PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION

SALA DISCIPLINARIA

P. D. PONENTE: Dr. JUAN CARLOS NOVOA BUENDA

Radicacin No: 161 5601 (IUS 2012-3850744)

Disciplinado: Diana Carolina Figueroa Merio
Entidad y Cargo: Asesora cdigo 105, grado 55, asignada a la Secretara de
Infraestructura del Distrito Turstico y Cultural. Cartagena de Indias.
Quejoso: De oficio
Fecha queja: 3 de octubre de 2012
Fecha hechos: 27 de agosto de 2012
Asunto: Apelacin fallo de primera instancia. Proceso verbal

procede a resolver el recurso de apelacin interpuesto por el apoderado de la

disciplinada Diana Carolina Figueroa Merio en contra del fallo de primera
instancia proferido, en audiencia pblica, el 19 de diciembre de 2012 por la
Procuradora Segunda Delegada para la Contratacin Estatal, por medio del cual
se le sancion disciplinariamente con destitucin e inhabilidad general por el
trmino de doce (12) aos
HECHOS

1. El da 3 de octubre de 2012 el jefe de la oficina asesora jurdica del distrito

de Cartagena de indias solicit un acompaamiento y vigilancia dentro de la
solicitud de terminacin de los contratos adicionales celebrados por el jefe
de servicios pblicos con la empresa PACARIBE S.A y Aseo Urbano de la
Costa.

2. Situacin que fue presentada ante la Contralora general de la Republica el

da 2 de octubre de 2012, para solicitar control excepcional.

3. En auto del 5 de octubre de 2012, la procuradura delegada ordena el inicio

de la indagacin.

4. En providencia del 25 de octubre de 2012, la procuradura ordena que la

actuacin se tramite por procedimiento verbal. Se cita a los seores:
FELIPE MERLANO DE LA OSSA (alcalde encargado) y DIANA CAROLINA
FIGUEROA MERIO (asesora asignada a la secretaria de infraestructura).

5. El 16 de noviembre de 2012 se inici la audiencia y se decidi sobre las

nulidades propuestas. El 22 de noviembre de 2012, se presentaron los
descargos, se decidi sobre las pruebas (concediendo unas y negando
otras. No se repuso la decisin). Se concede la apelacin la cual ser
decidida en segunda instancia en el caso de existir fallo de primera
instancia. El 23 de noviembre de 2012, Diana Carolina Figueroa fue
escuchada en versin libre y posteriormente se presentaron alegatos de
conclusin. La audiencia culmina el 19 de diciembre mediante fallo el cual
absolvi de responsabilidad disciplinaria a FELIPE MERLANO DE LA OSSA
 y declaro probado y no desvirtuado el cargo formulado a DIANA CAROLINA
FIGUEROA, a la que se le impuso una sancin de destitucin e inhabilidad
general por un trmino de 12 aos, se interpuso recurso de apelacin.

HECHOS INVESTIGADOS

1. Los hechos investigados se centran en la suscripcin de los contratos

adicionales a los contratos de concesin, sin tener competencia. El acto de
delegacin no la facult y excedi el lmite de la cuanta permitido.

CARGOS FORMULADOS

El a quo consider que la doctora Diana Carolina Figueroa Merio desconoci las
competencias, en la medida en que suscribi los contratos adicionales 001 y 002,
cuando no contaba con la facultad legal para hacerlo, toda vez que el Decreto
1485 de 2011 le dio solo la facultad para suscribir otro s y/o modificatorios a los
contratos de concesin, y el Decreto 634 de 2012 limit la celebracin de contrato
a mnima cuanta. Los denominados otro s suscritos con PROMOAMBIENTAL
CARIBE S.A.E.S.P. y ASEO URBANO DE LA COSTA S.A. E.S.P., no son otra cosa
que contratos adicionales, que conllevan unas obligaciones nuevas al alcance
fsico inicial del contrato, sobre los que no tena facultad para suscribirlos

FALLO IMPUGNADO

Se determina la delegacin conferida al asesor de los servicios pblicos

domiciliarios asignado a la secretaria de Infraestructura para suscribir
modificaciones y otroses, especialmente en los contratos de aseo 001 y 002. Por
el decreto 0634 de 2012 se restringi las delegaciones a los contratos de mnima
cuanta, por lo tanto, no tena la facultad ni la competencia para suscribir los
contratos adicionales. Se rechaz el argumento referido a que el otros no tiene
cuanta dentro de los contratos de mnima cuanta y que se actu bajo las
facultades, se respondi, que los contratos de concesin se pacta una cuanta
indeterminada por lo que se puede considerar que es de mnima cuanta. Se
concluy que los contratos adicionales modificaron el objeto de las concesiones
pues se crearon nuevas obligaciones.

Se calific como falta gravsima, por participar de la actividad contractual con

desconocimiento de los principios de transparencia, economa y responsabilidad a
lo que se suma el haber incurrido en extralimitacin de sus funciones o facultades
otorgadas.

la sancin que se impuso a la disciplinada fue la de destitucin e inhabilidad

general por el trmino de doce aos.

RECURSO DE APELACION
 1. Inexistencia de la conducta disciplinable: Debido a una indebida valoracin
de las pruebas y a un error de interpretacin de los decretos que desde el
2009 al 2011 se expidieron en relacin con la facultad para contratar.

2. Inexistencia de una razn lgica para establecer la conducta disciplinable.

3. Error de interpretacin en relacin con los elementos del contrato y

elaboracin de nuevos elementos que no existen en la legislacin.

4. Inexistencia de la tipicidad habida cuenta de la no demostracin de los

hechos y conductas que permitan adecuarse al cargo.

5. Inexistencia en el fallo de los elementos constitutivos de la ilicitud

sustancial o antijuridicidad como elemento fundamental para que una
sancin disciplinaria sea procedente.

6. Ausencia de culpabilidad a ttulo de dolo

7. La limitada aplicacin del artculo 47 del CDU, en relacin con la

dosificacin toda vez que solo se refiri a las circunstancias agravantes,
olvidando las atenuantes.

Concluyo la defensa que existen dos normas, una general y otra especial (se debe
preferir la ltima) en la cual si haba competencia y se encontraba vigente. Afirma
que el fallo es contradictorio al afirmar que no tena competencia y que exista
extralimitacin de sus funciones. Pues si no hay competencia, no hay
extralimitacin. Aade que el objeto del contrato de concesin fue modificado
porque se ampli el plazo, aclaro que la clusula denominada objeto del contrato
no es el objeto de contrato y que es diferente si dentro del objeto estuviera
contenida la clusula denominada objeto e insisti que el plazo y el precio son
elementos accidentales de un contrato.

Las obligaciones adicionales del otros no se pueden considerar como elementos

de la naturaleza del contrato, porque el contrato de concesin por esencia
presenta mutaciones. Agreg que existe un error de apreciacin al sealar que el
plazo es un elemento del contrato, porque est contenido en la clusula primera
denominada objeto del contrato.

no se demostr cul fue el dao para los fines del Estado, se prob la oportunidad
y conveniencia de los mismos para el buen desarrollo del objeto de los contratos.
No se analiz el dao objetivo material y no aparece el bien jurdico tutelado
violado con la conducta. Aleg, que suponiendo que interpret mal la norma se
estara en presencia de una culpa, pero no de dolo, se debe mirar el beneficio de
la duda ya que no existe claridad sobre el concepto de otros.
 SEGUNDA INSTANCIA

APELACIN

1. Se desconoce las normas que le atribuan la competencia en materia

contractual, la regulacin del contrato de concesin y el desarrollo
jurisprudencia de los elementos esenciales del contrato de concesin y la
diferencia entre modificacin a los contratos y el contrato adicional.
2. Que no se modific el objeto de contrato, sino se ajust el plazo y la
remuneracin con respecto a los alcances del objeto.
3. La competencia para suscribir otroses est dada por la ley.
4. Concluy argumentando que los contratos de concesin son relaciones
jurdicas imperfectas susceptibles de modificacin y perfeccionamiento a lo
largo de su ejecucin, principalmente, en razn del inters general, del
servicio pblico, de la economa y de la moralidad administrativa.
Igualmente, que existe la posibilidad de modificar los contratos de
concesin de servicios pblicos, siempre que estos no alteren
sustancialmente los elementos esenciales del contrato, de manera que lo
desnaturalicen
5. Los otroses o modificaciones del contrato de concesin original pueden
recaer sobre el plazo y el precio, el primero por no ser un elemento de su
esencia y el segundo, por habilitacin legal.
6. El objeto tambin puede ser modificado, por va de otros, si se trata de
modificaciones necesarias para la adecuada ejecucin, que no impliquen
una variacin significativa del objeto original y siempre atendiendo criterios
de razonabilidad, proporcionalidad, necesidad y justificacin.
7. La competencia de la seora Diana Carolina Figueroa para suscribir los
otroses a los contratos de concesin estuvo dada en los Decretos 1485 de
2011 y 634 de 2012, por cuanto se trat de modificaciones al contrato y no
super la mnima cuanta.
8. Por ltimo, el fallo habr de ser revocado, por no adecuarse el tipo
disciplinario a la conducta de la seora Figueroa Merio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

Segn el Decreto 1485 del 2 de diciembre de 2011, expedido por el alcalde mayor
de Cartagena de Indias D.T y C se extrae que la modificacin consisti en agregar
la facultad delegada de suscribir los otros y/o modificatorios, a el titular del cargo
de asesor cdigo 105, grado 55, asignado a la Secretara de Infraestructura, en
relacin con los servicios pblicos, se encontraba la facultad de adoptar las
decisiones a que hubiera lugar, para garantizar el cumplimiento de los contratos de
concesin, pero especficamente con el Decreto 1485 se le facult al respectivo
titular para firmar los otroses o modificatorios a los contratos de concesin para la
prestacin de los servicios pblicos, con especial nfasis en los contratos de aseo.
se pretenda darle mayor celeridad y eficacia a las actuaciones relacionadas con
los contratos de concesin, pues resulta conveniente y necesario delegar la
facultad de suscribir las modificaciones u otroses necesarios.
Nos encontramos ante una facultad especial, en el entendido que se deban
adoptar las medidas y decisiones necesarias para el cumplimiento de los contratos
de concesin para el servicio pblico de aseo, dentro de las que el funcionario
delegante consider, adems, que se encontraba la suscripcin de los referidos
otroses, para garantizar las condiciones tcnicas, econmicas y financieras
existentes al momento en que los concesionarios presentaron sus respectivas
propuestas.
El Decreto 0634 no derog en forma expresa el Decreto 1485. Tampoco lo hizo en
forma tcita por lo que este continuaba vigente y se deba cumplir su finalidad, la
cual era el lograr la prestacin efectiva del servicio pblico de aseo. Es cierto,
como lo aleg la defensa que el Decreto 1485 contiene una facultad especial
suscribir contratos modificatorios u otroses a los contratos de concesin
por regla general la remuneracin a los concesionarios proviene de los dineros
efectivamente recaudados va tarifa, lo que quiere significar que el presupuesto de
la Unidad Ejecutora de Servicios Pblicos del Distrito de Cartagena no se
afectaba, toda vez que el rgimen tarifario continu vigente, en virtud de la
suscripcin de los contratos aqu cuestionados. Es claro que la remuneracin al
contratista, en los contratos de concesin, no impact, de manera general, el
presupuesto del Distrito ni de la respectiva unidad ejecutora.
Se determin que un contrato de concesin no se encuentra dentro del rango de la
mnima cuanta para contratar, establecida en un ente territorial, precisamente por
las obligaciones contradas en este tipo de relaciones contractuales, en un lapso
bastante largo, como en este caso, que inicialmente se pact en ocho aos y
posteriormente se adicion en tres para las dos concesiones.
Si en virtud de los dos contratos denominados otroses, en algn momento se
pudiera llegar a afectar el presupuesto de la entidad territorial, en virtud
especialmente de las frecuencias adicionales y los servicios especiales pactados
y la regulacin en relacin con los subsidios , en modo alguno se puede entender
tal situacin como un lmite a la competencia para su suscripcin, por cuanto ya se
estableci que el marco de la cuanta consagrado por el decreto 1485, para los
efectos fiscales se entiende como de cuanta indeterminada.
Concluye que Diana Carolina Figueroa Merio, tena competencia para suscribir
contratos modificatorios u otroses a los contratos de concesin, sin lmite de
cuanta, facultad que fue otorgada por el Alcalde Mayor de Cartagena de Indias,
facultad que no fue modificada o derogada por el Decreto 0634 del 18 de mayo de
2012, emanado del mismo servidor pblico.
Surge un segundo problema, en cuanto a si lo contrato cuestionado se consideran
modificatorios o contratos adicionales, lo que llevara a concluir si se desbordo de
los lmites de su mbito funcional, pues se entiende que solo estaba facultada
para suscribir contratos modificatorios para garantiza el cumplimiento de los
contratos de concesin.
La presunta extralimitacin de funciones se debe entender cmo, la actuacin por
fuera de la competencia antes determinada, tal y como lo consider la funcionaria
de primera instancia. Es decir, se despacha en forma negativa el argumento
expuesto por la defensa en el sentido de que por la supuesta contradiccin se
generaba una duda, la cual deba declararse a favor de la implicada.