Razonamiento constitucional, crticas al neoconstitucionalismo desde la

argumentacin judicial

Introduccin
El estado constitucional difiere del estado legal de Derecho. El primero ha generado la aparicin de un
movimiento denominado neoconstitucionalismo, distinguindose respecto del iuspositivismo y el
iusnaturalismo que el derecho no se distingue necesaria y conceptualmente de la moral en cuanto
incorpora principios [constitucionales] comunes a ambos.
El neoconstitucionalismo se refiere a un constitucionalismo europeo posterior a la segunda guerra
mundial1. Se caracteriza por i) predominio de los principios sobre reglas; ii) el uso frecuente de la
ponderacin en detrimento de la subsuncin; iii) la presencia activa de los jueces por encima de los
legisladores; v) el reconocimiento del pluralismo valorativo en oposicin a cierta homogeneidad
ideolgica; y, v) un constitucionalismo invasivo en todos los mbitos del derecho.
En ste anlisis, se har mayor nfasis de las diferentes concepciones del derecho que se han formulado
en la teora del derecho sobre autores antipositivistas o neoconstitucionalistas, para verificar si en los
estados constitucionales an puede resultar vigente alguna versin del positivismo jurdico sobre el
concepto de derecho o, reconocer que el derecho est ligado a la moral, tal como sostienen los autores
en que pondremos mayor dedicacin.
1. El concepto de derecho en el Estado Constitucional y la importancia del positivismo jurdico
incluyente
Qu es el derecho en el Estado Constitucional? el positivismo jurdico sirve para identificar tal
concepto?, o el neoconstitucionalismo trae consigo un nuevo concepto diferente del derecho natural y
positivo? Para responder las interrogantes:
- los iusnaturalistas aseveran que el positivismo jurdico no es una teora adecuada para explicar
lo que sucede en los ordenamientos jurdicos de los estados constitucionales
- los iuspositivistas consideran que el positivismo jurdico an es una teora idnea para dar
cuenta de dichos ordenamientos jurdicos.
Ms all de dichas interrogantes, debemos acentuar la relevancia prctica indiscutible en los
denominados casos difciles (donde se presenta altos grados de indeterminacin, lagunas o conflictos
entre normas) en la que ser ineludible adoptar una posicin acerca del concepto de derecho que
consideremos aplicable para el caso. Para ello, es necesario saber las diferentes posturas que sobre el
concepto y del derecho se han formulado, as como su relacin de ste con la moral. Se examinar:
1. El tradicional debate entre derecho natural y derecho positivo.
2. Las diferentes formas actuales de positivismo jurdico (excluyente e incluyente).
3. Las posturas no-positivistas.
4. Algunas conclusiones sobre lo expuesto y las posiciones ms adecuadas del derecho en los
estados constitucionales.

1
Grandez dice que, el neoconstitucionalismo surge para resolver un problema terico de coherencia, pues tuvo
que acudir a la creacin de un nuevo rgano -Tribunal Constitucional- extrao al poder judicial, teniendo la tarea
de controlar la legislacin y el cumplimiento de los jueces con el principio de legalidad.
1.1. El clsico debate entre iuspositivismo y el iusnaturalismo
La rivalidad de ambas posturas radica antes del surgimiento de los estados constitucionales, versando
sobre el rol que deban cumplir los principios o valores naturales y racionales, respecto de las normas
positivizadas. Es as que:
- Los iusnaturalistas, aseguran que los principios o valores otorgan validez a las normas
positivizadas y son justificadores de la obediencia al derecho puesto.
- Los iuspositivistas, aseguran que las normas positivizadas tienen validez independientemente
de las tales principios o valores iusnaturalistas.
Sin embargo, es de advertir que en ambas corrientes no existe una doctrina nica sobre el derecho natural
y positivismo jurdico, sino diversa. Es obvio que sus significados varen, pero veamos las ms
relevantes:
1.1.1. Los iusnaturalismos y sus concepciones del derecho
Para el iusnaturalismo, una de sus particularidades es la idea de que la justicia o la moralidad constituye
un ingrediente necesario del concepto de Derecho, es as que ste incorpora principios de obligatoriedad
moral; justicia o moral definidas como fenmeno histrico (el concepto de justicia de tal o cual ciudad)
y de una exigencia derivada de Dios, de la naturaleza o la razn.
Bobbio, entiende por moral un conjunto de preceptos de la conducta humana en general, ordenadas
sistemtica y jerrquicamente en torno a unas mximas fundamentales inspiradas por lo comn en la
aceptacin de un valor considerado preeminente.
Lo que caracteriza al iusnaturalismo es el dualismo jurdico, donde se vincula la idea de que el derecho
positivo que es obra humana, se sita un derecho natural que existe objetivamente e independientemente.
La tesis del iusnaturalismo es la relacin entre el derecho y la moral, que consiste en el derecho que es
y el derecho que (de acuerdo al valor de la justicia) debera ser.
La escuela racionalista iusnaturalista, tuvo influencia en el primer constitucionalismo liberal con la idea
de que existe el poder constituyente y que ste est por encima de todo rgano, y que mediante normas
limita y controla todo poder estatal. De esta forma se oponan al derecho positivo. Su aporte, adems
fue, en reconocer constitucionalmente los derechos inherentes a todo sujeto, es decir, los derechos
naturales que actualmente conocemos como derechos fundamentales.
La problemtica de la tesis iusnaturalista se centra en la dificultad de identificar las conductas o cosas
buenas, justas o virtuosas que hubiesen sido aceptados en todo tiempo y lugar.
John Finnis, representante contemporneo del iusnaturalismo, menciona que todo derecho puesto, vale
decir, que todo derecho positivo, debe ser guiado por principios o reglas morales objetivas y no de puro
capricho, decisin o convencin, las cuales sern justificadoras de los derechos puestos.
1.1.2. Los positivismos jurdicos y sus concepciones del derecho
El positivismo jurdico alude a un derecho puesto, producido o establecido por obra humana, con
criterios ajenos a la moral.
1.1.2.1. El positivismo jurdico de Kelsen
Kelsen, primero su pretensin era dar respuesta a qu es el derecho y no cmo debe ser; es decir,
desvincul al derecho de la moral.
En su teora, Kelsen dice que el derecho es una norma, pero sobre todo un fenmeno coactivo que surge
de la estructura de la norma jurdica. Asimismo, seala que la validez de la norma jurdica se funda en
que las normas producidas por un rgano, deben estar autorizadas por normas a las que se subordinan y
les dan esa facultad; para l, la norma jurdica regula cualquier contenido que decide crear la autoridad.
El positivismo jurdico para Kelsen, los valores fundamentales del sistema jurdico son la seguridad
jurdica y la previsibilidad. Slo el problema radica en la adaptacin a los cambios sociales.
1.1.2.2. El positivismo jurdico de Hart
Herbert Hart, nos da una nueva teora de la norma jurdica, l dice que: primero, que existen normas
primarias, que establecen lo permitido, prohibido, bajo castigo; segundo, que existen normas
secundarias, que corrigen y mejoran a las primarias, mediante potestades jurdicas para decidir litigios,
para legislar o crear o mejorar normas jurdicas. Respecto a las reglas de reconocimiento, Hart dice que
estas son el remedio para la falta de certeza de las normas primarias y busca alguna caracterstica de sta
que las haga reconocible e identificable como perteneciente al conjunto de reglas del grupo.
Para Hart, la regla de reconocimiento es una norma efectiva, usada y aceptada por los funcionarios y
por los jueces para individualizar las normas vlidas.
El positivismo jurdico, manifiesta, que las normas jurdicas no satisfacen la moral, aunque ocurra as.
Se puede deducir que, separa al derecho de la moral, pese a que algunos autores que lo interpretan
acuan que no.
Otra relevante teora de Hart, es el replanteamiento de la normatividad del derecho en los trminos de
reglas sociales, para comprender la estructura social, distinguiendo:
i) La perspectiva del participante en la norma jurdica (punto de vista interno).
ii) La perspectiva del obervador (punto de vista externo).
Si se desconoce de esta regla, deviene el problema de las oscuridades de conceptos jurdicos que surgen
del hecho de puntos de vista internos: quienes no se limitan a registrar o predecir las conductas que se
conforman con las leyes, sino que las toman como pautas para valorar su conducta y la de los dems.
Sus tesis principales del referente son: i) las fuentes sociales; ii) separacin de derecho y moral; iii) la
discrecionalidad o lmites del derecho.
1.1.2.3. El positivismo jurdico de Scarpelli
Se opone al derecho eterno, al derecho natural y, alega que el derecho positivo es un ente colectivo
producto del acuerdo de la prctica de los individuos, cada una fundada sobre elecciones ms o menos
conscientes y coherentes.
Se sustenta en la teora del punto de vista externo y punto de vista externo que propona Hart:
i) El punto de vista externo es el punto de vista de un observador en la experiencia jurdica,
observador de los hechos de produccin, interpretacin, ejecucin, violacin y aplicacin
de las normas.
ii) El punto de vista interno es el punto de vista de quien usa las normas y con referencia a
ellas orienta, corrige, valora y cualifica los comportamientos.
El autor respecto del punto de vista externo, seala que es un ideal epistemolgico a perseguir y de ello
se encarga los observadores externos, excluyendo de por s al jurista; es decir, a este modo se aproximan
los antroplogos, socilogos, etc., para producir conocimiento cientfico de los hechos. En cuanto al
punto de vista interno, de esto s se deben encargar los juristas, en cuanto no producen conocimiento
cientfico de los hechos, pues solo selecciona el completo social de aquellas normas que examinar y
utilizar.
1.2. Positivismo jurdico incluyente y excluyente
El positivismo jurdico excluyente es aqul que excluye el derecho de la moral. En cuanto al positivismo
jurdico incluyente, adopta la posicin de que en el derecho y la moral s existe una vinculacin en
cuanto a la validez que sta ltima le da a la primera.
1.3. No-positivismo jurdico y neoconstitucionalismo
Comienza desde el neoconstitucionalismo donde los no-positivistas desde aqul momento empezaron a
realizar crticas a los positivistas por no poder ser sustento al derecho, en cuanto que el iusnaturalismo
incorporaba normas-principios que actualmente se conoce como derechos fundamentales para dar
sustento al derecho. Por tal razn dicen que si existe los principios en el derecho es inviable el
positivismo jurdico en l.