INCOMPATIBILIDAD DE LA FUNCIN PBLICA

(LA USURPACIN)

DEFINICIN:
Consiste en la prohibicin constitucional y legal de ejercer dos cargos
pblicos. Su finalidad es evitar cualquier incumplimiento del funcionario en
ejercicio desarrollada en el servicio donde ejerce un cargo determinado. Posee
tres fases o elementos que lo caracterizan, tales como: la prohibicin absoluta del
ejercicio de la funcin pblica, las excepciones a la prohibicin del ejercicio de la
funcin pblica y su control constitucional.

ANTECEDENTES HISTRICOS:
Histricamente las diversas formas delictivas que asumieron las
usurpaciones de funciones, atribuciones y ttulos estuvieron asociadas a
expresiones de falsedad. Esta orientacin jurdica legislativo tuvo su fuente de
origen en el derecho romano que castig las usurpaciones pblicas funcionales
bajo el ttulo de falsedades (crimen falsi) orientacin que tom fuerza en los
diversos cdigos penales espaoles sucedidos en los siglos XIX y XX. Distinta
sera la evolucin jurdico legislativa de los cdigos Franceses e Italiano del siglo
XIX que optaron por ubicar las figuras penales de usurpacin bajo los tems de los
delitos contra la funcin pblica (Francia) y contra la administracin pblica (Italia).
En nuestro pas la fuente directa se halla en el artculo 320 del cdigo penal del
ao 1924.

FUNCIN PBLICA:
Entendiendo por funcin pblica, a toda actividad potencial o al despliegue
de agentes o sujetos especialmente investidos que representando al Estado
actan a nombre de l, para el logro de los fines estatales.
 El carcter Pblico de la funcin implica que la voluntad ejercitada por
dichos agentes es la voluntad del ente estatal. En el caso de actividades de
funcin pblica que excepcional y transitoriamente son concedidas a la iniciativa
privada, las mismas no adquieren por ello naturaleza privada.
Son considerados funciones pblicas los actos de autoridad (uso de
poderes y facultades decisorias inherentes al cargo), como tambin los actos de
certificacin oficial (de cancillera y consulados, notarios pblicos, agentes de
cambio oficiales, etc.). Los actos de servicio pblico oficial complementarios a la
funcin pblica y que importen niveles altos o intermedios de ejecucin se hallan
tambin en la amplitud textual del contenido de la funcin pblica.
No as los actos de necesidad pblica ejercidos o practicados con
autorizacin estatal por particulares ajenos, orgnica e institucionalmente a la
administracin estatal (abogados, mdicos, ingenieros, etc.) Tampoco son
funciones pblicas las religiosas o los servicios pblicos cubiertos por empresas
privadas o particulares. Carecen de relevancia para definir la funcin pblica la
temporalidad menor o mayor de la misma.
ARTCULO 361:
El tipo penal del artculo 361 del cdigo penal, contiene tres
comportamientos tpicos diferentes, cada uno de los cuales configura un supuesto
de hecho distinto:
Usurpar una Funcin Pblica o la Facultad de dar rdenes:
La accin de usurpar sin ttulo o nombramiento:
La accin consiste en asumir o en ejercer funciones pblicas. Asumir
significa hacerse cargo de la funcin; lo que se asume, en realidad, es el cargo
que confiere las funciones, pues para la consumacin no es necesario que el autor
realice actos que constituyan ejercicio de la autoridad.
Ejercer es desempear actividad funcional inherente al cargo. Es preciso
una actividad propia de la funcin especfica: no basta la sola invocacin del falso
cargo, si no se hace ejecutando un acto funcional. Lo comn ser que quien ejerce
funciones haya asumido el cargo, pero ello no multiplica la delincuencia.
 El hecho se consuma con el falso acto de asuncin o del ejercicio de las
funciones pblicas, ya que es posible una cosa sin otra. No se requiere dao ni
provecho alguno. La ilicitud de estas acciones resulta del hecho de que el autor
carece de ttulo o de nombramiento expedido por la autoridad competente, nico
nombramiento de verdad. Ahora, ttulo es el medio oficial de acreditar idoneidad
en determinada rama del conocimiento; debe tratarse de una profesin
reglamentada y su ttulo oficial por el Estado o entidades legalmente facultadas.
Tampoco debe crear problemas objetivamente el supuesto de falta de
nombramiento, pero, refirindose la ley a nombramiento expedido por la autoridad
competente, los autores se detienen en este punto. Objetivamente la cuestin no
cambia para el designado, sin perjuicio del hecho punible en el que pueda incurrir
el funcionamiento que obra fuera de los lmites de sus facultades.
Si el autor hubiera falsificado el ttulo o el nombramiento, la solucin es
clara y se resuelve en la falta de titulo o falta de nombramiento, debindose
aplicar, adems, las reglas de concursos de delitos, pues la falsedad constituira el
delito medio para la usurpacin de autoridad.
Autor de este delito puede ser cualquiera. Lo comn ser que se trate de
una particular que no ha llegado a funcionario par faltarle alguno de los requisitos
sealados en la norma; sin embargo, no debe pensarse que un funcionario no
pueda ser sujeto, cuando se trata de asumir otro cargo para el que carece de ttulo
o nombramiento. No puede serlo en el ejercicio de su cargo legtimo.
Usurpacin de Autoridad Militar o Policial: dar rdenes:
Los que sin ttulo o nombramiento dan rdenes policiales o militares. Esta
sub modalidad en un caso tpico de usurpacin de autoridad, por cuanto la norma
ha puesto nfasis en la palabra facultad es decir, en la potestad o prerrogativa de
dar rdenes. La inclusin de esta modalidad comitiva fue tomada del proyecto del
cdigo penal suizo de 1918. No interesa que tipo de rdenes se d (a nivel de
comando o de mandos inferiores), la jerarquizacin de las mismas no aumenta ni
disminuye el injusto penal. Lo realmente relevante es que el particular ordene
inmiscuyndose en atribuciones de las que no goza, por carecer de ttulo o
nombramiento oficial.
No se requiere que el particular se auto invoque expresamente la posesin de
cargo o militar.
El que Hallndose Destituido, Suspendido o Subrogado:
Otra de las conductas tpicas, comprendidas en el tipo penal de anlisis es
el que despus de haber cesado por ministerio de la ley en el desempeo de un
cargo pblico o despus de haber recibido de la autoridad competente
comunicacin oficial de la resolucin que orden la cesanta o suspensin de sus
funciones, continuare ejercindolas. La accin cosiste en continuar ejerciendo las
funciones que corresponden a un cargo, en ese momento, no se desempea.
Continuar significa que no habiendo interrupcin o, al menos, que no la ha
habido de modo ostensible en ese ejercicio; de no ser as, el hecho caera en el
supuesto de usurpar sin ttulo. La actividad del funcionario se prolonga como si no
hubiera mediado cesanta o suspensin y as, sin solucin de continuidad, se pasa
de lo lcito a lo ilcito. La especie y la cantidad de los actos funcionales carece de
significado, solo importa que sea de los que corresponden al cargo que se
desempeaba. El delito se consuma con el primer acto de autoridad, sin que la
pluralidad de ellos multiplique la delincuencia.
La ilicitud del desempeo de las funciones pblicas est dada en este caso,
por la prdida de las facultades funcionales. Tal situacin puede resultar de haber
cesado en el cargo, por el ministerio de la ley o por resolucin que orden la
cesanta o suspensin. La presentacin de la renuncia no se identifica con
ninguna de estas situaciones, y el funcionamiento sigue siendo tal, hasta que
dicha renuncia se haya admitido.
El funcionamiento cesa por ministerio de la ley, en los cargos cuya duracin
est establecida de antemano. El vencimiento del trmino es el punto de deslinde
entre los actos funcionales lcitos y los ilcitos, sin necesidad de notificacin o
comunicacin alguna. Subjetivamente el hecho es doloso. Es esta una de las
figuras en las que la ley fija el contenido del dolo.
 Ejerce Funciones Correspondientes a Cargo Diferente del que Tiene:
El autor en el supuesto de este inciso, es el funcionario pblico en ejercicio
ilegtimo de su cargo. No carece, pues, de ttulo ni nombramiento, como en el
primer supuesto, ni ha cesado o sido suspendido en sus funciones, como en el
segundo supuesto, lo que ocurre es que el autor realiza funciones que, al par, no
corresponden a su cargo y pertenecen a otro cargo. Esta doble condicin es
importante, porque es lo que distingue esta forma de usurpacin de autoridad de
los abusos de autoridad.
El acto funcional que corresponde a otro cargo, tiene que ser legtimo. De
modo que el autor ejecuta un acto sustancialmente legitimo, cuyo vicio consiste
nicamente en que el carece de facultades para ese acto. No hay arbitrariedad ni
abuso en el hecho, sino incompetencia del rgano funcional. Si el acto
constituyere, adems, un abuso de autoridad, es decir, que fuera abusivo aun
cumplido por el funcionario competente, ser aplicable la figura ms grave.
La accin consiste en ejercer funciones correspondientes a otro cargo que
no se desempea, cualquiera sea el fin que con ello se persiga. El hecho se
consuma con la ejecucin del acto funcional que corresponde a otro cargo, sin que
se requieran provecho para el autor, ni perjuicio para la administracin pblica o
consecuencia otra alguna.
Subjetivamente el hecho es doloso. Apenas si parece necesario sealar el
papel decisivo que el error sobre el conocimiento de todas las circunstancia,
frecuentemente de derecho, juega en este delito. Si algo es realmente una ficcin,
es suponer que todos los actos que competen a la funcin pblica tienen
asignacin y deslinde sealado en alguna parte, y ms aun dar por entendido que
tal distribucin de la competencia es siempre conocida- se requiere el dolo directo
que comprenda la certeza de estar ejecutando actos funcionales que
corresponden a otro cargo.
 ELEMENTO SUBJETIVO:
Las tres modalidades del delito de usurpacin de funciones son
esencialmente dolosos, es decir, solo la presencia del dolo permitir al juez, fiscal,
abogados o analista jurdico orientarse en las no siempre pacificas cuestiones de
tipicidad.
El dolo necesario es el eventual. El agente debe actuar conociendo que lo
hace arbitrariamente y con libre voluntad de consumar el delito. La no exigencia de
propsitos especficos torna no exigibles el dolo directo para perfeccionar la figura
penal. El error de tipo invencible frecuente en las ltimas modalidades hace atpico
del delito.

CONSUMACIN Y TENTATIVA:
Las tres modalidades delictivas contenidas en el tipo penal son de
naturaleza comitiva activa, no requieren necesariamente un resultado lesivo o
perjudicial a la administracin pblica. Las dos ltimas modalidades asumen un
relativo nivel de permanencia. Las tres modalidades tpicas pueden ser
catalogadas como delitos de peligro.
La primera modalidad (usurpacin sin ttulo) se consuma al producirse la
toma de posesin o el ejercicio de las funciones, o al darse las rdenes de
incumbencia policial o militar. La segunda modalidad (continuacin de ilegal del
ejercicio del cargo) se consuma con el hecho de la permanencia ilegal generada
por la negativa a dejar el cargo. La tercera modalidad se consuma cuando se
practica o ejercen funciones fuera del mbito de competencia del sujeto activo y
que pertenecen a las atribuciones del ejercicio de otro cargo.
Las formas de tentativa son admisibles en la primera modalidad, en el
primer supuesto; en el segundo supuesto, es decir, al dar rdenes policiales o
militares el acto ejecutivo mismo consuma ya el delito, siendo difcil la produccin
de tentativa.
En las otras modalidades la administracin de tentativa se torna una
posibilidad de realizacin muy conflictiva.
 CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
Prestar resistencia a las fuerzas del orden, es decir a la polica nacional,
presupone que quien usurpa funciones o autoridad pblica ofrezca oposicin a las
medidas dispuestas o ejecutadas por la polica para impedir los actos ilcitos. No
solo el sujeto activo debe desobedecer las rdenes de la polica nacional, sino que
debe resistirlas, esto es -sin llegar a la violencia fctica-, debe no cesar en su
empeo por asumir cargo o ejercitar funciones (resistencia pasiva).
Enfrentarse a las fuerzas del orden es ya actuar, abiertamente, mediante el
uso de la violencia a la va de los hechos, contra los custodios del orden que
intervienen para hacer desistir o frustrar los actos del sujeto activo del delito.
La circunstancia agravante que aumenta el injusto del delito est redactada
finalsimamente. En efecto, el uso de la proposicin para, permite entender Ex
ante dicha circunstancia, es decir, que la usurpacin no debe todava consumarse
para que le sea aplicable la agravante punitiva. Si la resistencia o enfrentamiento
se realiza ex post, esto es, durante el ejercicio de las funciones, la tipicidad del
hecho ser la del Artculo 368. Lo cual genera como es fcil deducir un cuadro
contradictorio de tratamiento punitivo.