JUEVES, 10 DE OCTUBRE DE 2013

LA DEVOLUCIN DEL BIEN INCAUTADO EN LOS PROCESOS POR DELITOS

ADUANEROS

Elizabeth Grossmann Casas

Juez Superior, integrante de la Segunda Sala Penal de Apelaciones del Cusco

Sumario

La incautacin de bienes, fundamentalmente relacionados con los delitos tributarios, viene

generando no pocos cuestionamientos, ms, cuando la aplicacin de las normas requiere
acudir tanto al Cdigo Procesal Penal como a la ley especial de los delitos tributarios. En ese
sentido y concretamente uno de los temas importantes esta relacionado a la devolucin del
bien incautado, sea cuando se ha emitido resolucin firme a travs de un auto de
archivamiento o sentencia, o a travs de una disposicin fiscal de no formalizar investigacin
preparatoria. Este artculo pretende algunas reflexiones sobre algunos puntos de conflicto.

Desarrollo del Tema

El nuevo Cdigo Procesal Penal, ha estructurado el proceso penal, en la siguiente forma:

investigacin preliminar e investigacin preparatoria bajo la direccin del Ministerio Pblico;
luego la etapa intermedia, la de juzgamiento y la impugnacin.

Ahora bien, constituyen delitos Aduaneros, todas aquellas modalidades que se encuentran
tipificadas en los arts. 1, 2 y 3 (Contrabando y sus modalidades, 4, 5 (Defraudacin de
Rentas de Aduanas), 6 (Receptacin Aduanera), 7 (Financiamiento), 8 (Trfico de
Mercaderas Prohibidas) de la Ley 28008, las que tiene como bien jurdico protegido la
legalidad y debida recaudacin de impuestos por los ingresos de bienes al territorio nacional.

En ese sentido, la entidad aduanera o el representante del Ministerio Pblico llevan adelante
operativos para verificar la legal procedencia de los bienes ingresados al pas. Estos operativos
dan como resultado en muchos casos la incautacin de bienes, sean vehculos, ropas, juguetes
u otros, que en su mayora generan pedidos de confirmatoria de incautacin judicial, aunque
se debe reconocer que en muchos otros casos, no se cumple con dicha formalidad. El Fiscal
emite entonces una disposicin de investigacin preliminar, que como sabemos, tiene la
finalidad de establecer la existencia de indicios suficientes de comisin delictiva y de la autora
del mismo.
Qu es la incautacin cautelar?

La incautacin cautelar, es un acto de la autoridad que limita las facultades de dominio

respectos de bienes o cosas relacionadas con el delito, que tiene por finalidad evitar el
ocultamiento de bienes sujetos a decomiso y el impedimento u obstaculizacin de la
verdad[1]. Su confirmatoria judicial, que es una evaluacin de la legalidad de la incautacin,
constituye un requisito que persigue darle estabilidad instrumental respecto de la cadena de
actos que puedan sucederse en el tiempo y que de un modo u otro dependan o partan de l;
es una condicin previa para la valorabilidad desde la perspectiva probatoria, por lo que no es
posible utilizarla como evidencia si no se ha cumplido con el control judicial[2].

Ahora bien, con ste marco dogmtico, tenemos que sobre la incautacin, el art. 316 del
Cdigo Procesal Penal seala que es una diligencia que puede realizarse durante las primeras
diligencias y en el curso de la investigacin preliminar, sea por la polica o por el Ministerio
Pblico. El mismo artculo, establece que para dictar la medida se tendr en cuenta las
previsiones o limitaciones de los arts. 102 y 103 del Cdigo Penal.

Remitidos a sta normativa, en lo pertinente seala que el Juez podr disponer en todos los
casos, con carcter previo, la medida de incautacin, debiendo adems proceder conforme a
lo previsto en otras normas especiales.

El destino del bien incautado: a) cuando el Fiscal concluida las diligencias preliminares no
formaliza investigacin preparatoria; y, b) cuando luego de formalizada la investigacin
preparatoria se dicta el sobreseimiento de la causa o sentencia.-

1.- Con relacin al primer punto, y conocido como se tiene las razones que llevan a las
diligencias preliminares; es necesario sealar que el Fiscal, luego del plazo de las diligencias
preliminares puede llegar a las conclusiones siguientes: i) no existen suficientes elementos de
conviccin de que se ha cometido el delito; ii) existen indicios de la comisin del delito pero no
de que el investigado sea el autor; iii) no se tiene individualizado a la persona del autor.

2.- Con relacin al segundo punto (formaliza investigacin preparatoria), tenemos que el Fiscal
concluido el plazo de investigacin preparatoria puede tomar dos posiciones: i) el hecho no se
realiz o no puede atribursele al imputado, o el hecho no es tpico o existe causa de
justificacin, inculpabilidad o no punibilidad; la accin ha prescrito o no existe la posibilidad de
incorporar datos para un enjuiciamiento; en estos casos el Fiscal solicitar el sobreseimiento
de la causa (art. 344 del Cdigo Procesal Penal); ii) existen suficientes medios de prueba que
sustentan que el delito se ha cometido y el imputado es su presunto autor, por lo que amerita
el enjuiciamiento; entonces procede a formular acusacin (art. 349 del C.P.P.). Esta acusacin
conlleva el juzgamiento de la persona por el delito respectivo, luego de lo cual se emite
sentencia, sea condenando o absolviendo.
3.- En todos estos casos, y teniendo en cuenta que nos estamos ocupando de los delitos
aduaneros, debe existir un pronunciamiento respecto al bien incautado. Por tanto para saber
qu sucede con el bien as considerado, nos remitimos a la norma especial respectiva. En ese
sentido y atendiendo al delito de Defraudacin Aduanera analizamos lo previsto en el art. 13
de la Ley 28008.

Este artculo en su concepcin originaria estableca lo siguiente:

Artculo 13.- Incautacin

El Fiscal ordenar la incautacin y secuestro de las mercancas, medios de transporte, bienes y

efectos que constituyan objeto del delito, los que sern custodiados por la Administracin
Aduanera en tanto se expida el auto de sobreseimiento, sentencia condenatoria o absolutoria
proveniente de resolucin firme, que ordene su decomiso o disponga su devolucin al
propietario.

Este artculo ha sido sustituido por el Artculo 6 del Decreto Legislativo N 1111, publicado el
29 junio 2012, cuyo texto es el siguiente:

Artculo 13.- Incautacin

El Fiscal ordenar la incautacin y secuestro de las mercancas, medios de transporte, bienes y

efectos que constituyan objeto del delito, as como los instrumentos utilizados para la
comisin del mismo, los que sern custodiados por la Administracin Aduanera en tanto se
expida el auto de sobreseimiento, sentencia condenatoria o absolutoria proveniente de
resolucin firme, que ordene su decomiso o disponga su devolucin al propietario.

Queda prohibido, bajo responsabilidad, disponer la entrega o devolucin de las mercancas,

medios de transporte, bienes y efectos que constituyan objeto del delito, as como de los
medios de transporte o cualquier otro instrumento empleados para la comisin del mismo, en
tanto no medie sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento proveniente de resolucin
firme que disponga su devolucin dentro del proceso seguido por la comisin de delitos
aduaneros. En el caso de vehculos o bienes muebles susceptibles de inscripcin registral,
queda prohibido, bajo responsabilidad, sustituir la medida de incautacin o secuestro de estos
bienes por embargos en forma de depsito, inscripcin u otra que signifique su entrega fsica
al propietario o poseedor de los mismos.

La prohibicin de disponer la entrega o devolucin de las mercancas, medios de transporte,

bienes y efectos que constituyan objeto del delito, as como de los instrumentos empleados
para su comisin, alcanza igualmente a las resoluciones o disposiciones dictadas por el
Ministerio Pblico, si luego de la investigacin preliminar o de las diligencias preliminares, se
declare que no procede promover la accin penal o se disponga el archivo de la denuncia. En
dichos casos corresponder a la Administracin Aduanera la evaluacin de la devolucin de
estas mercancas, bienes, efectos, medios de transporte e instrumentos del delito, previa
verificacin del cumplimiento de las obligaciones tributarias aduaneras que amparen su
ingreso lcito, internamiento, tenencia o trnsito en el territorio nacional.
4.- Como se puede advertir existe una modificacin sustancial de la norma, respecto a los
bienes incautados. Entonces, un primer tema que nos convoca es la aplicacin temporal de la
ley. Al respecto se entiende que: i) El art. VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal,
prev la vigencia e interpretacin de la ley procesal penal, y seala que es de aplicacin
inmediata, incluso a procesos en trmite y es la que rige al tiempo de la actuacin procesal,
exceptundose algunos actos. Que la ley procesal sobre derechos individuales que sea
favorable es aplicable retroactivamente y en caso de duda se esta a lo mas favorable. ii) En ese
sentido debemos sealar que la incautacin no es una institucin de derecho individual; por lo
que la vigencia de la ley procesal para la misma esta referida al tiempo de la actuacin
procesal, incluso al proceso en trmite.

Por tanto, y mientras no exista otra modificatoria, corresponde aplicar a los procesos por
delitos Aduaneros, en lo relacionado a la condicin de los bienes incautados, el art. 13 de la
Ley 28008, modificada por el D.Lg. 1111.

5.- Luego, pasamos a analizamos los alcances de la misma, en lo concerniente a la devolucin

del bien incautado, y as tenemos que:

a.- Solamente el rgano judicial puede devolver los bienes incautados cuando se ha emitido
resolucin de archivamiento del proceso o sentencia absolutoria.

Entendemos que la potestad de ordenar la devolucin del bien en estos casos, esta sustentado
en que se ha realizado un anlisis de fondo, tanto en el extremo de la comisin del delito como
de la responsabilidad del autor. Sin embargo, el contenido literal de la norma en este punto,
nos lleva a formular varias interrogantes, y entre ellas: Primera que sucede si la sentencia
absolutoria tiene como fundamento que no se ha acreditado la responsabilidad del imputado
por el delito aduanero, an cuando ste se encuentre acreditado?. Segunda es posible
devolver el bien cuando el auto de sobreseimiento o sentencia estn basadas en la
prescripcin del delito?. La tercera, es suficiente la disposicin del Juez para que la
administracin aduanera proceda a la devolucin del bien incautado?. Finalmente, qu
sucede con los bienes incautados que han sido donados o incinerados por la administracin
aduanera?.

Responder estas interrogantes nos lleva a conocer otro tema y es la condicin intrnsicamente
delictiva del bien incautado. Lneas arriba se haba sealado que la finalidad de la incautacin
es limitar las facultades de dominio respectos de bienes o cosas relacionadas con el delito y en
nuestro caso del delito aduanero, que tiene por finalidad evitar el ocultamiento de bienes
sujetos a decomiso. El decomiso, es la adjudicacin de los bienes o mercaderas a la
administracin aduanera, ordenada en una decisin judicial (generalmente sentencia), por ser
esencialmente delictivos.

Por tanto, en esa lnea de interpretacin, esbozamos las siguientes respuestas: i) si el bien es
intrnsecamente delictivo, esto es, que ha sido ingresado al pas sin pagarse los impuestos de
ley o adulterando la documentacin respectiva; an cuando exista auto de sobreseimiento
con el fundamento de que no puede incorporarse elementos de conviccin para un
juzgamiento, o exista una sentencia por no haberse demostrado la responsabilidad del
presunto autor, o cuando se ha producido la prescripcin de la accin penal, entonces la
sentencia no podra ordenar la devolucin del bien. ii) Si por el contrario el fundamento del
archivamiento o absolucin estn referidos al ingreso legal del bien al pas, el rgano judicial
debera ordenar la devolucin del bien incautado a su propietario. iii) En este ultimo caso, la
Administracin Aduanera, no estara en condiciones de calificar absolutamente la decisin
judicial, para negarse a la devolucin, y debe ejecutarla en sus propios trminos. iv)
Finalmente, si la Superintendencia de Administracin Aduanera ha procedido a la donacin o
incineracin de los bienes incautados, debe proceder al pago de su justiprecio, conforme lo
prescribe el art 27 de la Ley 28008

b.- Existe prohibicin de devolver los bienes incautados cuando el Fiscal Penal no emite
disposicin de formalizar la investigacin preparatoria; esto es, cuando no ha encontrado
indicios de comisin delictiva o existe falta de individualizacin del autor del delito. En este
punto cabe preguntarse: Primero el Fiscal puede disponer la devolucin del bien incautado?
Luego qu alcances tiene el archivamiento fiscal sobre los bienes sujetos a decomiso?.

Analizando estas interrogantes, es de advertir que la norma prohbe expresamente disponer

la devolucin del bien. Sin embargo, considero que en este aspecto existe un exceso en la
disposicin aludida por dos motivos: i) Cuando la disposicin fiscal de no formalizar
investigacin preparatoria esta basada en la licitud del ingreso del bien al pas, esto es, que ni
siquiera ha encontrado indicios que hagan presumir la comisin de un delito aduanero;
entonces nos encontraramos ante una decisin que hace cosa juzgada, en los trminos
sealados por el Tribunal Constitucional en la sentencia expedida en el Exp. 2725-2008-PH, del
que se tiene que la decisin fiscal de no ha lugar a formalizar denuncia penal -entindase
tambin no formalizar investigacin preparatoria- se refiere a que el hecho no constituye
delito, esto es carece de ilicitud penal, genera un estatus de inamovible, ya que implica una
valoracin de hechos e interpretacin de disposiciones en mrito de la cual se decide si esta
tcnicamente en condiciones de ejercer la accin penal.. ii) Se esta convirtiendo en
innecesaria la actividad fiscal en la promocin de los delitos aduaneros, ya que las
incautaciones deben responder a la presunta comisin de un delito. De no darse indicios de
ste se esta limitando la facultad fiscal de reponer las cosas al estado anterior en que produjo
su intervencin, y nos preguntamos entonces cul es la finalidad de darle al Fiscal la
responsabilidad de investigar de oficio los delitos tributarios? (art. 19 de la ley 28008), si
finalmente la decisin de devolver o no devolver el bien estara recayendo en la administracin
aduanera, como si fuese ella la promotora del ejercicio de la accin penal.

c) Este ltimo contexto, nos lleva a tocar otro punto, el de la eficacia para la administracin
aduanera de las disposiciones fiscales de archivamiento de las diligencias preliminares. Se
advierte que an cuando el Fiscal Penal emita disposicin de no formalizar investigacin
preparatoria, porque a su criterio no existe delito perseguible y se ha acreditado el ingreso
lcito del bien, simplemente la administracin aduanera ha negado la devolucin de los bienes,
atribuyendo sanciones de comiso por falta de pago de impuestos o por hechos
administrativas; lo que conlleva a que en la prctica la administracin aduanera se haya
convertido en Juez y parte, con un absoluto monopolio respecto de la accin penal por delitos
aduaneros y sobre la determinacin de los bienes incautados, y en ese sentido mas valdra
retornar al esquema anterior de que nicamente a denuncia de la administracin aduanera
poda promoverse la accin penal previa a las indagaciones administrativas sobre el caso, ya
que las diligencias preliminares dirigidas por el Fiscal y que en muchos casos duran mas de un
ao y que finalmente concluyen con decisin de no formalizar la investigacin preparatoria,
no tiene ningn efecto sobre el bien incautado; y el propietario de los bienes no puede decir
que su problema concluy, sino que iniciar otro trmite ante la administracin para la
devolucin del bien; lo que significa un cuento de nunca acabar.

Sugerencias

1 Cuando existe auto de archivamiento o sentencia absolutoria, o cuando existe disposicin

fiscal de no formalizar investigacin preparatoria porque se ha acreditado el ingreso lcito al
pas de las mercaderas incautadas, sta decisiones emitidas sea por el juez como el fiscal,
tienen calidad de cosa juzgada y por tanto deben contener una disposicin para la devolucin
del bien al propietario, sin intervencin de la administracin aduanera. Ello significara
respetar los principios constitucionales de la cosa juzgada y el derecho de propiedad.

2 Es urgente una modificacin a la normativa del art. 13 de la Ley 28008, actualmente

vigente, cuando se trata de disponer la devolucin del bien incautado al emitirse la disposicin
fiscal de no formalizar investigacin preparatoria.

3 Las disposiciones judiciales o en su caso fiscales que tengan la calidad de firmes, y que
ordenan la devolucin de los bienes incautados deben ser acatados en sus propios trminos
por la Superintendencia de Administracin Aduaneras.