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Gabriel Amuntegui: Es la Rama del Derecho Nacional Pblico cuyas normas tienen por
objeto preferente organizar el Estado; determinar las atribuciones del Gobierno y garantizar el
ejercicio de los derechos individuales.
Carlos Estvez: Es el conjunto de leyes que establecen la organizacin y determinan las
atribuciones de los poderes pblicos del Estado en sus relaciones con las garantas, libertades y
derechos de los miembros de la comunidad poltica.
Otros autores sostienen que Es el conjunto de normas jurdicas, que organiza el Estado y
los poderes pblicos, fija las atribuciones de stos y declara o garantiza los derechos individuales.
Andrs Hauriou: Es la rama del Derecho que busca organizar, en el marco del Estado-
Nacin, una coexistencia pacfica del poder y de la libertad.
Cabe destacar, que las fuentes directas son en esencia normas jurdicas, a diferencia de
las indirectas que sin desconocer su carcter de normas jurdicas, nos permiten aclarar o
interpretar el derecho vigente.
Visto lo anterior, nos abocaremos al anlisis en particular de las Fuentes del Derecho
Constitucional.
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A.- FUENTES DIRECTAS O INMEDIATAS.
Esto significa que en el Ordenamiento Jurdico establecido por la Constitucin, las normas
tienen distinto valor y jerarqua, siendo sta, la cspide de este ordenamiento. La Constitucin
establece un orden jurdico-poltico, de donde brota la autoridad del Estado dentro del marco que
ella misma determina. La Constitucin como seala SNCHEZ AGESTA determina y fundamenta el
orden jurdico.
Cmo obtener que se cumpla en la prctica? Cmo mantener la supremaca
Constitucional?. Se manifiesta de diversas maneras:
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i) Superlegalidad: En la generalidad de los textos constitucionales se hacen referencia a la
superlegalidad y, como corolorario, se manifiesta que ninguna norma puede prevalecer frente a la
Constitucin (por ejemplo, los art. 6, 7, 93 CPR).
ii) Promesa Pblica: Otra forma de proteccin y garanta se manifiesta en el juramento o
promesa de cumplir y hacer cumplir la Constitucin de las autoridades pblicas (art. 27 inc. final
CPR).
iii) Rigidez Constitucional: este mecanismo se traduce en que las disposiciones contenidas
en la Constitucin no se pueden modificar ni ser derogadas en los mismos trminos que las leyes
ordinarias. Las Constituciones rgidas se contraponen a las constituciones flexibles, que se valen
de los procedimientos ordinarios de modificacin de la ley.
Para el Constitucionalismo Clsico, solamente las Constituciones rgidas dan suficiente
garanta al principio de supremaca y son consideradas, por lo mismo, Constituciones propiamente
tales.
Ello no implica que las Constituciones sean ptreas o irreformables, cuestin que es
rechazada, ya que no responde a la natural evolucin social. Ello no obsta, con todo, que algunas
disposiciones declaren irreformables ciertos casos.
Para mantener la rigidez constitucional se ha recurrido a diversos procedimientos que
procuran un equilibrio entre la flexibilidad y la irreformabilidad: (i) la revisin que se efecta por el
rgano legislativo, pero con sujecin a qurum y formalidades especiales; (ii) la revisin por una
asamblea especialmente elegida para aprobar la reforma o; (iii) la intervencin del pueblo por la va
del referndum o plebiscito.
La actual Constitucin, consigna un procedimiento mixto, en el cual hace uso del primer y
tercer procedimiento comentado (vase el Captulo XV, arts. 127 a 129 CPR).
iv) Constitucin escrita: Es un complemento de la rigidez constitucional. Por motivos de
seguridad y claridad se estima que las normas fundamentales deben estar contenidas en un
documento nico, orgnico y solemne.
Esta idea es tpica de los pensadores del siglo XVIII. A partir de la Constitucin de los
Estados Unidos de 1787, el hecho de tener un documento escrito sistematizado se generaliz y la
palabra constitucin adquiere ese significado. En estos das, la gran excepcin es representada por
el Reino Unido.
v) Control de Constitucionalidad de las Leyes: bajo esta locucin se engloba a diversos
mecanismos ideados a travs del tiempo para salvaguardar la supremaca constitucional frente a
posibles vulneraciones emanadas por parte del rgano legislativo.
v.i) Segn la naturaleza rgano llamado a ejercer la tutela, se distingue entre:
- Control Poltico: En este caso, es el rgano legislativo el que tiene a su cargo un
verdadero autocontrol de su actividad normativa. El fundamento est dado por el hecho de
que por ser las Cmaras legislativas los representantes ms directos del pueblo, son ellas
las que tienen mayor autoridad para ejercer tal control.
- Control Jurisdiccional: Se trata de entregar a los tribunales, en particular, los superiores,
el control de constitucionalidad de las leyes. En principio, parece ser esta la opcin ms
ptima por tratarse como aquel rgano con mayor competencia tcnica, con mayor
independencia e imparcialidad. Con todo, se critica por estimular la ambicin poltica de los
jueces y por el hecho de que generalmente los tribunales tienden a ser conservadores,
careciendo de la capacidad de comprender los diferentes aspectos de la realidad poltica.
Este mecanismo calza perfectamente con el control represivo, a cargo del Tribunal
Constitucional, denominado Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad (art. 93 n
6 y 7 CPR1).
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Reformado por la Ley N 20.050 de 26 de Agosto de 2005.
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- Control Mixto: A fin de obviar los inconvenientes de los mecanismos comentados, en
algunos textos constitucionales se opta por crear un rgano mixto de control. Se trata de
los comnmente denominados Tribunales Constitucionales. Estos tienen su origen en
1920 con la Constitucin Austriaca. La mayor parte de las constituciones posteriores a la II
Guerra Mundial consulta a este mecanismo. En Chile, la reforma constitucional del ao
1970 creo el Tribunal Constitucional la cual fue recogida por la actual Constitucin (vase
el Captulo VIII, arts. 92 a 94 CPR).
v.iv) Por ltimo, debemos puntualizar que la constitucionalidad abarca dos aspectos: uno
de fondo y otro de forma.
- Constitucionalidad de fondo: se cumple cuando el contenido de la ley respeta todo
derecho garantizado por la Constitucin.
- Constitucionalidad de forma: se verifica cuando la ley es dictada por los rganos
competentes y con las formalidades que para la generacin y promulgacin establece la
Constitucin.
Con frecuencia, los autores e incluso los textos constitucionales, emplean de manera
confusa y ligera los vocablos declaraciones, derechos y garantas. La significacin tcnica es
diferente:
- Las declaraciones: Representan la proclamacin de principios superiores sobre
organizacin y fines del Estado.
- Los derechos: Son las facultades morales e inviolables que competen al hombre para
realizar ciertos actos.
- Las garantas: son los medios para proteger estos derechos.
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Weimar de 1919). A ello se le fue incorporando garantas constitucionales que permitieran que tales
derechos tuviesen real aplicacin. Por ltimo, nacern los denominados derechos de tercera
generacin los cuales responden a las necesidades contemporneas. Buen ejemplo de este ltimo
es el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin (art. 19 N 8 CPR) que es
producto de los resultados ambientales de la actividad industrial y otras actividades humanas.
c) Separacin de Funciones:
El poder constituyente es aquel que tiene la capacidad o facultad para establecer o dictar
la constitucin.
La titularidad de este poder nace con la irrupcin del constitucionalismo clsico a fines del
siglo XVII en Inglaterra y ms claramente en la Constitucin Norteamericana de 1787. Antes, este
poder estaba radicado en el monarca.
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En la poca moderna no se concibe ningn poder constituyente que no se encuentre
radicado en el pueblo o en la Nacin. Al momento de establecer una nueva constitucin, el ejercicio
de este poder del pueblo o nacin, se efecta principalmente a travs de dos tcnicas: las
Asambleas, que constituyen un conjunto de representantes elegidos por la ciudadana o, mediante
los plebiscitos.
ii) Poder Constituyente Derivado: Es el poder que se ejerce a la hora de revisar y modificar
el texto constitucional.
Este es un poder que se halla enmarcado dentro de cierto orden poltico existente y est
limitado por las normas relativas al rgano y procedimiento previsto (generalmente en la
constitucin misma) para que una reforma tenga validez. Luego, est constreida al hecho de no
poder modificar ciertas disposiciones que sean de carcter ptreo. Asimismo, no puede atentar
contra el espritu general de la Constitucin.
Vistos los principios del Constitucionalismo Clsico pasamos a ver las Leyes interpretativas
de la Constitucin.
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a) Leyes Orgnicas Constitucionales.
Son aquellas que para ser aprobadas, modificadas o derogadas, necesitan del qurum de
las cuatro sptimas partes de los diputados y de los senadores en ejercicio. Adems, no admiten
delegacin en el Ejecutivo de la Potestad Legislativa, y que adems requieren siempre, como
trmite previo a su promulgacin e indispensable para su validez, del control de constitucionalidad
llamado a ejercitar el Tribunal Constitucional.
Las LOC son las siguientes:
- Inscripciones Electorales y Servicio Electoral (art.18 CPR). Ley 18.556.
- Votaciones Populares y Escrutinios (art.18, 26, 47 y 49 CPR). Ley 18.700
- Enseanza (art.19 n 11 CPR). Ley 18.962
- Partidos Polticos (art.19 n 15 CPR) Ley 18.603
- Concesiones Mineras (art.19 n 24 CPR). Ley 18.097
- Bases Generales de la Administracin del Estado (art.38 CPE). Ley 18575
- Estados de Excepcin Constitucional (art.41 CPR) Ley 18.475
- Congreso Nacional (arts.52 n2 inc.2, 74 y 128 CPR) Ley 18918
- Organizacin y Atribuciones de los Tribunales (art.77 CPR)
- Tribunal Constitucional (Art. 92 inciso final CPR) Ley 17.997
- Tribunal Calificador de Elecciones (art.95 inciso final CPR) Ley 18.460
- Contralora General de la Repblica (art.98 y 99 CPR)
- Fuerzas Armadas (art.105 CPR) Ley 18.948
- Carabineros (art.105 CPR) Ley 18.961
- Banco Central (art.108 CPR) Ley 18.840
- Gobierno Regional y Consejos Regionales (art.112 CPR) Ley 19.175
- Municipalidades, Concejos, Consejo Econmico y Social Provincial y Consejo Econmico
y Social Comunal (art.118 y 120 CPR) Ley 18.695
Las LOC no son parte del contenido de la Constitucin, puesto que son complementarias a
ella, se dictan en el ejercicio de la Potestad Legislativa y no del Poder Constituyente.
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- El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en
ellas slo si una LQC los autoriza (Art.19 n21 CPR)
- Solo por una LQC y cuando lo exija el inters nacional se pueden establecer limitaciones
o requisitos para la adquisicin del dominio de algunos bienes (art.19 n23 CPR).
- Se exige una LQC para contratar emprstitos ms all del respectivo perodo presidencia
(Art.63 n7 CPR)
- La ley sobre Control de Armas (Art.103 CPR).
Cabe sealar que en relacin a las LOC y LQC, la disposicin quinta transitoria (ahora
cuarta transitoria) estableci que las leyes actualmente en vigor sobre materias que conforme a
esta Constitucin deben ser objeto de LOC o aprobadas con qurum calificado, cumplen estos
requisitos y seguirn aplicndose en lo que no sean contrarias a la Constitucin, mientras no se
dicten los correspondientes cuerpos legales.
Son aquellas que requieren de la mayora de los miembros presentes en cada Cmara, o
de las mayoras que sean aplicables de acuerdo a las exigencias de su tramitacin, previstas en
los arts. 68 y siguientes de la CPR. Numerosas son las materias que el constituyente a travs de
diversas disposiciones remite a la ley. Por ejemplo:
- La administracin del Estado ser funcional y territorialmente descentralizada, o
desconcentrada en su caso, en conformidad a la ley (art.3 CPR)
- La que determina responsabilidades y sanciones para los rganos del Estado que no
someten su actuar a las normas vigentes (art.6 CPR).
- La que determina la competencia y forma de actuar de los rganos del Estado (art.7 CPR)
- La que reglamente los procedimientos de opcin por la nacionalidad chilena; de
otorgamiento, negativa y cancelacin de las cartas de nacionalizacin, y de formacin de un
registro de todos estos actos (art.10 CPR).
- Ley que determine otros derechos a los ciudadanos (art.13 CPR).
- Ley que otorgue la forma de ejercer el sufragio por los extranjeros (art.14 CPR).
- Ley sobre la libertad provisional (art.19 n7 CPR).
- La que establece la forma en que el Presidente de la Repblica concede jubilaciones,
retiros, montepos y pensiones de gracia (Art.32 n11 CPR).
- La que establece la forma en que el Presidente de la Repblica otorga indultos
particulares (art.32 n14 CPR).
- Ley que seale indemnizaciones sobre las requisiciones practicadas durante los estados
de excepcin (art.41 CPR).
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Corresponden a la Potestad Reglamentaria, que es la facultad que tienen el Presidente de
la Repblica y otras autoridades administrativas para dictar normas jurdicas con contenido general
que tienden a dar cumplimiento a la Constitucin y a las leyes.
La CPR de 1980 innovando en esta materia, establece la facultad en el art.32 N 6, el cual
seala que son atribuciones especiales del Presidente: N 6: Ejercer la potestad reglamentaria en
todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar
los dems reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las
leyes.
Son aquellos acuerdos de cada corporacin que tienen fuerza obligatoria para sus
decisiones de carcter interno. No son leyes, ni tampoco decretos o reglamentos que tiendan a
ejecutar la ley. Mediante su dictacin slo se pretende dar aplicacin integral a la CPR.
La CPR 1980 dispone que cada una de las Cmaras establecer en su propio reglamento
la clausura del debate por simple mayora.
Son dictados por los Tribunales Superiores de Justicia en virtud de las Facultades
Econmicas que les otorga la CPR
Los dictados por la Corte Suprema son de aplicacin general para todos los tribunales de
la repblica. En cambio, los de las Cortes de Apelaciones solamente se aplican en los tribunales de
su jurisdiccin. Generalmente se trata de acuerdos para una mejor administracin de justicia en el
mbito procesal.
Se incluyen en este esquema de las fuentes del derecho constitucional por que algunos de
ellos tienen incidencias en recursos de rango constitucional, como por ejemplo los Auto Acordados
para la tramitacin de recurso de inaplicabilidad, amparo, proteccin y de aquel que regula la forma
de reclamar del Fisco la indemnizacin por el error judicial.
No son leyes, reglamentos ni decretos, pero son de aplicacin general y tienen carcter de
obligatorios. Algunos, incluso, establecieron una doble instancia, sanciones y plazos.
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En otras palabras, no es mas que la doctrina que emana de los tribunales referidas a una
materia determinada.
La jurisprudencia constitucional reviste especial importancia al permitirnos aclarar y
determinar el verdadero sentido y alcance de un precepto constitucional.
Las de ms trascendencia son las que emanan de la Corte Suprema y de las Cortes de
Apelaciones, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Calificador de Elecciones.
3.- Doctrina.
Esta es la opinin de los autores y expertos en Derecho Poltico y Constitucional, la cul no
puede desconocerse como fuente de gran trascendencia para esta rama del Derecho. Si bien no
tienen obligatoriedad, si poseen una gran influencia al discutirse alguna cuestin de incida en el
Derecho Constitucional.
A travs de la historia, los juristas ms relevantes han sido Jos Victorino Lastarria, Manuel
Carrasco Albano, Jorque Huneeus Zegers, Alcibades Roldn, Jos Guillermo Guerra, Carlos
Estvez, Gabriel Amunategui Jordn, Rafael Raveau, Jorge Guzmn, Alejandro Silva Bascuan,
Carlos Andrade, etc.
5.- Algunos autores agregan como fuentes indirectas: A las fuerzas polticas, los grupos de
presin y la historia fidedigna del establecimiento de la ley.
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SECCION SEGUNDA
BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD
CAPITULO I DE LA CONSTITUCION (Artculos 1 a 9)
Los valores son ideales ticos u opciones tico-sociales bsicas que el Estado propugna
y decide concretar; constituyen el consenso sobre los objetivos sentidos como fundamentales y
prioritarios por la sociedad dentro de un contexto cultural e histrico especfico.
De los valores constitucionales podemos extraer los Principios Tcnico-Jurdicos que
sirven de malla en torno al cual se estructura el ordenamiento constitucional considerado como un
todo.
Las normas jurdicas deben concretar los valores que presiden el ordenamiento
constitucional y los principios tcnico-jurdicos operativos, a travs de los cuales se realizan los
valores.
La CPR Chilena determina los valores que busca desarrollar y los principios jurdicos a
travs de los cuales busca concretarlos. La CPR no es un tablero de ajedrez antes del inicio del
partido, en el que existen todas las posibles jugadas por caber; no es un texto puramente
instrumental e indiferente desde el punto de vista doctrinal. La CPR ya ha hecho algunas jugadas
en el tablero, que son los Valores Superiores de nuestro Ordenamiento Jurdico.
Estos valores estn en el art.1 de la CPR y son: la dignidad de la persona humana, la
libertad y la igualdad. En efecto, en el inciso 1 del art.1 de la CPR reconoce que las personas
nacen libres e iguales en dignidad y derechos.
a) La Dignidad de la Persona Humana: Parte de una concepcin antropolgica-filosfica
que reconoce en la persona el nico ser dotado de dignidad, producto de su carcter de ser
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consciente y racional, perfectible, dotado de voluntad y afectividad. Se entiende por dignidad el
respeto que merece toda persona por su calidad de tal, lo que impide que sea coaccionada fsica,
mentalmente o discriminada.
b) La Libertad: Se reconoce a la persona como un ser nticamente libre. Libertad que se
desarrolla en sus dimensiones de:
- Libre albedro o libertad inicial para escoger entre las diversas alternativas o crear
alternativas nuevas frente a las ya existentes;
- Libertad de Participacin, es decir, libertad para participar en el Estado y que se concreta
en los derechos polticos, y
- Libertad-exultacin, que consiste en la libertad para lograr su mximo desarrollo integral
como ser humano.
c) La Igualdad: establece que todo ser humano no es superior ni inferior a cualquier otro;
ninguna persona es ms que cualquier otra persona en dignidad y en derechos, nadie puede ser
discriminado. El valor igualdad cristaliza en el principio de no discriminacin, es decir, el de no
establecer diferencias en forma irracional, arbitraria o injusta.
La igualdad tiene dos dimensiones:
- Eliminar toda discriminacin o diferencia arbitraria.
- La de generar las intervenciones necesarias para corregir las desigualdades de hecho
provocadas por situaciones de injusticia que derivan de la realidad social o de causas naturales.
Esto se relaciona con el principio de la servicialidad y la promocin del bien comn, como
asimismo el deber del Estado consignado en el inciso final del mismo artculo (deber de promover
la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las personas a
participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional). Esta es una tutela positiva, que se
expresa por ejemplo, en el equitativo reparto de cargas y limitando las disparidades mediante el
desarrollo de polticas sociales.
Interpretado en un sentido finalista y sistemtico, la igualdad implica el reconocimiento de
la misma dignidad y derechos a todos los seres humanos, la igualdad ante la ley, la prohibicin de
discriminaciones, todo lo cual exige una coherencia interna del Ordenamiento jurdico.
Seala el inc. 2 del art. 1 CPR que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad, y
el inciso final de la misma disposicin consigna como deber del Estado dar proteccin a la familia y
propender al fortalecimiento de ella.
La familia tiene una dignidad y estatuto de ente moral y natural que trasciende a las
personas que la comprenden; sus normas directrices son de orden pblico y los derechos que
generan estn fuera del comercio humano.
La familia se protege a travs del derecho de las personas al respeto y proteccin de su
honra como tambin de su familia (art. 19 N 4) y del derecho de las personas a la inviolabilidad del
hogar (art. 19 N 5).
El inc. 3 del art. 1 CPR establece: El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios
a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma
para cumplir sus propios fines especficos.
A estas sociedades o grupos intermedios se les garantiza una adecuada autonoma, un
grado relativo de libertad para la consecucin de sus fines especficos.
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Estos fines especficos suponen la subordinacin a las exigencias del bien comn y una
leal colaboracin mutua entre los integrantes de ese grupo.
Realizan en sus fines aspectos parciales del bien comn y se justifican por la realizacin
de tales fines. Si se desvan de ellos, su autonoma desaparece.
Al reconocer a estos elementos intermedios entre el individuo y el Estado, se reconoce y
garantiza el principio de subsidiariedad, el cual constituye un derecho de las sociedades
intermedias a realizar por su esfuerzo o iniciativa la consecucin de sus fines especficos,
subordinados al bien comn (manifestaciones de este principio se dan por ejemplo en el art. 19 n
15, n 19 CPR Desde una perspectiva econmica, este principio est tambin incorporado dentro
de las normas que constituyen el denominado Orden Pblico Econmico, en particular, el arts. 19
N 21).
Este principio es antiguo y tiene su fundamento en la Doctrina Social de la Iglesia.
Postula que las entidades mayores no deben realizar aquellas actividades que pueden
efectuar las menores. En la medida en que los menores an no pueden hacer una actividad, la
entidad mayor debe suplir, capacitar y fomentar.
El Estado debe estar atento sobre cuales son las capacidades y deficiencias de los
particulares al ejercer determinadas actividades.
Este principio tiene una doble dimensin para el Estado:
- Dimensin Negativa: No debe intervenir el Estado en las actividades de las asociaciones
intermedias cuando desarrollan su actividad y fines real y eficazmente dentro del bien comn.
- Dimensin Positiva: Implica la proteccin de las sociedades o grupos intermedios, como
asimismo un derecho a intervenir del Estado, cuando stas no sean capaces de realizar su
actividad real o eficazmente, o cuando ellas atenten con el bien comn. En tales casos el Estado
debe suplir su tarea, removiendo los obstculos y reestableciendo, una vez superados estos
ltimos, la autonoma de las sociedades intermedias afectadas.
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Estn establecidos en el inciso final del art. 1 CPR, el cual destaca alguna de las
funciones ms relevantes que debe ejecutar el Estado en procura de obtener su finalidad bsica,
cual es promover el bien comn, contextualizado dentro de la concepcin instrumental del Estado
cuyo fundamento es la dignidad y los derechos de la persona.
Los deberes consignados en este inciso son solo una parte de los deberes del Estado, no
siendo la enumeracin taxativa. En efecto, no considera el deber ms relevante de los rganos del
estado de respetar y promover los derechos humanos establecido en el art. 5 inc. 2 CPR.
Los deberes enunciados son:
a) Resguardar la seguridad nacional.
La seguridad nacional debemos entenderla como la seguridad de la nacin o del Estado en
su conjunto, considerando la seguridad de sus habitantes y sus derechos como persona humana,
la seguridad del territorio nacional y la seguridad del poder del Estado, este ltimo ejercido de
acuerdo a las normas constitucionales y legales. No puede ser considerada en s misma, quedando
subordinada al Estado y a su fin: el bien comn.
b) Dar proteccin a la poblacin.
c) Dar proteccin a la familia, propender al fortalecimiento de sta.
d) Promover la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin.
e) Asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la
vida nacional. Tiene vastas proyecciones en el mbito social, econmico, cultural y poltico, en
todos los cuales los operadores jurdicos deben hacer realidad la igualdad, y/o implica remover
todos los obstculos sociales, para hacer posible la igualdad de oportunidades.
Los valores contenidos en la Constitucin tienen un carcter normativo e imponen la
obligacin a los operadores jurdicos de respetarlos y desarrollarlos, limitando su poder y la
discrecionalidad en sus respectivas funciones. Estos principios constituyen el criterio ms
importante de la interpretacin constitucional (El Tribunal Constitucional, en su Fallo Rol N 19,
seala que el art. 1 refleja la filosofa de la Constitucin y orienta al intrprete en su misin de
declarar el verdadero sentido y alcance del resto de la preceptiva constitucional). Los valores son
de derecho directamente aplicable, pero ms que aplicarse positivamente, lo que hacen es evitar,
corregir, remover y eliminar las normas que los amenazan o transgreden.
La interpretacin constitucional tiene que ser as antiformalista, flexible, y finalista, como
asimismo sistemtica, intentando siempre la interpretacin que les da mayor fuerza a los valores
considerados armoniosa o sistemticamente.
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b) Territorio: Tanto espacio terrestre, lacustre y fluvial, subsuelo, martimo y areo.
c) El Poder: WEBER lo define como la facultad que tiene determinado sujeto o grupo para
imponer su voluntad sobre otros. Dicho poder, es denominado Soberana. Sus caractersticas
dentro de un estado de derecho son:
(i) Soberano (que no existe otro poder que pueda igualarse a
este en el territorio, es decir monoplico);
(ii) Institucionalizado. Es decir que es detentado por
instituciones, no personas o grupos. El poder est radicado en un rgano distinto de
sus titulares.
(iii) Limitado por la servicialidad del Estado y el respeto de los
DDHH y;
(iv) Temporal, es decir, no espiritual, secular;
(v) Legtimo: es decir su ejercicio debe ser conforme a derecho.
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de los Estados particulares para darse su propia organizacin constitucional y legal. La
Constitucin federal suele ser de tipo rgido a fin de evitar modificaciones en perjuicio de los
Estados miembros.
iii) Distribucin de competencias. Poderes implcitos. La Constitucin federal fija las
atribuciones de uno y otro poder. Por ejemplo, el Estado Federal tiene la funcin de llevar adelante
la poltica exterior, la defensa nacional, el sistema monetario, nacionalidad y el comercio. Sin
embargo, con el devenir del tiempo se ha apreciado un progresivo aumento del poder del Estado
federal. Particular importancia ha prestado al respecto la doctrina de los poderes implcitos,
mediante la cual se sostiene que, aparte de las atribuciones que taxativamente enumeradas en la
Carta Fundamental, existe una serie de atribuciones que se hallan implcitas en ella, las cuales han
permitido expandir el campo de atribuciones del Estado federal.
iv) La soberana es indivisible y las atribuciones de la soberana corresponden al Estado
federal.
v) Sistema bicameral: generalmente, se establece un sistema de poder legislativo
bicameral: una Cmara se compone en proporcin al nmero de habitantes y otra elegida de forma
igualitaria por cada uno de los Estados miembros.
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- Reciben sus atribuciones directamente de la ley que los crea.
- Tienen personalidad jurdica y patrimonio propio.
- Son independientes jerrquicamente del poder ms no son responsables ante el mismo:
Este control se denomina tutela, la cual se ejerce a travs de un rgano contralor, no por un
superior jerrquico (no los tienen).
Personalidad jurdica y Actan con la personalidad del Estado y dentro de Actan con personalidad jurdica propia de
competencias. las competencias del Estado que le han sido derecho pblico y dentro del marco de sus
delegadas. competencias.
Patrimonio. Actan con patrimonio del Estado. Actan con Patrimonio Propio.
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c) Regionalizacin.2
Jurdicamente, la regionalizacin se considera como una forma de descentralizacin con
asiento territorial que en el caso chileno es de carcter administrativo (art.49 y art. 110 CPR).
No es posible dar una definicin universal de regin dado que esta voz ha sido utilizada
para una multiplicidad de estructuras territoriales supramunicipal, supraprovincial o supranacional.
En todo caso, es claro de que se trata de una estructura en el caso chileno de orden territorial que
comprende una serie de provincias las que a su vez se subdividen en comunas o municipios.
El proceso de regionalizacin en Chile se impulsa durante el Gobierno de la Junta Militar
presidida por el Sr. Pinochet en el ao 1974 mediante los Decretos Leyes N os 573 y 575, la cual fue
recogido luego en la Constitucin de 1980 (as lo seala el propio artculo 3 CPR y por la existencia
del Capitulo XIII Gobierno y Administracin Interior del Estado).
Entre los fundamentos esgrimidos para este cambio poltico administrativo se sostuvieron
los siguientes:
- La bsqueda de un aprovechamiento de los recursos naturales, la distribucin geogrfica
de la poblacin y la seguridad nacional.
- Una ocupacin ms efectiva y racional del territorio nacional.
- Una participacin real de la poblacin en la definicin de su propio destino.
Este ltimo punto se vea seriamente truncado por el hecho de que durante el gobierno
militar los alcaldes eran designados por el gobierno central. Con todo, mediante la Ley 19.097
(1991) se modific esta situacin estableciendo que los alcaldes y concejales fueren electos por los
vecinos.
Ahora bien, es preciso sealar y destacar que este art.3 de la CPR fue reformado por la
Ley 20.050 de 26 de agosto de 2005.
En su texto primitivo, este artculo no contena incisos, mientras que la actual redaccin lo
separa en dos, eliminando la mencin a la divisin de su territorio en regiones, y se le agrega un
inciso tercero que incorpora una nueva obligacin a los rganos del Estado.
En esencia la enmienda se orienta a profundizar el proceso de regionalizacin. En ese
orden se le impone a todo rgano del Estado deberes en dos mbitos diversos: por un lado, la
accin positiva de promover el fortalecimiento de la regionalizacin del pas (por estimarse que la
sola mencin de la referida tarea de promocin es insuficiente, se agreg la expresin
fortalecimiento para enfatizar que lo relevante es vigorizar dicho proceso) y, por el otro, el de
instar consecuentemente con el deber anterior, al desarrollo equitativo y solidario entre las
regiones, provincias y comunas del territorio nacional.
Finalmente el criterio de solidaridad acenta que los rganos del Estado deben actuar
positivamente, adoptando acciones efectivas y conducentes a un desarrollo equilibrado (De ello se
colige la plena oportunidad de implementar por ejemplo- medidas de discriminacin positiva en
favor de unidades geogrficas postergadas, las que anteriormente slo podan darse en el marco
de excepcin a la igualdad ante las cargas pblicas bajo el artculo 19 nmero 20 inciso final).
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Los Sistemas Polticos Contemporneos se clasifican:
- Sistema Democrtico:
i) Democracia Directa.
ii) Democracia representativa.
iii) Semirepresentantiva.
iv) Semidirecta.
- Sistema autocrtico:
i) Autoritario.
ii) Totalitario
b) La Forma de Gobierno:
Seala la Constitucin que el Chile es una repblica. El concepto de repblica, cuyo origen
es la locucin res publica (la cosa pblica), es colocado dentro del lenguaje moderno a travs de
Nicols MACHIAVELLO, en su obra el Prncipe. l plantea las Repblicas como una forma de
gobierno que se opone a las monarquas. En trminos generales, se trata de una forma de
gobierno en que son electos (no necesariamente a travs del pueblo), temporales y responsables
polticamente.
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Aparte de ello, a fin de determinar la forma de gobierno tambin suele hacerse un distingo
sobre la base de la competencia para fijar la orientacin poltica general del Estado. A ese efecto se
distingue entre gobierno presidencial, parlamentario, semipresidencial y directorial.
a) Soberana Nacional.
En trminos generales, podemos decir que la Soberana es el poder supremo en virtud del
cual el Estado se da una organizacin poltica y jurdica y se plantea frente a otros Estados en un
plano de independencia e igualdad.
Herman HELLER, sealaba que la soberana es el carcter supremo de un poder, en la
medida que no admite ningn otro, por encima de l, ni en concurrencia con l.
El Estado de Chile adhiere desde la Constitucin de 1818 a la concepcin de la soberana
nacional, es decir, que de acuerdo a esta concepcin el poder reside en la Nacin. Con ello busca
enfatizar que el ejercicio de la soberana por el pueblo no puede desatender su vinculacin ms
profunda con la patria, su historia. La concepcin de soberana nacional tena en el pasado como
consecuencia prctica el sufragio censitario, que el poder no radicaba en ningn rgano concreto,
la inexistencia de contra de los representantes que expresan la voluntad nacional durante el
ejercicio del mandato; por tanto, la ausencia de mandato imperativo y ausencia de mecanismos de
democracia semidirecta.
Por contraposicin, existe la concepcin de soberana popular, la cual radica en el pueblo.
Esta es la tendencia predominante en el constitucionalismo contemporneo.
Hoy en da, este distingo ha perdido importancia dado que tanto los sistemas de soberana
nacional como popular consideran el sufragio universal, el establecimiento de controles a las
autoridades representativas y los mandatos de los representantes estn fuertemente mediatizados
por los partidos polticos, que se constituyen en mandatos programticos.
b) Ejercicio de la Soberana.
Respecto del ejercicio de la Soberana, nos seala el art. 5, inc. 1 que su ejercicio se
realiza por el pueblo a travs del plebiscito y de elecciones peridicas y, tambin, por las
autoridades que esta Constitucin establece.
Este precepto nos muestra la clara diferencia entre la residencia de la soberana que
radica en la Nacin y el ejercicio de tal soberana que se concreta por el pueblo, vale decir, el
cuerpo poltico, a travs de las elecciones y los plebiscitos.
Asimismo, la soberana puede ser ejercida por las autoridades que la Constitucin
establece. Ello implica que el pueblo a travs del Poder Constituyente establece en la Constitucin
autoridades y organismos que estn revestidos de las competencias que el constituyente les otorg
para ser ejercidos previa investidura regular y con las formalidades que la Constitucin y las leyes
determinen.
Como consecuencia de lo anterior, ningn sector del pueblo ni individuo alguno puede
atribuirse su ejercicio. Slo las autoridades y rganos que han recibido el poder legtima y
20
vlidamente del pueblo y en la forma prevista en el Ordenamiento Jurdico estn revestidas de
autoridad e imperio.
21
Americanos. Es precisamente la insuficiencia o ineficiencia de los recursos nacionales lo que
explica y justifica la salvaguardia internacional.
El art.1 de la Convencin Americana establece el compromiso de los propios Estados
partes de respectar los derechos y libertades reconocidos en la Convencin y de garantizar su libre
y pleno ejercicio a toda la persona que est sujeta a su jurisdiccin.
El art.2 reconoce una regla bsica del derecho internacional segn la cual todo Estado
Parte en un tratado tiene el deber jurdico de adoptar las medidas necesarias para cumplir con sus
obligaciones conforme al tratado, sean dichas medidas legislativas o de otro orden.
En definitiva, cabe sealar que el carcter ejecutable por s mismo de una norma
internacional constituye, en definitiva, una cuestin regida por el Derecho Internacional, ya que se
trata nada menos que del cumplimiento o la violacin de una norma de Derecho Internacional.
22
Un tratado en materia de derechos humanos slo puede ser declarado inconstitucional por
atentar o menoscabar la esencia de los derechos, ya que al introducir un nuevo derecho se puede
transgredir en su esencia un derecho originario o previamente incorporado. As que la voluntad del
constituyente es de otorgarle a los tratados internacional de derechos humanos un tratamiento,
jerarqua y modalidad de interpretacin diferente a los otros tratados internacionales, siendo su
jerarqua en el ordenamiento jurdico interno superior a la ley y al constituyente derivado, pero
subordinado al constituyente originario, que estableci como base de la institucionalidad los
derechos humanos, y especific que ellos limitaban la soberana o potestad del Estado.
c.4) Conclusiones.
i) Una gran cantidad de autores sostienen que los derechos humanos asegurados en la
Declaracin Universal y en los Pactos Internacionales constituyen Ius Cogens, existiendo consenso
en que forman parte de esta categora el genocidio, la prohibicin de la tortura y de la esclavitud, la
piratera, los crmenes contra la humanidad y el principio de no discriminacin, entre otros.
ii) En el derecho chileno, el sistema de recepcin del derecho internacional tiene los
siguientes aspectos:
- El derecho consuetudinario se incorpora automticamente y con preeminencia al derecho
interno.
- El derecho convencional internacional en general y el derecho convencional de derechos
humanos requiere de aprobacin parlamentaria y ratificacin presidencial para incorporarse a
derecho chileno.
- La CPR no determina expresamente el rango de los tratados internacionales. Slo
sostienen que deben someterse a los trmites de una ley, pero no dice que tengan rango de ley.
- En Chile los derechos humanos se consideran como lmites a la soberana nacional.
- En Chile los derechos humanos y las normas que los contienen constituyen expresin de
la idea de derecho sostenida por el constituyente, la que no puede ser afectada por el poder
constituyente instituido o derivado.
- Nuestro derecho reconoce la existencia de normas que se ubican sobre la potestad
constituyente derivada, siendo derechos supraconstitucionales.
- El derecho convencional internacional en materia de derechos humanos se incorpora a la
Constitucin Material, en cuanto ella reenva directamente a tales tratados como normas que
contienen los derechos que limitan la soberana estatal. Por tal razn, las normas internas que
contravengan los derechos contenidos en los tratados internacionales ratificados por Chile, pueden
ser objeto de requerimiento ante el Tribunal Constitucional o de recurso de inaplicabilidad.
iii) Los rganos del Estado deben garantizar los derechos introducidos por los tratados
internacionales incorporados a la CPR va art.5 y adoptar todas las medidas legislativas o de otro
carcter que se requieran para ese fin y tienen prohibida toda accin u omisin que lesione tales
derechos.
iv) Si por un hecho imputable al Estado se ha vulnerado un derecho protegido, el Estado
tiene la obligacin internacionalmente exigible de restablecer el derecho infringido, indemnizar los
daos y sancionar a los responsables.
v) Si el Estado no cumple con esta obligacin queda abierto el camino de la proteccin
internacional.
vi) Las decisiones judiciales internas del Estado, al interpretar en forma incorrecta las
normas de un tratado de derechos humano, dejan de cumplir con la obligacin internacional del
Estado y comprometen su responsabilidad, ya que los tribunales nacionales no son los ltimos
intrpretes de la obligacin de los Estados en materia de derechos humanos. Los ltimos
intrpretes en esta materia son los Tribunales Internaciones en materia de derechos humanos, en
el mbito americano, la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
23
vii) La proteccin internacional opera con carcter subsidiario o complementario.
viii) El anlisis efectuado muestra una tendencia creciente al reconocimiento de la
insuficiencia del Estado para cumplir sus fines. De esta forma se va creando una estructura de
poder supranacional y supraestatal, generndose un orden internacional y supraestatal.
a) Terminologa y Concepto:
La expresin Estado de Derecho procede de la expresin Rechtsstaat, en Alemania a
mediados del S. XIX, alcanzando su ms notable expresin con VON MOHL.
Desde un punto de vista lgico-formal, el Estado de Derecho es aquel regulado por el
Ordenamiento Jurdico. En este sentido toda forma de organizacin poltica es un Estado de
Derecho.
Sin embargo, desde un punto de vista histrico-poltico, la locucin tiene un alcance
especfico, ntimamente relacionado con el nacimiento del Estado liberal.
Desde un punto de vista terico-doctrinario, el Estado de Derecho implica la adopcin de
una serie de tcnicas que vinculan el poder pblico al derecho y las libertades al orden jurdico que
la define y ampara. La actividad gubernamental se ajusta a las leyes.
b) Antecedentes Histricos:
Aun cuando esta locucin nace a mediados del S. XIX, los principios que informan su
concepcin se positivizan con bastante antelacin, ya que involucran el proceso revolucionario del
S. XVIII.
La realidad histrica, da cuenta de que el mbito del Estado se dio, durante muchos aos
el despotismo y, para tratar de eliminarlo, surgi como reaccin contra la arbitrariedad y fue
instaurndose lo que se llama Estado de Derecho. Este es la expresin jurdica del liberalismo.
Como se ha anotado, la relacin entre el Estado de Derecho y el constitucionalismo clsico
es estrecha y vinculante, es ms, son temas inseparables. El Estado de Derecho es aquel que
satisface las exigencias del constitucionalismo, o sea que, para obtener los fines de este ltimo, se
vale de sus principios y sus tcnicas.
24
trminos, el Estado social de Derecho postula la concrecin efectiva de los derechos de contenido
econmico-social, sin por ello abandonar el respeto a la legalidad y a los derechos de corte clsico.
Conforme a lo que seala los Sres. VERDUGO, PFEFFER y NOGUEIRA, los principios y
premisas dados para que estemos frente a un Estado de Derecho son los siguientes:
Art. 6 CPR: Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las
normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Repblica.
Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos
rganos como a toda persona, institucin o grupo.
La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la
ley.
3
Reformado por la Ley N 20.050.
25
- Interpretacin Teleolgica: Es aquel criterio interpretativo que atiende al fin perseguido
por la norma.
- Principio de Vinculacin Directa de la Constitucin: Esta vinculacin de los poderes
pblicos al ordenamiento constitucional genera una obligacin de interpretar las normas tanto
legales como constitucionales en conformidad a la Constitucin. En particular, en lo que respecta a
la norma constitucional debe estarse a aquella interpretacin que permita una aplicacin directa de
la norma.
- Principio de la Interpretacin conforme a los principios fundamentales de la Constitucin:
Al establecer la Constitucin los valores y principios que impregnan su contenido, y dentro de dicho
contenido, de acuerdo al art. 5, los derechos humanos constituyen un principio limitador de la
soberana, la interpretacin que se haga conforme a la Constitucin es tambin aquella ms
favorable para la efectividad de los derechos humanos.
En relacin con la Ley 20.050, a este art.6 en su inciso primero, se le realiza una
agregacin: y garantizar el orden institucional de la Repblica. Esta reforma est impregnada
del objetivo ms profundo de las modificaciones que veremos en la actual normativa constitucional
en materia de bases de la institucionalidad. En efecto, aqu comienza el desmonte de la
democracia protegida para proveer la asuncin de lo que, con algo de generosidad conceptual,
podramos llamar democracia constitucional. Ello sucede en virtud de la imposicin a todo rgano
del Estado del rol de garante de la institucionalidad, el que primitivamente estaba explcitamente
impuesto slo a las Fuerzas Armadas (en adelante slo FF.AA.) y Carabineros. En el debate de
este precepto, se consign la circunstancia que el deber en comento compete a los rganos del
Estado en el mbito de su competencia y no fuera de ella, por razones obvias.
c) Principio de Responsabilidad.
El inc. 3 del art. 6 prescribe que: La infraccin de esta norma generar las
responsabilidades y sanciones que determine la ley.
Hay aqu el establecimiento del principio de responsabilidad inherente a todo Estado de
Derecho: quien ejerce el poder es responsable de ejecutar sus actos conforme al ordenamiento
jurdico; su actuacin al margen del ordenamiento jurdico permita hacer efectivas las
responsabilidades administrativas, penales, civiles o polticas y aplicar las correspondientes
sanciones.
Esta norma, como lo ha sealado el Tribunal Constitucional en su sentencia Rol N 19
(Septiembre de 1983), no contempla, por s misma, ninguna sancin a los infractores a sus reglas,
dejando entregado al resto de los preceptos constitucionales y al legislador, el determinar, en cada
caso, cules son las responsabilidades y sancin que origina su incumplimiento.
26
Art.7 CPR: Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se
les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y
sanciones que la ley seale.
Fuera del mbito de distribucin del poder en el Estado de Chile, podemos sealar que la
distribucin horizontal y vertical del poder el inc. 1 del art. 7 de la Carta Fundamental establece 3
elementos a considerar:
- Investidura regular: sta, requiere nombramiento o eleccin correspondiente efectuada
vlidamente y el asumir la funcin respectiva.
- Actuar dentro del mbito de su competencia: Implica una actuacin de acuerdo a las
funciones, facultades y atribuciones que determine el ordenamiento jurdico.
- En la forma en que prescribe la ley: Implica el conjunto de procedimientos y solemnidades
que establece el ordenamiento jurdico para que el acto sea vlido.
Finalmente podemos sealar la crisis del principio de separacin de poderes, la que se ha
tratado de superar subdistinguiendo cada funcin estatal en base al criterio formal y material:
- El criterio formal hace referencia a la calificacin de ciertos tipos de actos jurdicos de
derecho pblico, producto del hecho de haber sido adoptados mediante determinado
procedimiento.
- El criterio material tiene en cuenta el contenido del acto, de manera que en los actos
legislativos se manifiesta la funcin legislativa, en los actos ejecutivos la funcin administrativa y en
los actos jurisdiccionales la funcin judicial, cualquiera fuere el rgano de que uno y otros emanen.
Sin embargo, se han ido desarrollando rganos y funciones inclasificables de acuerdo a los
criterios clsicos, que hacen perder al principio de separacin de poderes, al menos parcialmente,
valor para interpretar el ordenamiento constitucional. As entre otras funciones han nacidos la
funcin contralora, funciones de gobierno o de orientacin poltica, no identificables con la funcin
normativa ni la funcin administrativa, presentndose como libres en cuanto al fin.
Por otra parte, las relaciones recprocas que se desarrollan entre los diversos rganos o
grupos de rganos nos permiten identificar el curso del proceso poltico en esa sociedad,
informados por las reglas del principio democrtico y otras de carcter tcnico de ciertas
27
actividades o que manifiestan la conveniencia de introducir en el proceso poltico que regula la
Constitucin momentos de reflexin o racionalizacin, tareas en las cuales empean una funcin
rganos tales como el Tribunal Constitucional, las magistraturas ordinarias y especiales, la
Contralora General de la Repblica, para solo sealar las principales.
El inc. 2 del art. 7 CPR establece un reforzamiento del principio de distribucin del poder
estatal, al prescribir que: Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden
atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los
que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. Con este inciso
queda claramente establecido el principio de que en el Derecho Pblico slo puede hacerse
aquello para lo cual se est expresamente facultado.
Art.9 CPR: El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los
derechos humanos.
Una ley de qurum calificado determinar las conductas terroristas y su penalidad. Los
responsables de estos delitos quedarn inhabilitados por el plazo de quince aos para ejercer f
unciones o cargos pblicos, sean o no de eleccin popular, o de rector o director de
establecimiento de educacin, o para ejercer en ellos funciones de enseanza ; para explotar un
medio de comunicacin social o ser director o administrador del mismo, o para desempear en l
funciones relacionadas con la emisin o difusin de opiniones o informaciones; ni podrn ser
dirigentes de organizaciones polticas o relacionadas con la educacin o de carcter vecinal,
profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general, durante dicho plazo. Lo anterior
se entiende sin perjuicio de otras inhabilidades o de las que por mayor tiempo establezca la ley.
Los delitos a que se refiere el inciso anterior sern considerados siempre comunes y no
polticos para todos los efectos legales y no proceder respecto de ellos el indulto particular, salvo
para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo.
28
Siendo el terrorismo la negacin total de los valores y principios que conforman el alma de
nuestro ser nacional y las bases de nuestra institucionalidad, se estim necesario contemplar una
norma de jerarqua constitucional que lo condene drsticamente.
Conforme al inciso 2 del art. 9, se entrega a una LQC determinar las conductas terroristas
y su penalidad. Esta ley es la N 18.314, la cual ha sido modificada los la Ley 18.937 y 19.027.
Conforme a la actual redaccin del art. 1 y 2 de la Ley 18.314, constituyen delitos
terroristas aquellos en que concurren las siguientes circunstancias:
- Que el delito se cometa con la finalidad de producir en la poblacin un temor justificado
de ser vctima de delitos de la misma especie, sea por naturaleza y efecto de los medios
empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan determinado de atentar contra una
categora o un grupo determinado de personas.
- Que el delito sea cometido para arrancar resoluciones de autoridad o imponerles
exigencias.
Por su parte el inciso 2 del artculo en comento, establece una serie de inhabilidades para
aquellos que sean responsables de estos delitos. Estas durarn 15 aos:
a) No podrn ejercer funciones o cargos pblicos, sean o no de eleccin popular.
b) Estn inhabilitados de ser rector o director de establecimiento de educacin,
c) No pueden ejercer en ellos funciones de enseanza;
d) No pueden explotar un medio de comunicacin social o ser director o administrador del
mismo,
e) No podrn desempear en l funciones relacionadas con la emisin o difusin de
opiniones o informaciones;
f) No podrn ser dirigentes de organizaciones polticas o relacionadas con la educacin o
de carcter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general.
Por ltimo seala este inciso que lo anterior se entiende sin perjuicio de otras
inhabilidades o de las que por mayor tiempo establezca la ley.
De acuerdo a este artculo, los delitos terroristas sern considerados para todos los efectos
como delitos comunes y no como delitos polticos. La importancia de que tales delitos sean
calificados de comunes radica en las siguientes cuestiones.
Art. 3, N 4 Pacto de San Jos de Costa Rica: En ningn caso se puede aplicar la pena
de muerte por delitos polticos ni comunes conexos con los polticos
En cuanto a el indulto y amnista, el inciso final seala que ...no proceder respecto de
ellos el indulto particular, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo.
Previamente a su estudio debemos precisar el significado del indulto y la amnista:
- El indulto tiene por objeto de liberar a la persona condenada del castigo de la pena.
- La amnista, significa el olvido del delito. La persona responsable ya sea como autor,
cmplice o encubridor no puede ser sancionada por haber sido borrado el hecho punible.
Este inciso se vino a modificar dado a que implicaba una violacin a las convenciones
internacionales sobre derechos humanos. En efecto, el antiguo art. 9 prescriba que respecto de
estos delitos no procedera en caso alguno la amnista ni el indulto, como tampoco la libertad
provisional respecto de los procesados por ellos. Con ello claramente se atentaba contra la
garanta de la libertad provisional y con la presuncin de inocencia.
En el mismo sentido, mediante la modificacin de la ley 19.055 (1991) del art. 60 establece
una nueva redaccin al numeral 16, que establece una nueva categora de ley. Conforme a ella, las
leyes de indultos y amnistas generales que versen sobre delitos terroristas deben ser efectuada a
travs de una ley cuyo qurum ser de las dos terceras partes de los diputados y senadores en
ejercicio.
Le ley 18314 sobre delitos terroristas, establece en su art. 17, que respecto de los delitos
contemplados en esta ley no proceder la libertad provisional de los procesados. Sin embargo, lo
29
prescrito por la referida norma, debe entenderse derogada por el art. 19 N 7 letra e). Este ltimo
artculo, la resolucin que otorgue la libertad provisional, en los casos del art. 9 CPR deber
cumplir con los siguientes requisitos:
- Elevarse siempre en consulta.
- Este trmite y el recurso de apelacin que se pronuncie sobre la excarcelacin ser
conocida por el tribunal superior, integrado exclusivamente por miembros titulares.
- Para que ella sea concedida (tanto la excarcelacin como la libertad provisional) debe
contar con el voto favorable de la unanimidad de la sala.
- De ser concedida la libertad provisional, el procesado se someter siempre a las medidas
de vigilancia que la autoridad determine.
Art.8 CPR: El ejercicio de las funciones pblicas obliga a sus titulares a dar estricto
cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.
Son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus
fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, slo una ley de qurum calificado
podr establecer la reserva o secreto de aqullos o de stos, cuando la publicidad afectare el
debido cumplimiento de las funciones de dichos rganos, los derechos de las personas, la
seguridad de la Nacin o el inters nacional.
De esta norma fluye el propsito de exigir de cualquier persona que ejerza funciones
pblicas o que represente al Estado en empresas o instituciones, el observar celosamente el
principio de probidad, esto es, un desempeo honesto, con prescindencia del cualquier inters
ajeno al inters pblico. Junto con lo anterior, como lo prescribe esta norma, se incorpora el
principio de publicidad de las actuaciones pblicas y del fundamento de ellas. Ambos principios
manifiestan inequvocamente el inters del constituyente en orden a incorporar estos principios al
quehacer de los rganos del Estado, ahora con rango constitucional.
30
Cuando se menciona la funcin pblica se incorpora bajo esa denominacin toda
actividad hecha por y para el Estado, destinada a satisfacer necesidades pblicas de manera
regular (respetando el principio de legalidad) y permanente, ms all de la labor de un funcionario
pblico vinculado por una relacin estatutaria.
Sobre el principio de publicidad cabe hacer notar que ms all de los casos de excepcin
previstos en la misma norma, cualquier otro lmite o restriccin a la publicidad de los actos,
autorizada por la ley o realizada por un funcionario, puede ser tachada de inconstitucional. As los
rganos del Estado deben dar a conocer los fundamentos de sus actos o resoluciones, actuando
de forma transparente para que las personas puedan acceder a la informacin de su inters, salvas
las restricciones legales4
4
Sobre las normas que complementan estos principios, ver las siguientes LOC: COT Art. 323 Bis.; N 17.997 (Tribunal Constitucional)
Art. 4; N 18.585 (Bases Generales de la Administracin del Estado) Arts. 5, 7, 8, 11 Bis y ttulo III; N 18.695 (Municipalidades) Arts.
17 letra c), 34, 53 letra c), 56 letra d), 66 letra f); N 18.840 (Banco Central) Art. 14; N 18.918 (Congreso Nacional) Arts. 5A, 5B, y 5C;
N 19.175 (Gobierno y Administracin Regional) Arts. 24 letra j), 32 letra e), 35, 40 letra e), y; N 19.640 (Ministerio Pblico) Arts. 8, 9,
47, 54, 55, 63 a), b), e), f), g).
31
SECCION TERCERA
NACIONALIDAD Y CIUDADANIA
CAPITULO II DE LA CONSTITUCION (Artculos 10 a 18)
I.- NACIONALIDAD.
El concepto que tiene mayor aceptacin general es el vnculo jurdico que une a una
persona con un Estado determinado
Algunos autores relacionan este vnculo con la Nacin, poniendo el nfasis en la raza,
idioma, cultura, costumbres, historia, etc. El problema de esta definicin es que es un tanto
ambiguo. Por lo dems, no responde a la existencia de Estados que poseen una multiplicidad de
naciones.
Por todas estas razones, la nacionalidad debe vincularse al Estado y no a la concepcin
ambigua y cambiante de Nacin.
Debe consignarse que no solo los nacionales tienen un vnculo jurdico con el Estado;
tambin los tienen los extranjeros. Sin embargo, la diferencia entre dichos vnculos es producto de
la naturaleza de los derechos que generan tales vnculos. En general, el Estado reconoce
derechos civiles, libertades pblicas y garantas constitucionales similares a nacionales y
extranjeros, aunque se consignan algunas limitaciones o excepciones.
Sin embargo, los derechos polticos normalmente se reservan a los nacionales; entre ellos
el derecho a sufragio (Con todo, el derecho a sufragio tambin es extensible a los extranjeros
avecindados por ms de 5 aos en Chile. As lo prescribe el art. 14 CPR), a optar a cargos de
eleccin popular, afiliarse a partidos polticos y ejercer funciones pblicas entre otras. Asimismo, la
nacionalidad es un requisito de la ciudadana (art. 13 CPR).
La nacionalidad tiene relevancia no solo respecto de los derechos y obligaciones polticas,
sino tambin para el Derecho Internacional, el Derecho Procesal (arts. 6, 252, 253 y 254 COT), el
Derecho del Trabajo, el Derecho Civil entre otros.
32
- Ius Solis: Este principio otorga la nacionalidad atendiendo al lugar donde se produce el
nacimiento (art. 10 n 1 CPR).
El concepto de territorio de Chile se debe entender en su sentido amplio.
Abarca entonces el suelo, subsuelo, mar territorial, espacio areo, pero tambin naves y
aeronaves de guerra chilenas en cualquier lugar que se encuentren. A ello debe agregarse las
representaciones diplomticas acreditadas ante otros pases.
- Ius Sanguinis: Otorgan la nacionalidad en atencin a la filiacin que se origina con el
nacimiento. Los ascendientes directos determinan la nacionalidad de sus hijos (art.10 n 2 CPR)
Este numeral afirma el principio Ius Solis, al sealar que son chilenos los nacidos en el
territorio de Chile.
Sin embargo, seala dos excepciones:
a) Primera Excepcin: No son chilenos los nacidos en el territorio de Chile aquellos hijos
de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno. Es preciso entonces, que se
cumplan copulativamente con dos requisitos:
- Ambos, padre y la madre deben ser extranjeros. Si slo uno de ellos es extranjero y el
otro es chileno, se aplica la regla general, y el hijo que nace en Chile es chileno.
- Que el padre o madre o ambos se encuentren al servicio de su Gobierno. De aquel
gobierno del cual el padre y/o la madre sean nacionales.
b) Segunda Excepcin: No son chilenos los nacidos en el territorio de Chile aquellos hijos
de extranjeros transentes.
Podemos considerar que transente es el que transita o pasa por un lugar; el que est
de paso, que no reside sino transitoriamente en un sitio. La redaccin de esta norma excepcional
exige que ambos padres deben ser extranjeros y transentes. Si slo uno de los padres es
extranjero o uno solo de ellos es transente, el hijo ser chileno.
Ahora, en ambas excepciones se establece la posibilidad de optar por la nacionalidad
Chilena. El Decreto Supremo N 142 del Ministerio del Interior (modificado por la Ley 18.005, del
25 de junio de 1981) consigna las normas para realizar dicha opcin (conforme a dicha disposicin,
el interesado tiene plazo de un ao fatal desde el da en que cumpla los 21 aos de edad, para
presentar por escrito una declaracin de que opta por la nacionalidad chilena, ante intendente o
gobernador correspondiente si se encontrare en Chile, o ante un agente diplomtico o consular de
la Repblica en caso de encontrarse en el extranjero. La solicitud debe acompaar la
documentacin necesaria para acreditar que el interesado naci en Chile y que sus padres eran
33
extranjeros transentes o estaban en Chile al servicio de su Gobierno cuando l naci. Antes de
ejercer su derecho de opcin tiene nacionalidad extranjera, la de sus padres.
34
5.- Causales de Prdida de Nacionalidad (art.11 CPR)
35
El afectado podr reclamar ante la Corte Suprema dentro del plazo de 30 das desde la
fecha de la publicacin en el Diario Oficial del Decreto Supremo. La Corte Suprema resolver como
jurado y en forma preferente. Se presume de Derecho que el referido decreto es conocido por el
afectado desde la fecha de la mencionada publicacin. El reclamante puede comparecer
personalmente o mediante mandatario.
Por ltimo, cabe anotar que el art. 11 inciso final, expresa: los que hubieren perdido la
nacionalidad chilena por cualquiera de las causales establecidas en este artculo, slo podrn ser
rehabilitados por ley.
Art.12 CPR:La persona afectada por acto o resolucin de autoridad administrativa que la
prive de su nacionalidad chilena o se la desconozca, podr recurrir, por s o por cualquiera a su
nombre, dentro del plazo de treinta das, ante la Corte Suprema, la que conocer como jurado y en
tribunal pleno. La interposicin del recurso suspender los efectos del acto o resolucin
recurridos.
- Esta disposicin se refiere a un acto o resolucin de autoridad administrativa que prive o
desconozca la nacionalidad.
- El recurso puede relacionarse incluso con el desconocimiento de la causal de adquisicin
de la nacionalidad (por ejemplo, desconocimiento del hecho del avecindamiento en Chile).
- El recurso es genrico.
- Se establece un plazo de 30 das para recurrir a la Corte Suprema.
- Es conocido por el pleno de la Corte Suprema.
36
- La interposicin del recurso suspende los efectos del acto o resolucin recurrida.
II.- CIUDADANIA.
37
una lista completamente si logra duplicar la votacin de la alianza contraria. Segundo, porque el
sistema chileno no establece como criterio a la hora de establecer las circunscripciones electorales
el nmero de votantes; no es lo mismo, el voto de Coyhaique que el voto en la Comuna de La
Florida.
Sin embargo, este principio recoge plena aplicacin por ejemplo, en las votaciones
presidenciales, en donde la votacin es directa.
- Secreto: Este requisito busca la independencia del votante, evitando el cohecho y la
intimidacin.
-Obligatorio: Cabe anotar que esta obligatoriedad es extensible a aquellos que se hallen
inscritos en los registros electorales. Sin embargo, no es obligatoria la inscripcin.
Sin ser un requisito o caracterstica dada en el artculo en comento, aade por ltimo el Sr.
Nogueira, que el sufragio en Chile es universal, lo cual se deduce de los requisitos para ser
ciudadano, los cuales son mnimos. Estos se oponen al denominado sufragio restringido. Alguno
de ellos son el Sufragio Censatario (que restringe el voto a quienes tienen ciertas rentas,
propiedad, etc.) o el Sufragio de Capacidades (por ejemplo, saber leer y escribir).
5
Modificacin agregada por la Ley 20.050.
38
Los nacionalizados por carta, las personas podrn optar a cargos de eleccin popular slo
despus de 5 aos de estar en posesin de sus cartas de nacionalizacin.
39
SECCION QUINTA
I.- Generalidades.
40
b) personas: La Constitucin del 25 en su art. 10 mencionaba los habitantes de la
Repblica. La razn del cambio se justifica desde un punto de vista de amplitud conceptual: la voz
persona comprende tanto a las personas naturales como jurdicas; tanto a las que estn en el
territorio de la Repblica como las que estn fuera de l.
1.- La enunciacin del art. 19 NO es taxativa: Todos los derechos fundamentales del
hombre estn protegidas por esta Carta aunque no estn enunciada en ella. Esto se ve ratificado
por el inc. 2 del art. 5, quien adems implcitamente incluye un lista adicional de derechos
consagrados en los tratados internacionales.
Ejemplo de ello son los Derechos incluidos en la Convencin Americana o Pacto de San
Jos de Costa Rica que entre otros incluye los siguientes derechos que no estn enunciados en
nuestra Carta Fundamental:
a) Proteccin a la Familia: Se reconoce el derecho de las personas a contraer matrimonio y
a fundar una familia; la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del
matrimonio como a los nacidos dentro del mismo; y es deber de los Estados Partes adoptar las
medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de
responsabilidades de los cnyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de
disolucin del mismo.
b) Derecho al nombre: Cada persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de
sus padres o al de uno de ellos.
c) Derechos del nio: Todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su
condicin de menor requiere por parte de la familia, de la sociedad y del Estado.
d) Derecho a la propiedad privada. Tanto la usura como cualquier otra clase de explotacin
del hombre por el hombre deben ser prohibidas por la ley.
e) Derecho de circulacin y residencia. Nadie puede ser expulsado del territorio del cual es
nacional, ni ser privado del derecho a ingresar al mismo. Est prohibida la expulsin colectiva de
extranjeros.
3.- Se consulta a una garanta de carcter general para evitar que, por va legislativa,
se pueda afectar el ejercicio de tales derechos en su esencia.
4.- Como todos los derechos, estn sujetos a limitaciones fundadas en el resguardo de
los derechos de terceros o en la defensa de bienes jurdicos de mayor entidad (la moral, el orden
pblico, las buenas costumbres, la seguridad nacional, la seguridad del Estado), o, en ltimo
trmino, porque su ejercicio pasa por el respeto a las normas legales que lo regulen.
41
III.- CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS Y GARANTAS CONTENIDOS EN EL
CAPITULO III DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA.
A. Derechos de la Personalidad:
1.- Derecho a la vida (art.19 N 1 inciso 1);
2.- Derecho a la integridad fsica y psquica (art.19 N 1 inciso 1);
3.- Derecho de nacer (art.19 N 1 inciso 2);
4.- Derecho a fundar una familia;
5.- Derecho a disponer del propio cuerpo (art. 19 N 1 inciso 2);
6.- Derecho a la privacidad y a la honra (art. 19 N 4);
7.- Inviolabilidad del hogar y comunicaciones privadas (art. 19 N 5);
42
5.- Derecho sobre las creaciones intelectuales y artsticas (art. 19 N 25)
8
Artculo 4 PSJ. Derecho a la Vida 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y,
en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. 2. En los pases que no han
abolido la pena de muerte, sta slo podr imponerse por los delitos ms graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal
competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisin del delito. Tampoco se
extender su aplicacin a delitos a los cuales no se la aplique actualmente. 3. No se restablecer la pena de muerte en los Estados que la
han abolido. 4. En ningn caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos polticos ni comunes conexos con los polticos. 5. No se
impondr la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisin del delito, tuvieren menos de dieciocho aos de edad o ms de
setenta, ni se le aplicar a las mujeres en estado de gravidez. 6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnista, el
indulto o la conmutacin de la pena, los cuales podrn ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras
la solicitud est pendiente de decisin ante autoridad competente.
9
Artculo 6 PDCP: 1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por la ley. Nadie podr ser
privado de la vida arbitrariamente. 2. En los pases que no hayan abolido la pena capital slo podr imponerse la pena de muerte por los
ms graves delitos y de conformidad con las leyes que estn en vigor en el momento de cometerse el delito y que no sean contrarias a las
disposiciones del presente Pacto ni a la Convencin para la prevencin y la sancin del delito de genocidio. Esta pena slo podr
imponerse en cumplimiento de sentencia definitiva de un tribunal competente. 3. Cuando la privacin de la vida constituya delito de
genocidio se tendr entendido que nada de lo dispuesto en este artculo excusar en modo alguno a los Estados Partes del cumplimiento
de ninguna de las obligaciones asumidas en virtud de las disposiciones de la Convencin para la prevencin y la sancin del delito de
genocidio. 4. Toda persona condenada a muerte tendr derecho a solicitar el indulto o la conmutacin de la pena. La amnista, el indulto o
la conmutacin de la pena capital podrn ser concedidos en todos los casos. 5. No se impondr la pena de muerte por delitos cometidos
por personas de menos de 18 aos de edad, ni se la aplicar a las mujeres en estado de gravidez. 6. Ninguna disposicin de este artculo
podr ser invocada por un Estado Parte en el presente Pacto para demorar o impedir la abolicin de la pena capital.
43
Del contexto de este numeral, se desprende claramente de que este derecho aparece
referido preferentemente al soporte biolgico y psquico del hombre. Es as como el derecho a la
integridad psquica y fsica fue aprobado por la va consecuencial: Si una persona es mutilada o
torturada, ya sea fsica o psicolgicamente, se esta atentando contra su vida (Sesin N 87). Este
derecho representa la facultad jurdica de exigir la conservacin y proteccin de la vida humana en
un sentido amplio, tanto fsico como psicolgico.
Conforme al art. 4 N 1 PSJ Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir
del momento de la concepcin. Aade el art. 6 PDCP: Este derecho estar protegido por la ley.
Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente
10
Disposicin primera transitoria: Mientras se dictan las disposiciones que den cumplimiento a lo prescrito en el inciso tercero del
nmero 1. del artculo 19 de esta Constitucin, continuarn rigiendo los preceptos legales actualmente en vigor.
11
Sobre este punto se presenta un tema de inters que ya hemos tratado: Los delitos terroristas para efectos legales son considerados
comunes y no polticos. Esto tena importancia dado que, conforme al art. 4 N 4 PSJ sealaba que En ningn caso se puede aplicar la
pena de muerte por delitos polticos ni comunes conexos con los polticos. De ah que la relevancia del caso estaba dada por que si
fuesen considerados delitos polticos no sera lcito aplicar la pena de muerte. Con todo, este distingo perdi inters a partir de la
dictacin de la Ley 19.734 (5 de Junio de 2001) que reemplaz la pena de muerte por el presidio perpetuo calificado.
12
Por no decir que ha sido tcitamente derogada, en la medida que aceptemos que los tratados internacionales sobre derechos humanos
tienen rango constitucional.
44
d) Toda persona condenada a muerte tendr derecho a solicitar el indulto o la conmutacin
de la pena. La amnista, el indulto o la conmutacin de la pena capital podrn ser concedidos en
todos los casos. (art. 6 N 4 PCDP y art.4 N 6 PSJ). La ejecucin de la pena no podr efectuarse
mientras est pendiente la decisin de la autoridad competente.
En este sentido se relaciona la facultad presidencial del art. 32 N 14 CPR, estableciendo
que solamente el Presidente de la Repblica es el facultado para conceder tales indultos de
manera particular. En cuanto a las amnistas e indultos generales el Congreso Nacional est
facultado para hacerlo mediante ley (art. 63 N 16)13.
e) No se impondr la pena de muerte por delitos cometidos por personas de menos de 18
aos de edad, ni se la aplicar a las mujeres en estado de gravidez (art. 6 N 5 PCDP). Tampoco
podr aplicarse a las personas que tuvieren ms de 70 (art.4 N 5 PSJ)
Con la dictacin de la Ley 19.734 (5 de Junio de 2001) se reemplaz la pena de muerte por
el presidio perpetuo calificado en la gran mayora de los delitos que era sancionada la pena de
muerte. Sin embargo, esto no nos puede conducir al error de que la pena de muerte fue erradicada
de nuestro ordenamiento jurdico. En efecto, no fueron derogadas las penas de muerte tipificadas
en el Cdigo de Justicia Militar.
Como veamos, existe una estrecha relacin entre el derecho a la vida con la integridad
psquica y fsica de la persona. Lo sealado nos remite al siguiente derecho: el derecho a la
integridad fsica y psquica.
13
Reiteramos que el indulto tiene por objeto de liberar a la persona condenada del castigo de la pena y la amnista, significa el olvido del
delito.
14
Artculo 5 PSJ. Derecho a la Integridad Personal
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral.
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad ser tratada
con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
15
Artculo 7 PDCP: Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie ser
sometido sin su libre consentimiento a experimentos mdicos o cientficos.
16
La Comisin haca expresa mencin de que los apremios podan hacer de esas maneras. Sin embargo, la Junta elimin esta frase. Con
todo no puede llegarse a otra conclusin por aplicacin de lo sealado en diversos tratados internacionales.
45
En el mismo sentido se pronuncia los tratados internacionales: Nadie debe ser sometido a
torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad
ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano (art. 5 N PSJ) Nadie
ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 7 N 1
PDCP)17.
Ahora bien, contrariamente a lo que pudiera pensarse, debemos sealar ciertos apremios
que se estiman legtimos: el embargo, apremio e incomunicacin entre otros.
a) Embargo: Consiste en la aprehensin material o simblica de bienes determinados del
deudor que, por mandato del tribunal, se entrega a un depositario, que toma su tenencia, con el
objeto de asegurar con su realizacin el pago de la deuda.
b) Arresto: como medida de apremio se ordena a fin de que el arrestado pague una
prestacin o realice una determinada gestin ante los tribunales de justicia (pensiones
alimenticias18 o preste declaracin ante un tribunal).
c) Incomunicacin: Es una medida que agrava la detencin o la prisin y consiste en el
aislamiento absoluto del detenido o preso en su medio de familia.
d) Tambin con anterioridad se consultaba la facultad de los padres de corregir fsicamente
a los hijos. Sin embargo, este derecho fue proscrito de nuestro ordenamiento jurdico.
Respecto de la tortura u otros apremios, la ley castiga a quienes usen el tormento o el rigor
innecesario cuando de ello resulten lesiones y muerte (art. 150 CP), el ejercicio de la violencia
contra detenidos o presos para obtener informacin (art. 330 CJM) o al que maltrate o injurie
gravemente a los prisioneros de guerra (art. 261 CJM).
Seala el inciso 2 de este artculo que La ley protege la vida del que est por nacer.
Esta disposicin, es la reproduccin literal del art. 75 del C.C. Se incluy en el texto
constitucional con el propsito de que en el futuro no se pudiese legislar en forma amplia acerca
del aborto.
En tal sentido, se dej expresa constancia en Actas que a travs del precepto
constitucional se est condenando el aborto, y no podr dictarse una ley que lo hiciere permisible,
pero el legislador determinar si hay casos tan calificados, como el aborto teraputico,
principalmente, que no puedan ser constitutivos de delitos. A favor de la prohibicin absoluta estuvo
Jaime Guzmn.
El bien protegido es la vida del que est por nacer, lo que se precis por la Comisin para
dejar en claro que no son los derechos (por ejemplo, la defensa de la herencia) en general los
protegidos, sino la vida.
Con todo, el Pacto de San Jos es ms enftico y lo extiende expresamente al derecho a la
vida, el cual conforme al art. 4 N 1 que la vida se entiende iniciada a partir del momento de la
concepcin para efectos de la tutela de este derecho.
Del derecho a la vida y a la integridad fsica derivan los derechos personales de disponer
del propio cuerpo y del propio cadver. Los que, estn sujetos a los lmites generales impuestos
17
Aparte de ello, existen tratados internacionales que expresamente consultan estas materias, por ejemplo:
Convencin de la Tortura y otros tratos crueles y degradantes (1984). Ratificado en 1988 y publicado en 1991.
Convencin Interamericana contra la Tortura y otros tratos crueles y degradantes (1985). Ratificado en 1988 y publicado en 1988.
18
Particular inters sobre el punto lo presenta el art. 7 N 7 del PSJ que seala que: Nadie ser detenido por deudas. Este principio no
limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios. Como vemos, los
alimentos, no se extienden a esta prisin por deudas.
46
por la moral y el orden pblico y por el deber especfico del individuo de cuidar su salud,
entendiendo sta como el estado normal de todas las funcin orgnicas e intelectuales.
La ley 19.451 regula la donacin y transplante de rganos (D.O. 10.04.96). Algunos
aspectos de esta Ley son los siguientes.
Con esto hemos visto el art. 19 N1 a cabalidad. Cabe mencionar que es procedente el
Recurso de Proteccin en la tutela de los derechos establecidos en este numeral. Para finalizar,
haremos mencin de una serie de fallos que se han contemplado en directa alusin al precepto
estudiado a fin de formarnos una plena visin del alcance de esta norma.
47
Jurisprudencia en torno al art. 19 N 1 CPR:
- El reconocimiento del derecho a la vida no lo inmuniza de perder la propia (aplicacin de
la pena de muerte), cuando la ley as lo establece como castigo (C.S,. 1984).
- Esta garanta alcanza slo a las personas naturales, se vincula con la vida psquica y
biofisiolgicas de sta, o con su integridad corporal, de la que carecen las personas jurdicas (Corte
de Apelaciones de Santiago, 1986).
- Se afecta la integridad psquica de una mujer viuda ante la conducta del cnyuge de su
hija, quien autorizado para vivir en su domicilio transitoriamente, prolonga su permanencia en
forma indefinida y mantiene para con ella un comportamiento que le ha provocado una neurosis de
angustia (C.S., 1986).
- Procede disponer proteccin policial a quienes han sido objeto de amenazas annimas
que afectan los derechos garantizados en el N 1 del art. 19 CPR (Corte de Apelaciones de
Santiago, 1985).
- La Huelga de Hambre afecta el derecho a la vida, por lo que procede disponer del trmino
inmediato de sta (Corte de Apelaciones de Santiago, 1984).
- La falta de pronunciamiento oportuno sobre el subsidio de maternidad causa dao en la
salud de la madre, lo que deriva en un peligro para la vida del que est por nacer (Corte de
Apelaciones de Santiago, 1989).
- La interrupcin frecuente del suministro de energa elctrica por parte del concesionario
encargado de su servicio en una poblacin determinada y la carencia de ella tanto para el
alumbrado pblico como para la satisfaccin como para la satisfaccin de las necesidades diarias
de sus habitantes, afectan directamente y ponen en peligro la vida y la integridad fsica y psquica
de ellos.
19
Artculo 17 PSJ. Proteccin a la Familia
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones
requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que stas no afecten al principio de no discriminacin establecido en esta
Convencin.
3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de
responsabilidades de los cnyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del mismo. En caso de
disolucin, se adoptarn disposiciones que aseguren la proteccin necesaria de los hijos, sobre la base nica del inters y conveniencia de
ellos.
5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.
20
Artculo 23 PDCP
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para ello.
3. El matrimonio no podr celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarn las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades
de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del mismo. En caso de disolucin, se
adoptarn disposiciones que aseguren la proteccin necesaria a los hijos.
48
Como logramos apreciar el derecho consagrado en los pactos internacionales tienen un
mayor alcance del mero derecho a formar una familia. En efecto, estas disposiciones se refieren a
la proteccin de la familia en el mismo contexto a que se refiere el art. 1 CPR. Dentro de la
proteccin a la familia est precisamente el derecho a formar una familia.
Veamos brevemente entonces el derecho a la proteccin de la familia para luego analizar el
derecho a formar una familia.
49
referimos al derecho a contraer matrimonio. El art. 2 de la Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil lo
consagra21.
Como seala el profesor Don Gonzalo FIGUEROA YAEZ: el art. 2 de la Ley crea una
especie de Derecho Humano a nivel legal. Es la facultad de contraer matrimonio. A ello se le aade
una especie de Recurso de Proteccin en la perspectiva legal 22.
Pasemos ahora el Derecho a la Privacidad y a la Honra.
21
Artculo 2 Ley de Matrimonio Civil: La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se
tiene edad para ello. Las disposiciones de esta ley establecen los requisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los
contrayentes.
El juez tomar, a peticin de cualquier persona, todas las providencias que le parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legtimo
de este derecho cuando, por acto de un particular o de una autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente.
22
Seminario sobre la Ley de Matrimonio Civil, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago, martes, 15 de junio de 2004.
23
Artculo 11 PSJ. Proteccin de la Honra y de la Dignidad 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de
su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin.
3. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques.
24
Artculo 17 PDCP
1. Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra y reputacin.
2. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques.
50
La Comisin de Estudios se concret a proteger la vida privada 25; sin embargo, el Consejo
de Estado agreg la vida pblica, con lo que resulta que el precepto en cierta forma pierde el
fundamento inicial. Resulta difcil precisar el alcance de lo que debemos entender por vida
pblica, ms an si en muchas situaciones la frontera entre lo pblico y privado es difusa. No
obstante, y de modo genrico, engloba actuaciones de las personas que por su naturaleza deban
ser conocidas por la sociedad, a pesar de que si se consideran aisladamente pudieran estimarse
como pertenecientes a la vida privada.
Por otra parte, no puede ignorarse que la sociedad respecto del hombre pblico est en
situacin de exigir mayor conocimiento de sus actos, pero ello obviamente no autoriza a los medios
a imputarle un hecho falso, o que le cause injustificado dao o descrdito. Ha dicho la comisin de
Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado que no obstante que los hechos por
su naturaleza formen parte de la vida privada o familiar, no se incurre en infraccin al difundirlos se
est envuelto en ello un inters pblico superior. La informacin sobre la vida pblica de las
personas es siempre lcita, porque ellas estn sometidas a la libre crtica; as como no es
justificada, en principio, la difusin de hechos de la vida privada, a menos que exista un inters
pblico real, que es diferente a la simple curiosidad y que puede caracterizarse porque las
consecuencias del hecho ignorado tienen importancia para la actividad pblica del sujeto.
Junto con la vida privada, la Comisin de Estudios consider digna de respeto y proteccin
la honra de la persona y de su familia. La honra, puede ser definida desde un mbito subjetivo
(Estima y respeto de la dignidad propia) como objetivo (buena opinin y fama, adquirida por la
virtud y el mrito)26. El honor o honra, es un bien espiritual estimable y nadie puede menoscabarlo,
pues es parte de la personalidad humana. En cualquiera de sus aspectos la Constitucin lo tutela.
sta no distingue.
Aparte de nuestra Constitucin, los tratados internacionales consagran este derecho. As,
el Pacto de San Jos seala que toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al
reconocimiento de su dignidad (art. 11 N 1). Prosigue diciendo nadie puede ser objeto... de
ataques ilegales a su honra o reputacin (art. 11 N 2). Por su parte, el Pacto de Derechos Civiles
y Polticos se pronuncia en un sentido casi idntico (art. 7). Ambos preceptos sealan que la ley
deber tutelar debidamente este derecho27.
La Comisin de Estudios acord no solo incluir en esta disposicin la honra de la persona,
sino tambin la de su familia, por ser sta la comunidad bsica por excelencia de la sociedad.
25
concepto que est directamente vinculado con la intimidad, es decir, una zona espiritual ntima y reservada de una persona o grupo,
especialmente de una familia (RAE).
26
Ambas definiciones son de la RAE.
27
En efecto, la ley especficamente sanciona con los delitos de injuria, calumnia y difamacin los abusos que afectan la honra de las
personas. Los veremos un poco ms adelante.
51
Por otra parte, el inciso 2 de este numeral contempla una garanta que fue agregada por el
Consejo de Estado, y tuvo como propsito evitar posibles excesos de los medios de comunicacin
social. Este inciso seala que los medios de comunicacin atentan contra la honra de la persona
y/o de su familia en los siguientes casos:
- En la imputacin de un hecho o acto falso.
- Que la informacin prestada cause injustificadamente dao o descrdito a una persona o
a su familia.
Estas situaciones, prosigue el inciso, sern constitutivas de delito y tendrn la sancin que
determine la ley. En cuanto al pago de las indemnizaciones que procedan, los propietarios, editores
directores y administradores del medio son solidariamente responsables.
Por ltimo se les reconoce al medio de comunicacin social el derecho a probar la verdad
de la imputacin, a menos que ella constituya en s misma el delito de injuria a los particulares.
Al respecto, la jurisprudencia ha sealado que la informacin errada no alcanza la entidad
que se requiere para estimarla como un constitutivo de una infraccin de esta garanta. Si el
recurrido inform a la prensa local de un hecho real y el contenido de la publicacin slo se apart
de la verdad en el punto relativo a las menciones actuales de la cartula del expediente criminal de
que se trata (C.S. 1985)
En cuanto a la tutela legal que tiene el derecho a la honra, es preciso sealar que, aparte
de las indemnizaciones de perjuicios procedentes del dao moral, existen fundamentalmente dos
cuerpos legales que tipifican y sancionan la violacin al derecho a la honra. Los delitos sealados
son la injuria, la calumnia y lo que la doctrina denomina difamacin.
- La Injuria: Es toda expresin proferida o ejecucin ejecutada en deshonra, descrdito o
menosprecio de otra persona (art. 416 Cdigo Penal). Como vemos, est tipificado en el Cdigo
Penal. Puede ser ejecutado por cualquier individuo. Contiene agravantes cuando estas son
efectuadas por escrito y con publicidad. Esta misma agravante se contiene en la Calumnia, la cual
pasamos a ver.
- La Calumnia: Es la imputacin de un delito pero falso a determinada persona y que puede
perseguirse de oficio (art. 412 Cdigo Penal). No merece mayores comentarios. Solamente
podemos decir que en este caso, a diferencia del anterior, el imputado podr eximiese de
responsabilidad penal en la medida que pruebe la veracidad de los hechos que seala 28.
52
b) Se estima vulnerada esta garanta:
- El Servicio de Investigaciones se extralimit en sus funciones al permitir que personas
ajenas a dicho organismo policial tomaran fotografas de simples inculpados como si fueren
vulgares delincuentes. Ello implica un vejamen que afecta la honra y dignidad de los recurrentes
(Corte de Apelaciones de Santiago, 1989).
- Afecta a la honra la negativa de la Cmara de Comercio para publicar en el Boletn
Comercial, aclaracin de pagars protestados y que se encuentren comprendidos en un contrato
de transaccin (C.S., 1987).
- Las personas afectadas por las publicaciones de datos que efecta el Boletn de
Informaciones Comerciales de la Cmara de Comercio de Santiago tienen derecho a exigir de ste
que se inserten sin costo alguno para ellas las aclaraciones que puedan dar respecto de los datos
que les afecten (C.S. 1981, 1987, 1988 y 1989. Corte de Apelaciones de Santiago, 1981)
Por ltimo cabe mencionar que es procedente el Recurso de Proteccin en la tutela de los
derechos establecidos en este numeral (derecho a la privacidad y la honra).
53
donde forzoso es concluir que perpetrar en un departamento desocupado o una pieza de
conventillo no ocupada actualmente, no constituye una violacin a esta garanta (Corte de
Apelaciones de Concepcin, 1964). Al contrario, una jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago el ao 1975, sostiene que el hogar existe aunque las personas que lo forman se
encuentren accidentalmente fuera de l.
- Otra jurisprudencia que se sita bajo la Constitucin del 25, tenda a homologar los
conceptos de domicilio, residencia y habitacin o morada a los conceptos civiles (Corte de
Apelaciones de Temuco, 1952).
El hogar no puede allanarse sino en los casos y formas determinados por la ley. En
trminos generales, la inviolabilidad desaparece a favor de la rigurosa aplicacin de la justicia, del
efectivo e instantneo imperio de la ley. Los casos ms tpicos que constituyen una excepcin a la
inviolabilidad del hogar se encuentran reglados en el Cdigo Procesal Penal, el cual regula la
entrada y registro de lugares cerrados en los arts. 205 y siguientes:
- Registro ordenado por mandato judicial (art. 205 CPP 29).
- Demanda de auxilio al interior de la casa (art. 206 CPP 30).
- Inspecciones sanitarias.
- El incendio.
- Delito Flagrante (art. 206 CPP).
29
Art. 205 CPP: Entrada y registro en lugares cerrados. Cuando se presumiere que el imputado, o medios de comprobacin del hecho
que se investigare, se encontrare en un determinado edificio o lugar cerrado, se podr entrar al mismo y proceder al registro, siempre que
su propietario o encargado consintiere expresamente en la prctica de la diligencia. En este caso, el funcionario que practicare el registro
deber individualizarse y cuidar que la diligencia se realizare causando el menor dao y las menores molestias posibles a los ocupantes.
Asimismo, entregar al propietario o encargado un certificado que acredite el hecho del registro, la individualizacin de los funcionarios
que lo hubieren practicado y de aqul que lo hubiere ordenado. Si, por el contrario, el propietario o el encargado del edificio o lugar no
permitiere la entrada y registro, la polica adoptar las medidas tendientes a evitar la posible fuga del imputado y el fiscal solicitar al
juez la autorizacin para proceder a la diligencia. En todo caso, el fiscal har saber al juez las razones que el propietario o encargado
hubiere invocado para negar la entrada y registro.
30
Art. 206 CPP- Entrada y registro en lugares cerrados sin autorizacin judicial. La polica podr entrar en un lugar cerrado y
registrarlo, sin el consentimiento expreso de su propietario o encargado ni autorizacin judicial previa, cuando las llamadas de auxilio
de personas que se encontraren en el interior u otros signos evidentes indicaren que en el recinto se est cometiendo un delito.
Art. 207 CPP: Horario para el registro. El registro deber hacerse en el tiempo que media entre las seis y las veintids horas; pero podr
verificarse fuera de estas horas en lugares de libre acceso pblico y que se encontraren abiertos durante la noche. Asimismo, proceder en
casos urgentes, cuando su ejecucin no admitiere demora. En este ltimo evento, la resolucin
54
En caso de no producirse ninguna de las situaciones de excepcin sealadas
anteriormente, aparte de la procedencia del Recurso de Proteccin, el Cdigo Penal tipifica la
invasin de morada lo que se deriva en sanciones de carcter penal (art. 144 y 155).
Estos son:
1.- Libertad de Conciencia (art.19 N 6 CPR).
2.- Libertad de Creencia y Libertad de Cultos (art. 19 N 6);
3.- Libertad de Enseanza y Libertad de Ctedra (Art. 19 N 11);
4.- Libertad de Opinin y de Informacin (art. 19 N 12);
5.- Derecho de Peticin (art. 19 N 14);
55
Las confesiones religiosas podrn erigir y conservar templos y sus dependencias bajo las
condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas.
Las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto tendrn los
derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en vigor. Los
templos y sus dependencias, destinados exclusivamente al servicio de un culto, estarn exentos
de toda clase de contribuciones.
56
De ah pareciera que, la Constitucin y los tratados internacionales prescriben la defensa
de religiones fundamentalistas y sectas integristas.
Como vemos, este derecho est ntimamente ligado a la libertad de culto. Tanto as que
tanto la Constitucin y los tratados internacionales tratan conjuntamente ambas libertades. Con
todo hemos visto que la libertad de conciencia no solamente se restringe al plano religioso, sino
que tambin a un plano ms amplio de creencias acerca de la naturaleza humana en el plano
espiritual o humanista (por ejemplo, la masonera) 33.
Pasamos a ver entonces la libertad de culto.
a) La libertad de culto consiste en la facultad que asiste a las personas para que sus
creencias religiosas se manifiesten en actos que muestren la existencia de su fe religiosa, con las
limitaciones que sealamos para el caso de la libertad de conciencia.
b) La libertad de creencia implica la libertad de conservar su religin o sus creencias, o de
cambiar de religin o de creencias.
Tambin implican estos derechos la libertad de manifestar su religin o sus creencias,
individual o colectivamente, tanto en pblico como en privado, mediante el culto, la celebracin de
los ritos, las prcticas y la enseanza, asegurando adems a los padres, el derecho a ser educado
conforme a esa religin.
Cabe destacar que con la dictacin de la Ley 19.638 de Octubre de 1999 que establece
normas sobre la constitucin jurdica de las iglesias y organizaciones religiosas, se permite a las
iglesias optar por la personalidad de derecho pblico, obteniendo un alto grado de autonoma.
Asimismo, con esto tambin se coloca en un grado de paridad a las confesiones religiosas con la
Iglesia Catlica, la cual ya posea tal carcter 34.
Por otra parte, la Constitucin establece que las iglesias podrn erigir y conservar templos
y sus dependencias bajo las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanza.
Tambin tendrn los derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes
actualmente en vigor. Asimismo, seala que los templos y sus dependencias, destinados
exclusivamente al servicio de un culto, estarn exentos de toda clase de contribuciones (con esto
se excluye todos aquellos que no revistan tal carcter como los establecimientos educacionales).
Por ltimo, cabe sealar que las garantas establecidas en el art. 19 N 6 se hallan
tuteladas por el Recurso de Proteccin.
57
Una ley orgnica constitucional establecer los requisitos mnimos que debern exigirse en
cada uno de los niveles de la enseanza bsica y media y sealar las normas objetivas, de
general aplicacin, que permitan al Estado velar por su cumplimiento. Dicha ley, del mismo modo,
establecer los requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos educacionales de
todo nivel.
Esta libertad est tangencialmente tratada en el Pacto de San Jos a raz de la libertad de
conciencia, la cual tambin incluye la facultad de los individuos de ensear y colocar a los hijos en
establecimientos educacionales que propugnen sus ideas religiosas y morales (art. 12 N 4). Por su
parte el Pacto de Derechos Civiles y Polticos hace otro tanto al establecer la libertad de
pensamiento, conciencia y religin, pudiendo exteriorizar estas creencias mediante su enseanza.
Sin embargo, nuestra Constitucin es en este sentido mucho ms explcita a la hora de
consagrar este derecho. Y esto se debe a la tradicin constitucional que hay sobre el tema. En
efecto ya a partir de la Reforma constitucional de 1874 a la Constitucin del 33 est expresamente
establecido este derecho en nuestra tradicin constitucional. No es de extraar entonces, que en el
seno de la Comisin de Estudios se produjera un rpido acuerdo en consagrar esta garanta.
Conforme al Informe del anteproyecto de la Comisin de Estudios la libertad de enseanza
es el derecho que asiste a todas las personas para participar en todos los procesos de enseanza
y aprendizaje y comprende tanto la enseanza reconocida oficialmente o sistemtica como la no
sistemtica (experimental) Comos seala el mismo numeral, esta libertad comprende: el derecho
de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales.
Seala el inc. 2do una serie de limitaciones: aquellas impuestas por la moral, las buenas
costumbres, el orden pblico y la seguridad nacional.
Por otra parte, el adoctrinamiento poltico-partidista queda proscrito al establecer que la
enseanza reconocida oficialmente no podr orientarse a propagar tendencia poltico-partidista
alguna (inc. 3ro).
En el inc. 4to, se establece un reconocimiento ms a la Familia en nuestra Constitucin,
estableciendo la facultad de elegir para ellos el establecimiento de enseanza que ha de
complementar la educacin recibida en el ncleo familiar (en efecto, seala el art. 19 N 10 inc. 2 do
que Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos).
Termina el N 11 en su inciso final con encargar a una LOC (en particular la LOC de
Enseanza de 1990) la regulacin de los requisitos mnimos que debern exigirse en los niveles de
enseanza bsica y media, como asimismo establecer normas objetivas (por ende, no
discriminatorias) de general aplicacin, que permitan al Estado velar por su cumplimiento . Del
mismo modo, la LOC deber determinar las exigencias para el reconocimiento oficial de los
establecimientos educacionales a todo nivel. Queda claro as, que reserv el constituyente al
Estado la facultad de velar por el cumplimiento de esta normativa.
En lo que respecta a la libertad de ctedra, nuestra Constitucin no establece de manera
expresa tal derecho. Sin embargo, este derecho se desprende de la libertad de expresin, la cual
comprende la de manifestar opinin.
Por ltimo, cabe sealar que la libertad de enseanza est tutelada por el Recurso de
Proteccin.
58
12.- La libertad de emitir opinin y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y
por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el
ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deber ser de qurum calificado.
La ley en ningn caso podr establecer monopolio estatal sobre los medios de
comunicacin social.
Toda persona natural o jurdica ofendida o injustamente aludida por algn medio de
comunicacin social, tiene derecho a que su declaracin o rectificacin sea gratuitamente
difundida, en las condiciones que la ley determine, por el medio de comunicacin social en que esa
informacin hubiera sido emitida.
Toda persona natural o jurdica tiene el derecho de fundar, editar y mantener diarios,
revistas y peridicos, en las condiciones que seale la ley.
El Estado, aquellas universidades y dems personas o entidades que la ley determine,
podrn establecer, operar y mantener estaciones de televisin.
Habr un Consejo Nacional de Televisin, autnomo y con personalidad jurdica,
encargado de velar por el correcto funcionamiento de este medio de comunicacin. Una ley de
qurum calificado sealar la organizacin y dems funciones y atribuciones del referido Consejo.
La ley regular un sistema de calificacin para la exhibicin de la produccin
cinematogrfica.
a) Concepto
La libertad de libertad de opinin se considera como una proyeccin de la autonoma
humana, ya que implica el derecho de expresar libremente y sin autorizacin previa, opiniones
polticas, filosficas, cientficas o religiosas, sea por la palabra, sea por la escritura.
En un comienzo, la libertad de opinin se vinculaba a la difusin de ideas por medio de un
medio impreso. Ya encontramos esta garanta relacionada con esta forma de difusin en el
reglamento constitucional de 1812.
35
Artculo 19 PDCP:
1. Nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones.
2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e
ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro
procedimiento de su eleccin.
3. El ejercicio del derecho previsto en el prrafo 2 de este artculo entraa deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente,
puede estar sujeto a ciertas restricciones que debern, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesaria para: a) Asegurar
el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems; b) La proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral
pblicas.
36
Artculo 13 PSJ: Libertad de Pensamiento y de Expresin
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica,
o por cualquier otro procedimiento de su eleccin.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las
que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o
b) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas.
3. No se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares
de papel para peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusin de informacin o por cualesquiera
otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones.
4. Los espectculos pblicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la
proteccin moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
5. Estar prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituyan
incitaciones a la violencia o cualquier otra accin ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningn motivo,
inclusive los de raza, color, religin, idioma u origen nacional.
59
Esta garanta constituye una de las principales dentro del catlogo en estudio, puesto que
constituye un verdadero presupuesto o condicin normal que posibilita el ejercicio de casi la
totalidad de los restantes derechos y el respeto de las libertades fundamentales reconocidas en
cualquier sociedad que se estime organizada bajo un rgimen democrtico.
El texto actual, como lo hace la generalidad de las Constituciones modernas, asegura el
ejercicio de este derecho en cualquier forma y en cualquier medio 37.
37
Uno de ellos se traduce en la libertad de ctedra que sealamos a raz de la libertad de enseanza.
38
As lo seala el art. 19 N 2 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos y el art. 13 N 1 del Pacto de San Jos
39
La Comisin de Estudios haba contemplado esta faceta de la libertad de expresin, pero la Junta de Gobierno la suprimi.
40
Dispone este inciso: Se reconoce a las personas el derecho a ser informadas sobre los hechos de inters general.
41
Sobre el ltimo, seala le Pacto de San Jos Estar prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apologa del
odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra accin ilegal similar contra cualquier
persona o grupo de personas, por ningn motivo, inclusive los de raza, color, religin, idioma u origen nacional. (art. 13, N 5). El art.
31 de la Ley N 19733, sobre libertades de opinin e informacin y ejercicio del periodismo prescribe: El que por cualquier medio de
comunicacin social, realizare publicaciones o transmisiones destinadas a promover odio u hostilidad respecto de personas o
colectividades en razn de su raza, sexo, religin o nacionalidad, ser penado con multa de veinticinco a cien unidades tributarias
mensuales. En caso de reincidencia, se podr elevar la multa hasta doscientas unidades tributarias mensuales.
60
y la Ley sobre Seguridad del Estado. En materia civil, aparte de la responsabilidad civil, recurdese
el art. 1466 C.C.
Respecto de la exhibicin y produccin cinematogrfica, hasta el ao 2001, se estableca el
sistema de censura previa. Sealaba con anterioridad el inciso final del art. 19 N 12: la ley
establecer un sistema de cesura para la exhibicin y publicidad de la produccin cinematogrfica.
El sistema de censura, luego fue reemplazado por un sistema de calificacin. Conforme a este
sistema, la calificacin se har por edades (todo espectador, mayores de 14 y 18) en consideracin
al contenido de las producciones cinematogrficas y la proteccin de la infancia y la adolescencia
(art. 2 inc. 2 Ley 19.981 sobre calificacin de la produccin cinematogrfica).
En suma con la reforma constitucional y la dictacin de la Ley 19.981 sobre calificacin de
la produccin cinematogrfica (D.O. 1.4.2003), el Estado de Chile hizo cumplimiento de su
obligacin Internacional de mejorar la libertad de expresin en materia cinematogrfica, la cual se
haba visto seriamente conculcada con el caso de la Tentacin de Cristo.
En cuanto a la actividad periodstica llevada a cabo por los medios de comunicacin social,
entr en vigencia, el ao 2001, la Ley N 19733, sobre libertades de opinin e informacin y
ejercicio del periodismo, tambin conocida como la Ley de Prensa.
Por medio de comunicacin social se entiende aquellos aptos para transmitir, divulgar,
difundir o propagar, en forma estable y peridica, textos, sonidos o imgenes destinados al pblico,
cualesquiera sea el soporte o instrumento utilizado.
Con esta le se deroga la antigua ley sobre abusos de publicidad y el delito de difamacin
contemplado en el art. 19 de tal cuerpo. Tambin complementa las disposiciones sobre injurias y
calumnias contempladas en el Cdigo Penal. Con este medio, se tiende a ratificar el sistema
represivo de libertad de expresin, ampliando su campo (incorporando expresamente el derecho a
ser informado). Con todo lo anterior, el Estado de Chile hizo cumplimiento de su obligacin
Internacional de mejorar la libertad de expresin en materia periodstica, la cual se haba visto
gravemente vulnerada con el caso de la El Libro Negro de la Justicia, cuya autora es la periodista
Alejandra Matus.
d) El Derecho a Rplica
Est regulado en el inciso 3 del N 12 del art. 19. Se mantiene en casi los mismos
trminos que la Constitucin del 25, con la salvedad de que para su procedencia se exige ahora
que una persona natural o jurdica sea injustamente aludida por un medio de comunicacin social,
es decir, contrariando el derecho, la equidad y la razn. En las mismas condiciones se podr
ejercer este derecho quien sea ofendido por algn medio. Si concurren estos supuestos, el titular
tiene derecho a que su declaracin o rectificacin sea difundida gratuitamente en el mismo medio
que emiti la informacin y en las condiciones que determine la ley (art.16 Ley N 19.733 sobre
libertades de opinin e informacin y ejercicio del periodismo 42).
Sealemos por ltima, que en la misma ley se contemplan una serie de sanciones penales
producto del incumplimiento de esta obligacin de los medios de comunicacin social que incluso
puede llegar a la suspensin del medio como medio de apercibimiento (art. 26 Ley N 19.733 43).
Por su parte, el Pacto de San Jos va en la misma lnea de lo plateado, consagrando
expresamente el derecho de rectificacin en su art. 14 44.
42
Art.16 Ley 19.733: Toda persona natural o jurdica ofendida o injustamente aludida por algn medio de comunicacin social, tiene
derecho a que su aclaracin o rectificacin sea gratuitamente difundida, en las condiciones que se establecen en los artculos siguientes,
por el medio de comunicacin social en que esa informacin hubiera sido emitida.
43
Artculo 26 Ley 19.733: El conocimiento y resolucin de las denuncias o querellas por infracciones al Ttulo IV, corresponder al
tribunal con competencia en lo criminal del domicilio del medio de comunicacin social.
44
Artculo 14. PSJ: Derecho de Rectificacin o Respuesta
1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de medios de difusin legalmente
reglamentados y que se dirijan al pblico en general, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta
61
e) El Derecho a fundar, editar y mantener Medios de Comunicacin Social.
Este derecho est establecido en el inc.4 to del numeral en comento. Conforme a ste, toda
persona natural o jurdica tiene derecho para fundar, editar y mantener diarios, revistas y peridicos
que sealen la ley. Este es una faceta de lo que denominamos libertad de informacin.
Esto se ratifica en el art. 1 de la Ley N 19.733, sobre libertades de opinin e informacin y
ejercicio del periodismo.
Se estima que este derecho lleva consigo el ejercicio de otras facultades necesarias para
hacerlo realidad: el derecho a importar insumos; a no ser discriminado en su adquisicin y
suministro; en la libertad de hacer circular sin restricciones el material impreso, etc. En este
sentido, el Pacto de San Jos (art. 13 N 3) seala que no se puede restringir el derecho de
expresin por vas o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de
papel para peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de enseres y aparatos usados en la
difusin de informacin o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacin y
la circulacin de ideas y opiniones.
f) La Televisin
El debate de la Comisin de Estudios se centr en torno a la posibilidad de mantener
reserva al Estado o a las Universidades para establecer, operar y mantener estaciones de
televisin, o bien permitir el ingreso de la televisin privada o comercial.
Se opt por un criterio flexible al entregar a la ley la posibilidad de permitir a otras
entidades operar estaciones de televisin.
En todo caso, la Constitucin creo un Consejo Nacional de Televisin, encargado de velar
por el correcto funcionamientote este medio de comunicacin. Est compuesto de 11 miembros,
uno de ellos nombrados por el Presidente de la Repblica y los 10 restantes por el mismo pero con
acuerdo del Senado. Duran 8 aos en sus funciones, las cuales se renuevan por parcialidades de 4
aos. La ley reseada es la Ley 18.838, sobre Consejo Nacional de Televisin.
Por otra parte, debemos sealar que el inc. 2 del art. 19 N 12 prohbe al legislador
establecer un monopolio estatal de los medios de comunicacin social.
Por ltimo, debemos mencionar que los tratados internacionales establecen una serie de
puntos anexos a la libertad de expresin que vienen a complementar el texto constitucional, como
el art.13 N 3 del Pacto de San Jos antes citado, y el art.19 N 1 del Pacto de Derechos Civiles y
Polticos, el cual seala que Nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones. Es decir, que
no puede ser molestado, discriminado, ni objeto de coaccin alguna por el hecho de pensar y
difundir sus opiniones.
62
Mario BERNASCHINA, comentarista de la Constitucin del 25 sealaba que este derecho no
es sino una forma de exteriorizar la opinin de una persona sobre cualquier asunto de inters
pblico o privado. Sera por consiguiente una variante de la libertad de opinin.
Este derecho no tiene otras limitaciones que de presentarse en trminos respetuosos y
convenientes. Este, como seala el numeral en comento, puede versar tanto en asuntos de inters
pblico como privado.
La Comisin de Estudios estim conveniente establecer la obligacin por parte de la
autoridad de responder a la peticin hecha a sta. Correspondera a la ley determinar cules son
los efectos de la falta de respuesta. En caso contrario, este derecho no sera ms que un
eufemismo. Con todo, el Consejo de Estado elimin esta obligacin de respuesta y la Junta de
Gobierno mantuvo este criterio.
Por otra parte, este derecho es de aquellos que no se halla tutelado por el Recurso de
Proteccin.
No obstante la indefensin a nivel Constitucional (al menos de manera expresa, ya que
tangencialmente se tutela por medio de la aplicabilidad directa de la Constitucin, en particular de
sus arts. 6 y 7), la ley contempla una serie de disposiciones que tutelan este derecho:
- La Ley sobre Bases Generales de la Administracin del Estado: seala que los
procedimiento administrativos debern ser giles y expeditos, y que las autoridades y funcionarios
de la Administracin debern procurar la simplificacin y rapidez de los trmites que tengan como
consecuencia el ejercicio del derecho a peticin (art. 5 y 8).
- El Cdigo Penal: sanciona a todo empleado pblico del orden administrativo que
maliciosamente retardare o negare a los particulares la proteccin y servicio que deba dispensarles
en conformidad a las leyes y los reglamentos (art. 256 Cdigo Penal). Igualmente, cuando
impidiere a un habitante de la Repblica hacer uso del derecho a peticin que garantiza la ley (art.
158 N 4 Cdigo Penal)
Estos son:
1.- Igualdad Ante la Ley (art. 19 N 2);
2.- Igualdad en el Ejercicio de Derechos e Igualdad ante la Justicia (art. 19 N 3)
3.- Libertad Personal y Derecho a la Seguridad Individual (art. 19 N 7).
4.- Igualdad en la Admisin a Empleos y Funciones Pblicas (art. 19 N 17);
5.- Igualdad ante Tributos y Cargos (art. 19 N 20);
6.- Libre Ejercicio de los Derechos (art. 19 N 26);
63
Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias;
La igualdad ante la ley no es sino la aplicacin del principio de igualdad que establece el
art. 1 de la Constitucin. Este seala en su inc. 1 que: las personas nacen libres e iguales en
dignidad y derechos.
Constituye el prtico de las restantes igualdades que se encuentran contempladas en el
Captulo III (igual proteccin de la ley en el ejercicio de todos los derechos; igual admisin en todas
las funciones y empleos pblicos e igual reparticin de tributos)45.
Nuestros tribunales, particularmente la Corte Suprema, siempre han otorgado al concepto
un alcance sociolgico. En efecto, ha dicho la Corte Suprema en un fallo del ao 1970 de que la
igualdad ante la ley consiste en que todos los habitantes de la Repblica, cualquiera sea su
posicin social u origen, gocen de unos mismos derechos, esto es, que exista una misma ley para
todos y una igualdad de todos ante el derecho, lo que impide establecer estatutos legales con
derechos y obligaciones diferentes atendiendo a consideraciones de raza, ideologas, creencias
religiosas u otras condiciones o atributos de carcter estrictamente personal; pero ello no significa
que en absoluto no puedan dictarse leyes de carcter particular relativas a situaciones especficas
y aun personales, como ocurre con frecuencia 46. Esta connotacin sociolgica es mantenida en
nuestra Constitucin al establecer en el artculo en comento que en Chile no hay persona ni grupo
privilegiados.
A ello se le aadi la frase ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias
arbitrarias. Al respecto, cabe citar lo sealado por el profesor Sergio Illanes en sus apuntes: La
CPR en el Art. 19 N 2 establece este principio, sealando que en Chile no hay personas ni grupos
privilegiados, y ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias. SILVA
BASCUN dej consignada su opinin en el Acta de la Sesin 93 de la Comisin en lo relativo a
las igualdades, materia que puede considerarse en dos aspectos. Uno de ellos sera que por
ningn motivo sociolgico se haga distincin entre personas. En este sentido se ha sostenido
clsicamente la igualdad ante la ley, en cuanto a que, ante el Derecho, todas las personas tengan,
en razn de su situacin de raza, sexo, estirpe, condicin u otras, un mismo trato. Pero a su juicio,
hay otro aspecto que debe expresar el texto constitucional y que est comprendido
sustancialmente en el principio bsico de la igualdad ante la ley, que es el de que el constituyente
tiene que asegurar que, incluso, sobre la base de respetarla en el primer sentido, ninguna
autoridad, ni siquiera el legislador, haga distinciones o discriminaciones manifiesta o notoriamente
arbitrarias, sin base racional, porque el legislador no puede estimarse absolutamente soberano
para impartirlas. De este modo, ninguna autoridad crea cumplir este principio de igualdad ante la
ley slo con respetar los aspectos sociolgicos de la persona, sino que debe evitar, tambin, que
se haga discriminacin manifiesta e indiscutiblemente arbitraria.
45
Sobre el particular, elocuente es el art. 24 del Pacto de San Jos que consagra la igualdad ante la ley: Todas las personas son iguales
ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley.
46
Ratifica este alcance sociolgico lo sealado al respecto por las convenciones internacionales. En efecto, el Pacto de Derechos Civiles
y Polticos en su art. 26: Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminacin a igual proteccin de la ley. A
este respecto, la ley prohibir toda discriminacin y garantizar a todas las personas proteccin igual y efectiva contra cualquier
discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier ndole, origen nacional o social,
posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
64
Estas distinciones son producto de la naturaleza, en otras de la conveniencia social. Al efectuarlas
no se erosiona el principio de la generalidad que caracteriza la ley.
ii) Lo que el constituyente prohbe son las discriminaciones arbitrarias: Es decir aquellas
que no se fundan en la razn, en la justicia o no propendan al bien comn.
En suma, la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurdicas deben ser iguales
para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias. No se trata pues de una
igualdad absoluta. Al efecto, sealan los apuntes del profesor Illanes: No se trata, sin embargo, de
pretender una igualdad abstracta, absoluta o utpica. No se aspira a igualar por ley lo que
naturalmente es desigual, sino de colocar a todos bajo el mismo marco protector de la ley.... La
doctrina nacional tambin ha reconocido que el principio de igualdad consiste en que la ley trate
igual aquello que es esencialmente igual. FIGUEROA, siguiendo a BULNES, consigna esta idea al
expresar al respecto, el principio de la igualdad no puede exigir que todo se trate de la misma
manera, porque los supuestos de hecho que se producen en la vida son tan distintos entre si que
no permiten medirlo todo de la misma forma. Pero en rigor tampoco puede consistir en exigir que
se trate igual lo igual, porque ningn supuesto de hecho es exactamente igual a otro, y, sobre
todo, porque no existe lo absolutamente igual. El principio de igualdad consiste mas bien en tratar
igual lo que es esencialmente igual, debiendo reconocrsele al legislador la facultad de establecer
diferencias o discriminaciones, las cuales deben servir en un inters pblico general, representado
en nuestro derecho por una concepcin finalista del Estado, consagrada en el Art. 1 inciso 4 de la
CPE, al establecer que la finalidad del Estado es contribuir a crear las condiciones sociales que
permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin
espiritual y material posible47.
b) Proscripcin de la esclavitud.
La Comisin de Estudios consider innecesario colocarlo, pero la Junta de Gobierno la
repuso en homenaje a la tradicin, dado que Chile fue uno de los primeros pases a nivel mundial
en proscribir la esclavitud48.
47
Figueroa Valds, Juan Eduardo, Las garantas Constitucionales del Contribuyente en la Constitucin Poltica de 1980, Editorial
Jurdica, 1 edicin, 1985. Citado en los apuntes del clase del profesor don Sergio Illanes L.
48
El art. 8 inc. 1 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos seala: 1. Nadie estar sometido a esclavitud. La esclavitud y la trata de
esclavos estarn prohibidas en todas sus formas. El art. 6. del Pacto de San Jos tambin prohbe la esclavitud en su numeral 1:
Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto stas, como la trata de esclavos y la trata de mujeres estn prohibidas en
todas sus formas.
49
Para profundizar en el tema vase el Tomo I del Libro Derecho de Familia de don Ren Ramos Pazos.
65
sentencia50 hizo suyas otras expresiones del mismo tratadista LINARES QUINTANA sobre este
punto, sealando que: la razonabilidad es el cartabn o standard de acuerdo con el cual debe
apreciarse la medida de igualdad o la desigualdad..
Cabe destacar que nuestros tribunales han extendido este principio no solamente a las
autoridades del Estado y el legislador, sino que tambin a privados, proscribiendo en general la
discriminacin arbitraria. Al efecto, ha sealado nuestra Corte Suprema 51:
- La expulsin de un alumno sin seguirse el procedimiento adoptado para casos similares y
que establecen el estatuto reglamentario del establecimiento educacional, constituye una
arbitrariedad (Corte de Apelaciones de Santiago, 1989).
- No es lcito que el vendedor discrimine, directa o indirectamente, en cuanto al precio del
producto que vende o comercia, salvo que la discriminacin se funde en circunstancias objetivas y
propias de la enajenacin, como podra ser, por ejemplo, el volumen de compra, pero en el
entendido que las diferentes condiciones operarn respecto de todo comprador que est en la
situacin prescrita para obtener el beneficio respectivo. En otras palabras, la discriminacin jams
podr fundarse en caractersticas o circunstancias especiales del comprador, que hagan de l un
caso excepcional (en dos fallos de la Corte Suprema, 1986)
Por ltimo, cabe sealarse que el mandato constitucional se encuentra dirigido tanto al
legislador como a la autoridad en general, pero la defensa contra la infraccin ser indiferente
segn quin sea el agente causante del agravio. En el primer caso podr interponer el recurso de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad (art. 93 CPR); en el segundo podr recurrirse de proteccin
(art. 20 CPR).
50
Sentencia de 5 de abril de 1988 dictada con ocasin del control de constitucionalidad del proyecto de ley orgnica constitucional sobre
votaciones populares y escrutinios (Rol N 53). Apuntes del clase del profesor don Sergio Illanes L.
51
Aparentemente se fundan en la proscripcin general de la discriminacin arbitraria que se presenta en la frase: en Chile no hay
persona ni grupo privilegiados
52
El inciso cuarto de este numeral fue modificado por la reforma constitucional de la Ley 20.050.
66
Cuestiones Preliminares.
Como es natural, no basta con que la ley establezca derechos si ellos no van acompaado
de las medidas de proteccin adecuadas para asegurar que tales derechos se respeten. Pero hay
ms, cualquiera que recurra a la justicia ha de ser atendido por los tribunales con arreglo a unas
mismas leyes y con sujecin a un procedimiento comn, igual y fijo.
La igualdad ante la justicia supone no solamente (i) un trato igualitario a todas las personas
comprometidas o sometidas a un mismo proceso o juicio, sino tambin (ii) el derecho de quienes
son juzgados en un juicio determinado a recibir el mismo trato que en otros juicios o procesos han
recibidos otras personas que estaban en su misma situacin.
En razn a estos principios, en nuestro ordenamiento jurdico se han ido aboliendo
paulatinamente los fueros personales. Es decir, los que se reconocan en razn del estado de las
personas y en virtud del cual tenan derechos a ser juzgados por tribunales especiales. Se
mantienen sin embargo, los fueros reales, basados en la naturaleza de los actos que sirven de
fundamento a los respectivos juicios (por ejemplo, los tribunales militares). La existencia de los
tribunales especiales, como los de Menores, del Trabajo o de Polica Local, u otros que pudieren
establecerse, no vulneran esta garanta, pues su existencia procura asegurar la especializacin de
la judicatura, y la expedicin y la eficiencia de la resolucin de estos asuntos especficos.
Enrique ORTZAR precis el contenido de la igualdad ante la justicia: lo que se intenta es
establecer la igualdad en la aplicacin de la ley por cualquier tribunal que ejerce funciones
jurisdiccionales. Nuestros tribunales han sostenido que la igualdad ante la justicia es consecuencia
directa de la igualdad ante la ley (C.S. 4/1/1968; C.S. 30/3/1971).
67
Son stos los encargados de la defensa de las personas. El comisionado Sergio DIEZ
puntualiz que el concepto de defensa implica asumir patrocinio y representacin del defendido.
Sabido es que sin auxilio del letrado todas las garantas de un proceso justo pueden quedar
malogradas.
De ah que, junto con elevarse a rango constitucional el derecho que tiene toda persona
para contar con asistencia letrada, se asegura plena libertad para el desempeo de sus tareas. Por
ello, ninguna autoridad o individuo podr impedir, restringir o perturbar su intervencin. Con todo, la
Constitucin establece que la asistencia de un abogado en sumarios y procesos castrenses se
regir por los estatutos internos de cada arma; pero, en lo dems, la Justicia Militar, est sometida
al resto de las garantas.
Como anota Alejandro SILVA BASCUN, la actividad del letrado no slo debe estar
garantizada en el aspecto puramente judicial, sino que en toda la vastedad de lo jurdico. Su
intervencin, entonces, debe admitirse no slo ante los tribunales ordinarios de justicia, sino en
cualquier rgano jurisdiccional o ante cualquier autoridad.
Ahora, lo que se tutela es la debida intervencin del letrado, esto es, una intervencin
pertinente y respetuosa, y realizarse conforme a procedimientos racionales y justos que seale la
ley.
Por su parte, el inciso 3ro viene a complementar esta garanta en orden a procurar
asesoramiento y defensa a quienes carecen de medios. Esto se cumple a travs de la Corporacin
de Asistencia Judicial, la Defensora Pblica y el Ministerio Pblico, estando acotados estos dos
ltimos, a materias procesales penales.
68
- No es irrelevante la integracin de un organismo administrativo colegiado y, por tanto,
conocer la individualizacin de los miembros que han concurrido a adoptar determinado acuerdo,
ya que de ello depende la validez o nulidad de la decisin (C.S. 1989).
- La sola circunstancia de que los miembros de una corporacin gremial se encuentren
obligados a prestar acatamiento a la disciplina de la institucin, no implica que ellos se encuentren
sujeto a juicio por comisiones especiales y no por un tribunal creado por ley (Corte de Apelaciones
de Pedro Aguirre Cerda, ao 1989).
- Si la medida de expulsin de un estudiante universitario ha sido adoptada por la autoridad
facultada legalmente para ello, con atribuciones conferidas jurdicamente al efecto para juzgar
conductas relativas a la conducta estudiantil, no se est frente a una comisin especial (Corte de
Apelaciones de Santiago, aos 1984 y 1986).
- No puede pretenderse que el Tribunal Disciplinario de una Corporacin, establecido en
sus estatutos, tenga el carcter de una comisin especial (C.S. 1989).
69
establecimiento previo al inicio del proceso, o a la doctrina que se estima ms garantista, es decir
su instalacin con anterioridad a la perpetracin53.
54
Artculo 8 PSJ. Garantas Judiciales 1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de
cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o
de cualquier otro carcter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a)
derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o
tribunal; b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada; c) concesin al inculpado del tiempo y de los
medios adecuados para la preparacin de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un
defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor
proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare
defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener
la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a
declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3. La confesin del
inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr
ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los
intereses de la justicia.
55
Artculo 14 PDCP. Derecho de Rectificacin o Respuesta 1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes
emitidas en su perjuicio a travs de medios de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general, tiene derecho a
efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley. 2. En ningn caso la
rectificacin o la respuesta eximirn de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido. 3. Para la efectiva proteccin de
la honra y la reputacin, toda publicacin o empresa periodstica, cinematogrfica, de radio o televisin tendr una persona responsable
que no est protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial.
Artculo 15
70
implica que pueda presentar argumentaciones y que pueda presentar pruebas y discutir las de la
contraparte.
- La existencia de una adecuada defensa.
- El juez o tribunal debe ser competente y establecido con anterioridad por la ley (art. 8
Pacto de San Jos y art. 14 Pacto de Derechos Civiles y Polticos).
- Que el tribunal acte dentro de sus atribuciones y conforme a las leyes (art. 8 Pacto de
San Jos y art. 14 Pacto de Derechos Civiles y Polticos).
- El juez o tribunal debe ser independiente (con autonoma) e imparcial (art. 8 Pacto de San
Jos y art. 14 Pacto de Derechos Civiles y Polticos). Como seala el profesor MATURANA: El juez
que ejerce la jurisdiccin debe ser impartial, es decir, debe ser distinto a las partes del conflicto, e
imparcial, es decir, no debe poseer ninguna vinculacin con las partes que le motive un designio
a favor o en contra de una de las partes.
- Que la sentencia sea dictada en un plazo razonable.
- Que el fallo pueda ser revisado por una instancia superior igualmente objetiva e imparcial.
1. Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueren delictivos segn el derecho nacional o
internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la
comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello.
2. Nada de lo dispuesto en este artculo se opondr al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de
cometerse, fueran delictivos segn los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional.
71
pena debe considerarse en un sentido amplio como atenuantes, destipificacin, rgimen
alternativo de penas, etc.
Ahora, junto con establecerse la irretroactividad de la ley penal, se anuncia otro principio: el
de la legalidad de la pena. En efecto, solo en virtud de una ley es posible establecer la pena con
que se castigar determinado delito.
Esta manifestacin de la igualdad ante la ley se encuentra expresada casi en los mismos
trminos de la Constitucin del 25.
Este derecho, que encuentra su origen en la Revolucin Francesa como una reaccin en
contra del favoritismo que se apreciaba en las designaciones hechas por el monarca, consiste en la
igualdad de trato que deben recibir quienes postulen o pretendan acceder a un empleo o funcin
pblica, sea o no de eleccin popular.
Ahora bien, esta igualdad debe entenderse vlida y relevante para las personas que
cumplan los requisitos que la Constitucin o la ley sealen. Obviamente, estos requisitos no podrn
configurar discriminaciones arbitrarias por cuanto se infringira el art. 19 N 2 posibilitando con ello
la interposicin del recurso de inaplicabilidad.
Por simple va ejemplar, los requisitos establecidos en la Constitucin para distintos
cargos, mencionemos los arts. 25 (Presidente de la Repblica), 34 (Ministros de Estado), 48
(diputados), 50 (senadores), 128 (intendentes, gobernadores, miembros del consejo regional,
concejales). En cuanto a las prohibiciones a ellas se refieren los arts. 58 y 59 (que afectan a los
diputados y senadores), arts. 9 y 19 N 15 incisos 6, 7 y 8 (que afectan a las personas que estos
preceptos se refieren).
Relacionado con este precepto encontramos el art. 38 de la Constitucin, el que
encomienda a una LOC determinar la organizacin bsica de la Administracin Pblica, y en lo
pertinente, asegurar tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitacin y el
perfeccionamiento de sus integrantes.56
56
Consecuencia de lo anterior, el art. 13 de la Ley 18.575 Ley de Bases Generales de la Administracin del Estado seala: para
ingresar ala Administracin del Estado se deber cumplir con los requisito generales que determine el respectivo estatuto, adems de los
72
Cabe advertir que en los diversos cuerpos legales que regulan la materia, podra la ley
establecer requisitos especficos.
Ninguna autoridad puede formular exigencias adicionales a las contempladas en la
Constitucin y las leyes.
exigidos para el cargo que se provea... Todas las personas que cumplan con los requisitos correspondientes tendrn el derecho de
postular en igualdad de condiciones a los empleos de la Administracin del Estado.
Asimismo, la ley en referencia dispone que el ingreso en calidad de titular se har por concurso pblico y la seleccin de
los postulantes se efectuar mediante procedimientos tcnicos, imparciales e idneos que aseguren una apreciacin objetiva de las
aptitudes y los mritos (art. 46).
En materia de cargos pblicos los requisitos y prohibiciones se encuentran principalmente en el Estatuto Administrativo (Ley
18.834, D.O. 1989). Generalmente estos requisitos se traducen en exigencias de nacionalidad, edad, salud compatible con el servicio
pblico, instruccin mnima segn la naturaleza del cargo e idoneidad moral.
Por su parte, un dictamen del ao 1987 de la CGR ha dicho que, en virtud de la vigencia de la LOC sobre Sistema e
Inscripciones Electorales y Servicio Electoral, ha recobrado plena aplicacin la disposicin del Estatuto Administrativo que exige la
inscripcin electoral como requisito a las personas que ingresan a ella.
57
Las letras e) y f) de este numeral fueron modificadas por la reforma constitucional de la Ley 20.050.
58
Modificado por la Ley 20.050 de 26 de Agosto de 2005. Se analizar ms adelante en la Libertad Provisional
73
se pronuncie sobre la excarcelacin sern conocidas por el Tribunal superior que corresponda
integrado exclusivamente por miembros titulares. La resolucin que apruebe u otorgue la libertad
requerir ser acordada por unanimidad. Mientras dure la libertad provisional el reo quedar
siempre sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad que la ley contemple;
f) En las causas criminales no se podr obligar al imputado o acusado59 (antes deca:
inculpado) a que declare bajo juramento sobre hecho propio; tampoco podrn ser obligados a
declarar en contra de ste sus ascendientes, descendientes, cnyuge y dems personas que,
segn los casos y circunstancias, seale la ley;
g) No podr imponerse la pena de confiscacin de bienes, sin perjuicio del comiso en los
casos establecidos por las leyes; pero dicha pena ser procedente respecto de las asociaciones
ilcitas;
h) No podr aplicarse como sancin la prdida de los derechos previsionales, e
i) Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido
sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolucin que la Corte Suprema
declare injustificadamente errnea o arbitraria, tendr derecho a ser indemnizado por el Estado de
los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnizacin ser determinada
judicialmente en procedimiento breve y sumario y en l la prueba se apreciar en conciencia;
a) Libertad Personal.
59
Modificado por la Ley 20.050 de 26 de Agosto de 2005. Se analizar ms adelante en cuanto a la prohibicin de ejercer coaccin fsica
o moral para la obtencin de confesiones.
60
Art. 22 N 1 del PSJ al sealar Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el
mismo y, a residir en l con sujecin a las disposiciones legales
74
- En ningn caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro pas, sea o no de
origen, donde su derecho a la vida o a la libertad personal est en riesgo de violacin a causa de
raza, nacionalidad, religin, condicin social o de sus opiniones polticas (art. 22 N 8 Pacto de San
Jos).
- Es prohibida la expulsin colectiva de extranjeros (art. 22 N 9 Pacto de San Jos).
b) La Seguridad Personal.
75
(4) Deberes de los funcionarios encargados en las casas de detencin o prisin (art. 19 N
7 letra d) incisos 2 y final).
(5) La Libertad provisional (art. 19 N 7 letra e)).
(6) Prohibicin de ejercer coaccin fsica o moral para la obtencin de confesiones (art. 19
N 7 letra f)).
(7) Penas que no se pueden imponer (art. 19 N 7 letra g) y h)).
(8) La indemnizacin por error judicial (art. 19 N 7 letra i)).
(1) La Garanta general y genrica: Nadie puede ser privado de su libertad personal
ni sta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitucin y las
leyes (art. 19 N 7 letra b)).
Esta garanta tiene un carcter genrico y por lo mismo, es en cierta forma
omnicomprensiva.
Como se logra apreciar, el precepto no se refiere solamente a la privacin de libertad, sino
que tutela la eventual restriccin de la misma, lo que resulta totalmente consecuente con el mbito
de proteccin del Recurso de Amparo.
Las restantes garantas de la libertad personal cubren tanto formalidades a cumplir antes o
durante el proceso de la detencin, como aquellas que ocurren con posterioridad a aquella.
En este sentido, el Pacto de San Jos (art. 7 N 2, 3 y 7) y el Pacto de Derechos Civiles y
Polticos (art. 9 N 1 y art. 11) sealan que:
- Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones
fijadas de antemano por las Constituciones Polticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas
conforme a ellas.
- Nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios.
- Nadie ser detenido por deudas, por el solo hecho de no poder cumplir una obligacin
contractual. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por
incumplimientos de deberes alimentarios.
76
formalidad de la Informacin al detenido. El funcionario pblico a cargo del procedimiento de
detencin deber informar al afectado acerca del motivo de la detencin, al momento de
practicarla.
Asimismo, le informar acerca de los derechos:
- A que se le informe de manera especfica y clara acerca de los hechos que se le
imputaren y los derechos que le otorgan la Constitucin y las leyes 61;
- A ser asistido por un abogado desde los actos iniciales de la investigacin;
- Aguardar silencio o, en caso de consentir en prestar declaracin, a no hacerlo bajo
juramento;
- A entrevistarse privadamente con su abogado de acuerdo al rgimen del establecimiento
de detencin, el que slo contemplar las restricciones necesarias para el mantenimiento del orden
y la seguridad del recinto;
- A tener, a sus expensas, las comodidades y ocupaciones compatibles con la seguridad
del recinto en que se encontrare. Con todo, si, por las circunstancias que rodearen la detencin,
no fuere posible proporcionar inmediatamente al detenido la informacin prevista en este inciso,
ella le ser entregada por el encargado de la unidad policial a la cual fuere conducido. Se dejar
constancia en el libro de guardia del recinto policial del hecho de haberse proporcionado la
informacin, de la forma en que ello se hubiere realizado, del funcionario que la hubiere entregado
y de las personas que lo hubieren presenciado (art. 135 inc. 2 CPP). La informacin de derechos
prevista en el inciso anterior podr efectuarse verbalmente, o bien por escrito, si el detenido
manifestare saber leer y encontrarse en condiciones de hacerlo. En este ltimo caso, se le
entregar al detenido un documento que contenga una descripcin clara de esos derechos, cuyo
texto y formato determinar el Ministerio Pblico (art. 135 inciso final CPP)
Conforme al nuevo procedimiento penal, solamente est facultado para decretar la
detencin el juez de garanta a solicitud del Ministerio Pblico, salvo en el caso de delito flagrante,
en cuyo caso, cualquier persona est facultada para hacerlo sin permiso previo, debiendo entregar
inmediatamente al aprehendido a la polica, al Ministerio Pblico o a la autoridad judicial ms
prxima (art. 19 N 7 letra c) y art. 129 CPP). En este caso, la persona debe ser puesta a
disposicin del juez dentro de las 24 horas siguientes.
El art. 130 CPP precisa las situaciones de flagrancia:
i) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito;
ii) El que acabare de cometerlo;
iii) El que huyere del lugar de comisin del delito y fuere designado por el ofendido u otra
persona como autor o cmplice;
iv) El que, en un tiempo inmediato a la perpetracin de un delito, fuere encontrado con
objetos procedentes de aqul o con seales, en s mismo o en sus vestidos, que permitieren
sospechar su participacin en l, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados
para cometerlo, y
v) El que las personas asaltadas, heridas o vctimas de un robo o hurto que reclamaren
auxilio, sealaren como autor o cmplice de un delito que acabare de cometerse
El precepto usa las voces detenido o arrestado, las cuales desde el punto de vista legal
no son sinnimos. Si bien es cierto que ambas implican una privacin temporal de libertad, la
detencin siempre aparece vinculada con un proceso penal, en cambio el arresto no presenta
necesariamente esa relacin y generalmente es decretado por la autoridad competente en las
siguientes circunstancias:
61
Esto es consecuente con el Pacto de San Jos (art. 7 N 4) y el Pacto de Derechos Civiles y Polticos (art. 9 N 2) en cuanto a que t oda
persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detencin y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados
contra ella.
77
- Como medida de apremio legtimo por razones de conveniencia social, como es el caso
del testigo que se niega a colaborar con la justicia.
- Como medida de seguridad durante la vigencia de un estado de excepcin constitucional.
- Con carcter de pena en el mbito penal militar.
El inciso final de la letra c) en comento, se consultan dos importantes garantas a favor del
detenido o arrestado:
a) La autoridad que ejecuta la medida debe informar de ello al juez. Cabe agregar que en
caso de que la detencin se haga en virtud de un delito flagrante el agente policial que la hubiere
realizado o el encargado del recinto de detencin debern informar de ella al Ministerio Pblico
dentro de un plazo mximo de doce horas. El fiscal podr dejar sin efecto la detencin u ordenar
que el detenido sea conducido ante el juez dentro de un plazo mximo de veinticuatro horas,
contado desde que la detencin se hubiere practicado (art. 131 inc. 2do CPP)
b) Debe poner a disposicin del tribunal al detenido o arrestado dentro del plazo de 48
horas. Cabe hacer notar que el nuevo procedimiento penal acorta el plazo de 48 horas en materia
de detencin. En efecto, el CPP en su art. 131 seala que: los agentes policiales que la hubieren
realizado o el encargado del recinto de detencin conducirn inmediatamente al detenido a
presencia del juez que hubiere expedido la orden. Si ello no fuere posible por no ser hora de
despacho, el detenido podr permanecer en el recinto policial o de detencin hasta el momento de
la primera audiencia judicial, por un perodo que en caso alguno exceder las veinticuatro horas.
En este caso, al igual del que es detenido en flagrancia, algunos los denominan detenido policial.
En el caso de delito flagrante, deber ponerse a disposicin del juez dentro de las 24 horas
siguientes a su detencin62.
En cuanto al plazo de detencin o arresto, aparte de las primeras 48 horas, el plazo de
detencin o arresto podr ser ampliado hasta 5 das por resolucin fundada del juez 63. En caso de
delitos terroristas, este plazo podr ser de 10 das. En el caso de la detencin, algunos hablan de
detenido judicial.
62
El Pacto de San Jos (art. 7 N 5) y el Pacto de Derechos Civiles y Polticos (art. 9 N 3) por la cual toda persona detenida o presa a
causa de una infraccin penal ser llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones
judiciales.
63
Es decir, se le imputan las 48 horas a los cinco das. Es decir, desde el momento en que el detenido o arrestado es privado de libertad
hasta que es liberado, no pueden transcurrir ms de 5 das. As se consign en actas de la Comisin.
78
- Que no se trate de aquellos casos en que no procede la prisin preventiva
conforme al art. 141 CPP64.
- Que existen antecedentes que justificaren la existencia del delito que se
investigare.
- Que existen antecedentes que permitieren presumir fundadamente que el
imputado ha tenido participacin en el delito como autor, cmplice o encubridor.
- Que existen antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar que la
prisin preventiva es indispensable para el xito de diligencias precisas y
determinadas de la investigacin65, o que la libertad del imputado es peligrosa
para la seguridad de la sociedad66 o del ofendido67.
iv) Al caso del preso: En este caso nos encontramos frente a una persona privada de
libertad como consecuencia de una sentencia condenatoria ejecutoriada, mediante la cual se ha
determinado su participacin en determinado crimen o delito. A esta persona se le ha impuesto una
pena privativa de libertad (presidio o reclusin).
64
Art. 141 CPP: Improcedencia de la prisin preventiva. No se podr ordenar la prisin preventiva cuando sta aparezca
desproporcionada en relacin con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisin y la sancin probable.
No proceder la prisin preventiva: a) Cuando el delito imputado estuviere sancionado nicamente con penas pecuniarias o
privativas de derechos, o con una pena privativa o restrictiva de la libertad de duracin no superior a la de presidio o reclusin menores
en su grado mnimo; b) Cuando se tratare de un delito de accin privada, y c) Cuando el tribunal considerare que, en caso de ser
condenado, el imputado pudiere ser objeto de alguna de las medidas alternativas a la privacin o restriccin de libertad contempladas en
la ley y ste acreditare tener vnculos permanentes con la comunidad, que den cuenta de su arraigo familiar o social.
Sin perjuicio de lo anterior, el imputado deber permanecer en el lugar del juicio hasta su trmino, presentarse a los actos del
procedimiento y a la ejecucin de la sentencia, inmediatamente que fuere requerido o citado en conformidad a los artculos 33 y 123.
Podr en todo caso decretarse la prisin preventiva en los eventos previstos en el inciso segundo cuando el imputado hubiere
incumplido alguna de las medidas cautelares previstas en el prrafo 6 de este Ttulo o cuando el tribunal considere que el imputado
pudiere incumplir lo establecido en el inciso precedente. Se decretar tambin la prisin preventiva del imputado que no hubiere asistido
a la audiencia del juicio oral, resolucin que se dictar en la misma audiencia a peticin del fiscal o del querellante.
La prisin preventiva no proceder respecto del imputado que se encontrare cumpliendo efectivamente una pena privativa de
libertad. Si por cualquier motivo fuere a cesar su cumplimiento efectivo y el fiscal o el querellante estimaren procedente esta medida
cautelar, o alguna de las medidas previstas en el prrafo siguiente, podrn recabarla anticipadamente de conformidad a las disposiciones
de este Prrafo, a fin de que, si el tribunal acogiere la solicitud, la medida se aplique al imputado en cuanto cese el cumplimiento efectivo
de la pena, sin solucin de continuidad.
65
Se entender que la prisin preventiva es indispensable para el xito de la investigacin cuando existiere sospecha grave y fundada de
que el imputado pudiere obstaculizar la investigacin mediante la destruccin, modificacin, ocultacin o falsificacin de elementos de
prueba; o cuando pudiere inducir a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera
desleal o reticente (art. 140 inc. 2do CPP).
66
Para estimar si la libertad del imputado resulta o no peligrosa para la seguridad de la sociedad, el tribunal deber considerar
especialmente alguna de las siguientes circunstancias: la gravedad de la pena asignada al delito; el nmero de delitos que se le imputare y
el carcter de los mismos; la existencia de procesos pendientes; el hecho de encontrarse sujeto a alguna medida cautelar personal, en
libertad condicional o gozando de algunos de los beneficios alternativos a la ejecucin de las penas privativas o restrictivas de libertad
contemplados en la ley; la existencia de condenas anteriores cuyo cumplimiento se encontrare pendiente, atendiendo a la gravedad de los
delitos de que trataren, y el hecho de haber actuado en grupo o pandilla (art. 140 inc. 3ro CPP).
67
Se entender que la seguridad del ofendido se encuentra en peligro por la libertad del imputado cuando existieren antecedentes
calificados que permitieren presumir que ste realizar atentados graves en contra de aqul, o en contra de su familia o de sus bienes (art.
140 inciso final CPP).
79
condicin de personas no condenadas. Asimismo, Los menores procesados estarn separados
de los adultos y debern ser llevados ante los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible
para su enjuiciamiento.
Por ltimo aade el artculo en cuestin que: el rgimen penitenciario consistir en un
tratamiento cuya finalidad ser la reforma y la readaptacin social de los penados. Los menores
delincuentes estarn separados de los adultos y sern sometidos a un tratamiento adecuado a su
edad y condicin jurdica.
- Constituye una garanta por cuanto permite conocer el paradero del detenido y en
consecuencia puede ser visitado por el letrado y terceros interesados en su suerte.
(4) Deberes de los funcionarios encargados en las casas de detencin o prisin (art.
19 N 7 letra d) incisos 2do y final).
La disposicin en estudio impone a los encargados de las crceles una serie de medidas
tendientes a otorgar proteccin y defensa a las personas privadas de libertad.
En efecto, stos no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de arrestado o detenido,
procesado o preso, sin dejar constancia de la orden correspondiente, emanada de autoridad que
tenga facultad legal, en un registro que ser pblico. Complementa lo sealado el art. 133 CPP
que seala que stos: no podrn aceptar el ingreso de personas sino en virtud de rdenes
judiciales.
Se garantiza adems al recluido que ha sido incomunicado, pueda siempre comunicarse
con el encargado del establecimiento.
Por ltimo, este funcionario est obligado, siempre que el arrestado o detenido lo requiera,
a transmitir al juez competente la copia de la orden de detencin, o a reclamar para que se le d
dicha copia, o a dar l mismo un certificado de hallarse detenido aquel individuo, si al tiempo de su
detencin se hubiere omitido este requisito.
Ahora bien, con el objeto de seguir con el anlisis de la Libertad Provisional, nos
remitiremos a lo que se sostena antes de la entrada en vigencia de esta reforma.
La libertad provisional que se asegura al detenido o procesado como un reconocimiento de
que su situacin procesal es incierta y que por lo mismo resulta injusto mantenerlo privado de su
68
En este sentido, el Pacto de San Jos y el Pacto de Derechos Civiles y Polticos sealan que:
1. Los privados de libertad tendrn derecho a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso (art. 7 N 5 del PSJ)
2. La prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podr ser subordinada a
garantas que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en
su caso, para la ejecucin del fallo (art. 9 N 3 del PDCP).
69
Leiva R. Antonio; Apunte de Derecho Constitucional sobre la Ley de Reforma Constitucional N 20.050.
80
libertad en circunstancias de que en definitiva puede resultar ser inocente. Es una consecuencia de
la presuncin de inocencia del imputado o arrestado (art. 4 CPP).
El juez podr negar la libertad provisional en los siguientes casos:
- Cuando la detencin o prisin preventiva sea necesaria 70 para las investigaciones, an
pendientes, del sumario (que debe entenderse como la etapa de investigacin en el nuevo
procedimiento).
- Cuando la privacin de la libertad sea necesaria para la seguridad del ofendido.
- Cuando la misma privacin sea necesaria para la seguridad de la sociedad 71.
70
Indispensables conforme al CPP para el xito de la investigacin. Como vemos, el CPP es ms restrictivo an. En efecto, solo
proceder en este caso cuando concurra otro requisito: que exista sospecha grave y fundada de que el imputado pudiere obstaculizar la
investigacin (art. 140 inc. 2do CPP).
71
Vase las notas Error: Reference source not found y Error: Reference source not found relativo a saber cuando una persona es
calificada como un peligro para el ofendido o para la sociedad.
81
La referida norma constitucional alude a los ascendientes, descendientes, cnyuge y
dems personas que, segn los casos y circunstancias, seale la ley. En ese contexto esta norma
debe concordarse con el artculo 302 del CPP.
Con ello pareciera ignorarse el hecho de que actualmente el Cdigo Procesal Penal prev
el derecho del imputado a guardar silencio a lo largo de todo el juicio. Debe aclararse que el
derecho a guardar silencio a lo largo de todo el juicio y el de la no auto-incriminacin son
derechos distintos, con destinatarios diferentes, pero desde la perspectiva del procesado el primer
derecho subsume al segundo y de ah la relevancia de esta afirmacin 72.
Ahora bien, con el objeto de seguir con el anlisis de la prohibicin de ejercer coaccin
fsica o moral para la obtencin de confesiones, nos remitiremos a lo que se sostena antes de la
entrada en vigencia de esta reforma.
Sealaba la letra en cuestin que: En las causas criminales no se podr obligar al
inculpado a que declare bajo juramento sobre hecho propio.....
De esta manera se exonera al imputado en un proceso criminal declarar sobre un hecho
propio. En efecto, as lo confirman diversas disposiciones del CPP:
a) Dentro de los derechos y garantas del imputado el Art. 93 CPP seala el imputado tiene
derecho a guardar silencio o, en caso de consentir en prestar declaracin, a no hacerlo bajo
juramento. En relacin con lo mismo, dice el mismo artculo que tiene el derecho a no ser sometido
a tortura ni a otros tratos crueles, inhumanos o degradantes.
b) El imputado podr efectuar la declaracin como medio de defensa (art. 98 CPP). En
dicho caso, la declaracin del imputado no podr recibirse bajo juramento. El juez o, en su caso, el
presidente del tribunal, se limitar a exhortarlo a que diga la verdad y a que responda con claridad
y precisin las preguntas que se le formularen. Esta declaracin podr efectuarse durante todo el
procedimiento y en cualquiera de sus etapas.
c) En cuanto a la declaracin voluntaria del imputado ante el fiscal y se tratare de su
primera declaracin, el Art. 194 CPP seala que el imputado podr declarar cuanto tuviere por
conveniente sobre el hecho que se le atribuyere73.
d) Por su parte, se establecen en los arts. 195 y 196 una serie de garantas especficas
para resguardar la libre declaracin del imputado. En efecto:
- Queda absolutamente prohibido todo mtodo de investigacin o de interrogacin que
menoscabe o coarte la libertad del imputado para declarar (art. 195 CPP).
- No podr ser sometido a ninguna clase de coaccin, amenaza o promesa. Slo se
admitir la promesa de una ventaja que estuviere expresamente prevista en la ley penal o procesal
penal (art. 195 CPP). En el mismo sentido el art. 8 del Pacto de San Jos seala en su N 3 que:
La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna naturaleza.
- Se prohbe todo mtodo que afecte la memoria o la capacidad de comprensin y de
direccin de los actos del imputado, en especial cualquier forma de maltrato, amenaza, violencia
corporal o psquica, tortura, engao, o la administracin de psicofrmacos y la hipnosis (art. 195
CPP).
- Si el examen del imputado se prolongare por mucho tiempo, o si se le hubiere dirigido un
nmero de preguntas tan considerable que provocare su agotamiento, se conceder el descanso
prudente y necesario para su recuperacin. Prosigue el inc. 2 sealando que: Se har constar en
el registro el tiempo invertido en el interrogatorio (art. 196 CPP).
72
Leiva R. Antonio; Apunte de Derecho Constitucional sobre la Ley de Reforma Constitucional N 20.050.
73
En este caso el fiscal le comunicar detalladamente cul es el hecho que se le atribuyere, con todas las circunstancias de tiempo, lugar
y modo de comisin, en la medida conocida, incluyendo aquellas que fueren de importancia para su calificacin jurdica, las
disposiciones legales que resultaren aplicables y los antecedentes que la investigacin arrojare en su contra. En todo caso, el imputado no
podr negarse a proporcionar al Ministerio Pblico su completa identidad.
82
Por otra parte, seala en art. 340 CPP que el tribunal oral en lo penal, no podr condenar a
una persona con el solo mrito de la declaracin del imputado.
Aade el art. 19 N 7 letra f) que tampoco podrn ser obligados a declarar en contra de
ste sus ascendientes, descendientes, cnyuge y dems personas que, segn los casos y
circunstancias, seale la ley. La razn de esto es obvia: liberar a estas personas de la disyuntiva
de perjurar y perjudicarse personalmente o a un tercero con quien existen vnculos afectivos.
Como vemos, la Constitucin se remite a otras personas que estn exentas de declarar. En
efecto, podemos sealar que en razn a lo prescrito por la Constitucin y por el CPP no estn
obligados a declarar en contra del imputado:
a) Art.19 N 7 letra f):
- Ascendientes del imputado.
- Los descendientes del mismo.
- Su cnyuge.
- y los dems casos que seale la ley (conviviente).
b) Art.302 y 303 CPP:
- Parientes colaterales hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad.
- Su pupilo o su guardador.
- Su adoptante o adoptado.
- Aquellas personas que, por su estado, profesin o funcin legal, como el abogado,
mdico o confesor, tuvieren el deber de guardar el secreto que se les hubiere confiado, pero
nicamente en lo que se refiriere a dicho secreto.
74
Asociaciones ilcitas son aquellas que han sido formadas con el objeto de atentar contra las bienes costumbres, contra las personas o
la propiedad (art. 292 Cdigo Penal).
75
Aquellos medios materiales de que los autores se han valido para perpetrarlo (una pistola mediante la cual se intimid a los asaltados).
76
Son los objetos materiales sobre los cuales ha recado la accin delictiva o que sean producto de ella (un reloj robado, o el dinero de su
venta)
83
Seala la letra en cuestin que: Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia
absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por
resolucin que la Corte Suprema declare injustificadamente errnea o arbitraria, tendr derecho a
ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La
indemnizacin ser determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en l la prueba
se apreciar en conciencia
Se entiende por cargas pblicas todas las prestaciones de carcter personal y todas las
obligaciones de carcter patrimonial que no sean jurdicamente tributos, que la ley impone a la
generalidad de las personas para el cumplimiento de determinados fines, tica y jurdicamente
lcitos, queridos por el legislador.
Se acostumbra a distinguir entre:
- Cargas Reales: Las que se traducen ciertas prestaciones de carcter patrimonial a favor
del Estado distintas de los tributos (por ejemplo, las requisiciones en los estado de asamblea y
estado de emergencia).
- Cargas Personales: Son aquellas que se traducen en la prestacin de determinados
servicios, como por ejemplo, cumplir el servicio militar o ser vocal de mesa receptora de sufragios.
Aade el art. 22 CPR El servicio militar y dems cargas personales que imponga la ley son
obligatorios en los trminos y formas que sta determine.
84
b) Igualdad ante los Tributos (art. 19 N 20 inc. 177)
85
anotada, considera que ese trmino debe conservarse. Agrega que le pareci necesario dejar
constancia de esta opinin, por cuanto estima que este es el criterio es el que precisamente debe
seguirse para el establecimiento de esta disposicin.
Para GIULIANI, lo relevante de la igualdad tributaria radica en la necesaria consideracin
de la capacidad contributiva ms que de las personas. Por ello, no puede radicarse
exclusivamente en una consideracin numrica, debiendo, para cumplirse el principio, asegurar el
mismo tratamiento a quienes se encuentren en anlogas situaciones, permitiendo la formacin de
distingos o categoras, siempre que estas descansen en criterios de racionalidad, excluyndose
toda discriminacin arbitrarias, injusta u hostil contra determinadas personas o categoras de
personas.
Relacionado con la discriminacin, EVANS expresa que considera innecesario reiterar
aqu (en lo relativo a la discusin del alcance que debe darse a la igualdad tributaria) la prohibicin
de la discriminacin arbitraria, porque es un precepto de carcter general relativo a la igualdad ante
la ley. De esta forma, sera inconstitucional toda ley que estableciera discriminaciones arbitrarias
en materia de impuestos.
Este principio se ha visto recogido por el Tribunal Constitucional. Citando a OVALLE seal
en el fallo Rol 280 que La reparticin de los impuestos necesariamente debe ser igual, pero la
igualdad en este aspecto no atiende al monto del tributo en s mismo, ni est vinculada
exclusivamente con la proporcin que respecto del hecho, renta, ganancia o beneficio gravados
debe contemplar la ley, sino que la filosofa tributaria mira, precisamente, al derecho de cada
hombre de soportar las cargas, de manera que stas sean por igual pesadas para todos. 78.
78
Tribunal Constitucional, fallo N 280, considerando 20, de 20 de Octubre de 1998, en relacin a requerimiento respecto de los artculos
2 y 3 del Proyecto de Ley que aumenta el impuesto respecto del tabaco y la gasolina.
79
Se ha sacado la parte relativa a la garanta general de igualdad ante la ley por haber sido analizada previamente.
86
del trato que la Administracin debe a los contribuyentes, particularmente en lo relativo a la
fiscalizacin y a la interpretacin administrativa de la ley tributaria. La prueba de que el principio
constitucional de igualdad ante la ley tributaria se proyecta en la esfera legal lo proporciona el Art.
26 Cdigo Tributario80, el cual, en el extremo, permite que un oficio de respuesta dado a un
contribuyente cualquiera sirva, para los efectos de ese artculo, de proteccin y amparo a todo otro
que de buena fe se encuentre en la misma situacin objetiva.
80
Art. 26 Cdigo Tributario: No proceder el cobro con efecto retroactivo cuando el contribuyente se haya ajustado de buena fe a una
determinada interpretacin de las leyes tributarias sustentada por la Direccin o por las Direcciones Regionales en circulares,
dictmenes, informes u otros documentos oficiales destinados a impartir instrucciones a los funcionarios del Servicio o a ser conocidos
de los contribuyentes en general o de uno o ms de stos en particular.
En caso que las circulares, dictmenes y dems documentos mencionados en el inciso 1 sean modificados, se presume de
derecho que el contribuyente ha conocido tales modificaciones desde que hayan sido publicadas de acuerdo con el artculo 15.
87
El Quantum del Impuesto Desproporcionado. En la sesin 398 de la Comisin de estudio
de la nueva CPR, se gener el debate relativo a la incorporacin de este principio dentro de las
garantas individuales. En el debate se manifestaron dos puntos de vista contrarios en la materia.
Por una parte, una posicin que denominaremos objetiva, defendida por la comisionada
ROMO, la cual sealaba la necesidad de establecer en trminos objetivos cuando se estaba frente
a un tributo manifiestamente injusto y desproporcionado.
Por otra parte, el comisionado GUZMN fue partidario de un concepto abierto a la
interpretacin, de tipo subjetivo, de modo que haya una valoracin o un juicio tico sobre la justicia
de los tributos.
Finalmente se impuso la tesis de GUZMN, quedando constancia en las actas que ... la
ley que establezca un tributo manifiestamente desproporcionado o injusto, sera inconstitucional y
la Corte Suprema estara facultada para declararla inaplicable.
La inexistencia de una frmula para determinar la caracterstica de manifiestamente
desproporcionado o injusto, permite que toda persona que considere que un impuesto cumple con
esta caracterstica, pueda recurrir a la Corte Suprema para que esta, de conformidad a lo
establecido en el Art. 80, declare inconstitucional el precepto legal correspondiente. Esto era as,
claramente, antes de la entrada en vigencia de la Ley 20.050, que dentro de sus reformas
contempla que la facultad de conocer y fallar el recurso de inaplicabilidad de inconstitucionalidad
pertenece al Tribunal Constitucional y ya no a la Corte Suprema.
88
No obstante lo sealado, dos son las ideas que queremos aportar a ste debate. Primero,
aclarado que no hay razn alguna para excluir de la aplicacin de este principio a los impuestos
indirectos, sostenemos que ste no admite tampoco ser interpretado en funcin de exigir que
concurran circunstancias extremas diferentes en materia de impuestos directos o indirectos.
Segundo, el principio no puede ser entendido en funcin de un anlisis marginal. No se trata slo
de apreciar el quantum de lo manifiestamente desproporcionado o injusto, caso a caso. Se
requiere, por el contrario, a la hora de aplicar el principio, sopesar la ecologa de los impuestos,
es decir, la carga tributaria preexistente que soportaba el contribuyente y ver como ella se ver
alterada por la modificacin que se trata de introducir. Slo considerando la ecologa de los
impuestos preexistentes, directos e indirectos, resulta a nuestro juicio posible apreciar si la carga,
que el nuevo impuesto agrava, resulta manifiestamente desproporcionada o injusta.
Prctica del Principio. Toda persona tiene derecho a demandar la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, al amparo de lo establecido en el Art. 93 de la CPE, desde el momento en
que considere, en el caso particular, que un tributo es manifiestamente injusto o
desproporcionado.
Generalidades.
Este principio establece que los tributos que se recauden, cualquiera que sea su
naturaleza, deben ingresar al patrimonio de la Nacin y no podrn estar afectos a un destino
determinado. Es lo que seala el inciso tercero del Art. 19 numeral 20 de la CPR. La primera parte
de esta regla es en proteccin de la unidad del tesoro. Se trata de que los tributos ingresen en
arcas generales. La CPR establece as una condicin necesaria para la administracin racional y
seria de los recursos tributarios del Estado. Se trata de evitar que existan diseminadas diversas
cajas chicas. Evitar que existan una multiplicidad de impuestos y tasas cuya afectacin torne
ilusoria la administracin centralizada y racional de esos recursos y estril la discusin
presupuestaria. La formulacin presupuestaria, sobretodo en un Estado Unitario, debe ser un
proceso racional que permita con realismo estimar los ingresos y gastos, fijando las prioridades de
stos. El proceso de formulacin presupuestaria debe adems dar paso a una gestin
presupuestaria ordenada y eficiente que permita a la Administracin cumplir con los objetivos y
finalidades propuestas en la Ley de Presupuesto 81. Todo esto en un contexto democrtico en que el
Parlamento est llamado a revisar las estimaciones, prioridades y nivel de ejecucin
presupuestaria alcanzado en cada ejercicio. Nada de esto resulta posible si de la estimacin de
ingresos se excluyen las cajas chicas y si el destino dado a los recursos tributarios de afectacin
se margina de la discusin presupuestaria. Esta es una de las razones por la cual la CPR, en aras
de la unidad del tesoro, no acepta la existencia de contribuciones ni tasas que tengan un destino
determinado, salvo las tres excepciones que se mencionarn ms adelante. Conforme a la
segunda parte de la misma regla, los tributos no pueden estar afectados a un destino determinado.
En efecto, por las razones ya mencionadas, los tributos con destino determinado se excluyen de la
estimacin de ingresos, permiten financiar gastos no previstos en el presupuesto y se los margina
adems de la discusin parlamentaria en la aprobacin anual de la Ley de Presupuesto. Slo a
regaadientes, en virtud de la disposicin Sptima Transitoria, la CPE permite transitoriamente
subsistan los tributos de afectacin que regan a la poca de vigencia de la CPE, mientras no sean
derogados. Por excepcin en virtud de otra disposicin constitucional permanente, la contenida en
81
Para una revisin de las disposiciones constitucionales y legales aplicables a la formulacin y gestin presupuestaria vase el fallo Rol
254 de 26 de Abril de 1997 del Tribunal Constitucional.
89
el inciso cuarto del Art. 19 N 20, se establecen dos situaciones adicionales que permiten concebir
la existencia, reiteramos, en forma permanente, de tributos de afectacin o destino determinado.
De manera que la CPR derechamente impide existan tributos con destino determinado,
salvo las tres excepciones que formula en el inciso cuarto del Art. 19 numeral 20 en forma
permanente y en la disposicin Sptima Transitoria. Con ello, la CPR trata de evitar la presin
indebida que procura asociar en forma directa una determinada fuente de recaudacin con un uso,
es decir con el financiamiento de un gasto determinado. Es frecuente advertir que se patrocinan
iniciativas legales que vinculan en forma directa un determinado objetivo (mejorar la calidad de la
instruccin pblica) con la creacin o aumento de un determinado tributo (alzar la tasa del IVA en
2%), cuya mayor recaudacin - se supone - se destinar slo y exclusivamente al logro de ese
objetivo.
Esta forma de legislar, usual bajo la anterior Constitucin, tiene cortapisas bajo la actual
CPR al tenor de este principio. Sin embargo, no slo pretende la actual CPR evitar malas prcticas
que se observaron bajo la Constitucin de 1925. La CPR pretende, adems, evitar que el
Parlamento pueda generar gastos sin financiamiento. En efecto, relacionado con esta materia, el
Art. 67 de la CPR, establece que No podr el Congreso aprobar ningn nuevo gasto con cargo a
los fondos de la Nacin sin que se indiquen, al mismo tiempo, las fuentes de recursos necesarios
para atender dicho gasto, cuestin que se relaciona, a su turno, con la iniciativa exclusiva del
Ejecutivo en materia tributaria. La CPR propende as a una gestin financiera y presupuestaria
ordenada del Estado en que se eviten malas prcticas polticas, se caiga en el populismo, se
generen presiones inflacionarias, se origine gasto pblico no financiado o se diluya la
responsabilidad del Ejecutivo respecto de la administracin de los recursos del Estado. La CPR
reacciona as, en procura de la transparencia, de la formulacin de polticas fiscales sanas, de la
estabilidad macroeconmica, tratando de evitar se erosione el valor de la moneda. Ms importante,
la CPR reacciona as, en procura de ms seriedad y responsabilidad de la clase poltica en la
administracin financiera del Estado.
Existe adems una arista tcnica. Cmo se concilia el principio de no afectacin de los
tributos con la obligacin de indicar las fuentes de los nuevos gastos? El Tribunal Constitucional
se ha pronunciado al respecto. As, ha sealado, respecto de la afectacin -en materia de la ley
que establece el financiamiento de la ley de aumento de pensiones- ...se desprende de la
interpretacin armnica de la norma, y es lo que el constituyente ha querido, es que no haya una
relacin absoluta dependiente y directa entre lo que se recauda por concepto de impuestos y el
destino que se da a lo recaudado. As, el constituyente quiere evitar un vnculo directo y
subordinado de un tributo a un gasto determinado (Considerando 2, fallo Rol 219). Por su parte,
respecto de requerimiento relativo al proyecto de ley que establece una tarifa a favor del SNA, el
Tribunal Constitucional seal que ...los recursos provenientes de su aplicacin sern ingresos
propios del Servicio Nacional de Aduanas, y por otra, no se dan en este caso las situaciones de
excepcin que considera al respecto la Carta Fundamental en la misma ya citada disposicin
(Considerando, decimosexto del fallo Rol 247).
El principio de no afectacin de los tributos tiene, con todo, tres calificadas excepciones. El
inciso cuarto del Art. 19 numeral 20 de la CPR establece Sin embargo, la ley podr autorizar que
determinados tributos puedan estar afectados a fines propios de la defensa nacional. Asimismo,
podr autorizar que los que gravan actividades o bienes que tengan una clara identificacin
regional o local puedan ser aplicados , dentro de los marcos que la misma ley seale, por las
autoridades regionales o comunales para el financiamiento de obras de desarrollo . No fue este el
texto primitivo. El inciso 4 del Art. 19 numeral 20 fue modificado en 1991 por la Ley 19.097. El
texto primitivo permita a las autoridades comunales establecer impuestos. El texto actual, no
permite a las autoridades comunales o regionales establecer un tributo; slo les permite aplicar,
dentro de los mrgenes autorizados por la ley, tributos de clara identificacin regional o local a
90
obras de desarrollo82. La autoridad regional o comunal no es titular del poder tributario. Slo es
delegatario, en tanto la ley as lo establezca, del poder que slo detenta, en Chile, el Estado. En la
parte no modificada de este inciso, la CPR permite por excepcin que existan tributos afectados a
los fines de la defensa nacional. La CPR se hizo cargo as de la Ley del Cobre que anualmente
financia, como se sabe, con un 10% de las ventas netas de cobre que efecte CODELCO, una
parte del presupuesto de adquisiciones de las Fuerzas Armadas. La tercera excepcin est
establecida en la disposicin Sexta Transitoria de la CPR. No hay ms excepciones.
82
Se dej expresamente consignado en actas que la explotacin de recursos no renovables y las actividades pesqueras y forestales tienen
el carcter de identificacin regional.
91
c) Que los hechos que no podrn afectar en la esencia o impedir su libre ejercicio es la
imposicin de condiciones, tributos83 o requisitos.
Nadie puede ser obligado en forma tal con requisitos, tributos o condiciones que se impida
en el hecho o se haga casi imposible el efectivo ejercicio de un derecho reconocido por la
Constitucin, al margen de que ese derecho est consagrado en el Captulo III o en cualquiera otra
disposicin ubicada en el resto del articulado de la Constitucin. SILVA BASCUAN advierte, en
efecto, que la redaccin debe consignar la idea de que no se puede afectar con tributos o cargas el
ejercicio de los derechos que reconoce la Constitucin aunque no se contengan en ste Captulo.
En una sociedad democrtica e igualitaria es imperioso que efectivamente se remuevan los
obstculos que impidan o limiten la igualdad y la libertad de las personas y grupos. Se requiere
eliminar cualquier traba, requisito o cargas pecuniarias que se quiera imponer para el ejercicio de
esas igualdades y libertades constitucionales.
Nos hemos detenido en esta materia por la necesidad de enfatizar el origen y alcance de
la que, con razn, se suele denominar la garanta de las garantas o la supergaranta.
No es casual que en la ltima de las tres sesiones, la 214, tras acordar el texto de la
supergaranta los comisionados se avocaran a la revisin de la ampliacin del recurso de amparo,
que no es otra cosa que el actual recurso de proteccin.
Pocos debates han consignado con mayor claridad alguna de las ideas fuerza de esta
CPR. No basta establecer un derecho o reconocer la existencia de una garanta. Se requiere
tambin que la propia CPR provea los mecanismos de ejecutabilidad o enforzabilidad.
Supergaranta y recurso de proteccin son as dos caras de una misma idea. Si se tienen
derechos anteriores a la existencia del Estado que (por derivar de la dignidad del hombre) solo
compete al Estado reconocer y proteger, la CPR debe hacerse cargo de reconocerlos entonces
con claridad. Pero no basta. Mucho ms importante, es cautelarlos con eficacia. El poder del
Estado tiene como lmite el poder que, en razn de su propia dignidad, reconocemos a la persona.
A sta, a la persona, la CPR debe tambin proveer acciones constitucionales que le permitan
ejercer su propio poder demandando del Estado la proteccin jurisdiccional a sus derechos
constitucionales.
D.- DERECHOS DEL DESARROLLO DEL MEDIO SOCIAL (art. 19 Nos 8, 9, 10, 13, 15,
16, 18 y 19).
Cabe sealar que estos derechos son los denominados Derechos Sociales, los cuales
fueron incorporados durante el Siglo XX, los cuales se hallan ntimamente relacionados con el
83
Existe conciencia de que es posible emplear al tributo como arma para restringir, coartar o afectar el ejercicio de un derecho
constitucional. Una vez ms, est latente el temor de que el poder tributario pueda ser usado para matar. En este sentido, el texto
constitucional, una vez ms en defensa del derecho de propiedad, alude a que no se pueden afectar derechos en su esencia ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.
84
El art.19 N16 sufri una modificacin por la Ley 20.050, agregndosele un prrafo al final del inciso 4, que tiene por objeto
fortalecer la accin de control tico de los colegios profesionales.
92
concepto de Estado Social de Derecho. En general, por el principio de subsidiariedad, el
constituyente se abstuvo de tutelarlos de una manera tan decidida como los derechos civiles y
polticos. En efecto, en su gran mayora como veremos, carecen de tutela a travs del Recurso de
Proteccin.
Sin embargo, dentro de stas se incorporan derechos de tercera generacin, entre los que
destacan el derecho de vivir en un medio ambiente libre de contaminacin.
Con todo, es preciso sealar que en el art. 26 del Pacto de San Jos85 se seala un deber
de desarrollo progresivo de estos derechos.
a) Generalidades.
Este es uno de esos derechos considerados de tercera generacin. En el mbito
internacin la primera proclamacin de importancia fue hecha en Estocolmo el ao 1972, en la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano. Por su parte, la Constitucin
espaola del ao 1978 es la primera en incorporar la proteccin al medio ambiente (art. 45).
Como seala un autor, la consagracin constitucional del derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin significa una renovacin del concepto de bienestar, como algo no
mesurable solamente por la renta per cpita.
Ya el Acta Constitucional N 3 haba consagrado, sobre la base de la indicacin presentada
por don Enrique EVANS DE LA CUADRA.
A la hora del debate de la sesin N 186 y la jurisprudencia, se han precisado ciertos
conceptos, los cuales pasamos a ver.
93
d) El carcter superior de este derecho.
La jerarqua que el texto constitucional otorga queda de manifiesto al sealar en su inciso
final que la ley podr establecer restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos o
libertades para proteger el medio ambiente. Con esto se deja de manifiesto que, en la tutela del
medio ambiente podrn establecerse limitaciones al libre ejercicio de los restantes derechos.
Entre derecho a la propiedad y el estudiado, el constituyente opta por este ltimo 86. De esta
manera, la ley (Ley N 19.300 sobre LOC Bases Generales para la Proteccin del Medio Ambiente)
puede establecer restricciones a determinados derechos (restricciones especficas) con miras a
proteger el medioambiente. Por lo mismo, algunos autores sostienen que el n 8 sera una
supragaranta.
b) La Salud.
86
Esto tiene plena concordancia con el art. 19, N 24, inc. 2 do, en el cual se encuentra consagrado el principio de la funcin social de la
propiedad. En efecto, entre los bienes jurdicos que pueden justificar las limitaciones del dominio se encuentra mencionada la
conservacin del patrimonio ambiental.
94
Conforme consta en la historia fidedigna, el concepto adoptado por el constituyente es
amplio, como la ausencia de enfermedad fsica reconocible, abarcando adems aspectos
psicolgicos y una clara connotacin social. Se concibe a la salud como un factor positivo para el
individuo y la sociedad, siendo un factor fundamental para el desarrollo de la sociedad.
Por el hecho de ser algo positivo, digno de ser acrecentado. Por lo mismo, las acciones de
proteccin a la salud debe incluir (i) la promocin, (ii) recuperacin (iii) prevencin (iv) la
rehabilitacin de la salud de los individuos y la poblacin en general.
95
Es deber de la comunidad contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educacin.
a) Generalidades.
Este derecho se traduce en la libertad que tiene un nmero indeterminado de personas
para agruparse momentneamente con el fin de plantear problemas comunes. El elemento
vinculante de los reunidos son sus intereses comunes de cualquier ndole.
Para algunos autores la libertad de reunin representa una expresin de la libertad de
movilizacin; otros la conciben como una manifestacin de la libertad de opinin.
b) Autorizacin Previa.
El texto actual al reglamentar distingue respecto del lugar a donde se va a efectuar la
reunin para determinar si requiere o no autorizacin:
- Si se realiza en un lugar privado, no requiere de autorizacin previa.
- Si se realiza en lugares de uso pblico 89, como plazas y calles, requerir de autorizacin
previa en conformidad a lo dispuesto en el Decreto Supremo 1.086, la que se traduce en trminos
generales en la exigencia de presentar con debida antelacin una solicitud a la autoridad
(intendente, gobernador).
89
Los tribunales han precisado el alcance de la expresin lugares de uso pblico. Han dicho que se refiere a los bienes nacionales de
uso pblico como caminos, calles, plazas y puentes, pero no a establecimientos pblicos como lo son las posadas, fondas, hoteles y
teatros, que son bienes pertenecientes a particulares, por lo que no cabe pedir autorizacin para la celebracin de una reunin no poltica
en un recinto privado (C.S. 1986)
96
c) Restricciones al ejercicio de este derecho.
Existen dos restricciones:
Debe tener carcter pacfico, lo que excluye cualquier tipo de reunin con fines violentistas
o terroristas (Comisin de Estudios, sesin 125).
Tal reunin debe efectuarse sin armas. El D.S. 1086 seala que las reuniones se verifican
con armas cuando los concurrentes llevan palos, bastones, fierros, herramientas, barras
metlicas, cadenas y en general cualquier elemento de naturaleza semejante. En tal caso las
Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica ordenar a los portadores entregar estos utensilios, y si se
niegan o se producen situaciones de hecho, la reunin ser disuelta.
d) Recurso de Proteccin.
Es procedente respecto de este derecho el Recurso de Proteccin.
e) Regulacin internacional:
Los textos internacionales tambin se pronuncian sobre el punto manteniendo ms o
menos el mismo contenido de la Constitucin. Estos son el art.15 del Pacto de San Jos de Costa
Rica o Convencin Americana de Derechos Humanos 90 y el art.21 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos91.
97
ella como mtodo de accin poltica. Corresponder al Tribunal Constitucional declarar esta
inconstitucionalidad.
Sin perjuicio de las dems sanciones establecidas en la Constitucin o en la ley, las
personas que hubieren tenido participacin en los hechos que motiven la declaracin de
inconstitucionalidad a que se refiere el inciso precedente, no podrn participar en la formacin de
otros partidos polticos, movimientos u otras formas de organizacin poltica, ni optar a cargos
pblicos de eleccin popular ni desempear los cargos que se mencionan en los nmeros 1) a 6)
del artculo 54, por el trmino de cinco aos, contado desde la resolucin del Tribunal. Si a esa
fecha las personas referidas estuvieren en posesin de las funciones o cargos indicados, los
perdern de pleno derecho.
Las personas sancionadas en virtud de este precepto no podrn ser objeto de
rehabilitacin durante el plazo sealado en el inciso anterior. La duracin de las inhabilidades
contempladas en dicho inciso se elevar al doble en caso de reincidencia
a) Cuestiones Preliminares.
El numeral en estudio trata fundamentalmente dos aspectos.
El primero es el derecho de asociacin propiamente tal.
Por otra parte, regula a los partidos polticos, los cuales son una manifestacin de este
derecho, sin perjuicio de que puede manifestarse de otras maneras como corporaciones,
sindicatos, iglesias, comunidades, etc.
La regulacin de los partidos polticos es propia de una Constitucin desarrollada en
palabras de LOWENSTEIN. Esto se debi a la preocupacin del reestablecimiento institucional
democrtico que debera verificarse con posterioridad al ao 90, y por qu no decirlo, a la
desconfianza en los partidos polticos por la Junta Militar. Este numeral fue modificado el ao 1989,
lo que fue consecuencia de la derogacin del art. 8 CPR, que se traslad en parte a este numeral,
estando con todo, bastante ms morigerado. Luego de la entrada en vigencia de la Ley 20.050, el
art.8 tiene otro contenido.
92
Sin embargo, la propia constitucin otorga personalidad jurdica de Derecho Pblico al Fisco, Gobierno Regional, Municipalidades.
98
Estas prohibiciones van en perfecta consonancia por lo dispuesto en los tratados
internacionales sobre derechos humanos93. Con todo, cabe consignar que las disposiciones
internacionales amplan restricciones que puedan ser previstas, sealando deben al menos estar
prevista por la ley y que sean necesarias en una sociedad democrtica para salvaguardar tambin
la seguridad pblica, salud pblica y las libertades de los dems.
- La libertad de asociacin. Esta libertad se traduce en la facultad de una persona de
adherir o no a una asociacin voluntariamente. En efecto, el inc. 3 ro del N 15 seala: Nadie puede
ser obligado a pertenecer a una asociacin. En consecuencia, nadie puede ser obligado a formar
parte de una asociacin en contra de su voluntad. Ello es vlido tambin para el ingreso,
permanencia y retiro de ella. Con esto, se puso fin a la afiliacin obligatoria en los colegios
profesionales.
1) Concepto.
La LOC N 18.603 sobre Partidos Polticos de 1987 los define como asociaciones
voluntarias, dotadas de personalidad jurdica, formadas por ciudadanos que comparten una misma
doctrina poltica de gobierno, cuya finalidad es contribuir al funcionamiento del rgimen
democrtico constitucional y ejercer una legtima influencia en la conduccin del Estado, para
alcanzar el bien comn y servir al inters nacional (art.1).
Doctrinariamente se definen como agrupaciones organizadas, estables, que solicitan
apoyo social a su ideologa y programas polticos, para competir por el poder y participar en la
orientacin poltica del Estado (Lucas VERDU).
93
El art. 16 N 2 PSJ: El ejercicio de tal derecho slo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en
una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden pblicos, o para proteger la salud o la moral
pblicas o los derechos y libertades de los dems.
Por su parte, el art. 22 N 2 PDCP: El ejercicio de tal derecho slo podr estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean
necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad pblica o del orden pblico, o para
proteger la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de los dems.
99
La Constitucin actual no determina la naturaleza jurdica de los partidos polticos en forma
explcita y deja entregada a una LOC el desarrollo y complemento de los lineamientos que se
contienen en el inc. 5 del N 15 del art. 19:
- Los partidos polticos no podrn intervenir en actividades ajenas a las que les son propias
ni tener privilegio alguno o monopolio de la participacin ciudadana.
- Su contabilidad deber ser pblica.
- Las fuentes de su financiamiento no podrn provenir de dineros, bienes, donaciones,
aportes ni crditos de origen extranjero.
- Sus estatutos debern contemplar las normas que aseguren una efectiva democracia
interna.
- La nmina de sus militantes se registrar en el servicio electoral del Estado, el que
guardar reserva de la misma, la cual ser accesible a los militantes del respectivo partido.
- El privilegio de los partidos. Las asociaciones, movimientos, organizaciones o grupos de
personas que persigan o realicen actividades propias de los partidos polticos sin ajustarse a las
normas anteriores son ilcitos y sern sancionados de acuerdo a la referida ley orgnica
constitucional.
En lo restante, Una ley orgnica constitucional regular las dems materias que les
conciernan y las sanciones que se aplicarn por el incumplimiento de sus preceptos, dentro de las
cuales podr considerar su disolucin. A continuacin analizaremos en un recuadro cuales son los
principales rasgos de la Ley 18.603.
C) CONSTITUCIN.
94
Con (i) la individualizacin de los comparecientes; (ii) declaracin de voluntad de constituir un partido poltico; (iii) nombre del
partido y, si lo tuviere, sigla, lema y descripcin literal del smbolo; (iv) declaracin de principios del partido; (v) estatuto del mismo; (vi)
nombres y apellidos de las personas que integran la Directiva Central y Tribunal Supremo provisionales.
100
iii) Un extracto de la solicitud se publica en el Diario Oficial, fecha a partir de la cual se
entender que se encuentra el partido en formacin.
iv) Se dispone de un plazo de 210 das para que se afilie al partido un nmero de
ciudadanos inscritos en el Registro Electoral equivalente a lo menos al %0,5 del electorado que
hubiere sufragado la ltima eleccin de diputados en cada una de las regiones donde est
constituyndose (art. 6)
v) Cualquier partido inscrito o en formacin podr deducir oposicin a la formacin del otro.
vi) De la aceptacin o el rechazo de la solicitud podr apelarse ante el Tribunal Calificador
de Elecciones.
vii) Cumplidas las exigencias anteriores, el Director del Servicio Electoral proceder a
inscribir el partido en el Registro de Partidos polticos.
viii) Los derechos que correspondan a los partidos polticos en materia de elecciones y de
plebiscitos, slo podrn ser ejercidos por aquellos que se encontraren inscritos en el Registro de
Partidos Polticos al vencimiento del correspondiente plazo para la presentacin de candidaturas o
a la fecha de convocatoria a plebiscito, segn el caso (art. 16).
D) AFILIACIN.
i) Para afiliarse a un partido poltico se requiere ser ciudadano inscrito en los Registros
Electorales (art. 18).
ii) No podrn afiliarse a partido poltico alguno el personal de las Fuerzas Armadas y el de
las de Orden y Seguridad Pblica, los funcionarios y empleados de los diferentes escalafones del
Poder Judicial, del Ministerio Pblico, del Tribunal Calificador de Elecciones y del Servicio Electoral
(art. 18).
iii) No se admite la doble afiliacin (art. 19).
iv) Los partidos polticos estarn obligados a llevar un registro general actualizado de todos
sus afiliados, ordenado por Regiones (art. 20).
v) Los partidos polticos no podrn dar rdenes ni exigir el cumplimiento de los deberes
que como afiliados correspondan al Presidente de la Repblica, Ministros de Estado,
Subsecretarios, Embajadores, Intendentes, Gobernadores, Alcaldes, miembros de los Consejos
Regionales de Desarrollo y de los Consejos de Desarrollo Comunal, y a los funcionarios de los
servicios pblicos que sean de la exclusiva confianza del Presidente de la Repblica (art. 21).
101
- Someter a la aprobacin del Consejo General el programa y los reglamentos internos del
partido.
v) Los partidos polticos tendrn un Consejo General que estar compuesto por sus
Senadores Diputados y por un nmero de consejeros elegidos por cada uno de los Consejos
Regionales, de entre sus respectivos miembros. El Consejo General se reunir a lo menos una vez
al ao.
Correspondern al Consejo General, entre otras, las siguientes atribuciones (art. 26):
- Designar a los miembros del Tribunal Supremo;
- Impartir orientaciones al presidente y tomar acuerdos sobre cualquier aspecto de la
marcha del partido;
- Aprobar o rechazar el balance;
- Proponer a los afiliados las modificaciones a la declaracin de principios, la reforma de
estatutos, la disolucin del partido, la fusin con otro, la aprobacin de un pacto electoral en
elecciones de Parlamentarios o su retiro del mismo, y la persona del candidato a la presidencia de
la Repblica, proclamndola oportunamente como tal, entre otros.
vi) Los partidos polticos debern crear Consejeros Regionales en cada una de las
Regiones en que estn constituidos (art. 27).
vii) Los partidos polticos tendrn un Tribunal Supremo que ser elegido por el Consejo
General (art. 28).
Al Tribunal Supremo correspondern, adems de las otras atribuciones que le asigna esta
ley o que le otorguen los estatutos del partido, las siguientes:
- Interpretar los estatutos y reglamentos;
- Conocer de las cuestiones de competencia que se susciten entre autoridades u
organismos del partido;
- Conocer de las reclamaciones que se entablen contra actos de autoridades u organismos
del partido que sean estimados violatorios de la declaracin de principios o de los estatutos, y
adoptar las medidas necesarias para corregirlos y enmendar sus resultados;
- Conocer de las denuncias que se formulen contra afiliados al partido, sean o no
autoridades de l, por actos de indisciplina o violatorios de la declaracin de principios o de los
estatutos, o por conductas indebidas que comprometan los intereses o el prestigio del partido, y
aplicar las medidas disciplinarias que los estatutos sealen, contemplando las disposiciones que
hagan efectivo un debido proceso, y
- Controlar el correcto desarrollo de las elecciones y votaciones partidistas y dictar las
instrucciones generales o particulares que para tal efecto correspondan.
102
G) FUSIN. Todo partido poltico podr fusionarse con otro u otros en conformidad a las
normas que se establecen en la ley.
I) SANCIONES. La ley establece un conjunto de sanciones por las infracciones a esta ley,
que van de amonestaciones por escrito hasta la disolucin del partido poltico.
103
Le corresponde al Tribunal Constitucional declarar esta inconstitucionalidad. Existe accin
pblica para requerir el pronunciamiento del Tribunal Constitucional en esta materia. Si se acoge
respecto de un partido poltico, el Tribunal ordenar la cancelacin de su inscripcin en el Registro
de Partidos polticos que lleva el Director del Servicio Electoral.
Las personas naturales tambin son susceptibles de ser sancionadas por el Tribunal
Constitucional. La sola declaracin de responsabilidad significar que aquellas quedan
inhabilitadas para:
i) No podrn participar en la formacin de otros partidos polticos, movimientos u otras
formas de organizacin poltica.
ii) No podrn optar a cargos pblicos de eleccin popular.
iii) No podrn desempear los cargos de Ministros de Estado; intendente, los gobernador,
los alcalde, los miembro de los consejos regionales y los concejal; miembro del Consejo del Banco
Central; magistrado de los tribunales superiores de justicia y los juez de letras; miembro del
Tribunal Constitucional, del Tribunal Calificador de Elecciones y de los tribunales electorales
regionales; Contralor General de la Repblica.
Por ltimo el inc. 6 y final sealan que esta inhabilidad se prolonga por el trmino de cinco
aos, contado desde la resolucin del Tribunal. Si a esa fecha las personas referidas estuvieren en
posesin de las funciones o cargos indicados, los perdern de pleno derecho.
Las personas sancionadas en virtud de este precepto no podrn ser objeto de
rehabilitacin durante el plazo sealado en el inciso anterior. La duracin de las inhabilidades
contempladas en dicho inciso se elevar al doble en caso de reincidencia.
Esto debe relacionarse con la suspensin del sufragio (art. 16 N 3 CPR).
96
Modificado el inciso 4 por la Ley 20.050.
104
someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponder a tribunales especiales de expertos cuya
organizacin y atribuciones se establecern en ella.
No podrn declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades.
Tampoco podrn hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que
sea su naturaleza, finalidad o funcin, que atiendan servicios de utilidad pblica o cuya
paralizacin cause grave dao a la salud, a la economa del pas, al abastecimiento de la poblacin
o a la seguridad nacional. La ley establecer los procedimientos para determinar las corporaciones
o empresas cuyos trabajadores estarn sometidos a la prohibicin que establece este inciso;
105
discriminaciones laborales, y al efecto precis que la ley, la autoridad o los particulares slo podrn
establecerlas cuando ellas se funden exclusivamente en la capacidad o idoneidad personal.
Excepcionalmente, la ley, puede establecer discriminaciones en atencin a la
nacionalidad99 o edad100 para determinados casos.
99
Seala el Art. 19 del CT que el 85%, a lo menos, de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador ser de nacionalidad chilena.
100
Los menores de dieciocho aos de edad no sern admitidos en trabajos ni en faenas que requieran fuerzas excesivas, ni en actividades
que puedan resultar peligrosas para su salud, seguridad o moralidad (art. 14, inc. 1 CT)
106
Si la ley incurriera en esto se incurrira en un vicio de inconstitucionalidad, que podra
alegarse por va de recurso de inaplicabilidad o por la va de control preventivo del Tribunal
Constitucional.
El Cdigo del Trabajo seala que la negociacin colectiva podr tener lugar en las
empresas del sector privado y en aquellas en las que el Estado tenga aportes, participacin o
representacin (art. 304 Cdigo del Trabajo). Por otra parte, se prohbe la negociacin colectiva en
los siguientes casos:
i) En las empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se
relacionen con el Supremo Gobierno a travs de este Ministerio y en aquellas en que leyes
especiales la prohban (art. 304 inc. 2 Cdigo del Trabajo).
ii) En las empresas o instituciones pblicas o privadas cuyos presupuestos, en cualquiera
de los dos ltimos aos calendario, hayan sido financiadas en ms de un 50% por el Estado,
directamente, o a travs de derechos o impuestos (art. 304 inc. 3 Cdigo del Trabajo).
iii) Tambin no podrn negociar colectivamente:
- Los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje y aquellos que se contraten
exclusivamente para el desempeo en una determinada obra o faena transitoria o de temporada
(art. 305 N 1 Cdigo del Trabajo).
- Los gerentes, subgerentes, agentes y apoderados, siempre que en todos estos casos
estn dotados, a lo menos, de facultades generales de administracin (art. 305 N 2 Cdigo del
Trabajo)
- Las personas autorizadas para contratar o despedir trabajadores (art. 305 N 3 Cdigo
del Trabajo)
- Los trabajadores que de acuerdo con la organizacin interna de la empresa, ejerzan
dentro de ella un cargo superior de mando e inspeccin, siempre que estn dotados de
atribuciones decisorias sobre polticas y procesos productivos o de comercializacin (art. 305 N 4
Cdigo del Trabajo).
101
El art. 377 Cdigo del Trabajo: Durante la huelga o el cierre temporal o lock-out se entender suspendido el contrato de trabajo,
respecto de los trabajadores y del empleador que se encuentren involucrados o a quienes afecte, en su caso. En consecuencia, los
trabajadores no estarn obligados a prestar sus servicios ni el empleador al pago de sus remuneraciones, beneficios y regalas derivadas
de dicho contrato. Durante la huelga o durante el cierre temporal o lock-out, los trabajadores podrn efectuar trabajos temporales, fuera
de la empresa, sin que ello signifique el trmino del contrato de trabajo con el empleador. Durante la huelga los trabajadores podrn
efectuar voluntariamente las cotizaciones previsionales o de seguridad social en los organismos respectivos. Sin embargo, en caso de
lock-out, el empleador deber efectuarlas respecto de aquellos trabajadores afectados por ste que no se encuentren en huelga
107
grave dao a la salud, a la economa del pas, al abastecimiento de la poblacin o a la seguridad
nacional.
- En este caso, la ley establecer los procedimientos para determinar las corporaciones o
empresas cuyos trabajadores estarn sometidos a la prohibicin que establece este inciso.
b) Caractersticas
Las principales caractersticas de la seguridad social son:
i) Universalidad: es decir que la seguridad social debe responder a todas las contingencias
y debe proteger a todas las personas.
ii) Integridad o suficiencia: las prestaciones de la Seguridad Social deben ser completas
para satisfacer el estado de necesidad que genera alguna de las contingencias.
iii) Uniformidad o unidad: la seguridad social, debe estar estructurado de manera de
producir beneficios lo ms uniforme posible para sus afiliados y para su familia.
Estas caractersticas constituyen principios de la seguridad social. Con todo, no son todos
(por ejemplo hallamos el principio de solidaridad).
102
Tambin denominados Funciones Socioeconmicas.
103
Basta contrastar las sumas de dinero que manejan las AFP, constituyndose en agentes econmicos de importancia.
108
c) El sistema de seguridad social consagrado en nuestro ordenamiento jurdico.
En nuestro derecho, a partir de la dictacin del D.L. 3500 (1980), se abandona el sistema
de seguridad social basado en el principio de la solidaridad 104 por razones de eficiencia. Esto se
debe a que el sistema anterior se prestaba para constantes abusos y la mala administracin de
estos sistemas. En efecto, los afiliados a las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP)
ingresan sus imposiciones a cuentas individuales de capitalizacin, recibiendo los beneficios en la
medida de su ahorro previsional.
Con todo, el sistema de reparto (mediante todo lo recaudado pasa un fondo comn) 105,
hace que an subsista de manera, por cierto, disminuida en comparacin con pocas pretritas.
En cuanto a la existencia de este derecho, debemos consignar que su proclamacin
constitucional es ms bien reciente. En efecto, solamente es incorporada dentro del marco
constitucional dogmtico el ao 1971 mediante la modificacin de la Constitucin de 1925.
Durante la redaccin del texto que en la actualidad nos ocupa, la Comisin de Estudios se
centr en debatir la forma en cmo conciliar el principio de la subsidiariedad y el sistema de
seguridad social propuesta por la Superintendecia del Ramo (mediante informe redactado por el
asesor de dicho ministerio Sr. Jos Ramn CAMIROAGA).
La Comisin se inclin por dar preponderancia al principio de subsidiariedad y eliminar la
facultad del Estado para formular la poltica de seguridad social. Con todo, el Estado conserva
cierta actividad en el otorgamiento de beneficios complementarios (pensiones asistenciales).
Las modificaciones introducidas por el Consejo de Estado y por la Junta de Gobierno
adjudican al Estado un papel ms pasivo: supervigilar el adecuado ejercicio del derecho a la
seguridad social (inciso final), a fin de dar estabilidad al sistema. Este objetivo lo cumple el Estado
a travs de la Superintendencia de Seguridad Social y la Superintendecia de AFP, entidades que
estn facultadas de control, vigilancia u fiscalizacin que permitan el adecuado funcionamiento del
Instituto de Normalizacin Provisional (INP) y de las AFP, como asimismo velan para que las
prestaciones previsionales se les otorguen a sus beneficiarios en forma oportuna e ntegra.
De modo, entonces, que la accin del Estado queda definida constitucionalmente y
circunscrita a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones bsicas
uniformes, sea que se otorguen a travs de instituciones pblicas o privadas.
Por otra parte, se estim (por la Junta de Gobierno) autorizar al legislador para que pueda
establecer cotizaciones obligatorias, a fin de lograr un adecuado financiamiento del sistema (inc. 3
parte final).
Asimismo, con el propsito de darle estabilidad a las normas relativas a la seguridad social,
las leyes que regulen el ejercicio de este derecho sern de qurum calificado. A ello se suma que,
las normas de seguridad social son de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica (art. 65
N 6 CPR).
104
Este principio postula que las personas aportan al sistema segn sus posibilidades y reciban del sistema, segn sus necesidades.
105
En nuestro pas, las previsiones de corto tiempo por regla general se rigen por el sistema de reparto (por ej. Subsidio de Cesanta,
Sistema de Salud Pblica). Respecto de prestaciones de largo tiempo, como las pensiones, rige el sistema de capitalizacin individual
(AFP). Aqu no hay solidaridad, salvo con los fondos ganados producto de los manejos del Capital Global.
109
que es atribucin especial del Presidente de la Repblica conceder jubilaciones, retiros, montepos
y pensiones de gracia (art. 32 N 11).
a) Generalidades.
Este derecho ya estaba consagrado en la Constitucin del 25, despus de la reforma del
ao 1970.
La preceptiva vigente presenta las siguientes caractersticas:
i) Asegura el derecho a sindicarse en los casos y la forma en que la ley seale. Al efecto
destaca el Cdigo del Trabajo en sus arts 221 y ss.
ii) Reconoce el principio de la libre filiacin. Este viene ser un corolario de la normativa
general del art. 19 N 15 inc. 2 y N 16 inc. 3.
iii) Las organizaciones sindicales gozan de personalidad jurdica por el solo hecho de
registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condicin que determine la ley. Esta, se
obtiene mediante el depsito en la Inspeccin del Trabajo del acta de constitucin original del
sindicato y dos copias de sus estatutos certificadas por el ministro de fe actuante, dentro del plazo
de 15 das contados desde la asamblea constitutiva (art. 222 del Cdigo del Trabajo).
iv) Se le encomienda a la ley contemplar los mecanismos que aseguren la autonoma de
estas organizaciones (por ejemplo, el fuero sindical).
v) Se declara que las organizaciones sindicales no podrn intervenir en actividades
poltico-partidistas. Esta limitacin no se extiende a los dirigentes sindicales. Los dirigentes
sindicales no pueden ser a la vez dirigentes de un partido poltico.
110
empresas del Estado dependientes o relacionadas con el Ministerio de Defensa (FAMAE, ASMAR,
ENAER).
ix) Pueden organizarse como federaciones, confederaciones y centrales; y afiliarse y
desafiliarse a ellas.
x) Son disueltas en virtud de una resolucin judicial.
E.- DERECHOS DEL PATRIMONIO (art. 19 Nos 21, 22, 23, 24 y 25).
111
beneficios indirectos, la estimacin del costo de stos deber incluirse anualmente en la Ley de
Presupuestos
Se ha estimado que los nmeros 21 y 22 del art. 19 integran el concepto de orden pblico
econmico. Concepto que no es tratado de manera sistematizada las CPE anteriores.
Es menester sealar que a raz de los derechos del patrimonio, se construye el concepto
de Orden Pblico Econmico, el cual, en su conjunto constituye la base jurdica de la
institucionalidad econmica nacional. Esta se complementa con una serie de principios y
mecanismos que contempla nuestra Constitucin, la que por algunos ha sido denominada incluso
como Constitucin econmica.
Por lo mismo, es preciso ver previamente el Orden Pblico Econmico (en adelante OPE).
Para la determinacin de la estructura del OPE, hay que tener presente que los
lineamientos econmicos estatales, como asimismo, la situacin social y econmica.
El Estado configura la normativa relativa al OPE. El OPE, nace producto de la progresiva
intervencin del Estado en la actividad econmica, en perjuicio de la Autonoma de la Voluntad.
Los conceptos dados en lo relativo al OPE, tienden a sistematizarse bsicamente de dos
maneras, sin perjuicio de haber otros conceptos:
a) Concepto funcional: Atiende la funcin que cumplen las normas que establecen el OPE.
Quienes se orientan por esta va no le reconocen ningn contenido al OPE. Se atienen al
hecho de que las normas que pertenecen a este orden tienen funciones determinadas quedando
fundamentalmente entregado a la autoridad administrativa de dar de tiempo en tiempo, el
contenido que en un momento determinado se estime ms adecuado para mantener la
organizacin econmica.
Este concepto es generalmente aceptado por regmenes intervencionistas.
Ejemplos de aquello, es la definicin de don Ral VARELA106: El conjunto de medidas y
reglas legales que dirigen la economa, organizando la produccin y distribucin de las riquezas en
armona con los intereses de la sociedad
106
Este concepto fue adoptado por la Jurisprudencia durante algn tiempo.
112
a) Normas de direccin: Aquellas que tienen por objeto permitir al poder publico la
obtencin de ciertos objetivos econmicos.
b) Normas de proteccin: Aquellas que tienen por objeto tutelar al contratante ms dbil
mediante la represin de las clusulas abusivas y de los contratos leoninos.
c) Normas de fomento: Tiene por objeto incentivar a los particulares para que mediante el
cumplimiento de ciertos requisitos, puedan beneficiarse de situaciones excepcionales con que el
poder publico pueda favorecerlos cuando quiera desarrollar ciertas actividades econmicas que se
orientan al cumplimiento de sus intereses.
107
En al doctrina nacional, Jos Luis Cea, defiende esta denominacin. Basta ver el ttulo de una de sus obras: La constitucin
Econmica de Chile.
108
Es el caso de nuestra CPR de 1980. Por lo mismo, se hace ms sencillo hallar principios de OPE.
113
xii) Los estados de excepcin constitucional (art. 39 y ss CPR).
xiii) Existencia de un rgano Contralor.
xiv) Existencia de una autoridad monetaria autnoma.
109
Esto justifica por ejemplo, a las Superintendencias.
110
De esta manera es el legislador quien determina si se desarrolla una actividad econmica.
114
(ii) La actividad desarrollada por el Estado, debe atenerse a las normas del derecho
comn, salvo que otra Ley de Qurum Calificado establezca un estatuto distinto. Esto se hace con
el objeto de evitar una competencia desleal.
Es el reverso de la medalla del principio de igualdad ante la ley. No basta tratar igual
aquello que es esencialmente igual. Se requiere, todava, tratar distinto a aquello que no es
esencialmente igual. El sistema para ser inteligente necesita administrar la discriminacin, toda
discriminacin, mas no para prohibirlas, salvo sta pase el umbral de lo racional, el cartabn o
estndar a que se aludi al tratar la igualdad ante la ley. En efecto, la CPR no prohbe discriminar.
Lo que la CPR prohbe es discriminar arbitrariamente, entendiendo por ello el establecer
diferencias de trato por parte del Estado que no tienen fundamento racional. Por ello es que este
principio es el reverso de la medalla de la igualdad ante la ley. Tan ntima es la relacin, que el
debate de la Comisin Constituyente trat uno y otro aspecto en forma conjunta. Adems hay
quienes opinan, como UGALDE, que no se est, en rigor, frente a un principio diverso. Se est
slo, frente a un aspecto ms del principio de igualdad ante la ley.
El Art. 19 numeral 22 CPR establece la no discriminacin arbitraria que debe dar el Estado
y sus rganos en materia econmica. Con esto se pretende poner a cubierto a todas las personas
de una desigualdad en los efectos que originen las acciones o medidas que adopten el Estado o
sus organismos al ordenar o desarrollar una actividad econmica, comercial o empresarial.
Con todo, frente al principio de no discriminacin arbitraria, se establecen algunas
excepciones. En efecto (i) slo en virtud de una ley y (ii) siempre que no signifique tal
discriminacin (es decir, una discriminacin arbitraria), se podrn autorizar determinados
beneficios directos o indirectos o establecer gravmenes especiales que afecten a uno u otras (a
favor o en contra) (iii) respecto de:
a) Algn sector: Ejemplo, DL 701 Ley de Bosques.
b) Alguna actividad: Ejemplo, los pescadores artesanales
c) Alguna zona geogrfica: Ejemplo es la Ley Arica.
111
Que se estudiar ms adelante dentro de la Justicia Constitucional
112
Salvo pequeas modificaciones, este derecho es una trascripcin de los apuntes de clase de Derecho Tributario del profesor don
Sergio Illanes L.
115
En el caso de las franquicias o beneficios indirectos, la estimacin del costo de estos
deber incluirse anualmente en la Ley de Presupuestos.
Esta disposicin permite utilizar los tributos como herramienta de poltica fiscal, en positivo
o en negativo. Es decir, el texto constitucional concibe la posibilidad de alterar la equidad
horizontal, estableciendo:
(i) beneficios directos o indirectos, es decir en positivo; o bien,
(ii) permitiendo establecer tributos especiales que desincentiven o afecten sectores,
actividades o zonas geogrficas, es decir, en negativo.
De manera que el texto constitucional permite, sin que constituya discriminacin arbitraria y
por estimarlo necesario al bien comn, generar cargas tributarias atenuadas va exenciones,
crditos o subsidios; o bien, a la inversa, generar cargas adicionales, va tributos especiales.
La CPR, por otra parte, est conciente de que an la discriminacin tolerada y no
prohibida, es decir, toda discriminacin (aunque no sea arbitraria), importa afectar la equidad
horizontal. Al fin y al cabo, se rompe siempre el principio de que las cargas tributarias sean
igualmente pesadas para todos. Por tanto, a la hora de discriminar en forma no arbitraria, la CPR
exige se adopte un resguardo fundamental. El monto del beneficio directo o indirecto que se
otorga objetivamente a unos constituye un costo para los dems. Este costo debe estar a la
vista, ser conocido y evaluado peridicamente en la discusin presupuestaria. La CPR exige pues,
perentoriamente, que el beneficio sea estimado e incluido en la Ley de Presupuestos permitiendo,
por esta va, que el rgimen excepcional pueda ser anualmente revisado por el garante, es decir, el
Parlamento.
Constituye una garanta. La idea es que se reconozca el derecho a todas las personas a
acceder libremente al dominio de toda clase de bienes.
Sin embargo, se contemplan excepciones:
a) Bienes Comunes a todos los hombres, establecido por el Derechos Internacional
Pblico.
b) Bienes Nacionales de Uso Pblico y Bienes Fiscales. Estos son los bienes que
pertenecen a la Nacin toda y que una ley los establezca as.
c) Los que tengan dueo en la Constitucin. Por ejemplo, las minas.
Adems, por medio de una ley de qurum calificado y por as exigirlo el inters nacional113,
se puede contemplar ciertas limitaciones o requisitos para adquirir ciertos tipos de bienes.
Ejemplos: Ley de control de armas, limitacin de compra de inmuebles por parte de extranjeros.
Esta garanta en opinin de GUZMN se refiere a los particulares y no al Estado.
113
El inters nacional es determinado por el legislador.
116
Art. 19.- La Constitucin asegura a todas las personas:
24.- El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales o incorporales.
Slo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de
ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social. Esta comprende cuanto
exijan los intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad
pblicas y la conservacin del patrimonio ambiental.
Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de
alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial
que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el
legislador. El expropiado podr reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales
ordinarios y tendr siempre derecho a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente
causado, la que se fijar de comn acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos
tribunales.
A falta de acuerdo, la indemnizacin deber ser pagada en dinero efectivo al contado.
La toma de posesin material del bien expropiado tendr lugar previo pago del total de la
indemnizacin, la que, a falta de acuerdo, ser determinada provisionalmente por peritos en la
forma que seale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiacin, el juez
podr, con el mrito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensin de la toma de
posesin.
El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las
minas, comprendindose en stas las covaderas, las arenas metalferas, los salares, los depsitos
de carbn e hidrocarburos y las dems sustancias fsiles, con excepcin de las arcillas
superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurdicas sobre los terrenos en
cuyas entraas estuvieren situadas. Los predios superficiales estarn sujetos a las obligaciones y
limitaciones que la ley seale para facilitar la exploracin, la explotacin y el beneficio de dichas
minas.
Corresponde a la ley determinar qu sustancias de aquellas a que se refiere el inciso
precedente, exceptuados los hidrocarburos lquidos o gaseosos, pueden ser objeto de concesiones
de exploracin o de explotacin. Dichas concesiones se constituirn siempre por resolucin judicial
y tendrn la duracin, conferirn los derechos e impondrn las obligaciones que la ley exprese, la
que tendr el carcter de orgnica constitucional. La concesin minera obliga al dueo a
desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el inters pblico que justifica su otorgamiento. Su
rgimen de amparo ser establecido por dicha ley, tender directa o indirectamente a obtener el
cumplimiento de esa obligacin y contemplar causales de caducidad para el caso de
incumplimiento o de simple extincin del dominio sobre la concesin. En todo caso dichas causales
y sus efectos deben estar establecidos al momento de otorgarse la concesin.
Ser de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia declarar la extincin
de tales concesiones. Las controversias que se produzcan respecto de la caducidad o extincin del
dominio sobre la concesin sern resueltas por ello; y en caso de caducidad, el afectado podr
requerir de la justicia la declaracin de subsistencia de su derecho.
El dominio del titular sobre su concesin minera est protegido por la garanta
constitucional de que trata este nmero.
La exploracin, la explotacin o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias
no susceptibles de concesin, podrn ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o
por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operacin, con los
requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la Repblica fije, para cada caso, por
decreto supremo. Esta norma se aplicar tambin a los yacimientos de cualquier especie
existentes en las aguas martimas sometidas a la jurisdiccin nacional y a los situados, en todo o
117
en parte, en zonas que, conforme a la ley, se determinen como de importancia para la seguridad
nacional. El Presidente de la Repblica podr poner trmino, en cualquier tiempo, sin expresin de
causa y con la indemnizacin que corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos
de operacin relativos a explotaciones ubicadas en zonas declaradas de importancia para la
seguridad nacional.
Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en
conformidad a la ley, otorgarn a sus titulares la propiedad sobre ellos;
118
La inclusin de las cosas incorporales tiene una importancia fundamental: Las cosas
incorporales pueden ser objeto de Derechos Reales o Derechos Personales. Una de las fuentes
principales de los Derechos Personales es el Contrato. En efecto, en Chile, los contratos producen
efectos personales, esto es, del contrato se crean Derechos Personales y Obligaciones, pero
nunca Derechos Reales. El slo perfeccionamiento de un contrato no da lugar a la creacin de
Derechos Reales. Siempre se requiere de un ttulo y un modo de adquirir el dominio para relacionar
los Derechos Personales con los Derechos Reales.
Sin embargo, la inclusin constitucional de la propiedad sobre cosas incorporales permite
dos cosas:
a) Moderar la Doctrina de la Cosificacin de los Derechos
Cabe decir que en Chile, desde cierto punto de vista, puede afirmarse que los contratos
producen efectos reales debido a que con la sola celebracin de un contrato nacera el Derecho
Real de Dominio sobre los Derechos Personales que emanan del contrato (esto es debido a la
inclusin de las cosas incorporales como objeto de propiedad por la Constitucin).
b) Establece el Principio de la Intangibilidad del Contrato.
Respecto a este principio, ya que se puede tener el Derecho de Propiedad sobre cosas
incorporales, y en particular, de los Derechos Personales que emanan de un contrato, de ah se
sigue que ni el legislador ni la autoridad administrativa pueden alterar el contenido de un contrato
ya celebrado, sin que al hacerlo la Ley o el Decreto sean inconstitucionales.
Si se quiere alterar el contenido de un contrato es necesario ejecutar el Procedimiento
previsto para la Expropiacin (hay que expropiar los Derechos Personales), de ah que los
contratos sean intangibles, intocables, por lo tanto, si hay una ley que perjudica o toca mi contrato,
yo puedo interponer un Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad y debe pagarse la
indemnizacin (esto naci por la consagracin constitucional).
La Jurisprudencia de los Tribunales, especialmente sobre el Recurso de Proteccin han
ampliado el concepto de cosa incorporal , hacindolo aplicable no solo a los Derechos Reales y
Derechos Personales, sino que tambin a ciertas situaciones jurdicas, ciertas calidades o
posiciones ocupadas por algunos sujetos, e incluso en ciertas ocasiones se ha aplicado el
concepto de cosa incorporal a relaciones jurdicas.
En opinin del profesor Montero esto es un error. Por ejemplo, el trabajador tendra el
Derecho de Propiedad de Trabajador, por lo que nunca podra ser despedido, esto debido a que se
le estara privando de un Derecho Real, esto es, expropiando.
Otro ejemplo, es que no se puede dictar una ley de divorcio en Chile, porque ello
significara modificar las relaciones matrimoniales existentes (con esto se extiende lo que es cosa
incorporal).
Se ha sostenido tambin por la Jurisprudencia que los Derechos Constitucionales son
tambin cosas incorporales y que en consecuencia se tiene Derecho de Dominio sobre todos los
Derechos enumerados en el Art. 19 de la Constitucin.
Esta interpretacin ha ampliado el uso del Recurso de Proteccin por lo dispuesto
anteriormente, el cual slo procede respecto de algunos Derechos, dentro de ellos el Derecho de
Propiedad, y si se incluyen todos los Derechos en el Derecho de Propiedad (yo tengo propiedad
sobre todos los Derechos), entonces ahora por afectarme un Derecho que no era para el Recurso
de Proteccin la puedo hacer valer a travs del Derecho de Propiedad.
En opinin del profesor Montero es incorrecto, por al menos dos razones:
Porque no es una interpretacin armnica con el resto del texto constitucional. Es una
interpretacin extensiva de Derecho, los cuales haban quedado fuera para el Recurso de
Proteccin.
El Derecho de Dominio otorga tres facultades (usar, gozar y disponer). Pero Podemos
disponer (enajenar) de todos los Derechos Constitucionales?, es decir, puedo yo disponer del
119
Derecho de Igualdad y enajenarlo, y por lo tanto, ser esclavo?, puedo enajenar mi Derecho a la
vida? La disponibilidad es discutida, por lo que tambin se discute si se tiene Derecho de
Propiedad sobre ellos.
120
No obstante lo anterior, y de acuerdo a la realidad social en que vivimos, parece importante
hacer una referencia a la funcin ambiental de la propiedad.
Desde un punto de vista dogmtico constitucional, lo que interesa discutir es si los limites
que se establecen al Derecho de Propiedad en relacin a la funcin social (no solo ambiental)
deben o no ser indemnizados por el Estado. La Constitucin es clara en disponer que cuando se
produce una privacin (expropiacin) del Dominio, el Estado debe pagar una indemnizacin por el
dao patrimonial efectivamente causado. Pero la limitacin es menos que una privacin, en
principio. Se debe indemnizar la limitacin? Hasta ahora ha habido un pronunciamiento del
Tribunal Constitucional a propsito de las normas que establecan que al pertenecer las playas a la
nacin, todos los dueos de las propiedades ribereas a la playa, deban dejar pasar por su
propiedad a las personas que quisieran ir a la playa, por lo que se creo una verdadera servidumbre
121
de trnsito. El Tribunal Constitucional dijo que deban indemnizarse las limitaciones al Derecho de
Dominio ya que si uno examina las normas aplicables a los Estados de Excepcin Constitucional,
especialmente lo previsto en el Art. 45 CPR, en esas situaciones excepcionales las limitaciones
que se imponen a la propiedad deben ser indemnizadas, por lo tanto, si eso ocurre en una
situacin excepcional, con mayor razn deben aplicarse en situaciones de normalidad
constitucional.
El problema est en que si uno mira con detencin el Art. 45 CPR: "Las requisiciones que
se practiquen darn lugar a indemnizaciones en conformidad a la ley. Tambin darn derecho a
indemnizacin las limitaciones que se impongan al derecho de propiedad cuando importen
privacin de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, y con ello se cause dao".
El problema es que si uno ve este artculo, en la ltima frase se parece a la expropiacin.
Si me quitan una facultad me deben indemnizar. En rigor no es limitacin, sino que se refiere a
privacin.
Slo la privacin se indemniza y no la limitacin, por lo que el argumento es incorrecto del
Tribunal Constitucional.
122
El artculo no debera hablar de limitaciones, sino que slo de privacin se refiere a las
privaciones. Est mal redactado este artculo, y el Tribunal Constitucional se aprovech de ello.
Con respecto a si se diferencian las limitaciones con las privaciones la Constitucin en el
Art. 19 N24 establece las siguientes hiptesis de privacin:
1.- Privacin del Derecho de Propiedad.
2.- Privacin del Bien sobre el cual recae el Derecho de Propiedad.
3.- Privacin de alguno de los Atributos (uso, goce o disposicin).
4.- Privacin de Facultades Esenciales del Dominio. La Comisin de Estudios explicit que
corresponder a los tribunales determinar lo que debe entenderse por esto. Con esto, se evita
congelar la nocin de dominio.
g) Requisitos de la Expropiacin.
1) Ley que autorize la expropiacin, que puede ser general o especial (no ley
expropiatoria).
2) Causales:
123
- Utilidad Pblica.
- Inters Nacional.
Cabe destacar que no existe la ley expropiatoria, puesto que el legislador solo autoriza la
expropiacin, y quin expropia es el poder ejecutivo, a travs de un Decreto.
En sntesis:
- No existe la ley expropiatoria.
- Slo el legislador puede calificar la causal.
- El que expropia es el poder ejecutivo.
124
B.- LA PROPIEDAD MINERA (art.19 N 24 inc.6)
a) Reglamentacin.
Nuestra Constitucin, es la primera en nuestra tradicin constitucional que consagra la
propiedad minera, la cual se encontraba regida por el ordenamiento general de la propiedad
privada.
Tambin se aplica a la Propiedad Minera el estatuto constitucional de la propiedad, en
trminos generales (art.19 N24 inc. 1 al 5); La Tercera Disposicin Transitoria de la CPR; Cdigo
de Minera; y la Ley Orgnica Constitucional de Concesiones Mineras N 18.097.
Seala la Constitucin en el inc.6 del N 24 del art.19 que El Estado tiene el dominio
absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas. Con esto se quiere significar
que ste no solo lo ostenta en la actualidad, sino que el mismo se proyecta al pasado y al futuro.
116
Es el lugar donde se extrae guano.
117
Seala el art. 8 inc. 2do de la LOC de Concesiones Mineras que ...los predios superficiales estn sujetos al gravamen de ser
ocupados en toda la extensin necesaria para trabajos mineros, por canchas y depsitos de minerales, desmontes, relaves y escorias;
por plantas de extraccin y de beneficio de minerales; por subestaciones y lneas elctricas y de comunicacin, canales, tranques,
caeras, habitaciones, construcciones y obras complementarias; y a los gravmenes de trnsito y de ser ocupados por caminos,
ferrocarriles, caeras, tneles, planos inclinados, andariveles, cintas transportadoras y todo otro medio que sirva para unir las labores
de la concesin con los caminos pblicos, establecimientos de beneficio, estaciones de ferrocarril, puertos de embarque y centros de
consumo.
125
Los particulares slo adquieren la concesin minera, la cual puede ser de dos clases: la de
exploracin y de explotacin.
Las concesiones mineras presentan las siguientes caractersticas:
i) Se constituyen por resolucin de los tribunales ordinarios de justicia (juez de letras de
competencia comn o en lo civil) tenga competencia sobre el lugar donde el punto sealado en el
perdimiento118 o el punto de inters indicado en la manifestacin119.
ii) La concesin debe ser inscrito en el Conservador de Minas correspondiente. Solo desde
ese momento se tiene legalmente la posesin de la concesin.
iii) La concesin de explotacin dura 4 aos mientras que la de exploracin es indefinida.
iv) Las concesiones otorgarn los derechos120 e impondrn las obligaciones121 que la ley
expresa.
v) Las concesiones estn afectas a causales de caducidad y extincin establecidas por la
ley122. En todo caso dichas causales y sus efectos deben estar establecidos al momento de
otorgarse la concesin.
vi) El titular de una concesin tiene su dominio sobre la concesin, no sobre el yacimiento.
Si el Estado quiere privarlo de esta propiedad debe expropiarlo con todas las consecuencias que
ello implica.
118
As se llama la solicitud de la concesin de exploracin.
119
As se llama la solicitud de la concesin de explotacin.
120
Tales derechos son: (1) Catar y cavar en tierras de cualquier dominio con fines mineros dentro de los lmites de la extensin territorial
de su concesin y tambin en otros terrenos con permiso del dueo o de la autoridad judicial. (2) Derecho a que se constituyan las
servidumbres convenientes a la exploracin y explotacin mineras. (3) Enajenar o Gravar la concesin, etc.
121
Tales obligaciones son: (1) pagar las indemnizaciones que procedan respecto de los dueos de los predios superficiales por la
constitucin de servidumbres. (2) desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el inters pblico que justifique su otorgamiento
(obligacin de trabajarla). (3) El pago anual y anticipado de una patente minera a beneficio fiscal.
122
Conforme al artculo 18 Ley de Concesiones Mineras.- Las concesiones mineras caducan, extinguindose el dominio de los titulares
sobre ellas:
a) por resolucin judicial que declare terreno franco, si no hubiere postores en el remate pblico del procedimiento judicial originado
por el no pago de la patente, y
b) por no requerir el concesionario la inscripcin de su concesin en el plazo que seale el Cdigo de Minera.
c) la explotacin de un yacimiento por el concesionario de exploracin.
Las concesiones mineras se extinguen, tambin, por renuncia y transferencia de su titular, conforme a la ley.
126
Ahora, Cmo se explotan las sustancias no concesibles?. Establece la Constitucin (art.
19 N 24 inc. 10) que podr efectuarse mediante:
- Directamente por el Estado o por sus empresas. Sobre el punto debemos destacar que el
Estado o sus organismos, para la explotacin de sustancias no concesibles, no requerir la
autorizacin por medio de LQC que establece el art. 19 N 22. Esto no se extiende a las sustancias
concesibles.
- Por medio de concesiones administrativas. Es un acto de autoridad en virtud del cual el
Estado decide delegar su derecho de explorar y explotar los yacimientos mineros no concesibles
en beneficio de un particular imponindole condiciones para salvaguardar el inters general. Ellas
se confieren por la autoridad administrativa y son verdaderos contratos de adhesin.
- Por medio de contratos especiales de operacin. Es una especie de arrendamiento de
servicios entre el Estado y un contratista y por el cual este ltimo se obliga a explorar y explotar un
yacimiento minero por cuenta del Estado o a nombre del Estado, el que se compromete a pagar el
precio en dinero o minerales.
En estos casos se har de acuerdo con los requisitos y bajo las condiciones que el
Presidente de la Repblica fije, para cada caso, por decreto supremo.
Por ltimo cabe sealar que: El Presidente de la Repblica podr poner trmino, en
cualquier tiempo, sin expresin de causa y con la indemnizacin que corresponda, a las
concesiones administrativas o a los contratos de operacin relativos a explotaciones ubicadas en
zonas declaradas de importancia para la seguridad nacional.
127
g) Concepto y Duracin de la Concesin Minera
La concesin minera puede ser de dos clases: a) De exploracin: que autorizan a realizar
las labores de exploracin de minerales en un terreno exclusivo y a apropiarse de los minerales
que estrictamente sean necesarios para ello. Ella tiene una duracin de dos aos, prorrogables por
otros 2 ms renunciando a la mitad de la concesin. b) De explotacin: que autoriza a realizar las
labores de exploracin y explotacin sobre un terreno determinado y por lo tanto a aduearse de
los minerales extrados. Ella tiene una duracin indefinida.
a) Reglamentacin.
Hasta el ao 1967, la propiedad de las aguas era particular. Sin embargo, a partir de ese
instante las aguas pasan a ser bienes nacionales de uso pblico y transform este derecho de
propiedad por el derecho de aprovechamiento de aguas.
El inciso final del N 24 del art. 19 sigue esta tradicin. Seala al respecto: Los derechos
de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarn a
sus titulares la propiedad sobre ellos.
Esta materia se encuentra regulada tambin por el Cdigo de Aguas.
128
El art. 4 del Cdigo de Aguas seala que, atendida su naturaleza, las aguas son muebles,
pero destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble se reputan inmuebles. Es decir, se trata
de uno de aquellos inmuebles que el CC trata como de destinacin. El derecho de
aprovechamiento por su parte, es un derecho real administrativo, que se constituye sobre las
aguas, el cual debe expresarse en caudal por unidad de tiempo, es decir, por ejemplo, 7 litros por
segundo. El derecho de aprovechamiento puede clasificarse en:
a) Consuntivo o no consuntivo: es consuntivo aquel que faculta a su titular para consumir
totalmente el elemento en su totalidad; no consuntivo, aquel que permite emplear el agua sin
consumirla y obliga a restituirla en la forma y en la cantidad determinada en el acto de adquisicin
o de constitucin del derecho.
b) De ejercicio permanente o eventual; continuo, discontinuo o alternado.
La norma fue modificada por ley de reforma constitucional, en el ao 2001, la cual insert
la primera frase del inciso 1, asegurando la libertad de creacin y difusin de las artes. Se debe
129
adems coordinar con la ley 17.336 que regula la propiedad intelectual, y la cual fue modificada en
2003 para adecuarla a las disposiciones del Tratado de Libre Comercio con EEUU. Asimismo con
la ley 19.039 que regula la propiedad industrial.
En la norma se tratan las siguientes materias:
a) La propiedad artstica e intelectual en sus incisos 1 y 2.
b) La propiedad industrial, en su inciso 3.
c) Las garantas patrimoniales comunes a una y otra especie de propiedad, en su inciso 4.
a) La Propiedad Artstica
En su inciso 1, la norma reconoce la libertad de la creacin del arte y su difusin,
excluyendo por tanto la censura de ellas. Posteriormente, asegura el derecho de propiedad
intelectual sobre dichas creaciones artsticas La CPR asegura el derecho de autor sobre las
creaciones intelectuales y artsticas de cualquier especie. Debe decirse que creaciones son las
producciones originales, hechas por primera vez.
Dentro del concepto de propiedad artstica caben los libros, obras musicales, teatrales,
adaptaciones, pinturas, etc., adems con la modificacin a la ley de propiedad intelectual de 1990,
deben entenderse tambin los programas computaciones, videogramas y diaporamas, es decir, es
un concepto amplio.
- Precisiones Conceptuales
Debe sealarse el significado que los derechos que envuelve la propiedad intelectual:
a) Paternidad: es el nombre o seudnimo registrado que tiene el autor de la obra. l tiene
derecho a que uno u otro aparezcan asociados a cualquier publicacin de su ingenio (art. 14 Ley
de Propiedad Intelectual).
b) Edicin: es la facultad del autor de publicar, de mantener indita, no publicar o publicar
en parte su obra. Consiguientemente, el autor puede oponerse a su difusin o exhibicin, sin su
permiso previo y expreso (art. 5 y 14 Ley de Propiedad Intelectual)
c) Integridad de la obra: lo que excluye la mutilacin o deformacin de la obra sin el
consentimiento expreso del autor, lo que incluye la prohibicin de alterar, modificar o copiar la obra.
- Fiscalizacin y Sanciones
130
La Ley de Propiedad Intelectual en sus arts. 79 a 81 establece las figuras penales sobre el
hurto de propiedad intelectual.
b) Propiedad Industrial
Se halla protegida por el inciso 3 de la norma.
La legislacin vigente en la materia es la ley 19.039 que regula dicha propiedad, su
reglamento, DS /EC 177 y el Convenio de Pars para la proteccin de la propiedad industrial.
- Proteccin Constitucional
La CPR protege 5 privilegios industriales:
a) Patentes de invencin: se entiende por invencin, toda solucin a un problema de la
tcnica que origina un quehacer industrial, art. 31 LPIN. Por patente, el derecho exclusivo que
concede el Estado para la proteccin de una invencin, art. 31 LPIN.
b) Marcas Comerciales: comprenden todo signo visible, novedoso y caracterstico que sirva
para distinguir productos, servicios o establecimientos industriales o comerciales, art. 19 LPIN.
c) Modelos Industriales: en esta denominacin caben los modelos de utilidad, como los
instrumentos o herramientas que aportan un beneficio a la funcin para la que son destinados; y
los diseos industriales, esto es, toda forma tridimensional, asociada o no con colores, y cualquier
artculo, industrial o artesanal que sirva de patrn para fabricar otras unidades y que se distinga de
sus similares.
d) Procesos Tecnolgicos: son los mtodos o procedimientos, planificados y que se
mantienen en reserva, con los cuales es posible producir un invento, o modelo industrial.
e) La norma tambin se abre a otras creaciones anlogas.
- Proteccin
De acuerdo a la ley, para gozar de los derechos de propiedad industrial debe obtenerse el
ttulo de proteccin. Una vez obtenido, se goza de un privilegio, previo pago de una patente, por el
cual se ampara el derecho. Los plazos por los que se otorga el ttulo de proteccin son:
a) Las patentes de invencin: plazo de 15 aos no renovable (art. 39 Ley de Propiedad
Industrial).
b) Las marcas comerciales, plazo de 10 aos renovable (art. 24 Ley de Propiedad
Industrial).
c) Los modelos industriales, plazo de 10 aos no renovable (art. 57 y 65 Ley de Propiedad
Industrial).
- Precisiones Terminolgicas
La invencin es toda solucin a un problema de la tcnica que origine un quehacer
industrial. Puede ser un producto, o un mtodo, es decir, el procedimiento planificado para la
elaboracin de un producto. Es necesario, tratndose de un producto o procedimiento, acreditar
que la invencin sea nueva, es decir, que tiene determinado nivel inventivo, y es susceptible de
aplicacin industrial.
131
Sin embargo, en su contexto la ley 19.039 arte del supuesto que el invento no es de
dominio originario del inventor, sino que ellos emanan de una concesin que realiza el Estado el
ttulo de proteccin.
- rganos Competentes
Con relacin a la propiedad intelectual, la ley 17.336 cre el departamento de Propiedad
Intelectual, a cuyo cargo se halla el Registro de Propiedad Intelectual. Con respecto a la propiedad
industrial, se da al Departamento de Propiedad Industrial el Registro de Marcas Comerciales y la
totalidad de los antecedentes de las patentes solicitadas.
Este numerando no puede entenderse sino exclusivamente con todos los dems derechos
del art. 19, y ha sido visto como una forma de garanta de esos otros derechos, porque viene a ser
una vlvula de seguridad de que podremos gozar validamente de los dems derechos.
En este numerando se contemplan 2 derechos-garantas:
1.- El derecho de toda persona a que las leyes que regulan el ejercicio de los derechos,
respeten la esencia de stos.
2.- El derecho de toda persona a exigir que las leyes que regulan el ejercicio de los
derechos no impidan su libre ejercicio.
Puede darse que el legislador al complementar estos derechos destruya su esencia, que
segn el Tribunal Constitucional es aquello que lo identifica y que le permite diferenciarlo de otros
derechos, as, una ley destruye la esencia de un derecho cuando destruye su identidad.
Por otro lado se garantiza el libre ejercicio del derecho. Segn el Tribunal Constitucional,
una ley impide el libre ejercicio de un derecho cuando impone requisitos, condiciones o tributos que
entraban el ejercicio de un derecho ms all de lo razonable.
El N 26 se cita a menudo como el fundamento constitucional de que el ejercicio de los
derechos en tiempos de normalidad slo puede ser limitado por va de ley, y no a travs de otro
instrumento jurdico.
Art.22 CPR: Todo habitante de la Repblica debe respecto a Chile y a sus emblemas
nacionales.
Los chilenos tienen el deber fundamental de honrar a la patria, de defender su soberana y
de contribuir a preservar la seguridad nacional y los valores esenciales de la tradicin chilena.
El servicio militar y dems cargas personales que imponga la ley son obligatorias en los
trminos y formas que sta determine.
Los chilenos en estado de cargar armas debern hallarse inscritos en el Registros
Militares, si no estn legalmente exceptuados.
132
Art. 23 CPR: Los grupos intermedios de la comunidad y sus dirigentes que hagan mal uso
de la autonoma que la Constitucin les reconoce, interviniendo indebidamente en actividades
ajenas a sus fines especficos, sern sancionados en conformidad a la ley. Son incompatibles los
cargos directivos superiores de las organizaciones gremiales con los cargos directivos superiores,
nacionales y regionales, de los partidos polticos.
La ley establecer las sanciones que corresponda aplicar a los dirigentes gremiales que
intervengan en actividades poltico partidistas y a los dirigentes de los partidos polticos, que
interfieran en el funcionamiento de las organizaciones gremiales y dems grupos intermedios que
la propia ley seale.
a) Reglamentacin.
Ya en el Acta Constitucional N 3 se haba incluido un captulo denominado De los
Deberes Constitucionales (Captulo III, arts. 4 a 10). Se sealaba en el considerando 13 que la
vida en sociedad no slo implica la existencia de derechos, sino que, adems, deberes.
El anteproyecto de la Comisin de Estudio volvi a considerar un prrafo dentro del
Captulo III, con la denominacin Deberes Constitucionales (Art. 22 a 26), pero el Consejo de
Estado lo suprimi y condens esta en un solo artculo. El fundamento fue que no era necesario
tanto detalle, se opt por resumir los principales conceptos contenidos en aquellos, y que el resto
pareci que era desaconsejable incluirlos en la CPR, por corresponder ms bien a deberes de
conciencia, o por ser superfluos.
La CPR de 1980 contempl por separado los derechos y los deberes constitucionales,
queriendo as dejar en claro que derechos y deberes son inseparables, de modo que los lmites
sobre los derechos fundamentales son los deberes correlativos que han de cumplirse para que su
ejercicio sea legtimo. Sin embargo, los arts. 22 y 23 contemplan slo algunos deberes, que tienen
como caractersticas:
(i) Son deberes considerados como de importancia para el pas.
(ii) Su alcance es general, de manera que alcanzan a todos a quienes se les aplique el
ordenamiento jurdico chileno.
(iii) Tienen que ser armonizados con los deberes que se contemplan a propsito de cada
derecho en el art. 19.
(iv) En los arts. 22 y 23 no aparecen todos los deberes, por lo que el enunciado de ellos es
abierto y no taxativo.
d) Servicio Militar
133
El tema aparece regulado en el inciso 3 de la norma, como asimismo a las dems cargas
personales que imponga la ley. La legislacin que hoy regula el servicio militar es el DL 2.306 sobre
reclutamiento y movilizacin de las FFAA. Segn su art. 13, el servicio militar se extiende a todas
las personas desde los 18 a 45 aos de edad. La forma de cumplirlo es a travs del servicio militar
obligatorio, la participacin en la reserva y la participacin en la movilizacin. Puede ser cumplido a
travs de la conscripcin ordinaria o mediante la prestacin de servicios. Dura dos aos y se
realiza en cualquiera de las 3 ramas de las FFAA. Los varones deben inscribirse en los cantones
respectivos a los 18 aos, para las mujeres la inscripcin es voluntaria.
h) Objetivos de la Norma
- Despolitizacin de la sociedad civil.
- Asegurar que cobre vigencia el principio de subsidiariedad a favor de los grupos
asociativos.
- Fomentar la participacin social.
j) Aplicaciones Legales
134
El inciso 1 habilita a la ley para que establezca las sanciones aplicables a los grupos
intermedios y a sus dirigentes que intervengan indebidamente en actividades ajenas a sus fines
especficos. Las normas legales correspondientes se hallan en los arts. 220, 290 y 297 CT, que
sealan los fines principales de un sindicato, y las conductas que atentan en contra de la libertad
sindical, prescribiendo la disolucin de una organizacin sindical por el incumplimiento grave de las
obligaciones que le seala ala ley. Asimismo, el DL 2.757 establece normas sobre asociaciones
gremiales. En su art. 1 seala que dichas asociaciones no pueden desempear actividades
polticas o religiosas. Y en su art. 18 seala causales de disolucin de la asociacin, entre las que
destaca su letra c), por el incumplimiento grave de las normas legales, reglamentarias o
estatuarias.
k) Incompatibilidades
La ltima frase del inciso 1 seala que son incompatibles los cargos directivos superiores
de las organizaciones gremiales con los cargos directivos superiores, nacionales y regionales de
los partidos polticos.
SECCION SEXTA
I.- GENERALIDADES124
Antes que todo, es de imperiosa necesidad sealar que este tema de los Estados de
Excepcin Constitucional sufri notables modificaciones producto de la entrada en vigencia de la
Ley 20.050 el 26 de agosto de 2005. Es en atencin a ello que debemos referirnos a las
modificaciones lo ms prontamente posible. Seguiremos, de esta manera, el trabajo Apunte de
Derecho Constitucional sobre la Ley de Reforma Constitucional N 20.050 elaborado por Antonio
Leiva R., el ao 2005.
123
Siguiendo con el esquema del cedulario, corresponde analizar esta materia.
124
Esta materia sufri muchas modificaciones por la Ley 20.050.
135
La primera de las modificaciones dice relacin con el artculo 39, al que se le hace una
agregacin a su parte final, haciendo que su actual redaccin sea la siguiente:
Artculo 39.- El ejercicio de los derechos y garantas que la Constitucin asegura a todas
las personas slo puede ser afectado bajo las siguientes situaciones de excepcin: guerra externa
o interna, conmocin interior, emergencia y calamidad pblica, cuando afecten gravemente el
normal desenvolvimiento de las instituciones del Estado.
Con la agregacin de este requisito calificado, se ha querido establecer que los Estados de
Excepcin Constitucional no pueden ser declarados por motivos ficticios o imaginarios, sino cuando
existan efectivamente situaciones de entidad que los justifiquen, lo que debe ser inmediatamente
relacionado con lo establecido en el artculo 44, en orden a explicitar, cosa que no se haca en el
antiguo orden, que los Estados de Excepcin Constitucional tienen como claro objetivo el pronto
restablecimiento de la normalidad constitucional.
Continan las modificaciones en los artculo 40 a 45, las que analizaremos conjuntamente
en vista de que el texto reformado da cuenta de importantes innovaciones de forma y fondo en esta
materia, como lo es una distinta metodologa de regulacin de los Estados de Excepcin
Constitucional, tal como veremos a continuacin.
En el primitivo artculo 40 se enunciaba cules eran los estado de excepcin, las
autoridades que participaban en su declaracin y el periodo mximo de duracin de los mismos,
mientras que en el primitivo artculo 41 se enumeraban las atribuciones entregadas al Ejecutivo en
cada estado de excepcin125, entre otros asuntos. En el nuevo texto se desagregan estas materias
entre los artculos 40 y 45.
En punto a las innovaciones de fondo mencionaremos las ms relevantes:
a) El Consejo de Seguridad Nacional (en adelante slo el COSENA) no interviene ms en
la declaracin de los Estados de Excepcin Constitucional; simplemente tiene una participacin no
vinculante en la declaracin de guerra, como aparece en el artculo 32 nmero 19;
b) Para declarar el estado de asamblea el Presidente requiere el acuerdo del Congreso
Nacional y ya no el del COSENA;
c) Los estados de emergencia y catstrofe los declara el Presidente en forma autnoma,
sin requerir ms el acuerdo del COSENA, sin perjuicio de deber informar al Congreso Nacional;
d) Tanto en el estado de sitio como en el de emergencia, el plazo mximo de duracin se
reduce de 90 a 15 das;
e) El plazo para que el Congreso se pronuncie sobre la declaracin del estado de sitio y de
asamblea se reduce de diez a cinco das;
f) En ningn Estado de Excepcin Constitucional pueden suspenderse o restringirse las
libertades de informacin o de opinin, teniendo en vista la necesaria adecuacin de esta materia
con lo previsto por el Derecho Internacional 126 y lo ineficiente que resulta mantener esta restriccin
visto el avance de las tecnologas de la informacin y comunicaciones;
g) Se elimina la atribucin del Presidente en orden a trasladar personas de un lugar a otro
del territorio nacional;
125
Como recordarn, esta es la razn por la que la regulacin de los Estados de Excepcin Constitucional se encuentra en esta parte de la
Constitucin. En efecto, tanto en la declaracin, como en el desarrollo y conclusin de cada uno de ellos el mayor protagonismo es el
del rgano ejecutivo encabezado por el Presidente.
126
V.Gr. Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 27; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 4;
Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, artculo 5; Convenios de Ginebra, artculo 3 comn; Convenio de
Ginebra relativo a la proteccin debida a las persona civiles en tiempo de guerra (Convenio IV) artculo 27, 31, 32 y 42; Protocolo
Adicional a los Convenios de Ginebra Relativo a la Proteccin de las Vctimas de los Conflictos Armados Sin Carcter Internacionales
(Protocolo II) artculo 4; Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, artculo X; Cdigo de Conducta para
Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, artculo 5.
136
h) El artculo 44 impone perentoriamente 127 a la Ley (N 18.415) Orgnica Constitucional
sobre Estados de Excepcin Constitucional un elenco de preceptos garantistas que obliga a la
adecuacin del texto vigente, y;
i) Los tribunales superiores de justicia podrn ejercer plenamente sus facultades
conservadoras en vigencia de los Estados de Excepcin Constitucional, como se colige al tenor de
la parte final del inciso primero del artculo 45128.
Ahora bien, vistas las modificaciones, continuaremos con el estudio clsico de los Estados
de Excepcin Constitucionales, pero actualizado por la Ley 20.050 antes sealada.
El Estado como cuerpo poltico, lo mismo que el hombre, est expuesto a lo largo de su
vida a enfrentarse a enfermedades. El Estado sufre contratiempos, vive momentos excepcionales y
crisis de diversa ndole.
Frente a ciertas anormalidades o alteraciones y segn sea su gravedad, se contemplan
ciertos procedimientos, como lo son los regmenes de emergencia.
Al hablar de estados de excepcin, se hace referencia a un derecho destinado a regir en
situaciones de anormalidad, y cuyo efecto incide principalmente en ampliar las facultades de la
autoridad poltica y administrativa para restringir, limitar o suspender los derechos sean
individuales o sociales en bsqueda del pronto reestablecimiento de la normalidad.
Se encuentran consagrados los Estados de Excepcin Constitucionales en los artculos 39
a 45. Adems, por la Ley Orgnico Constitucional N 18.145 relativa a los Estados de Excepcin
(D.O. 14-6-1985) luego modificada por la Ley 18.906 (D.O. 24-1-1990).
En lo que atae a las situaciones de excepcin, se estim que no era aconsejable
definirlas en la Constitucin. El mismo criterio mantuvo el legislador de la ley orgnica. Ello porque
definirlas implicaba precisar, ya con carcter jurdico, conceptos polticos, de modo que decisiones
de gobierno podran ser susceptibles de revisin por va jurisdiccional. Adems, que como se
estaba tratando de regular imprevistos, era imposible, prever cules podran ser los
acontecimientos que originaran la anormalidad, y ello con el gran riesgo de que algunas
situaciones no fueran consultadas, lo que lo dejara en la indefensin a la autoridad para
enfrentarlas con los instrumentos que le concede el respectivo rgimen.
Conforme a estos estados se puede afectar los derechos y garantas que la Constitucin
asegura. Esto se puede hacer a travs de dos modos: suspendiendo o restringiendo tales
derechos. La LOC de Estados de Excepcin defini qu debe entenderse por cada uno:
127
Se hace este nfasis pues, como recordarn, la convocatoria constitucional al legislador orgnico constitucional en materia de ECC era
la nica facultativa (en todos los dems casos era obligatoria), como se ve en el nmero 9 del antiguo artculo 41 (Una ley orgnica
constitucional podr regular los estados de excepcin).
128
Leiva R., Antonio; Apunte de Derecho Constitucional sobre la Ley de Reforma Constitucional N 20.050
137
- Se suspende una garanta constitucional: cuando temporalmente se impide del todo su
ejercicio durante la vigencia de un estado de excepcin constitucional.
- Se restringe una garanta constitucional: cuando, durante la vigencia de un estado de
excepcin, se limita su ejercicio en el fondo o en la forma.
Como hemos visto, este estado dice relacin con la guerra exterior. Sin embargo, hubo
acuerdo en torno a darle la denominacin de estado de asamblea, porque era inconveniente,
psicolgicamente, que el pas aparezca declarando el estado de guerra cuando muchas veces sta
no se ha producido todava, pero hay, naturalmente, situaciones de tal peligrosidad que aconsejan
adoptar decisiones y otorgar las atribuciones al Presidente de la Repblica para el evento de
producirse el enfrentamiento.
Cul es la importancia del distingo?: La importancia est dada porque la LOC de Estados
de Excepcin seala que bastar la existencia de una situacin de guerra externa y no se requerir
que la declaracin de guerra haya sido autorizada por la ley (art. 8).
b) Cmo se Declara
129
Si bien la Constitucin no seala que esta ley de autorizacin es de iniciativa exclusiva del Presidente, parece lgico que as sea
(VERDUGO, PFEFFER y NOGUEIRA).
138
Es decretado por el Presidente de la Repblica con acuerdo previo del Congreso Nacional,
mediante Decreto Supremo firmado por el Presidente de la Repblica y los Ministro del Interior y de
Defensa. Comenzar a regir desde la fecha de publicacin del decreto en el D.O. (art. 40 inc.1)
c) Duracin:
La Constitucin no contempl un plazo determinado de vigencia, admitiendo que no se
sabe cundo una guerra se termina. No obstante, la LOC de Estados de Excepcin estableci que
el Estado de Asamblea podr declararse por un plazo mximo de 90 das, pero el Presidente de la
Repblica podr prorrogar tal plazo si subsisten las circunstancias que lo motivan.
d) mbito de aplicacin.
Puede decretarse en todo el territorio nacional o slo para una parte de l (art.40 inc. 1
parte final).
f) Delegacin de facultades
Declarado el estado de asamblea, las facultades conferidas al Presidente de la Repblica
podrn ser delegadas, total o parcialmente, en los Comandantes en Jefe de las Unidades de las
FFAA que l designe, con excepcin de las de prohibir el ingreso al pas o de expulsarlas del
territorio133. Esta delegacin se hace por medio de Decreto Supremo exento de toma de razn.
130
Las requisiciones de bienes no son otra cosa que prstamos, aunque impuestos por va de autoridad, destinado a satisfacer las
necesidades urgentes de un servicio pblico, que por lo mismo de tener tal carcter, llevan consigo la obligacin de restituir las especies o
bienes que por su medio se obtienen o la de pagar su valor.
131
Se entender limitado el derecho de propiedad cuando se impongan restricciones al ejercicio del derecho de propiedad, que importen
la privacin de alguno de sus atributos (usar, gozar o disponer).
132
Sobre el punto particular importancia tiene el art. 45 inc.2 CPR que dispone: Las requisiciones que se practiquen darn lugar a
indemnizaciones en conformidad a la ley. Tambin darn derecho a indemnizacin las limitaciones que se impongan al derecho de
propiedad cuando importen privacin de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, y con ello se cause dao.
Por otra parte, es de inters ver que ac se contempla una excepcin a la limitacin de la propiedad, ya que en este caso, es la
autoridad, mediante el uso de la potestad reglamentaria la cual la est restringiendo, toda vez que en nuestro ordenamiento jurdico la
propiedad solo puede ser limitada por ley.
133
En este caso se otorga al afectado la posibilidad de solicitar la reconsideracin de la medida. Se puede dejar sin efecto esta medida
cuando lo estime la autoridad pertinente.
139
Cabe sealar, que esta delegacin es factible para el resto de los estados de excepcin
constitucional. Este decreto debe estar firmado por el Ministro del Interior, y en le caso del estado
de asamblea, tambin por el Ministro de Defensa.
b) Cmo se declara
El Presidente de la Repblica propone al Congreso la declaracin del estado de sitio, la
cual el Congreso solamente podr aceptar o rechazar sin que pueda introducirse modificaciones.
El Congreso se entender convocado de pleno derecho para conocer de la declaracin del
estado de sitio.
El Congreso, dentro del plazo de 5 das, contados desde la fecha en que el Presidente de
la Repblica someta la declaracin de estado de sitio a su consideracin, para pronunciarse. Si el
Congreso no se pronunciare dentro de dicho plazo, se entender que aprueba la proposicin.
Ahora, podr el Congreso, en cualquier tiempo y por la mayora absoluta de los miembros en
ejercicio de cada Cmara, dejar sin efecto el estado de sitio que hubiere aprobado.
Cada rama del Congreso deber emitir su pronunciamiento, por la mayora de los
miembros presentes, sobre la declaracin de estado de sitio propuesta por el Presidente de la
Repblica.
Sin embargo, el Presidente de la Repblica, previo acuerdo del Consejo de Seguridad
Nacional, podr aplicar el estado de sitio de inmediato, mientras el Congreso se pronuncia sobre la
declaracin.
Aprobado por el Congreso, se procede a declarar el estado mediante Decreto Supremo
firmado por el Presidente de la Repblica y los Ministro del Interior y de Defensa. Comenzar a
regir desde la fecha de publicacin del decreto en el D.O.
c) Duracin
La declaracin de estado de sitio slo podr hacerse hasta por un plazo mximo de 15
das, pero el Presidente de la Repblica podr solicitar su prrroga, la que se tramitar en
conformidad a las normas precedentes.
Estas medidas siempre deben ser respecto de personas determinadas, no estn autorizadas, genricamente, expulsiones y
prohibiciones masivas.
140
La reforma constitucional del ao 1989 y la LOC respectiva, establecieron en relacin a la
subsistencia o no de las medidas dispuestas durante la vigencia del estado de sitio, las siguientes
reglas:
- Si ste fuere prorrogado, las medidas adoptadas en su virtud se mantendrn durante la
prrroga.
- En ningn caso las medidas que se adopten podrn prolongarse ms all de la vigencia
de este u otro estado de excepcin. Esta regla es general para todos los estados de excepcin.
d) mbito de aplicacin.
Todo o parte del territorio nacional.
f) Delegacin de facultades:
Vase lo sealado en el estado de asamblea.
Declarado el estado de sitio por causa de guerra interna y nombrado el Comandante en
Jefe de un Ejrcito para operar contra fuerzas rebeldes o sediciosas organizadas militarmente,
cesar la competencia de los tribunales militares en tiempo de paz y comenzar la de los tribunales
militares en tiempo de guerra en todo el territorio declarado en estado de sitio (art. 15).
a) Cundo procede.
De las actas se infiere que la nocin de emergencia es un concepto genrico, que con l
se busca englobar una amplia posibilidad de imprevistos. No se funda solamente en causas
polticas, sino muchas veces son el resultado de causales econmicas, de fenmenos sociales,
cientficos, tcnicos, etc. El objeto, entonces de este estado de excepcin es que la autoridad
cuente, ante una emergencia, con los instrumentos jurdicos idneos para enfrentarla.
Se explica as la amplitud de las causales que autoriza a decretarlo:
- Graves alteraciones al orden pblico.
- Dao o peligro para la seguridad nacional (antes de la ley 20.050 se sealaba que poda
ser por causa de origen interno o externo)
b) Cmo se declara
Es decretado por el Presidente de la Repblica. No requiere de la aprobacin del Congreso
Nacional, sino que slo le debe informar, mediante Decreto Supremo firmado por el Presidente de
141
la Repblica y los Ministro del Interior y de Defensa. Comenzar a regir desde la fecha de
publicacin del decreto en el D.O.
c) Duracin
Seala el art.42 inc.1 que el estado de emergencia no podr extenderse por ms de
quince das, sin perjuicio de que el Presidente de la Repblica pueda prorrogarlo por igual perodo.
Sin embargo, para sucesivas prrrogas, el Presidente requerir siempre del acuerdo del Congreso
Nacional. El referido acuerdo se tramitar en la forma establecida en el inciso segundo del artculo
40.
e) mbito de aplicacin:
Le corresponde al Presidente de la Repblica determinar las zonas afectadas por dicho
estado de excepcin. No seala expresamente la Constitucin su mbito, pero de lo que se
desprende en los otros estados, puede ser en todo el territorio nacional o en una parte de ella.
f) Delegacin de facultades.
Vase el estado de asamblea.
a) Cundo procede
Procede en caso de calamidad pblica. Se entiende por sta aquellos fenmenos que por
causas naturales o humanas produzcan o puedan producir grave dao a la poblacin o a la
seguridad nacional. No se quiso limitar el origen de la calamidad pblica a causas nicamente
naturales, pues era perfectamente posible la existencia de ellas derivadas de acciones humanas;
como por la provocacin de una peste por obra de elementos qumicos, biolgicos o
bacteriolgicos; por efectos de un bloqueo econmico; si se envenena el agua de una poblacin o
se hace volar una represa.
b) Cmo se declara
Se efecta de la misma manera que el estado de emergencia.
c) Duracin
El Presidente de la Repblica slo podr declarar el estado de catstrofe por un perodo
superior a un ao con acuerdo del Congreso Nacional. El referido acuerdo se tramitar en la forma
establecida en el inciso segundo del artculo 40.
La LOC de Estados de Excepcin seala el plazo. Este plazo es de 90 das, prorrogables.
Tambin el Presidente de la Repblica podr pedir nuevamente su declaracin si las circunstancias
que lo motivan subsisten.
d) mbito de aplicacin.
Sobre el punto cabe destacar que esta recae sobre la zona afectada. Sin embargo, este
estado puede ser declarado respecto de cualquiera otra que lo requiera para ir en auxilio de
aqulla.
142
e) Derechos que pueden afectarse
El Presidente de la Repblica queda facultado para:
Restringir:
- Libertad de locomocin
- La libertad de reunin.
- Disponer requisiciones de bienes y establecer limitaciones al ejercicio del derecho de
propiedad, y;
- Adoptar todas las medidas extraordinarias de carcter administrativo que estime
necesarias
f) Delegacin de facultades
Vase los restantes estados de excepcin constitucional.
143
Tales limitaciones se regulan en el art. 27 del Pacto de San Jos y en el art. 4 del Pacto de
Derechos Civiles y Polticos.
Estas son, a saber:
a) Estas medidas pueden adoptarse solamente en caso de guerra, de peligro pblico o de
otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte (art. 27, N 1 Pacto
de San Jos). Se trata de situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nacin
(art. 4, N 1 Pacto de Derechos Civiles y Polticos).
b) La existencia de esta situacin debe haber sido proclamada oficialmente (art. 4 Pacto
de Derechos Civiles y Polticos).
c) Estas disposiciones deben estar estrictamente limitados por el tiempo y las exigencias
de la situacin (art. 27, N 1 Pacto de San Jos y art. 4 N 1 Pacto de Derechos Civiles y
Polticos).
d) Estas disposiciones no pueden ser incompatibles con las dems obligaciones que les
impone el derecho internacional y no pueden entraar discriminacin alguna fundada en motivos
de raza, color, sexo, idioma, religin u origen social (art. 27, N 1 Pacto de San Jos y art. 4 N 1
Pacto de Derechos Civiles y Polticos).
e) Los estados de excepcin no autorizan en forma alguna a la suspensin de los
siguientes derechos:
- Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurdica.
- Derecho a la Vida.
- Derecho a la Integridad Personal (nadie puede ser sometido a tratos crueles e
inhumanos).
- Prohibicin de la Esclavitud y Servidumbre.
- Principio de Legalidad y de Retroactividad.
- Libertad de Conciencia y de Religin.
- Proteccin a la Familia.
- Derecho al Nombre.
- Derechos del Nio.
- Derecho a la Nacionalidad.
- Derechos Polticos.
- La suspensin de las garantas judiciales indispensables para la proteccin de tales
derechos.
f) Obligacin de informar: Es obligatorio informar al Estado parte a los dems Estados
partes por conducto de del Secretario General de las Naciones Unidas y del Secretario General de
la Organizacin de los Estados Americanos de las disposiciones cuya aplicacin haya suspendido,
de los motivos que hayan suscitado la suspensin y de la fecha en que haya dado por terminada
tal suspensin.
144
ESTADO DE EXCEPCIN.
2. Con acuerdo del Congreso Con acuerdo del Informando al Congreso Informando al Congreso
Nacional Congreso Nacional Nacional Nacional
Cmo se declara.
145
SECCION SEPTIMA
JUSTICIA CONSTITUCIONAL
Art.12 CPR: La persona afectada por acto o resolucin de autoridad administrativa que la
prive de su nacionalidad chilena o se la desconozca, podr recurrir, por s o por cualquiera a su
nombre, dentro del plazo de treinta das, ante la Corte Suprema, la que conocer como jurado y en
tribunal pleno. La interposicin del recurso suspender los efectos del acto o resolucin
recurridos.
1.- Concepto.
146
El art. 12 CPR exige la concurrencia de los siguientes requisitos para que prospere;
a) Que haya una privacin o desconocimiento de la nacionalidad: Es decir debemos
distinguir entre.
(i) Privacin: La privacin implica que el sujeto afectado deba tener la nacionalidad
y haya sido despojada de la misma.
(ii) Desconocimiento: Esto es que la autoridad ignore, niegue o prescinda de la
nacionalidad para alguna decisin o consideracin, aunque no haya un acto formal
de despojo de la misma.
b) Que la privacin o desconocimiento sea de la nacionalidad chilena: No procede este
recurso por la nacionalidad extranjera. Pero la nacionalidad chilena puede haberse adquirido por
cualquiera de los mecanismos que la CPR establece. El extranjero solo podra intentar un recurso
de proteccin fundado en la igualdad ante la ley.
c) Que la privacin o desconocimiento provenga de un acto o resolucin de la autoridad:
Es decir solo procede en contra de actos de la autoridad y no contra actos de particulares, ni del
poder judicial, ni del poder legislativo. Adems, al requerirse de un acto o resolucin de la autoridad
este recurso tampoco procede en virtud de omisiones de la autoridad, as como los actos
materiales de la misma. Por ultimo, no es necesario que dicho acto o resolucin sea arbitrario o
ilegal, sino que se califica en relacin al resultado del acto o resolucin.
El recurso debe ser interpuesto por la persona afectada, por si o por cualquiera a su
nombre. Esto es, no constituye una accin popular.
Debe ser interpuesta dentro de los 30 das siguientes, contados desde el acto o resolucin,
ante la Corte Suprema, quien conoce en pleno y como jurado. La Corte Suprema como jurado es
un colegio de jueces que aprecian los hechos y pruebas segn su conviccin, constituyendo cada
uno, un miembro que resuelve de la admisibilidad de la accin singularmente. La interposicin del
recurso suspender los efectos del acto o resolucin.
5.- Jurisprudencia.
147
1.- Historia Fidedigna
2.- Reglamentacin.
Se encuentra plasmada en nuestra CPR, en el art.19 N 7 letra i) seala: Una vez dictado
sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o
condenado en cualquier instancia por resolucin que la Corte Suprema declare injustificadamente
errnea o arbitraria, tendr derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales
y morales que haya sufrido. La indemnizacin ser determinada judicialmente en procedimiento
breve y sumario y en l la prueba se apreciar en conciencia.
El origen de la disposicin est en la CPR de 1925, donde fue una regla incumplida o
programtica, pues nunca se dict la ley exigida para establecer la responsabilidad del Estado en
esta materia.
Ahora bien, desde el punto de vista internacional, esta accin se encuentra en el art. 14 N
6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Art.14 N 6 PDCP: Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente
revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho
plenamente probatorio de la comisin de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena
como resultado de tal sentencia deber ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se
demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho
desconocido.
Los requisitos para que proceda la indemnizacin por error judicial son de 2 tipos, los
establecidos en la CPR, y los establecidos en el Auto Acordado sobre su tramitacin. Los requisitos
establecidos por la CPR son los siguientes:
a) Que haya un proceso penal: En consecuencia no cabe respecto de procesos civiles con
medidas punitivas, as como tampoco cabe respecto de los actos contravencionales. En todo
caso, para Gmez, si un juez civil o cualquier otro juez que no sea penal incurre en error judicial y
con ello acarrea una lesin. Igualmente surgira el deber de indemnizar, solo que este deber de
indemnizar no emanara del art. 19 N 7 que contempla la indemnizacin por error judicial sino que
en virtud del art. 38 inc. 2.
148
(ii) La condena puede haber ocurrido en cualquier instancia. Para evitar que se
pensara que la persona condenada en primera instancia y absuelta un tiempo
despus por la Corte de Apelaciones estuviere privada del derecho a
indemnizacin.
(iii) No debe confundirse el problema de la libertad con el sometimiento a proceso
o la condena; Puesto que es evidente que quien haya estado privado de libertad
tiene un mayor derecho para impetrar indemnizacin. Pero si no ha habido
privacin de libertad, igualmente proceder la indemnizacin
d) Que la Corte Suprema a peticin de parte, declara que esa sujecin a proceso o
condena fue consecuencia de una sentencia injustificadamente errnea o arbitraria. Esto es, que la
resolucin sea equivalente al delito de prevaricacin o torcida administracin de justicia, pues no es
suficiente para configurar el error judicial una negligencia leve y menos la interpretacin
equivocada del ordenamiento jurdico.
149
De la solicitud se confiere traslado al Fisco por el trmino de 15 das. Transcurridos los 15
das, evacuada o no la contestacin del Fisco, se da vista al Fiscal de la Corte. Evacuada la vista,
se ordena dar cuenta en la tercera sala de la Corte, lo que deber ser hecho dentro de los 15 das
siguientes en que sea ordenada. Esa sala sin embargo, puede disponer que se traigan los autos en
relacin.
La sala puede practicar todas las diligencias para el mejor acierto del fallo. La parte
vencida puede ser condenada en costas, si as lo estima el tribunal.
7.- Jurisprudencia.
1. Reglamentacin
Se encuentra regulado en el art. 21 CPR, en los arts. 306 a 317 Cdigo de Procedimiento
Penal y en el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre tramitacin y fallo del recurso de amparo.
En el Nuevo Cdigo Procesal Penal no se contempl la regulacin del recurso de amparo, pero ello
no implica que dicha accin no sea procedente en este sistema. El art. 95 del Nuevo Cdigo
Procesal Penal establece el amparo ante el juez de garanta, el cual hace expresa referencia que si
la privacin de libertad se debe a una resolucin judicial, la va de impugnacin la constituyen los
medios procesales que correspondan, sin perjuicio de lo establecido en el art. 21 CPR, es decir,
reconoce la existencia del recurso de amparo constitucional.
2. Concepto
Es: la accin constitucional que cualquier persona puede interponer ante los tribunales
superiores, a fin de solicitarle que adopten inmediatamente las providencias que juzguen
necesarias para reestablecer el imperio del derecho y asegurarle la debida proteccin al afectado,
dejando sin efecto o modificando cualquiera accin u omisin arbitraria o ilegal que importe una
privacin u amenaza a la libertad personal o seguridad individual, sin limitaciones y sin que importe
el origen de dichos atentados.
134
Esta materia es recogida de los apuntes de don Carlos Maturana, profesor de ctedra de Derecho Procesal. Y, adems, complementada
con los Manuales de Derecho Constitucional en estudio.
150
En otras palabras, es la accin que la CPR establece para tutelar la libertad personal frente
a todo acto ilegal o arbitrario que represente una amenaza, perturbacin o privacin para el
legtimo ejercicio de la misma.
3. Clasificacin
4. Caractersticas
a) Es una accin constitucional y no un recurso: ya que no tiene por objeto impugnar una
resolucin judicial dictada dentro de un proceso, sino que poner en movimiento la jurisdiccin a fin
de conocer una accin u omisin ilegal o arbitraria que importa una amenaza, privacin o
perturbacin a la libertad ambulatoria o a la seguridad individual, para brindar la debida proteccin
al afectado. Sin embargo, la jurisprudencia reiteradamente ha sealado que el amparo es tambin
procedente en contra de resoluciones judiciales dentro de un proceso que importen privacin,
perturbacin o amenaza a la libertad personal.
b) Es una accin cautelar: ya que por medio de ella se persigue la adopcin de medidas
necesarias para reestablecer el derecho privado, amenazado o perturbado, otorgando la debida
proteccin al afectado. Dicho requerimiento no se efecta para la resolucin del asunto, ya que
siempre deja a salvo en el caso de ser acogido que, con posterioridad en el proceso penal, se
puedan nuevamente dictar las rdenes de detencin o prisin preventiva que se deja sin efecto,
reunidos todos los requisitos para ello.
c) Es una accin que es conocida por los tribunales en uso de sus facultades
conservadoras.
d) Slo sirve para la proteccin de los derechos y garantas que la CPR expresamente
seala, es decir, el art. 19 n 7 CPR.
e) Es una accin de derecho pblico y por lo tanto irrenunciable, sin perjuicio de la facultad
del afectado de desistirse de l una vez interpuesto.
f) Es una accin tanto de carcter preventivo como correctivo.
g) Es una accin que no tiene plazo para su ejercicio pudiendo ser deducida mientras
subsista la privacin, perturbacin o amenaza a la libertad personal y la seguridad individual, y
siempre que no se hayan deducido otros recursos en contra de la resolucin que hubiere dispuesto
la privacin de libertad.
h) Es conocido en sala en primera instancia por la Corte de Apelaciones y en sala, en
segunda instancia por la Corte Suprema.
i) Es un proceso informal, puesto que se posibilita su interposicin no slo por el afectado
sino que por cualquier persona en su nombre capaz de parecer en juicio, an por telgrafo o tlex.
j) Tiene para su tramitacin un procedimiento concentrado e inquisitivo.
k) El fallo que lo resuelve produce cosa juzgada formal.
151
de un punto a otro y entrar y salir del territorio nacional, siempre que guarde para esto las normas
legales vigentes. La seguridad individual es un concepto complementario del anterior que tiene por
objeto rodear la libertad personal de un conjunto de mecanismos cautelares que impidan su
anulacin como consecuencia de cualquier abuso de poder o arbitrariedad.
6. Causales
7. Sujeto Activo
El sujeto activo en el recurso de amparo (todo individuo) comprende slo a las personas
naturales, y no a las personas jurdicas o a las entidades sin personalidad jurdica.
De acuerdo con el art. 307 CPP esta accin puede ser deducida por el propio interesado,
esto es, el sujeto afectado por el acto u omisin ilegal que le priva de libertad. Segn Ral Tavolari,
en cuanto al interesado no se pueden exigir las condiciones especiales de capacidad y de
postulacin. Es ms, el art. 2 inc.11 de la ley de comparencia en juicio, exime a los recursos de
amparo y proteccin del cumplimiento de las normas de patrocinio y poder.
En segundo lugar, segn el art. 307 CPP el recurso puede ser deducido en nombre del
interesado, por cualquiera persona capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato
especial. Segn Tovolari el requisito de capacidad para parecer en juicio es contrario al art. 21
CPR, puesto que el precepto seala por cualquiera, lo cual es suficientemente amplio para no
aceptar la limitacin legal.
8. Sujeto Pasivo
152
cuando la privacin de la libertad hubiere sido impuesta como pena por autoridad competente, ni
contra la orden de detencin o de prisin preventiva que dicha autoridad expidiere en la secuela de
una causa criminal, siempre que hubiere sido confirmada por el tribunal correspondiente.
9. Tribunal Competente
El art. 21 CPR se limita a decir que respecto del recurso de amparo se debe ocurrir ante la
magistratura que le seale la ley.
Segn el art. 307 CPP este deber ser la Corte de Apelaciones respectiva, la que conocer
del recurso en sala y previa vista de la causa. En segunda instancia conocer por la va de
apelacin la Corte Suprema, en sala y siempre previa vista de la causa. Corresponder su
conocimiento a la segunda sala penal, si se interpusiera en contra de resoluciones dictadas en
causas criminales, y en los otros casos a la tercera sala constitucional.
Respecto a la competencia relativa el precepto se limita a sealar la Corte respectiva, por
lo que segn Maturana poseern competencia acumulativa o preventiva para conocer de la accin:
a) La Corte de Apelaciones en que se dict la orden de detencin, prisin o arraigo.
b) La Corte de Apelaciones en que se cumpli la orden.
c) La Corte de Apelaciones de donde se encontrara el detenido.
d) La Corte de Apelaciones del domicilio del afectado en el caso de que no existiere alguna
orden, pero hubiere sido objeto de acciones u omisiones que lo priven de libertad.
10. Plazo
Para los efectos de deducir el recurso no existe plazo, sino que una oportunidad, que ser
mientras se encuentre pendiente el cumplimiento de la orden; en caso de haberse cumplido
mientras se encuentre detenido, preso o arraigado ilegalmente el afectado; o mientras persistan las
acciones u omisiones ilegales que le privan de libertad.
De acuerdo con ello se dara la preclusin de la facultad de interponer el recurso en los
siguientes casos:
a) Si el afectado con la orden hubiere recuperado su libertad con anterioridad a su
interposicin, pero en tal caso no proceder que se rechace el amparo sino a la aplicacin de lo
previsto en el art. 313 bis CPP.
b) Si la resolucin que ordena la prisin, detencin o arraigo hubiere sido confirmada por la
Corte de Apelaciones, art. 315 CPP.
c) Si el recurso de amparo se dedujere en contra de una privacin de libertad impuesta
como pena por la autoridad competente, art. 315 CPP.
d) Si el afectado hubiere deducido otros recursos en contra de la resolucin que orden la
detencin, prisin o arraigo arbitrario, art. 306 CPP. 97
153
recurso de proteccin: En el caso de que respecto de un mismo acto u omisin se dedujeren dos o
ms recursos, an por distintos afectados, y de los que corresponde conocer a una misma Corte
de Apelaciones, se acumularn todos los recursos al que hubiere ingresa primero e el respectivo
libro de la secretara del tribunal, formndose un solo expediente para ser resueltos en una sola
sentencia, n 13 AARP.
2. Primera resolucin
Presentado el recurso el secretario consignar el da y hora que llega a su oficina la
solicitud. A continuacin debe poner la solicitud en manos de un relator para que inmediatamente
de cuanta al tribunal y ste provea lo pertinente. La Corte puede efectuar un examen de
admisibilidad del recurso, en el cual podr declarar su incompetencia, o declarar su improcedencia
por haberse interpuesto otros recursos en contra de la resolucin. En caso de estimarlo
procedente, la Corte ordenar pedir los datos e informes que considere necesarios segn el art.
307 CPP.
3. Informe al recurrido
a) Solicitud de informe: interpuesto el recurso y acogido a tramitacin, la Corte de
Apelaciones pedir informe a la persona, funcionario o autoridad que segn el recurso o en
concepto del tribunal son los causantes del acto u omisin recurridos.
b) Forma de requerir el informe: La peticin del informe se puede efectuar por telgrafo o
por los medios ms rpidos de comunicacin, art. 307 CPP y AA. Los oficios necesarios se
despacharn por comunicacin directa, por correo, telegrficamente, a travs de las oficinas del
Estado o por intermedio de un Ministro de fe.
c) Plazo para informar: la Corte deber fijar un plazo breve y perentorio para que este se
emita. Si la demora en expedirlo excediese un tiempo razonable, deber el tribunal adoptar las
medidas para su inmediato despacho y en ltimo caso prescindir de l para el fallo del recurso, AA.
Segn el art. 317 bis, la demora de cualquier autoridad en dar cumplimiento a las rdenes
emanadas de las Cortes de Apelaciones conociendo de los recursos de amparo, sujetarn al
culpable a las penas del art. 149 CPP.
d) Forma del informe y efectos de ste: deber efectuarse una relacin de los hechos en la
versin del recurrido, remitiendo todos los fundamentos que le sirven de fundamento.
4. Prueba en el recurso
No existe un trmino probatorio, pero el recurrente y recurrido puedan rendir prueba desde
la interposicin hasta la vista. Por lo concentradsimo del recurso, solo es procedente bsicamente
la prueba instrumental y confesin espontnea en los escritos de interposicin e informe.
Todo ello sin perjuicio de que la Corte decrete las medidas necesarias para el
esclarecimiento de los hechos.
5. Orden de no innovar
La interposicin del recurso no suspende el cumplimiento de la resolucin impugnada. En
la actualidad no se contempla expresamente la orden de no innovar respecto de este recurso, pero
de acuerdo a la naturaleza cautelar del mismo, no existira inconveniente para que la Corte pueda
decretar dicha orden.
Por su parte, el art. 309 CPP establece una orden de no innovar ms particular.
154
a) Comisionar a uno de sus ministros para que se traslade al lugar e que se
encuentra el detenido o preso. Art. 309 CPP: Podr el tribunal comisionar a alguno
de sus ministros para que, trasladndose al lugar en que se encuentra el detenido
o preso, oiga a ste, y, en vista de los antecedentes que obtenga, disponga o no su
libertad o subsane los defectos reclamados. El ministro dar cuenta inmediata al
tribunal de las resoluciones que adoptare, acompaando los antecedentes que las
hayan motivado.
b) Que el detenido sea trado a la presencia de la Corte, si ste no se opusiere, art.
310 CPP.
155
rechaza se conceder en ambos efectos segn la regla del art. 60 CPP. En contra de la sentencia
tambin procede casacin de forma.
Produce cosa juzgada material slo respecto a los recursos de amparo que con
posterioridad pudieran deducirse por el afectado basado en los mismos hechos.
Produce cosa juzgada formal en otros casos, ya que no impide que con posterioridad y con
nuevos antecedentes y cumpliendo los requisitos vuelvan a dictarse las rdenes de detencin,
prisin o arraigo.
Para el cumplimiento del fallo, la Corte de Apelaciones transcribir lo resuelto a la persona
o autoridad cuyas actuaciones hubieran motivado el recurso, bajo la sancin del art. 317 bis CPP.
Siendo diferentes las causales que autorizan el amparo, sern distintas las consecuencias
que se deriven en caso de ser l acogido. En efecto, segn sea la situacin, el fallo podr disponer
la inmediata libertad del arrestado, detenido o preso; podr dejar sin efecto la resolucin
impugnada (de aprehensin. De arraigo, etc.); o podr ordenar corregir los defectos o
irregularidades (poner a disposicin del juez al detenido; ordenar su traslado a un lugar pblico
destinado a ese objeto; sanear los defectos que puede presentar la orden; etc.), y, en general,
como dice el art. 21, adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer
el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado.
El art. 317 CPP contempla una accin especial de amparo de la manera que sigue: El que
tuviere conocimiento de que una persona se encuentra detenida en un lugar que no sea de los
destinados a servir de casa de detencin o de prisin, estar obligado a denunciar el hecho, bajo la
responsabilidad penal que pudiera afectarle, a cualquiera de los funcionarios indicados en el
artculo 83, quienes debern transmitir inmediatamente la denuncia al tribunal que juzguen
competente.
A virtud del aviso recibido o noticia adquirida de cualquier otro modo, se trasladar el juez,
en el acto, al lugar en que se encuentre la persona detenida o secuestrada y la har poner en
libertad. Si se alegare algn motivo legal de detencin, dispondr que sea conducida a su
presencia e investigar si efectivamente la medida de que se trata es de aquellas que en casos
extraordinarios o especiales autorizan la Constitucin o las leyes.
Se levantar acta circunstanciada de todas estas diligencias en la forma ordinaria.
156
RECURSO DE AMPARO ECONMICO
1. Reglamentacin
Se contempla en la ley orgnica constitucional 18.971.
2. Concepto
El amparo econmico es: la accin que cualquier persona puede interponer ante la Corte
de Apelaciones respectiva, a fin de denunciar las infracciones en que se incurra respecto al art. 19
n 12 CPR.
4. Clasificacin
Se puede clasificar en los recursos de amparo econmico destinados a denunciar las
infracciones al inciso primero del art. 19 n 21 o aquellas destinadas a denunciar las infracciones a
su inciso segundo.
5. Caractersticas
a) Es una accin destinada a proteger un derecho constitucional y no un recurso: ya que no
tiene por objeto impugnar una resolucin judicial dentro de un proceso, sino que requerir que se
ponga en movimiento la jurisdiccin para conocer e investigar una accin u omisin arbitraria o
ilegal que puede constituir una infraccin al art. 19 n 21 CPR. Es ms, la jurisprudencia ha
reiterado que mediante este recurso no pueden impugnarse resoluciones judiciales que se hayan
dictado en un procedimiento administrativo, pero que se haya bajo la superintendencia de los
tribunales de justicia, o en un proceso criminal en que se hayan decretado medidas de incautacin
de bienes.
b) Es una accin cautelar.
157
c) Es una accin que es conocida por los tribunales en virtud de sus facultades
conservadoras.
d) Slo sirve para la proteccin del derecho contemplado en el art. 19 n 21 CPR.
e) Es una accin de derecho pblico y por lo tanto irrenunciable, sin perjuicio de la facultad
del afectado de desistirse una vez interpuesto.
f) Es una accin slo de carcter correctivo, puesto que slo puede ser interpuesta con
posterioridad a la comisin de las acciones que importa una infraccin al art. 19 n 21 CPR.
g) Es una accin que tiene para su ejercicio un plazo de 6 meses contados desde que se
hubiere producido la infraccin.
h) Es conocido en sala, en primera instancia por la Corte de Apelaciones, y en segunda
instancia por la Corte Suprema.
i) Es una accin en la cual se prev el trmite de la consulta ante la Corte Suprema en
caso de no ser revisado el fallo de primera instancia en virtud de un recurso de apelacin.
j) Es un recurso informal puesto que se posibilita su interposicin no slo por el afectado,
sino que por cualquier persona en su nombre capaz de parecer en juicio, an por telgrafo o tlex,
y an por quien no tenga inters actual en sus resultados.
k) Tiene para su tramitacin contemplado un procedimiento inquisitivo y concentrado,
puesto que debe tramitarse sin ms formalidad ni procedimiento que el establecido para el recurso
de amparo. 103
6. Causal
La causal que posibilita la interposicin de un recurso de amparo econmico es la accin
que importa una privacin al derecho contemplado en el art. 19 n 21 CPR. En consecuencia, se
han eliminado como causal las acciones que importan una amenaza o perturbacin al ejercicio del
derecho contemplado e el art. 19 n 21.
7. Sujeto Activo
El sujeto activo es cualquier persona, art. nico inc.1, ley 18.971.
Este comprende a las personas naturales y a las jurdicas, como tambin a las entidades
sin personalidad jurdica.
El actor no necesitar tener inters actual en los hechos denunciados, art. nico, inc.2, es
decir, se trata de una accin popular, las cuales se caracterizan por no slo poder interponerse por
cualquier sujeto, sino que ms bien el que la titularidad substancial es compartida, teniendo cada
cual, personal y directo inters en los resultados favorables que se persiguen.
Segn el art. 2 inc.11 ley 18.120 el recurso est exento de las normas sobre patrocinio y
poder.
Maturana cree que el actor que deduce la accin debe ser persona capaz, puesto que ste
asume una responsabilidad mayor, ya que si la sentencia establece fundadamente que la denuncia
carece de toda base, el actor ser responsable de los perjuicios que hubiere causado.
8. Sujeto Pasivo
El recurso se dirige contra el Estado y contra el agresor si se le conoce. No es
indispensable individualizar a los funcionarios del Estado que se encontraren desarrollando una
infraccin al art. 19 n 21.
9. Tribunal Competente
Segn el inc.3 del art. nico, la accin podr intentarse ante la Corte de Apelaciones
respectiva. La Corte se Apelaciones conoce en primera instancia del recurso, previa vista de la
causa y en sala.
158
En segunda instancia, el conocimiento de la apelacin y de la consulta de la resolucin de
amparo econmico corresponde a la tercera sala de la Corte Suprema, la que conoce siempre
previa vista de la causa.
En cuanto a la competencia relativa, la Corte de Apelaciones respectiva ser aquella dentro
de cuyo territorio jurisdiccional se hubiere producido la infraccin denunciada.
10. Plazo
Segn el inc.3 del art. nico, la accin podr intentarse dentro de seis meses contados
desde que se hubiera producido la infraccin.
2. Primera resolucin
Presentado el recurso el secretario consignar el da y hora que llega a su oficina la
solicitud. A continuacin debe poner la solicitud en manos de un relator para que inmediatamente
de cuanta al tribunal y ste provea lo pertinente. La Corte puede efectuar un examen de
admisibilidad del recurso, en el cual podr declarar su incompetencia, o declarar su improcedencia
por haberse deducido fuera de plazo. En caso de estimarlo procedente, la Corte ordenar pedir los
datos e informes que considere necesarios segn el art. 307 CPP.
3. Informe al recurrido
a) Solicitud de informe: interpuesto el recurso y acogido a tramitacin, la Corte de
Apelaciones pedir informe a la persona, funcionario o autoridad que segn el recurso o en
concepto del tribunal son los causantes del acto u omisin recurridos.
b) Forma de requerir el informe: La peticin del informe se puede efectuar por telgrafo o
por los medios ms rpidos de comunicacin, art. 307 CPP y AA. Los oficios necesarios se
despacharn por comunicacin directa, por correo, telegrficamente, a travs de las oficinas del
Estado o por intermedio de un Ministro de fe.
c) Plazo para informar: la Corte deber fijar un plazo breve y perentorio para que este se
emita. Si la demora en expedirlo excediese un tiempo razonable, deber el tribunal adoptar las
medidas para su inmediato despacho y en ltimo caso prescindir de l para el fallo del recurso, AA.
Segn el art. 317 bis, la demora de cualquier autoridad en dar cumplimiento a las rdenes
159
emanadas de las Cortes de Apelaciones conociendo de los recursos de amparo, sujetarn al
culpable a las penas del art. 149 CPP.
d) Forma del informe y efectos de ste: deber efectuarse una relacin de los hechos en la
versin del recurrido, remitiendo todos los fundamentos que le sirven de fundamento.
4. Prueba en el recurso
No existe un trmino probatorio, pero el recurrente y recurrido puedan rendir prueba desde
la interposicin hasta la vista. Por lo concentradsimo del recurso, solo es procedente bsicamente
la prueba instrumental y confesin espontnea en los escritos de interposicin e informe.
Todo ello sin perjuicio de que la Corte decrete las medidas necesarias para el
esclarecimiento de los hechos.
5. Orden de no innovar
La interposicin del recurso no suspende el cumplimiento de la resolucin impugnada. En
la actualidad no se contempla expresamente la orden de no innovar respecto de este recurso, pero
de acuerdo a la naturaleza cautelar del mismo, no existira inconveniente para que la Corte pueda
decretar dicha orden.
Por su parte, el art. 309 CPP establece una orden de no innovar ms particular.
160
IV.- RECURSO DE PROTECCIN
1. Reglamentacin
2. Generalidades.
Este recurso fue concebido originariamente por la Comisin de Estudio como una
ampliacin del amparo. En efecto, se pens inicialmente extender la tutela que el amparo
proporciona la libertad personal a otros derechos garantizados en el ordenamiento fundamental.
Posteriormente se consider conveniente dar autonoma a esta nueva accin tutelar en
atencin a su trascendencia y mbito de aplicacin.
3. Concepto
Es: la accin constitucional que cualquier persona puede interponer ante los tribunales
superiores, a fin de solicitarle que adopten inmediatamente las providencias que juzguen
necesarias para reestablecer el imperio del derecho y asegurarle la debida proteccin, frente a un
acto u omisin arbitraria o ilegal que importe una privacin, perturbacin o amenaza al legtimo
ejercicio de los derechos y garantas que el constituyente establece, sin perjuicio de los dems
derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o de los tribunales correspondientes.
4. Caractersticas
a) Es una accin constitucional y no un recurso: ya que no tiene por objeto impugnar una
resolucin judicial sino que se ponga en movimiento la jurisdiccin a fin de conocer una accin u
omisin ilegal o arbitraria que importa una privacin, perturbacin o amenaza a uno de los
derechos que el constituyente establece. Es decir tiene la naturaleza jurdica de un accin, lo cual
aparece expresamente reconocido en el n1 del AA el que se refiere a ste como el recurso o
accin de proteccin.
b) Es una accin cautelar autnoma o que da origen a un procedimiento de urgencia: a
travs de l se ejerce una accin cautelar ya que mediante ella se persigue la adopcin de las
medidas necesarias para reestablecer el imperio del derecho del particular, otorgndole la debida
proteccin.
161
La accin de proteccin es un proceso cautelar autnomo o principal, o un procedimiento
de urgencia principal, sumarsimo, que no est destinado a obtener una proteccin en la esfera de
una sentencia definitiva, como ocurre en los procedimientos que se injertan en forma accesoria a
uno principal, como las medidas precautorias o la prisin preventiva.
Es decir, la accin de proteccin es un proceso principal, en que su decisin es un acto de
naturaleza jurisdiccional, de la que va a emanar el efecto de cosa juzgada, si bien formal, dejando
a salvo las acciones que pudieran ejercerse con posterioridad en otros procedimientos diversos.
c) Es una accin que es conocida por los tribunales en uso de sus facultades
conservadoras.
d) Slo sirva para la proteccin de los derechos y garantas que expresamente se sealan
el art. 20 CPR.
e) Es conocido en sala, en primera instancia por la Corte de Apelaciones, y en segunda
instancia, por la Corte Suprema.
f) Es un recurso informal puesto que se posibilita su interposicin no slo por el afectado,
sino que en su nombre por cualquier persona capaz de parecer en juicio, an por telgrafo o tlex.
g) Tiene para su tramitacin un procedimiento concentrado e inquisitivo.
h) El fallo que lo resuelve produce cosa juzgada formal, puesto que las medidas que se
adopten no impiden el ejercicio posterior de las acciones para hacer valer los dems derechos ante
la autoridad o los tribunales correspondientes.
5. Contenido de la Proteccin
162
Comnmente se estima que lo ilegal representa una contravencin formal al texto legal y lo
arbitrario una ausencia de fundamento racional, o sea una manifestacin del simple capricho del
agente.
Tratndose de una omisin ilegal o arbitraria, obviamente, debe existir la obligacin legal
de actuar para el agente. Slo as podr cometerse un agravio a travs de la inactividad.
Quin puede ser autor del agravio ilegal o arbitrario susceptible de ser amparado por la
accin de proteccin?
Segn la Sesin 214 se puede inferir que el autor del agravio recurrible de proteccin
puede ser la autoridad poltica o administrativa, una persona natural o jurdica.
En la practica se han admitido a tramitacin recursos de proteccin en contra actos
emanados de autoridades polticas, administrativas, municipales, universitarias y de particulares
(personas naturales o jurdicas).
Se rechazan los interpuestos contra resoluciones judiciales, por estimar que los hechos ya
se encuentran bajo el amparo del Derecho.
Se han declarado inadmisibles los deducidos contra actos legislativos por estimarse que la
va idnea es el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad previsto en el art.80 CPR.
7. Sujeto Activo
El sujeto activo de la proteccin (el que) comprende a las personas naturales y jurdicas y a
las entidades que carecen de personalidad jurdica.
Segn el n 2 AA el recurso puede interponerse por el afectado o por cualquiera persona
en su nombre, capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial.
En cuanto a la posibilidad de intervenir de los terceros, la Corte Suprema ha sealado que
resultan aplicables las disposiciones del CPC en las cuales se establece la posibilidad de
existencia de terceros coadyuvantes, excluyentes e independientes, siempre que se cumplan las
reglas que su estatutos sealan.
8. Sujeto Pasivo
163
La accin de proteccin se dirige en contra del Estado y frente al agresor si se le conoce.
Sin embargo, alguna jurisprudencia ha rechazado recursos de proteccin por no haber sido
interpuestos en contra de la persona o autoridad causante del agravio, es decir, se debe determinar
con exactitud la persona del ofensor.
La jurisprudencia por regla general, ha hecho improcedente el recurso de proteccin en
contra de las resoluciones judiciales y para los efectos de interpretar los contratos.
9. Tribunal Competente
10. Plazo
El recurso de proteccin debe interponerse dentro del plazo de 15 das corridos contados
desde la ejecucin del acto o la ocurrencia de la omisin, o segn la naturaleza de stos, desde
que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se har constar en autos,
n 1 AA.
De acuerdo a lo establecido en dicho precepto, a partir de cuando comienza a correr el
plazo se ha distinguido entre las siguientes situaciones:
a) Hecho material: se cuanta desde la ejecucin del acto. Si el acto es permanente se
cuenta desde que se comete el ltimo de ellos.
b) Actos jurdicos que se ponen en conocimiento de parte mediante su publicacin o
notificacin: se cuanta desde su notificacin o publicacin.
c) Actos jurdicos que no se notifican o publican: desde que el afectado toma conocimiento
de ellos, lo que deber acreditar.
11. Tramitacin
164
hubiere ingresa primero e el respectivo libro de la secretara del tribunal, formndose un solo
expediente para ser resueltos en una sola sentencia.
2. Examen de admisibilidad:
Presentado el recurso se examinar en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si tiene
fundamentos suficientes para acogerlo a tramitacin. Si en opinin unnime de sus integrantes su
presentacin ha sido extempornea o adolece de manifiesta falta de fundamento lo declarar
inadmisible desde luego por resolucin someramente fundada, la que no ser susceptible de
recurso alguno, salvo el de reposicin ante el mismo tribunal, el que deber interponerse dentro de
tercero da.
3. Informe al recurrido
a) Solicitud de informe: interpuesto el recurso y acogido a tramitacin, la Corte de
Apelaciones pedir informe a la persona, funcionario o autoridad que segn el recurso o en
concepto del tribunal son los causantes del acto u omisin recurridos, n 3 AA.
b) Forma de requerir el informe: Los oficios necesarios se despacharn por comunicacin
directa, por correo, telegrficamente, a travs de las oficinas del Estado o por intermedio de un
Ministro de fe.
c) Plazo para informar: la Corte deber fijar un plazo breve y perentorio para que este se
emita. En caso de que no se evacuare, la Corte podr imponer una o ms sanciones del n 15 AA.
d) Forma del informe y efectos de ste: deber efectuarse una relacin de los hechos en la
versin del recurrido, remitiendo todos los fundamentos que le sirven de fundamento. En la prctica
procede a efectuar su defensa, sealando todos los fundamentos para desechar el recurso.
4. Prueba en el recurso
No existe un trmino probatorio, pero el recurrente y recurrido pueden rendir prueba desde
la interposicin hasta la vista. Por lo concentradsimo del recurso, solo es procedente bsicamente
la prueba instrumental y confesin espontnea en los escritos de interposicin e informe.
Todo ello sin perjuicio de que la Corte decrete las medidas necesarias para el
esclarecimiento de los hechos, n 5 AA. La Corte apreciar los antecedentes segn la sana crtica,
n 5 AA.
5. Orden de no innovar
El tribunal cuando lo juzgue conveniente podr decretar orden de no innovar, n 3 AA.
165
Si la Corte acoge el recurso deber disponer las medidas que se requieran para dar la
debida proteccin al afectado. Si no se acreditan el acto u omisin y como estos han afectado las
garantas constitucionales del recurrente debe rechazarlo.
La sentencia que se pronuncie resolviendo el recurso de proteccin tiene la naturaleza
jurdica de sentencia definitiva, n 5 AA.
El plazo para dictar la sentencia es de 5 das hbiles a contar desde que la causa quede en
estado, salvo las garantas de los n 1, 3 inc.3, 12 y 13 del art. 19 CPR, en cuyo caso ser de 2
das, n 10 AA.
Ella ser notificada personalmente o por el estado, n 6 AA.
En contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones, ya sea que lo deseche o acoja es
procedente el recurso de apelacin, que se debe interponer dentro del plazo de 5 das hbiles
contados desde la notificacin de la sentencia. Ella deber contener los fundamentos de hecho y
derecho en que se apoya y las peticiones concretas que se formulen al tribunal, si se interpusiere
fuera de plazo, o no es fundado o no tiene peticiones concretas, el tribunal lo declarar inadmisible,
n 6 AA.
En contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones no proceder el recurso de casacin,
n 11 AA.
Produce cosa juzgada material slo respecto a los recursos de proteccin que con
posterioridad pudieran deducirse basados en los mismos hechos por el titular de un derecho
constitucional.
Produce cosa juzgada formal en otros casos, ya que no impide que con posterioridad se
ejercen diversas acciones a travs de procedimientos ordinarios.
Para el cumplimiento del fallo, la Corte de Apelaciones transcribir lo resuelto a la persona
o autoridad cuyas actuaciones hubieran motivado el recurso, n 14 AA, pudiendo imponer al
recurrido las sanciones que establece el n 15 AA si no cumple dentro de plazo lo ordenado. Ello
sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente, n 15 AA.
166
V.- RECURSO DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD
1.- Generalidades.
Lo primero que es necesario sealar es que este recurso ha sido profundamente reformado
por la Ley N 20.050 de 26 de agosto de 2005. Sufri modificaciones en cuanto a la forma y al
fondo; en cuanto al tribunal competente; en cuanto a su tramitacin; regulacin normativa; efectos,
etc. Es por ello que analizaremos este recurso desde su nueva perspectiva constitucional y,
cerrando su estudio, haremos una resea de la importancia de reforma y sus consecuencias.
2.- Reglamentacin
167
Visto lo anterior, es preciso sealar que el recurso o accin de inaplicabilidad es la nica
tcnica de control instituida por la CPR para resguardar el principio de supremaca constitucional
frente a todo precepto legal vigente que lo transgrede.
4.- Concepto
Es el acto jurdico procesal de parte o la actuacin de oficio que se ejerce por el Tribunal
Constitucional en virtud de las facultades conservadoras que posee, en las materias de que
conozca o que le fueran sometidas a su conocimiento mediante la interposicin de algn recurso
en un asunto judicial que conoce otro tribunal, en virtud de la cual puede proceder a declarar
inaplicable un precepto legal por ser contrario a la Constitucin para la resolucin de ese caso
particular.
En otras palabras, el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad es un recurso cuyo
objetivo principal es obtener la no aplicacin de preceptos legales contrarios a los mandatos de la
CPR que de aplicarse en una gestin judicial causaran un grave dao.
Se trata de un mecanismo que apunta a declarar inaplicable una norma jurdica contenida
real o aparentemente en un enunciado legal y no propiamente el enunciado en que ella consta.
5.- Caractersticas
168
el plano de una controversia concreta. Y de esta caracterstica se deriva la consecuencia de que
para que haya lugar a la inaplicacin de un precepto se requiere necesariamente que la
inconstitucionalidad del mismo sea relevante tanto en razn de procedimiento escogido como para
el fondo de la controversia. En consecuencia si el precepto legal no ha de ser utilizado por el juez
en la resolucin de la controversia, el Tribunal Constitucional puede considerar inadmisible el
recurso.
ii) Control Abstracto: es aquel en que se elimina la norma constitucional por razn de su
inconstitucionalidad, sin que sea necesario que se produzcan casos de aplicacin de la misma.
(art.93 N 7 y su inciso 12 CPR). Ahora bien, si el Tribunal Constitucional declara inaplicable un
determinado precepto legal para un determinado caso, es posible declararlo inaplicable con efectos
generales. Lo anterior es debido a la reforma de la Ley 20.050, la cual facult al Tribunal
Constitucional, en su art.93 N 7, a declarar la inaplicabilidad de un precepto erradicndolo del
Ordenamiento Jurdico, es decir, produce efectos generales. Esto se produce por la accin
pblica.
Art.93 N 7: Resolver por la mayora de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio,
la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en
el numeral anterior;
Art.93 inciso 12: En el caso del nmero 7, una vez resuelta en sentencia previa la
declaracin de inaplicabilidad de un precepto legal, conrforme al nmero 6 de este artculo, habr
accin pblica para requerir al Tribunal la declaracin de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la
facultad de este para declararla de oficio. Corresponder a la ley orgnica constitucional respectiva
establecer los requisitos de admisibilidad, en el caso de que se ejerze la accin pblica, como
asimismo reqgular el procedimiento qyue deber seguirse para actuar de oficio.
Los requisitos de admisibilidad para poder reclamarse la inaplicabilidad son los siguientes:
a) Existencia de una gestin pendiente ante el tribunal ordinario o especial. Se entiende
como gestin pendiente cualquier actividad jurisdiccional ejercida ante otro tribunal, de manera
que no abarca solamente las acciones de jurisdiccin contenciosa. Pero se requiere adems que la
gestin judicial se encuentre pendiente, de manera que si la gestin judicial ha recado sentencia
ejecutoriada el recurso ser improcedente. Y la CPR autoriza a interponer el recurso en cualquier
estado del juicio
b) Que la aplicacin del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolucin
de un asunto.
c) Que la impugnacin est fundada razonablemente.
169
d) Se cumplan con los dems requisitos que establezca la ley.
Cabe sealar que antes de la reforma, se requera que el precepto legal que se trataba de
impugnar no hubiese sido declarado constitucional por el Tribunal Constitucional. Sin embargo,
esto ya no rige, de hecho, el inciso final del anterior artculo 83, que estableca este impedimento,
ha sido eliminado de la redaccin de la CPR.
Antiguamente, cuando el tribunal competente era la Corte Suprema, sta haba hecho
ciertos lineamientos. En primer lugar, se entiende por precepto legal todas las normas jurdicas que
tengan fuerza de ley, la ley interpretativa constitucional, orgnica constitucional, qurum calificado,
simple, DL, DFL y tratados internacionales. Hoy se incluye en el art. 93 N 2 a los Auto Acordados
dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones.
Debe aparecer claramente que los preceptos legales impugnados deben tener aplicacin
en el caso, si no la tienen el Tribunal Constitucional no puede declararlos inaplicables.
8.- Sujeto legitimado para solicitar la declaracin de inaplicabilidad de un precepto
legal
En relacin a este punto, cabe sealar que a la fecha de elaboracin de este trabajo an
no se haba dictado la Ley Orgnica Constitucional ordenada por el art.92 inciso final CPR. Este
inciso seala que: una ley orgnica constitucional determinar su organizacin (del Tribunal
Constitucional), funcionamiento, procedimiento y fijar la planta, rgimen de remuneraciones y
estatuto de su personal.
Es en vista de ello que an no se determina legalmente la manera de cmo se solicitar la
declaracin de inaplicabilidad por parte del Tribunal Constitucional.
No obstante lo anterior, analizaremos la antigua reglamentacin sobre esta materia. As
pues, el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre substanciacin del recurso de inaplicabilidad de
las leyes de 1932 estableca que debe presentarse por escrito. Este escrito debe ser patrocinado
por un abogado habilitado y se deber comparecer a travs de un abogado habilitado o un
procurador del nmero de acuerdo. En cuanto a los requisitos de fondo este debe contener:
a) Sealar el proceso respecto del cual se solicita la declaracin de inaplicabilidad, el
estado de ste, el tribunal ante el cual se encuentra y el nombre completo, profesin u oficio y
domicilio de las partes.
b) El o los preceptos legales que son contrarios a la Constitucin, la forma en que dichos
preceptos infringen la Constitucin y los motivos que hacen temer su aplicacin para la resolucin
del proceso o asunto no contencioso que se encuentra pendiente.
c) La peticin concreta que se declare inaplicable por inconstitucional un determinado
precepto legal para la resolucin del proceso o asunto judicial no contencioso pendiente.
170
No existe un plazo sino ms bien una oportunidad para hacerla valer, debe ser solicitada
mientras se encuentre pendiente de resolucin por sentencia ejecutoriada el proceso judicial o
asunto no contencioso, o en cualquier estado de la cuestin (art.93 inc.11)
Seala el art. 93 inc.11 CPR que a la misma sala que declar la admisibilidad del recurso
le corresponde resolver la suspensin del procedimiento en que se ha originado la accin de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Por lo tanto, el Tribunal Constitucional puede ordenar la
suspensin del procedimiento, debiendo el solicitante pedir que se decrete esta verdadera orden
de no innovar.
171
Si el Tribunal Constitucional decide acoger el recurso, declarar que el precepto es
inconstitucional y no podr ser aplicado para la resolucin del caso concreto. Dicho fallo deber ser
comunicado al tribunal que conoce del proceso para que se abstenga de considerarlo para su
resolucin.
Si el Tribunal Constitucional rechaza el recurso, comunicar esta circunstancia al tribunal
que lleva el proceso si se hubiere impartido orden de no innovar para que contine con la
tramitacin de ste.
Como se anunci, la mayor reforma a este Captulo de la CPR est representada por las
innovaciones a la justicia constitucional, materializndose en la radicacin en el Tribunal
Constitucional de la declaracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
En el nmero 6, se establece la atribucin de declarar inaplicable un precepto legal por
ser contrario a la CPR. Tienen legitimidad activa para dicho requerimiento, las partes o el juez que
conozca una gestin pendiente (artculo. 93 inciso 11). Se conservan, eso si, los efectos relativos
de la sentencia del Tribunal.
En el numeral 7 se establece la facultad del Tribunal de declarar inconstitucional un
precepto a su turno declarado inaplicable en conformidad al nmero anterior por la mayora de
cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio. Esta sentencia, s produce efectos generales puesto
que importa la expulsin de esa norma del ordenamiento jurdico. Con todo, ni esta norma, ni
ninguna otra, explicita que el efecto de la declaracin en comento ser el de la cesacin en su
vigencia u otro efecto anlogo. Respecto a la legitimidad activa en esta materia, el inciso 12 prev
accin pblica, sin perjuicio de la declaracin ex-oficio por parte del Tribunal.
Sealemos adems que del numeral 8, cuyo contenido normativo anteriormente estaba
bajo el numeral 5, fue eliminada la mencin a la resolucin de los reclamos contra el Presidente
por dictar un decreto inconstitucional, caso ahora previsto en el numeral 16. Como recordarn, el
antiguo numeral 5 se refera a tres situaciones diversas, a saber: que el Presidente no promulgara
una ley cuando deba hacerlo, promulgara un texto diverso al que constitucionalmente
corresponda y finalmente al referido reclamo por la dictacin de un decreto inconstitucional. En la
actual preceptiva las dos primeras situaciones se regulan (como se dijo) en el actual nmero 8 y la
ltima en el actual numeral 16.
Poniendo fin a las enmiendas de este captulo, estudiaremos la reforma del artculo 94. En
su inciso 2, adems de las adecuaciones necesarias provocadas por la alteracin de los
numerales del artculo 93, se dispone que las declaraciones de inconstitucionalidad no producirn
efecto retroactivo.
Por otra parte, el actual inciso final prev la publicacin en el Diario Oficial de las
sentencias del Tribunal Constitucional, norma que antes slo se encontraba prevista la LOC
respectiva.
Finalmente, en lo que respecta al captulo bajo estudio, debemos agregar que, por las
razones ya vistas, el inciso final del anterior artculo 83, que estableca el impedimento de la Corte
Suprema en orden a declarar inaplicable un precepto previamente declarado constitucional por el
TC, ha sido eliminado de la redaccin de la CPR.
135
Leiva R., Antonio; Apunte de Derecho Constitucional sobre la Ley de Reforma Constitucional N 20.050.
172
Es menester referirnos a esta materia, debido a la relevancia que en s misma tiene.
Es as, como la Parte I Deberes de los Estados y Derechos Protegidos, Captulo II
Derechos Civiles y Polticos de la Convencin Americana de Derechos Humanos se refiere a esta
materia.
Particularmente, el art.25 sobre la proteccin judicial, sostiene que:
1.- Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun
cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
2.- Los Estados Partes se comprometen:
a) A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado
decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que
se haya estimado procedente el recurso.
Con la simple lectura de este artculo queda de manifiesto que los Estados Partes tienen la
obligacin, el deber, de desarrollar un sistema interno de proteccin judicial que ampare a las
personas respecto de los actos que violen sus derechos asegurados por la propia Constitucin
como por los Tratados Internacionales.
Esto debe efectuarse sin hacer distingos acerca de la persona (natural o jurdica) que haya
cometido la violacin de derechos.
a) Supremaca Formal.
La CPR como mxima norma desde el punto de vista formal produce dos consecuencias:
i) La CPR es el elemento definidor de las formas de produccin de normas jurdicas. En
ese sentido todas las normas deben ajustarse al procedimiento de produccin establecido por la
CPR y adems determina parcialmente el contenido sustantivo de algunos tipos de normas.
ii) La CPR goza de una estabilidad jurdica reforzada, cuya garanta radica en que la
modificacin o derogacin de sus preceptos estn sometidos a unos procedimientos especficos,
distintos y ms complejos que los previstos para las restantes normas.
136
Sobre este tema nos abocaremos a los apuntes de don Gastn Gmez, profesor de la ctedra de Derecho Constitucional; y de don
Carlos Carmona, profesor de la ctedra de Derecho Administrativo; ambos profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego
Portales.
173
b) Supremaca Material.
La supremaca material de la CPR condiciona el contenido de las normas inferiores en dos
aspectos.
i) La superlegalidad material de la CPR. En virtud de la superlegalidad normativa la CPR
condiciona el contenido de la norma inferior durante su etapa de elaboracin y aprobacin. Es
decir, la observancia y el respeto de su contenido es condicin de validez para todas las restantes
normas. Pero para que se pueda hablar de superlegalidad material es necesario que se cumplan
dos requisitos:
- Un requisito de carcter sustantivo, que consiste en la existencia de un deber
jurdico en virtud del cual todos los actos y normas deben poseer un contenido
compatible con los preceptos constitucionales.
- Un requisito de carcter procesal, que consiste en la existencia de rganos pblicos
dotados de competencia para contrastar todo tipo de actos y normas con la CPR, y
en su caso, anularlas.
174
ii) Estas tcnicas privilegian las modalidades concretas de control de
inconstitucionalidad: En que la controversia de derecho es determinante para su
acogimiento.
175
Hans Kelsen despus de la I guerra mundial cre el primer sistema constitucional en la
Constitucin Austriaca.
i) rgano encargado del control de constitucionalidad: De acuerdo con la doctrina
Kelseniana, se atribuye la funcin de control a un rgano ad hoc, que crea la jurisdiccin
concentrada y que es ajeno al poder judicial. Los argumentos para instaurar este sistema por sobre
el difuso son bsicamente tres:
- Los jueces ordinarios carecen de competencia tcnica en cuestiones constitucionales.
- Al ser funcionarios pblicos poseen una mentalidad estatista, lo que puede influir en
cuestiones politico-constitucionales.
- El rgano encargado de resolver los conflictos constitucionales debe estar por sobre los
dems poderes del estado.
ii) Momento en que se verifica el control: En este caso el control puede hacerse en dos
momentos:
- A priori o control previo: Es un control preventivo que se ejerce antes de la promulgacin
de la ley, es decir, entre la aprobacin y la entrada en vigor de la ley.
- A posteriori o represivo: Esto es una vez que est promulgada la ley y produciendo
efectos.
iii) Sujetos legitimados para ejercer el control de constitucionalidad: El control se lleva a
cabo por la va de accin, la cual solo la pueden entablar determinados sujetos reconocidos por la
propia Constitucin, fundamentalmente autoridades polticas ante el Tribunal Constitucional. En
algunos casos se contempla la posibilidad de que un tribunal, conociendo de un asunto, ante la
duda acerca de la constitucionalidad de una disposicin solicite al Tribunal Constitucional que se
pronuncie al respecto.
iv) Efectos de la declaracin de inconstitucionalidad: En este caso, la sentencia que
declara la inconstitucionalidad de una norma produce efectos erga omnes, es decir, produce la
cancelacin o expulsin definitiva de la norma la que deja de formar parte del ordenamiento
jurdico. Ahora esta declaracin segn el sistema particular que se contemple podr producir los
siguientes efectos:
- Ex tunc (efecto retroactivo): Esto es que en virtud de la sentencia la ley se considera nula
desde el momento de su aprobacin y se considera que la ley nunca existi.
- Ex Nunc (No posee efecto retroactivo): No opera con efecto retroactivo.
176
i) Auto control de la constitucionalidad que el mismo Congreso: analizando la
constitucionalidad de los proyectos de ley que se le presentan.
ii) Juicio Poltico: cuando evala la constitucionalidad de la actuacin de las
autoridades acusadas.
c) Contralora General de la Republica: La que ejerce un control administrativo de la
Constitucionalidad mediante el trmite denominado "Toma de Razn" al cual son sometidos los
Decretos Supremos, los DFL y las Resoluciones de los Jefes de Servicios y en general los actos
administrativos
d) Cortes de Apelaciones: A la que le corresponde el control Jurisdiccional de
constitucionalidad principalmente a travs de los recursos de proteccin y amparo.
e) Tribunal Calificador de Elecciones.
137
Nogueira A., Humberto; Los Derechos Esenciales o Humanos contenidos en los Tratados Internacionales y su ubicacin en el
Ordenamiento Jurdico Nacional: Doctrina y Jurisprudencia; 2003.
177
se encuentran dentro de su territorio y jurisdiccin, siendo ilegtima e ilcita las acciones u
omisiones de sus agentes, que en el ejercicio de sus competencias y atribuciones (desviacin de
poder), o fuera de ellas (abuso de poder), violen tales derechos.
178
lleva a Krger a afirmar que Antes los derechos fundamentales slo valan en el mbito de la ley,
hoy las leyes slo valen en el mbito de los derechos fundamentales
A su vez, el artculo 19 N 26 garantiza la seguridad de que los preceptos legales que por
mandato de la Constitucin regulen o complementen garantas que sta establece o que las limiten
en los casos que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer
condiciones tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio, incorporando a nuestro orden
jurdico la garanta constitucional del contenido esencial de los derechos tal como lo establecieron
anteriormente las Constituciones de Alemania, Portugal y Espaa en Europa.
e) As, tanto el vrtice del sistema constitucional como del Derecho Internacional est dado
por los derechos esenciales de la persona humana, constituyndose en un sistema con valores y
principios comunes, que se retroalimenta recprocamente.
La supremaca de la Constitucin no se limita fronteras adentro, estableciendo un dique de
contencin y desconfianza del derecho internacional de los derechos humanos, debiendo
recepcionarlo sin reduccionismos ni paradigmas conceptuales esclerosados que corresponden a
concepciones dogmticas decimonnicas, desconociendo los valores, principios, objeto y fin del
sistema de derechos y el contexto de las reformas concretadas en 1989. Es necesario asumir de
buena fe que el sistema interno de derechos se refuerza y fortalece con la fuente internacional, tal
fue el objeto de la reforma al artculo 5 inciso 2 en 1989, con el objeto de "aggiornar" el
empobrecido catlogo de derechos contenido en el texto original de 1980
- La inviolabilidad de los derechos esenciales indica que todas las personas tienen derecho
a que se le respeten sus derechos fundamentales, vale decir, que no pueden ser desconocidos por
ninguna persona, grupo, agente u rgano del Estado en ninguna circunstancia.
179
- La irreversibilidad de los derechos es una caracterstica fundamental de los derechos
humanos, que consiste en la imposibilidad de desconocer la condicin de un derecho como
inherente a la persona humana, una vez que el Estado los ha reconocido a travs de un tratado
internacional, ya que ellos son inherentes a la persona y el texto constitucional y el procedimiento
sealado por ste slo los asegura y garantiza: el carcter de derecho inherente a la persona no
es reversible en cuanto al derecho en s, quedando implcitamente incluido de manera permanente
como derecho constitucional, ya que ni el tratado ni la Constitucin los crea. Es inconcebible para
la dignidad humana, que lo que hoy se reconoce como un atributo inherente a la persona,
maana pudiera dejar de serlo por una decisin gubernamental
180
Los remedios procesales indirectos son aquellos configurados para la proteccin de los
derechos que tienen un carcter ordinario (procesos civiles, penales, laborales, administrativos,
etc.).
En nuestro pas, a diferencia de otros (Espaa, Portugal, Italia, Alemania, Per, Colombia)
no hay una accin o recurso procesal cuando son los propios tribunales ordinarios superiores de
justicia los que vulneran los derechos fundamentales (por la omisn de su consideracin, por dficit
de interpretacin, por falta de adecuada ponderacin, por ausencia de debido proceso), en Chile no
existe un recurso de amparo de derechos ante el Tribunal Constitucional, el cual es necesario que
sea creado, tal como existe por ejemplo, en Espaa o en Alemania, en Colombia o en Bolivia.
Es necesario tener presente la existencia del derecho a recurrir a la jurisdiccin
internacional cuando los derechos no son garantizados adecuadamente a nivel nacional. Slo
cuando el derecho a la jurisdiccin (Art 19 N 3 de la Constitucin en armona con el artculo 8 de
la C.A.D.H.) no existe o los procedimientos no son idneos o efectivos, o ellos se hayan agotado,
es posible recurrir a los mecanismos internacionales de proteccin. As estos ltimos son
mecanismos subsidiarios y complementarios del Derecho Interno
En todo caso, cuando intervienen los organismos internacionales verifican la conformidad
de todas las normas estatales, todo el Derecho Interno (desde la Constitucin, pasando por las
leyes, actos administrativos hasta llegar a las sentencias de los tribunales internos), a fin de
verificar su conformidad con las obligaciones internacionales asumidas por el Estado,
especialmente en materia de Pactos Internacionales o Tratados en materia de derechos humanos.
En esta perspectiva, cualquier accin o resolucin adoptada por un rgano o agente del
Estado (reforma constitucional, ley, acto administrativo, sentencia de cualquier tribunal nacional)
puede determinar la responsabilidad internacional y comprometer el honor del Estado, sin perjuicio
de vulnerar el propio ordenamiento jurdico interno.
Ello se debe a que los tribunales nacionales ya no son los intrpretes finales de las
obligaciones internacionales del Estado, en materia de derechos humanos, interpretacin final que
queda en manos de los rganos de supervisin o jurisdiccionales que crea y desarrolla el tratado o
sus protocolos complementarios (Comisin Interamericana de Derechos Humanos y Corte
Interamericana de Derechos Humanos).
Los organismos y tribunales internacionales o supranacionales competentes, constituyen
los intrpretes ltimos en relacin a las obligaciones internacionales de los Estados en materia de
Derechos Humanos.
La funcin principal de la Comisin es la de promover la observancia y la defensa de los
derechos humanos, teniendo las funciones y atribuciones que precisa el artculo 41 de la CADH 45.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos dispone, respecto de los Estados Parte,
de una funcin jurisdiccional vinculante (art 61 a 63 de la C.A.D.H.) La sentencia o fallo de la Corte
es definitivo e inapelable (artculo 68), constituyendo una obligacin de resultado para el Estado
parte. En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo, la Corte lo interpretar a solicitud
de cualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro de los noventa das a
partir de la fecha de la notificacin del fallo, como dispone el artculo 68. La parte del fallo que
establezca una indemnizacin compensatoria se podr ejecutar en el respectivo pas por el
procedimiento interno vigente para la ejecucin de sentencias contra el Estado, segn dispone el
artculo 68.2. Finalmente, el fallo de la Corte ser notificado a la partes en el caso y transmitido a
los Estados Partes de la Convencin (art. 69).
Adems de la funcin jurisdiccional analizada, la Corte tiene una funcin consultiva, que se
encuentra regulada en el artculo 64 de la CADH.
As, se ofrece un mtodo judicial de carcter consultivo, destinado a colaborar con los
Estados Partes a cumplir y aplicar correctamente los tratados sobre derechos fundamentales.
181
INDICE PARTE DOGMTICA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL.
PRIMERA PARTE
SECCIN PRIMERA
INTRODUCCIN
SEGUNDA PARTE
182
LA CONSTITUCIN DE 1980.
SECCIN PRIMERA
SECCIN SEGUNDA
BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD
CAPITULO I DE LA CONSTITUCION (Arts. 1 a 9)
I.- Los Valores y Principios del Ordenamiento Jurdico Constitucional (art. 1 CPR)
1.- Los Valores y Principios Tcnico-Jurdicos.
2.- Los Valores Bsicos del Ordenamiento Constitucional.
3.- La Familia y su Proteccin.
4.- El Respeto de los Cuerpos Intermedios y el Principio de Subsidiariedad.
5.- Concepcin Instrumental del Estado y Bien Comn.
6.- Los Deberes del Estado.
183
c) Regionalizacin
2.- La Forma Poltica del Estado y la Forma de Gobierno.
a) Forma Poltica del Estado.
b) La Forma de Gobierno:
3.- La Soberana y los Lmites de su Ejercicio (art.5 CPR).
a) Soberana Nacional.
b) Ejercicio de la Soberana.
c) Limitacin al Ejercicio de la Soberana.
4.- El Estado de Derecho y sus Premisas (art.6 y 7 CPR).
4.1. El Estado de Derecho.
4.2. El Estado de Derecho en nuestra Constitucin
a) Supremaca Constitucional e Interpretacin conforme a la Constitucin.
b) Principio de la interdiccin de la arbitrariedad.
c) Principio de Responsabilidad.
d) Principio de Distribucin del Poder en rganos diferenciados y Principio
de Legalidad.
e) Nulidad de los actos desarrollados en contravencin del principio de
distribucin del Poder Estatal.
III.- El Terrorismo en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los Derechos Humanos.
(Art. 9)
IV.- Los Smbolos o Emblemas Nacionales (Art. 2).
V.- Relacin Entre El Captulo I De La CPR Y La Ley 20.050.
SECCIN TERCERA
NACIONALIDAD Y CIUDADANIA
CAPITULO II DE LA CONSTITUCION (Artculos 10 a 18)
I.- Nacionalidad.
1.- Concepto de Nacionalidad.
2.- Soberana del Estado para determinar su sistema de Nacionalidad.
3.- Fuentes de Nacionalidad.
4.- Fuentes de Nacionalidad en la Constitucin Chilena (art. 10 CPR)
5.- Causales de Prdida de Nacionalidad. (art.11 CPR)
6.- El Recurso de Reclamacin en Defensa de la Nacionalidad (art.12 CPR).
II.- Ciudadana.
1.- Requisitos para ser ciudadano
2.- Derechos que otorga la Ciudadana
3.- Prdida de la Ciudadana (art.17 CPR).
4.- El rgano Competente para otorgar la Rehabilitacin de la Ciudadana.
184
SECCION QUINTA
I.- Generalidades.
II.- Caractersticas Generales de los Derechos y Garantas consagrados por Constitucin del 80.
III.- Clasificacin de los Derechos y Garantas contenidos en el Capitulo III De La Constitucin
Poltica De La Repblica.
A. Derechos de la Personalidad:
1.- Derecho a la Vida (art.19 N 1 inciso 1);
2.- Derecho a la Integridad Fsica y Psquica (art.19 N 1 inciso 1);
3.- Derecho de Nacer (art.19 N 1 inciso 2);
4.- Derecho a Fundar una Familia;
5.- Derecho a Disponer del Propio Cuerpo (art. 19 N 1 inciso 2);
6.- Derecho a la Privacidad y a la Honra (art. 19 N 4);
7.- Inviolabilidad del Hogar y Comunicaciones Privadas (art. 19 N 5);
B. Derechos del Pensamiento Libre:
1.- Libertad de Conciencia,
2.- Libertad de Creencia y Libertad de Cultos (art. 19 N 6);
3.- Libertad de Enseanza, Libertad de Ctedra (Art. 19 N 11);
4.- Libertad de Opinin y de Informacin (art. 19 N 12);
5.- Derecho de Peticin (art. 19 N 14);
C. Derechos de la Seguridad Jurdica:
1.-Igualdad ante la Ley (art. 19 N 2);
2.- Igualdad en el Ejercicio de Derechos e Igualdad ante la Justicia (art. 19 N 3)
3.- Libertad personal y Derecho a la Seguridad Individual (art. 19 N 7).
4.- Igualdad en la Admisin a Empleos y Funciones Pblicas (art. 19 N 17);
5.- Igualdad ante Tributos y Cargos (art. 19 N 20);
6.- Libre Ejercicio de los Derechos (art. 19 N 26);
D.- Derechos del Desarrollo en el Medio Social:
1.- Derecho a un Medio Ambiente No Contaminado (Art. 19 N 8);
2.- Derecho a la Proteccin de la Salud (art. 19 N 9);
3.- Derecho a la Educacin (art. 19 N 10);
4.- Derecho de Reunin (art. 19 N 13);
5.- Derecho de Asociarse (art. 19 N 15);
6.- Libertad de Trabajo (art. 19 N 16);
7.- Derecho a la Seguridad social (art. 19 N 18);
8.- Derecho a la Sindicacin (art. 19 N 19);
E. Derechos del Patrimonio:
1.- Derecho a la Libre Actividad Econmica (art. 19 N 21)
2.- Derecho a No ser Discriminado por las Autoridades Econmicas (art. 19 N 22);
3.- Derecho a la Libre Adquisicin de Bienes (art. 19 N 23);
3.- Derecho de Propiedad (art. 19 N 24);
4.- Derecho sobre las Creaciones Intelectuales y Artsticas (Propiedad Intelectual)
(art. 19 N 25)
185
F. Garanta del art.19 N 26.
SECCION SEXTA
I.- Generalidades
II.- Enumeracin de los Estados de Excepcin Constitucional.
1.- Estado de Asamblea (Art.40 Y 43)
a) Cundo hay guerra externa.
b) Cmo se Declara
c) Duracin:
d) mbito de aplicacin.
e) Derechos que pueden afectarse (art. 43 inc.1).
f) Delegacin de facultades
2.- Estado de Sitio (art. 40 y 43)
a) Guerra interna y estado de conmocin.
b) Cmo se declara
c) Duracin
d) mbito de aplicacin.
e) Derechos que pueden afectarse (art. 43):
f) Delegacin de facultades:
3.- Estado de Emergencia (art.42 y 43)
a) Cundo procede
b) Cmo se declara
c) Duracin
d) Derechos que pueden afectarse
e) mbito de aplicacin
f) Delegacin de facultades
4.- Estado de Catstrofe (art. 41 y 43)
a) Cundo procede
b) Cmo se declara
c) Duracin
186
d) mbito de aplicacin
e) mbito de aplicacin
f) Delegacin de facultades
SECCION SEPTIMA
JUSTICIA CONSTITUCIONAL
187
3. Concepto
4. Caractersticas
5. Contenido de la Proteccin
6. Presupuestos del Recurso.
7. Sujeto Activo
8. Sujeto Pasivo
9. Tribunal Competente
10. Plazo
11. Tramitacin
12. Efectos y Cumplimiento del Fallo
188