs-
tractas y generales de la Constitucin y de las leyes, mientras que
en la parte inferior se ubican las normas concretas y singulares
que producen losjueces por medio de sus fallos.
Lo anterior sign&ca que los jueces, llamados a aplicar el de-
recho previamente establecido por el legidador, producen tam-
bin nuevo derecho por medio de las sentencias que dictan, esto
es, aplican las normas abstractas y generales de la legislacin y
de la costumbrejurdica, pero, a la vez, pmducen las normas con-
cretas y singulares que vienen a resolver los asuntos sometidos a
su competencia.
Por su parte, el legislador, llamado a poducir derecho por
medio de las leyes que vota y aprueba, tambin aplica derecho,
concretamente las normas de la Constitucin que le invisten de
la facultad de dictar leyes, le sealan el procedimiento para ello
y le colocan ciertos limites en cuanto al contenido de que pue-
de dotar a las leyes.
En consecuencia, tanto el legislador como el juez aplzcan y
producen derecho, y no es aceptable el punto de vista tradicio-
nal que vea Ia producci6n y aplicaci6n del derecho como dos
funciones enteramente diferenciadas una de la otra y confiadas
a rganos o poderes del Estado distintos. Es efectivo que en el
caso del Iegislador la funcin de producir derecho parece pre-
ponderante respecto de la de aplicarlo, mientras que tratndo-
se de los jueces acontece la situaci6n inversa, pero elio no priva
de vaIidez a la afirmacin de que ambos rganos concurren tanto
a la produccin como a la aplicacin de1 derecho.
Desde un punto dinmico, como escribe Kelsen, "IaimpIan-
tacin de una norma individual por el tribunal constituye una
etapa intermedia en el proceso iniciado con la ereccin de la
Constitucin, y que, pasando por la legislacin y la costumbre,
lleva a la sentencia judicial y, de sta, a la ejecucin de la san-
cin. Este proceso, en el cual el derecho se autorreproduce per-
manentemente, va de lo general { o abstracto) a lo individual ( o
1
268 1NTRODUCCIONAL DERECHO
i
los estime como algo distinto de las normas- cules seran las
diferencias que reconoceran con stas.
otros que los que el derecho romano nos leg6 en tal carcter.
En palabras de Mans Puigamou, citadas por Antonio Bascun,
"los autnticos principios del derecho, compmndidos los del
derecho histrico y singularmente los del romano, aunque ha-
yan perdido su vigencia, conservan siempre su categora de prin-
cipios, y como tales se mantienen inaccesibles ante el implacabIe
devenir de los tiempos y subsisten como ruinas gloriosas de una
construccin jurdica insigne". Algo menos retricamente, An-
drs Bello, citado por Alejandro Guzmn, deca, refirindose a
las leyes romanas, que "han pasado por la prueba del tiempo,
se han probado en el crisol de la filosofa y se han hallado con-
forme a los principios de la equidad y de la recta razn".
Segn esta doctrina, los principios generales provenientes del
derecho romano se expresarian en mximas o aforismos jurdi-
cos, como el que dice que donde la l q n o distingue tampoco el h m -
bre debe distinguir. o el que dice que al qm est permitido lo ms
est tambih permitido lo menos. Sin embargo, no faltan detracto-
res a esta doctrina. As, en Espaa, Luis Legaz y Lacambra ex-
presaba que la "identificacion de los principios generales del
derecho con los del derecho romano tiene un valor puramente
histrico y no podra sostenerse hoy en serio", en tanto que De
Castro, valindose de un lenguaje ms fuerte, dice que las mxi-
mas heredadas del derecho romano constituyen "expresiones
tcnicas o recursos pedaggicos y las ms de las veces cobertura
de la pereza del pensarjurdico y signo de decadencia de la cien-
cia del derecho".
t
1
; se espera de ella no es nicamente que identifique, interprete y
1
t
relacione entre si las normas de un detexminado ordenamien-
to, faciIitando as su aplicacin a los casos correspondientes de
: la vida social, sino que, adems, d cuenta de los principios pre-
! sentes tambin en dichos ordenamientos. En este itirno senti-
do, la ciencia juridica utilizara los principios con un doble
propsito: sintetizar informacin relativa a un ordenamiento,
puesto que los principios son enunciados que hacen posible una
descripcin abreviada o econmica del derecho, de una rama
de ste o de una institucin juridica determinada; y, por otro
lado, advertir que el derecho es un conjunto ordenado, esto es,
un conjunto dotado de sentido, y no una mera confluencia de
pautas de comportamiento. Como dicen a1 respecto Manuel
Atienza y Juan Ruiz Manero, esta doble capacidad de los princi-
pios, consistente en presentar de manera breve y a la vez orde-
nada un ordenamiento jurdico o una parte de ste, "no es ni
ms ni menos que lo que suele Ilamarse sistematizacin del de-
recho", la cual constituye "la funcin principal que, se supone,
la de realizar la cienciajurdica".
Ms all de lo dicho hasta ahora sobre los principios, con-
viene advertir que la palabra "principios"tiene varios usos en la
literatura jurdica. A continuacin vamos a indicar los ms fre-
cuentes:
a) principio como expresin adecuada para aislar rasgos im-
portantes de un ordenamiento jurdico que no podran faltar
en una descripcin suficientemente informativa de l. Por ejem-
plo, el principio de la separaci6n de poderes, el principio de
inexcusabilidad que impera a propsito de la funcin jurisdic-
cional, el principio de inamovilidad de los jueces;
b) principio como expresion para aludir a una norma muy
general, entendiendo por tai la que regula un caso cuyas pro-
piedades relevantes son muy amplias. Por ejemplo, el principio,
nomativamente consagrado por nuestro Cdigo Civil, de que
todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contra-
tantes; a
c ) ,principio como expresin que se emplea para aludir a los
valores superiores de un ordenamiento. Por ejemplo, los valo-
res de libertad y de igualdad en la declaracin del art. Z de la
Constitucin;
LAC FUENTES DEL DERECHO 281
d ) principios ~
~ s peroo impZiccitus
s y prim$ios t o t a l m k inex-
*os, entendiendo por los primeros aquellos que pueden,indu-
cirse a partir de una o ms normas del ordenamiento, y por los
segundos aquellos que se procura deducir del sistema jurdico
en su conjunto, de la naturaleza de la cosa, de la Constitucin
en selitido material, etc.
En cuanto a los principios explcitos e implicitos, hay que
convenir en que los primeros no ofrecen mayores dificultades,
puesto que tienen una base de sustentacin clara en alguna dis-
posicin constitucional o legislativa, mientras que los segundos
se relacionan con el procedimiento de analoga que eshtdiare-
mos en el capitulo V.
En cuanto a los principios totalmente inexpresos, y en la me-
dida que se obtienen no a partir de disposiciones normativas del
ordenamiento, sino de doctrinas morales o polticas que se su-
pone subyacen c informan d ordenamiento, constituyen lo que
tambin se denomina "principiosexb+asistem5ticos".La idea que
Dworkin tiene de los principios se relaciona precisamente con
esta concepcin, aunque no faltan autores que los califican de
'hormas ap6crifasn,esto es, normas que son el h t o de una ac-
tividad creadora, a las que se presenta, sin embargo, como si fue-
ran obra del legislador.
Las obras de Dworkin y Carri6 acerca de los principios, pero
tambin las contribuciones al tema de Manuel Atienza,Juan Ruiz
Manero, Luis Prieto, Robert Alexy y Alfonso Garcia Figueroa,
son de gran utiIidad para estabIecer tanto los significados como
las clasificaciones de los principios. La obra de esos mismos au-
tores nos permitir ahora trazar las relaciones y diferencias en-
tre principios y normas, establecida ya que ambos tipos de
estndares estn presentes en todo ordenamiento jurdico.
dan los hechos estipulados por una regla, puedan seguirse dos
situaciones: o bien la regla es vlida, en cuyo caso no queda ms
que aceptar la solucin anticipada por la norrn$ o bien no es
vlida y en nada puede ella contribuir a la decision. Tal es Io
que acontece, por ejemplo, con la regla que estableciera que
para que valga un testamento tiene que ser firmado por tres tes-
tigos, puesto que "si la exigencia de tres testigos es una regla ju-
rdica vlida, entonces no puede ser que un testamento sea
firmado por slo dos testigos y sea vlido".
Los principios, sin embargo, no operan de ese modo, pues-
to que ni aun aquellos que presentan mayor semejanza con las
reglas establecen consecuencias que se sigan automticamente
cuando se dan ciertas condiciones.
En una lnea de pensamiento similar, Robtrt Alexy conside-
ra a los principios como mandatos & O p t i m k d n , con lo cual quie-
re decir que 10s principios ordenan que se realice algo en la
mayor medida posible, d e donde se sigue que pueden ser cum-
plidos en diversos grados.En cambio, las reglas exigen un cum-
plimiento pleno y, en esa medida, pueden ser slo cumpIidas o
incumplidas. Por lo mismo, en caso de conflicto entre dos prin-
cipiosjurdicos de un mismo ordenamiento "se impone un ejer-
cicio de ponderacin referido al caso concreto que no lesiona
la existencia simultnea en el mismo ordenamiento de tales prin-
cipios, mientras que un conflicto entre reglas, si es real, parece
que ha de resolverse con la prdida de vaiidez de una de elIas".
En otros trminos, "los principios pueden hallarse en una ten-
sin superable sin afectar a su reconocimiento jurdico, pero las
normas slo pueden aparecer en una contradiccin que hace de
ellas elementos incompatibles". Como dice Alexander Peczenik,
citado por Luis Prieto, a quien pertenecen la expresiones antes
citadas, "si alguien est en una situacin regulada por una re-
gla, solo tiene dos posibilidades: obedecer la regla en cuestin
o no obedecerla. Un principio valorativo, por el contrario, esta-
blece un ideal que puede realizarse en un cierto grado, mayor
O menor".
Retornando las expresiones de Dworkin, los principios, a di-
ferencia de las reglas, no establecen consecuenciasjurdicas que
se sigan automticamente. De este modo, en el derecho norte-
americano puede darse por establecido el principio jurdico de
que nadie puede beneficiarse de sus propios actos ilcitos, aun-
284 INTRODUCUON AL DERECHO
5. LA EQUIDAD
EL ORDENAMIENTO JURIDICO
914 MTRODUCCION AL DERECHO
2. CONCEPTOS Y DISTINCIONES
r
mas inf&es o findadas. Norma superior o fundante es aquella f
que regula la creacin de una norma inferior o fundada. Por su
parte, norma inferior o fundada es aquella que es reguIada en
su creacin por una norma superior o fundante, La Constitu-
1 920
1NTRODUCCION AL DERECHO
ti
que reconocen y obedecen los sujetos imperados, sino la que
! de hecho aplican los tribunales en sus resoluciones y fallos.
i
S Una cuarta respuesta, que combina las dos anteriores, sostie-
i ne que el fundamento de validez de las nomas jurdicas es rnix-
, to, o sea, que dicho fundamento se encuentra en el hecho
I conjunto de que ellas sean, a la vez que generalmente obedeci-
, das por los sujetos imperados, habitualmente aplicadas por los
t
rganosjurisdiccionales.
Para una respuesta como sta el fundamento de validez de
una norma juridica contina siendo un hecho, aunque esta vez
se trata de un hecho doble, puesto que para reconocer validez
a una norma ser necesario atender tanto a la conducta de los
sujetos imperados como a la de los wibunales de justicia.
Por ltimo, una quin& respuesta afirma que el fundamento
de validez de las normasjuridicas se encuentra en otras normas,
anteriores y superiores a los ordenamientos jurdicos positivos,
que conformaran lo que se llama "derecho natural", de modo
que una normajuridica sera vlida slo en el caso de que, vista
en su contenido, se encuentre en consonancia con las normas y
principios de ese derecho natural. Esta respuesta, como se ve,
presupone la existencia del derecho natural como un ordena-
miento anterior y superior a los derechos positivos dotados de
realidad historica, de modo que stos, para conseguir validez,
tendran que ajustar sus normas a las prescripciones del dere-
cho natural.
En consecuencia, para una respuesta como esa, norma jur-
dica vlida no sera la que el legislador promulga en ese carc-
ter, ni la que los sujetos reconocen y obedecen como tal, ni la
que aplican los tribunales, ni tampoco la que junto con ser obe-
decida es tambin habitualmente aplicada, sino aquella que se
encuentra de acuerdo con el derecho natural.
Por lo mismo, para ese quinto punto de vista, Ia cuestin so-
bre el. fundamento de validez de las normas jurdicas se resuel-
ve no en una argumentacin normativa (primera respuesta) ni
tampoco en un examenfhctth (segunda, tercera y cuarta respues-
tas),sino en un+ dirnensi8n propiamente valmativct;puesto que
para acordar validez a las normas jurdicas promueve una ins-
peccin de los ttulos ticos del contenido de stas, hasta e1 pun-
to de concluir que una norma jurdica no es viida, esto es, que
no existe ni obliga, si su contenido no es como debera ser se-
EL ORDENAMIENTOJ U R i D W 521
i
iI
manera, como los diversos ordenarnientos juridicos reconocen
I constituciones jurdico-positivas tambin diversas, debe presupo-
i nene normas bsicas distintas. "Lo que tienen en comn todas
I
estas normas bsicas -declara Kelsen- es que se refieren a una
I constitucin juridico-positiva en base a la cual se ha establecido
un orden normativo coercitivo positivo que en trminos gene-
rales es eficaz".
En cuarto trmino, la norma bsica esjundica en un sentido
y metajuridica en otro. Es jundica en cuanto cumple una funcin
juridica relevante, a saber, servir de fundamento de validez a la
primera Constitucin histrica y, en definitiva, a todas las dems
normas del ordenamiento jurdico que, segn vimos,pueden ser
reconducidas hasta ella. Es metajuridica en el sentido de que,
al no ser una norma positiva, est ella en cierto modo fuera del
ordenamiento jiiridico positivo cuya validez fundamenta.
El carcter metajurdico de la norma bsica es entonces una
consecuencia de su caricter no positivo. As, Kelsen sostiene que
la norma bsica es rnetajurdica "si se enliende por esta palabra
que ella no es una norma de derecho positivo, es decir, una nor-
ma creada por un acto reaI de voluntad de un rgano jurdico";
pero, a la vez, se trata de una norma jurdica si por esto enten-
demos "todo lo que tenga funciones jurdicas rekvantes".
Luego de sealar que la norma bsica es metajuridica en cuan-
to no se trata de una norma positiva y jundica en cuanto cumple
funciones jurdicas relevantes, Kelsen admite que "Ia teora de la
norma bsica es -hasta cierto punto- similar a la doctrina del de-
recho natural, segn la cual un orden jurdico es viido si corres-
ponde al derecho natural". Por lo mismo, agrega, "el derecho
natural no es considerado mctajuridico a pesar de no ser derecho
posi~zvo".Sin embargo, y en propias palabras del autor, existe una
"diferencia fundamental" entre la teora de la norma bsica y la
doctrina del derecho natural. Tal diferencia consiste en que "el
contenido del orden jurdico es completamente independiente
de la norma bsica, de la chal puede ser derivada slo la validez
objetiva de la norma del orden jurdico positivo y n o el conteni-
do de ese oi-den; mientras que, de riciierdo con la doctrina del
derecho natul-a]., un orden positivo es vlido sobamente en m t o
su contenido corresponde al del derecho natural".
Por ltimo, si vista desde la perspectiva del ordenamiento ju-
rdico nacional cuya validez fiind;imenta, la norma bsica es una
l<LORDENAMIENTOJURIDICO 337
-
probable, lo cual quiere decir que una norma jurdica vlida tan-
to puede ser eficaz como ineficaz. Es cierto que normas jurdi-
cas v5lidas que se incorporan a un ordenamiento jurdico que
en general es eficaz tienen grandes probabilidades de llegar tam-
bien a ser eficaces, pero nada asegura realmente que as sea.
La eficacia de Ias normas jurdicas designa el hecho habitual
de su obedecimiento y aplicacin por parte de sujecos impera-
dos y brganos jurisdiccio~~des, al margcri dc las rnarivaciones quc
unos y otros puedan tener para obedecerlas y aplicarlas. Los
motivos por los cuales los sujetos normativos obedecen las nor-
mas juridicas son mltiples y variados. Van desde una probable
adhesin a la norma hasta el temor a verse expuestos a la san-
cin que la norma prev para el caso de incumplimiento. Lo
mismo, las motivaciones de un tribunal para aplicar una norma
jurdica pueden ir desde la aprobacin que al juez merece la
norma hasta el deber profesional de fallar conforme a ella o el
deseo de no verse expuesto a que lo fallado por l sea revocado
por un tribunal dejerarqua superior. Por lo mismo, cualesquiera
sean los motivos que sujetos imperados y rganos jurisdicciona-
les pueden tener para obedecer y hacer aplicacin de una nor-
ma, a sta, para ser eficaz, le basta con que, en el hecho, se la
obedezca y aplique regularmente.
Por otra parte, la efcacia de las normas jurdicas no es lo mis-
mo que el reconocimiento de stas. Para que una norma jurdica
sea eficaz es til que se la reconozca como tal, esto es, que se la
identifique y admita en su existencia y consiguiente pretensin
de obligatoriedad, aunque la eficacia es aIgo distinto de ese re-
conocimiento: se trata nada ms que de un hecho que tiene que
ver no con la disposicin de los sujetos normativos y rganos ju-
risdiccionaIes frente a las normas, sino con el obedecimiento y
aplicacin regulares que unos y otros observen ante las normas.
Adems, la efZGacia de las normas jurdicas debe ser distingui-
da de la ejectividad de &as. La efectividad de una norma jurdi-
ca consiste en la obtencin de os fines que ella persiga y no en
el simple obedecimiento y aplicacin regulares que la norma
encuentre de parte de sujetos normativos y rganos jurisdiccio-
nales. Valindonos de un ejemplo de Juan Ramn Capella, C-
sar, al conceder la ciudadana romana a los mdicos y maestros
de las artes liberales, intent atraer y promover el establecimien-
to de ese tipo de personas en Roma. La eficacia, en esce caso,
i
I 340 INTRODUCCION AL DERECHO
1
i
348 lNTRODliCCION AL DERECHO
i
E
EL ORDENAMIENTOJURiICO 361
DMSIONES Y PARTES
DEL ORDENA,!MIENTO JURIDICO
I
i
1
es otra cosa que el ius czuitatis, es decir, el derecho poltico y el
administrativo, aunque no proporciona una idea clara y precisa
acerca del ius priziatum.
?
En cuanto a la eventual supremaca del derecho pblico so-
bre el privado, o de ste sobre aqul, tiene razn Manuel de Ri-
vacoba cuando advierte que tratndose del derecho pblico hay
i un matiz de superioridad del Estado respecto de Ios parcicula-
1
! res, mientras que en el caso del derecho privado lo que se per-
i sigue es regular relaciones de los particulares entre s. De este
f
modo, "si se alzaprima y valora al individuo sobre la comunidad,
i aparecer preponderante el Derecho privado, mientras que, si
se pasa a considerar a stos como algo substante y superior a los
i individuos que la integran y se valora a stos slo en funcin de
i
aqulla, adquirir un papel principal y dominante el Derecho
pblico".
1
t
gobierno que no resuelve caso a caso por medio de decretos que
se dan para cada situacin particular, sino que lo hace por me-
dio de las normas abstractas y generales de la ley, garantizando
as la igualdad ante la ley.
2. OTRAS DISTINCIONES
INTERPRETACION E INTEGRACION
DEL DERECHO
37 2 INTKODUCCION AL DERECHO
Podria pensarse que hay algo trivial en esa idea que atribuye
a la filosoCa antes una preocupaci6n por el lenguaje que por
10s asi llamados problemas filosficos, como son, por ejemplo,
el problema del ser, el problema del conocer, o el problema del
actuar correcto, que han dado lugar, respectivamente,a esas par-
tes o captulos de 1a filosofa tradicional que se llaman Ontolo-
ga, Gnoseologa y Etica. Pero, descontado que las palabras
tambin constituyen problemas, lo cierto es que pensamos con
palabras, de modo que el examen de stas es, a fin de cuentas,
el .examen del propio pensamiento.
que la lleva a cabo, desde el punto de vista del resultado a que con-
diice, y desde c l punto de vista de si la actividad interpretativa,
especiaimente en el caso de Ia que llevan a cabo 10s jueces, se en-
cuentra o no reglada por el respectivo ordenamiento juridico.
Desde el punto de vista del agente que la lleva a cabo, es po-
sible distinguir entre interpretacin pblica, o por va d e autori-
dad, e inter;bretacinprivada.
La interpretacin publica, a su vez, se clasifica en i n t q h t a -
c i h legal, interpretacwnjudicial e interpretacin adminbtrativu.
La intetpmtacin legal, llamada tambin autntica, es la que de
la ley Ileva a cabo el propio 6rgano productor de las Ieyes, esto
es, el rgano o poder legislativo, ya sea que lo haga en el pro-
pio texto de la ley interpretada o valindose de una ley poste-
rior que toma por ello el nombre de ley interpretativa. Esta ley
interpretativa se entiende incorporada a la ley interpretada, se-
gn lo establece el Art. 9 del Cdigo Civil. En cuanto a la inta-
petacin judicial de l a ky, es aquella que llevan a cabo los jueces
en el ejercicio de la funcin jurisdiccional que Ies est encomen-
dada, en virtud de la cual deben conocer y resolver los casosju-
rdicamente relevantes que se les someten en aplicacin de las
leyes que regulan d e s casos. Por su parte, int~fwetacinadminis-
trativa es la que realizan determinados rganos y servicios p-
blicos q u e c u m p l e n funciones fiscalizadoras d e diversa
naturaleza, tales como Contralora, Servicio de Impuestos Inrer-
nos,Direccion del Trabajo, etc., y suele eIla expresarse en dict-
menes que emanan del jefe superior del rgano o servicio de
que se trate, dictmenes que tienen por finalidad hacer aplica-
cin de normas legaIes que rigen en el mbito de competencia
del respectivo rgano o servicio.
Descontada la interpretacion que el legislador hace siempre
de las normas constitucionales que regulan la actividad Iegisla-
tiva -como resultado de que el legistador aplica esas normas cada
vez que estudia, discute y aprueba una ley o cumple cualquiera
de las otras funciones que la Constitucin le asigna-, 10 cierto
es que el rgano legislativo no est obligado a establecer el sig-
nificado que habr de darse a las leyes que aprueba y despacha,
es decir, no e& obligado a interpretar de modo autntico las
riorrri;is Icgiilcs qiic produce. I'or cIlv cs quc la in~crpreucin
legal o autntica es ms bien escasa y tiene un carcter excep
cional.
INTERPRETAUON E INTEGRAUON DEL DERECHO 399
2.INTERPRETACION DE LA LEY
Concepto y clasificaciones. Meta o propsito de la interpreta-
ci8n de la Iey. Mtodos o eIementos de la interpretacin de la
ley. Los elementos de interpretacion de Ia ley en el derecho chi-
leno. Interpretacin de las normas del Cdigo C i d sobre inter-
pretacin de la ley. Criterios de interpretacin de la ley en otras
ramas del derecho. Los razonamientos interpretativos. La inter-
pretacinjudicial de la ley como interpretacin operativa.
+
cambio, esto es, aquellas reglas secundarias que establecen qui-
nes tendran la ~ o t e s h dde introducir nuevas reglas primarias o
de modificar o dero ar las ya existentes. Por ultimo, la i n s d -
ciente presin social para hacer cumplir las reglas primarias se
remedia por medio de las denominadas reglas de adjudicacin.
Las r e g h de adjulcan'8n -que son las que interesan en este
momento- son aquellas que facultan a alguien para que deter-
mine en forma revestida de autoridad si en una ocasin deter-
minada se ha transgredido o no una regla primaria. Estas reglas
secundarias no slo i d e n a c a n a los individuos que deben juz-
gar los casosjurdicamente relevantes de la vida social, sino que,
adems, sealan los procedimientos que tales individuos deben
observar en el conocimiento y failo de los asuntos. En fin, se trata
de reglas que junto con imponer al juez el deber de juzgar, le
conceden potestadesjurisdiccionales y acuerdan un status espe-
cial a las decisionesjudiciales.
Lac reglas de adjudicacin, por lo mismo, son las que defi-
nen conceptos jurdicos importantes, tales como jwz, ju9.iJdkCih,
458 [ N T R O D U W I O N AL. UI:KEC;tIO
dice que alguien tiene discreciiin si las decisiones que est lla-
mado a tomar est guiada por estndares que personas igualmen-
te razonables podran interpremr de diferentes maneras. As, por
ejemplo, un sargento goza de discrecionalidad en este primer
sentido si se le ordena que forme una patrulla con sus cinco
hombres ms experimentados. En segundo lugar, se dice que al-
guien tiene discreci6n si la decisin que est llamado a adoptar
es definitiva, esto es, que no puede ser revisada ni anulada por
ninguna autoridad superior. Tal es el caso del rbitro de ftbol
que valida un gol en un partido. En tercer trmino, se dice tam-
bin que una persona tiene discrecin cuando un conjunto de
estndares que le imponen ciertos deberes, no le imponen, sin
embargo, deber alguno respecto de una decisin determinada.
Tal es el caso, en un contrato de arrendamiento, de la ciusula
que permite al arrendatario la renovacin discrecional del con-
trato.
Dworkin concede que la discrecin judicial funciona en los
dos primeros sentidos antes indicados, mas no en el tercero. As,
"si hay una norma que exija inequvocamente una decisin ju-
rdica determinada, y entre los juristas hay discrepancias acerca
de la decisin que corresponda adoptar, los jueces tendrn dis-
crecin en el primero de los sentidos indicados, porque tendrn
que ejercer su iniciativa y su juicio ms all de la aplicacin de
una regla establecida. Tambin es obvio que si los jueces en cues-
tin forman un tribunal supremo de apelacion, tendrn discre-
cin en el segundo sentido. Pero no podemos llegar a la
condusin -dice el autor- de que esosjueces tengan discrecin
en el tercer sentido.
El autor norteamericano centra su critica a Hart en lo que
llama "casos dificiles". Para Dworkin, un caso difcil es e1 que se
presenta cuando un determinado asunto no se puede subsurnir
claramente en una norma jurdica establecida previamente por
alguna institucin. Dicho con mayor precisin, los casos difci-
les son tanto aquellos respecto de los cuales no hay norma apli-
cable como aquellos en los que se detectan en las normas
aplicables vaguedades, ambigedades, contradicciones o impre-
cisiones que desconciertan al juez y le sugieren que el caso tie-
ne ms de una alternativa de solucin. Por lo mismo, trathdose
de casos dificiles, Hart dice que el juez tiene discrecin "para
decidir e1 caso en uno u otro sentido", mientras ,que Dworkin
sostiene que atribuir al juez semejante competencia es entera-
mente inadecuado.
Inadecuado, primero, porque para adoptar la decissn del caso
se empuja al juez fuera del ordenamiento jurdico. Inadecuado,
acto seguido, porque de ese modo se vulnera la seguridadjuridi-
'- ca de quienes han solicitado la intervencin del juez.E inadecua-
do, en fin, porque en una democracia no se puede otorgar
semejante poder a quienes, a diferencia de lo que ocurre con los
legisladores, no han sido elegidos por sus ciudadanos por medio
de una votacin popular ampliamente participativa.
A la critica precedente, Hart responde diciendo que el que
a los jueces les sean confiadas facultades decisorias para solucio-
nar conflictos cuya regulacion no est prevista por el derecho,
o lo est de una manera indeterminada, puede ser considerado
como un precio que hay que pagar para evitar la inconvenien-
cia de otras soluciones -por ejemplo, reenviar el problema al
&gano legislativo-, mxime si tales facultades decisorias de los
jueces son apenas "intersticiales", expresin esta ltima con Ia
que e1jurista de Oxford quiere decir que se trata de facultades
sujetas a muchas limitaciones y que no pueden ser utilizadas por
los jueces para imponer reformas o cambios a gran escala en el
derecho vigente.
Adems -contina Hart-, la delegacin de facultades legis-
lativas al ejecutivo es algo bien conocido en las democracias mo-
dernas. Del mismo modo, una delegacin semejante al poder
judicial no parece constituir una gran amenaza para !a demo-
cracia.
tienen lugar, ellas suponen que el juez que las hace no slo ha
identificado los failos a que tales alusiones se refieren, sino que
ha efectuado tambin una determinada interpretacin de esos
fallos.
En un piano ahora particular, cabe preguntarse por la inter-
pretacin de las normas jurdicas que se contienen en un fallo
judiciaI determinado que, una vez dictado por el tribunal corres-
pondiente, puede ofrecer dudas en cuanto al sentido y alcance
que haya de darse a alguna o algunas de sus partes.
'Un fallo judicial es tambin un texto escrito que, como tal,
puede adolecer de vaguedad, ambigedad, oscuridad o contra-
diccin.
1NTERPWTACION E INTEGRACION DEL DEKECHO 47.5
1. GENERALIDADES
CONCEPTO, FUNCIONES
Y FINES DEL DERECHO
Xi
d
488 INTRODUCCION AL DERECHO
vez que las partes han iniciado los contactos, directamente o por
inedio de otros corredores. Si se responde de manera afirmati-
va, no se crea una nueva norma, sino simplemente se ampla el
alcance de la norma que ya existe. El primer ejemplo es de ana-
loga, mientras el segundo lo es de interpretacin extensiva. Con
sta slo se hace la redefinicin de un trmino, pero la norma
aplicada es siempre la misma. Con aqulla se pasa de una norma
a otra. Mientras que es correcto decir que con la interpretacin
extensiva se extiende el concepto de corredor, no sera iguaimente
correcto decir, en el caso del articulo 157'7, que con la analoga
se hace extensivo el concepto de arrendamiento.
Como explica a este respecto Manuel Atienza, en la interpre-
tacin extensiva se extiende el. contenido de una norma jurdi-
ca a casos no previstos, pero dicha operacin tiene lugar sin
salirse de la norma; en cambio, en la analoga la extensin tie-
ne lugar en base a una norma superior -se crea, pues, una nue-
va norma- que se aplica tanto a1 caso regulado como al no
regulado,
Por su parte, Luis Diez Picazo razona de la siguiente mane-
ra para justificar la diferencia entre anaioglajurdica e interpre-
lacin extensiva.
Dice el autor que el mbito de aplicaciiin de u n a norma com-
porta una doble limitacin: una genhica, que se produce a travs
del marco institucional dentro del cual la norma acta; y una
espec@ca, que resulta de la configuracin de1 propio supuesto de
hecho de la norma. As las cosas, se acta por va analgica cuan-
do se traslada la norma de un marco institucional a otro, y se
opera por via de interpretacin extensiva cuando se mantiene
la norma dentro de su marco institucional, aunque entendien-
do incluido en su supuesto de hecho ms casos que aquellos que
encierra Ia simple IiteraIidad de la norma.
Y aade el autor antes mencionado, echando mano de un
ejemplo del derecho espaol: el Art. 752 del Cdigo Civil espa-
ol dice que no producirn efecto las disposiciones testam.enta-
rias que haga el testador durante su ltima enfermedad a favor
de1 sacer&te que le hubiese confesado. Pues bien: se operarfa
por analogia trasladando esa norma, que pertenece ai marco ins-
titucional del testamento, a los negocios jurdicos entre vivos,
aplicndola, por ejemplo, a una donaciiin hecha por un enfer-
ni(> ii1 sacerdci~cque le haya confesado. En carribio, se operaria
IMTERPRETACION E SWEGR4CION DEL DERECHO 489
l . EL CONCEPTO DE DERECHO
erp ubi horno, ibi jw". Como apunta por su parte Grocio, "esta
necesidad de vida social, de la que no hemos dado mas que un
esbozo y que es conforme al entendimiento humano, es la fuente
del Derecho propiamente dicho".
Como explica Edgar Bodenheimer, mien tm Robinson Cru-
soe, el protagonista de la noveIa de Daniel Defoe, vive solo en
a isla desierta a la que ha sido arrojado como consecuencia de
CONCEPTO. FUNCIONES Y FINES DEL DERECHO 49 7
2. CONCLUSIONES
Ei elemento normativo corno dato central del fenmeno jurdi-
co, Sntesis final.
l . INTRODUCCION
tuido. Son, como dice Ferrari, objetivos que una sociedad debe
Iratar de desarrollar a travs de las instituciones jurdicas.
Por tanto, preguntarse por las funciones del derecho es pre-
guntarse por tareas de ste; en cambio, preguntarse por los fi-
nes es inquirir acerca de las aportacionar, acerca de los smuicws
que el derecho aspira a prestar en relacin con la vida del hom-
bre en sociedad. Preguntarse por las funciones del derecho es
preguntarse q& hace el derecho y cmo 10 hace, en tanto que
preguntarse por los fines del derecho es inquirir pam qu hace
el derecho lo que hace. Las funciones, en cuanto tareas, se &
mandan de todo derecho; en cambio, los fines, en cuanto apor-
taciones o servicios, se esperan de todo derecho. Esto ltimo, sin
embargo, no significa que los fines del derecho sean menos im-
portantes que sus funciones -de hecho, los fines son ms impor-
tantes que las funciones-, sino que la gradualidad en su
consecucin es ms acusada que tratndose de las funciones. As, -
una de Ias funciones del derecho es la gua u orientacion del
comportamiento humano, en tanto que uno de sus fines es la
justicia, de manera que todo derecho debe tener cuando me-
nos un buen rendimiento o resultado en cuanto al cumplimiento
de esa funcin, aunque dicho rendimiento o resultado sea me-
nor por lo que respecta a la realizacin del fin antes sealado.
Con todo, no debe perderse de vista que existe una eviden-
te relacin entre 1a.s funciones y los fines del derecho, puesto
que, tal como se ver ms adelante, determinadas funciones del
derecho se vinculan estrechamente con determinados fines de
ste, en el sentido que la ms plena realizacin de esos fines de-
pende de una ms eficaz ejecucin de las correspondientes fun-
cioiles. As, poi- cjcinplo, si iina de las funciones del dereclio es
orientar comportamientos de la manera ms precisa posible y
establecer instancias pblicas e imparciales que piredan decla-
rar cundo esos comportamientos se ajustan a lo previsto, un efi-
caz cumplimiento de esa funcin por parte de un ordenamiento
jurdico dado favorece la mejor realizacin del fin de seguridad
jurdica que se atribuye a1 derecho.
Planteada ahora la cuestion de 1% funciones y fines del de-
recho por referencia a las diversas disciplinas que se ocupan del
derecho como objeto de conocimienco y a la divisin del traba-
jo que llevan a cabo esas disciplinas, puede decirse que las fun-
ciones del derecho, en cuanto se relacionan con la dimensin
c>
CONCEPTO, FLJNQOMES Y FINES DEL DERECHO 513
-.
der que cumple el derecho es que todos los sujetos que tienen
capacidad de decidir respecto de otros sujetos deben hacer uso
del derecho para conseguir consensojustificatorio sobre las de-
cisiones que adoptan.
Puede decirse que por medio de esta funcin se consigue
transformar el poder en derecho, esto es, se consigue que los
sujetos miembros de una comunidad jurdica vean en las deci-
siones del poder no irrdenes arbitrarias que se les imponen por
medio de la fuerza, sino mandatos que ellos deben obedecer.
A propsito de esta funcin del derecho -advierte Rehbin-
der-, no se trata de concesin de derechos subjetivos, sino de
reglas de competencia y reglas procesales, es decir, de instrumen-
tos jurdicos y de su delimitacisn. "No es la sustancia del dere-
cho l o que se detcrniiria, sino las persoilas del aparato de poder
actuantes y su procedimiento. Se trata, evidentemente, de la
constitucin, y ciertamente n o slo de la constitucin de la so-
ciedad en su conjunto, sino de la de cada grupo o subgrupo, es
decir, de la distribucin del poder, que slo puede ser ejercido
de acuerdo con determinadas reglas procesales".
De este modo, las reglas de competencia y de procedimien-
to .no slo permiten la introduccin de nuevas normas, es de-
cir, los cambios en el derecho, sino que cumplen una especial
funcin legitimadora, puesto que, adems, determinan con pre-
cisi6n qu autoridades podrn decidir de manera incontrover-
tible cundo alguna de las n o m a s del derecho ha sido infringida
y cundo corresponde aplicar una determinada consecuencia de
carcter coactivo.
Sin embargo, el derecho no slo organizu y legitima el poder,
sino que tambin lo lj~nita.Es ms: puede decirse que distribuirlo
es un modo de limitarlo y que al limitarlo Eavorece su legitimi-
dad. De este modo, el reconocimiento de derechos a todas las
personas constituye una lirnitacibn a1 poder, y, a la vez, irnporm
la "apertura de una fuente de poder para los menos poderosos
desde el punto de vista econmico y social", como apunta nue-
vamente Rehbinder.
Una visin distinta de las relaciones entre derecho y poder
es Ia que promueven ciertas doctrinas, en particular el marxis-
mo, que atribuyen al derecho una funciiin ideolgica de domi-
nacin. Para una visin como esa, el Estado y el derecho no son
ms que instrumentos d e que se vale una clase dominanre pam
CONCEPTO. FUN(;IONl.S Y FINES DEL. IIiE:HECHO 5?7
'b
idea de justicia, en particular, con los valores de libertad e
igualdad que com onen esa idea.
En cuanto ahora a las man$?sbciones que tiene actualmente
la seguridadjurdica. ellas son la pesuncibn de conocimiento &l de-
recho, que tuvimos oportunidad de explicar a propsito de los
efectos de la ley en cuanto a las personas; el p'mipw & legali-
dad, en virtud del cual lo lcito y lo ilcito, as como l
a conse-
cuencias de lo ilcito, se encuentran preconfiguradas con
claridad y precisin por las normas del ordenamiento jurdico;
la irreimactividad de s normas como mandato para el juez que
debe aplicarias y como principio para el legislador que las pro-
duce y que slo excepcionalmente puede dar carcter retroac-
tivo a las normas que crea; los derechos adquiridos, coma
prolongacin del principio de irretroactividad, que son aquellos
vlidamente constituidos y consolidados al amparo de una de-
terminada legislacibn, de modo que un cambio de sta no pue-
de posteriormente afectarlos; la cosa juzgadu, como factor que
elimina la incertidumbre al establecer el carcter irreductible
que tornan a partir de cierto instante las decisiones contenidas
en los fallos judiciales y al impedir un nuevo examen judicial
de los asuntos que ya han sido resueltos por medio de una sen-
tencia; y la pes&pcin, por ltimo, como institucin que tam-
bien elimina la incertidumbre, al poner fin al. estado potencial
de una conducta o accin jurdicamente significativa.
544 MTRODUCCION DERECHO
CAPITULO 1
DERECHO, SOCIEDAJ3 Y N O W S DE CONDUCTA
SEGUNDA
PARTE: NORMAS DE TRATO SOCML,
MOWS Y JUK~DICAS
1. CusES DE N O W DE CONDUCTA.- Nomas de trato social, morales
y jurdicas. Los principales criterios para caracterizar y diferenciar
las nomas de trato social, morales y jundicas: exterioridad-interi~
ndad; autonoma-heteronoma;unilateralidad-bilateralidad;coerci-
bilidad-incoercibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
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dns internacinnales. Decretos con jerarqua de ley. Manifestacin-
nes de Ia potestad reglamentaria.Autos acordados ............. 221
2. LA COSTUMRREJLR~DICA.- Coiicepto. Elementos. Paralelo entre le-
gislaciiin y costurribre. Clasificacioncs. Valor de la costumbre juri-
dica en el oi-denamieritojiiridico chilciio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252
3. JUWSPRUDENCIA.- Acepciones de la palabra "jurisprudencia".La ju-
risprudencia como saber. La jurisprudencia de los tribunales. El
carcter normativo de la sentencia judicial. La jurisprudencia en
el derecho chileno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260
4. P~UNCIPIOSGENERALES DEL DERECHO.- Antecedentes histricos, de-
nominaciones ms frecuentes y situacin actual. L o s principios ge-
nerales como fuentes supletonas del derecho. Son los principios
jurdicos una fuente formal del derecho? Las doctrinas tradicio-
nales sobre los principios generales del derecho. Los diversos sig-
nificados de la expresin "principiosjuridicos" y una clasificaciiin
de stos. Principiosjurdicos y normas jurdicas. Las funciones de
los principios juridicos. Los principios generales del derecho en
el ordenamientojurdico nacional .......................... 270
5. LA E Q U W . - La idea aristotelica de la equidad. Una nacin de
equidad. Fuentes de las decisiones equitativas. La equidad en el
derechochileno ......................................... 289
6. EL ACTO JuR~DICO.- Hecho jurdico, acto jurdico y contrato. El
acto jurdico y el contrato como fuentes formales del derecho . . . 299
7. ACTOS CORPORATTVO$.- Concepto. h s actos corporativos como fuen-
tes formales del derecho. Actos jundicos y actos corporat*.os . . . . 306
CAPITULO TV
EL ORDENAMIENTOJURIDICO
CAPITULO 11.
EL CONCEPTO DE DEECHO,
LAS RELACIONES ENTRE DERECHO Y MORAL
Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
DE LA PERSONA HUMANA
PRIMEKA
PARTE: EL CONCEPTO DE DERECHO
1. ~ Q u P i.1~11.:. ~I)L.:K~.:c:I-IO?
1 .os dcsacucrdos sobre cl concepto de dc-
i.cclio. 1.a triple diinciisiciri del knrjn~cnojurdico. 1.:I dcrecho
coino realidad normativa. Tres sentidos de la palabra "derecho".
Normas.jurdicas y proposiciones jurdicas: derecho y ciencia del
derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
2. El. CONCEPTO DE DERECHO DE HANS &[.sEN.- Filosofia y teora ge-
neral del detkcho. El derecho como orden coactivo de la conduc-
tahurnana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
3. El. CONCEPTO 1 ) UI.:KI.:CIIO
~ DI.:HEKBL.;KI' HAKT.- icoi.a jurdica
analtica de Hart. 2Qu es el derecho? Una pregunta persistente.
k:I del-eclioctiiiici iiiiibri dc r.cgliis pririiai-as: y sccuridarias . . . . . . . 127
INDICE 575
SEGUNDA
PARTE: LAS REJACTONES ENTRE DERECHO Y MORAL
1. Los DISTINTOSMBITOSDE LA MORAL Y SUS RELACIONES CON U.DE-
RECHO.- Moral personal y derecho. Mord de los sistemas religie
sos y derecho. Moral socia1 y derecho ........................ 135
2. LA~ ~ A C I EWTRE
N DERECHO Y M O W SEGN KELSEN.- Derecho y
ciencia del derecho; moral y tica. Obligaciones morales y obliga-
ciones jurdicas. Derecho y justicia. Moral social y derecho. Obser-
vaciones crticas al planteamiento de Kelsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242
3. LADISTINCI~NENTRE DERECHO Y M O W SEGUR M T . - Derecho y
,jiisticia. l,a inoral social y siis caraciersticas. Moral y normas juri-
dicasinicuas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
i
I
TERCERA
PARTE: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
DE LA PERSONA HUMANA
1. DENOMINACI~N, CONCEPTO Y FUNDAMEIUTO DE LOS DERECHOS HU-
MANOS.- El problema del nombre. El problema del concepto. El
problema de1 fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
2. HISTOIUADE LOS DERECHOS HUMANOS.- La idea de los derechos
humanos: contexto, mbitos de su gnesis histrica y rasgos gene-
rales de su evoluciiin. Principales antecedentes, documentos y de-
claraciones de derechos del hombre. Los procesos de posiUvacin,
generalizacin, expansin, internacionalizacin y especificaci6n de
10s derechos humanos .................................... 175
CAPITVLO 111
LAS FUENTES DEL DERECHO
PRIMERA
PARTE: FUENTES M A T E W E S Y FWENTES
FORMALES DEL DERECHO
1. ~ N T R O D U C C ~ ~ NNormas
.- jurdicas y fuentes del derecho. Diversas
acepciones de Ia expresin "fuentes del derecho" en la literatura
jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
2. 1AS FUENTES MhTERIA1,ES DEI. DERECHO.- Concepto. Explicacin.
Perspectivas para el estudio de las fuentes materiales. La idea de
fuerzas modeladoras del derecho ........................... 208
3. LAS FUENTES FORMA1.ES.- Concepto. Identificacin. Clasificacin . 215
'1 SF,GUNDA
PARTE: LAS FUENTES FOKiW,ES
i l ) E I , l)l;,Rl<(:l-iO (:HlI,LNO
i1
I 1. LAI.I.:C;ISIACI~N.- LXY en sentido amplsimo, ley en sentido amplio
y ley cii scii~iducstricio. Constiiucin. Ley. Efectos de la ley. Trata-
*
576 INDICE
SEGUNDA
PARTE: INTEGRACI~NDEL DERECHO
1. GINEIWI.~I~AI)ES.- Interpre~lci6ne integracin del derecho. El dog-
ma d e la integridad. Concepto de laguna legal y clases de lagu-
nas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. METODOSDE INTEGRACION DE LA LEY.- La analoga jurdica. Los
principios generales del derecho y la equidad . . . . . . . . . . . . . . . . .
CAPTTULO vl
CONCEPTO, FUNCIONES Y FINES DEL DERECHO
PRIMERA
PARTE: SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO
1. EL CONCEPTO DE DERECHO.- De nuevo sobre el concepto de dere-
cho. Una aproximacion a la definicin del concepto de derecho:
normas, hechos y valores en el. derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. CONC~.USIONES.- El elemento normativo como dato central del fe-
nmeno jurdico. Sntesis final . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
SEGUNDA
PARTE: FUNCIONES Y FINES DEL DERECHO
1.. INTRODUCCI~N.- Funciones y fines. Las funciones y los fines del
derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. LAS FUNCIONES DEI. DERECHO.- Anlisis estructural y anlisis fun-
cional del derecho. La funcin de orientacin de comportamien-
tos. La resolucin de conflictos. La funcin promocional y la
configuracin de las condiciones de vida. La funcin distributiva.
La organizacin y legitimacin del poder social. El cuidado del
derecho. Derecho y cambio social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. LOS F~NEsDEL DERECHO.- paz. La seguridadjurdica. Lajusticia .