De CARVALHO, Salo. O Direito Penal Na "Luta Contra o Terrorismo"

ISSN 2177-6784
Sistema Penal
& Violncia
Revista Eletrnica da Faculdade de Direito
Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais
Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul PUCRS
Porto Alegre Volume 4 Nmero 1 p. 1-21 janeiro/junho 2012
O direito penal na luta contra o terrorismo

Delineamentos tericos a partir da criminalizao dos
movimentos sociais o caso do Movimento dos
Trabalhadores Rurais Sem-Terra
Criminal law in the fight against terrorism
Theoretical outlines from the criminalization of social movements
the case of the Movement of Landless Rural Workers
Davi de Paiva Costa Tangerino

Fabio Roberto DAvila
Salo de Carvalho
Dossi
TERRORISMO
Editor-Chefe
Jos Carlos Moreira da Silva Filho
Organizao de
Fbio Roberto DAvila
Jos Carlos Moreira da Silva Filho
Os contedos deste peridico de acesso aberto esto licenciados sob os termos da Licena
Creative Commons Atribuio-UsoNoComercial-ObrasDerivadasProibidas 3.0 Unported.
Terrorismo / Terrorism 1
O direito penal na luta contra o terrorismo

Delineamentos tericos a partir da criminalizao dos
movimentos sociais o caso do Movimento dos
Trabalhadores Rurais Sem-Terra
Criminal law in the fight against terrorism
Theoretical outlines from the criminalization of social movements
the case of the Movement of Landless Rural Workers
Davi de Paiva Costa Tangerino*

Fabio Roberto DAvila**
Salo de Carvalho***
Resumo
Tendo por pano de fundo um caso emblemtico ocorrido no sul do pas, o presente artigo pretende conduzir
reflexo sobre os limites materiais do direito penal no contexto de um Estado Democrtico de Direito,
particularmente quanto aos crimes relacionados ao terrorismo. Sob a tica dos princpios reitores do direito
penal, indicadores por excelncia da legitimidade da atuao estatal no combate criminalidade, so
analisadas as questes da antecipao da tutela penal, por meio da criao de atos meramente preparatrios,
e da falta de uma adequada delimitao tpica do conceito de ato terrorista.
Palavras-chave: Terrorismo; Limites de legitimidade do Direito Penal; Criminalizao dos movimentos
sociais.
Abstract
Against the background of a symbolic case taken place in the south of the country, this paper induces a
reflection on the material limits of criminal law within a Democratic State of Law, particularly in regard to
crimes related to terrorism. From the perspective of the principles that guide the criminal law, indicators of
the legitimacy of a State action in crime fighting, this research focuses on the lack of an adequate definition
of the criminal offense related to the terrorist act.
Keywords: Terrorism; Limits of legitimacy of criminal law; Criminalization of social movements.
H quem tenha medo que o medo acabe.

Mia Couto
*** Mestre (USP) e Doutor (USP) em Direito Penal, com estgio doutoral junto Universidade Humboldt em Berlim (Alemanha). Professor da
Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Bolsista de ps-doutorado no Max Planck Institut de Direito Penal Internacional
e comparado (Freiburg Alemanha).
*** Mestre (PUCRS) e Doutor (Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra) em Cincias Criminais. Ps-doutor em Cincias Penais (Universidade
de Frankfurt am Main, Alemanha). Professor do Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais da PUCRS.
*** Mestre (UFSC) e Doutor (UFPR) em Direito. Ps-doutor em Criminologia (Universitat Pompeu Fabra, Barcelona). Pesquisador do Instituto de
Criminologia e Alteridade (ICA).
Sistema Penal & Violncia, Porto Alegre, v. 4, n. 1, p. 1-21, jan./jun. 2012 1

O Direito Penal na luta contra o terrorismo Tangerino, D.P.C.; DAvila, F.R.; Carvalho, S.
1 Notas introdutrias: legitimidade versus eficincia

A utilizao do direito penal no mbito da denominada luta contra o terrorismo expresso recorrente
na grande mdia e em inmeros documentos internacionais tem colocado dois problemas de fundamental
relevo ainda no suficientemente tratados pela dogmtica jurdico-penal. O primeiro diz respeito capacidade
de o direito penal servir como instrumento hbil para a preveno e represso do terrorismo; o segundo, aos
limites de legitimidade do direito penal no atendimento dos objetivos proclamados.
Embora o primeiro questionamento leve ao condicionamento do segundo, na medida em que uma
resposta negativa retiraria a utilidade da segunda interrogao, uma anlise mais atenta permite perceber
que, em verdade, a segunda questo deve necessariamente anteceder primeira. Para que se possa refletir
sobre a capacidade de rendimento do direito penal como instrumento de controle social, preciso saber, antes
disso, quais so os limites desse instrumento. Apenas luz desse conhecimento, apenas luz dos limites do
instrumento de controle de que se dispe, que se torna possvel questionar sua capacidade para atender
um determinado fim.
Em um Estado Democrtico de Direito, inadmissvel que o direito penal tenha os seus limites
manipulados de modo a atender sempre positivamente a primeira questo. No se pode aceitar que o direito
penal seja moldado na convenincia dos critrios de utilidade e de eficincia, de modo a ser sempre aquilo que,
em um dado contexto, convm ao Estado. Pelo contrrio, em um Estado Democrtico de Direito, a questo
da legitimidade do direito penal e, portanto, do seu limite como instrumento de controle social deve
anteceder reflexo acerca da sua eficincia para a obteno de um determinado objetivo. Apenas quando o
uso do direito penal legtimo que se deve considerar sua utilidade, e no o contrrio. Alm disso, pressupe
observar que este juzo de legitimidade em um Estado Democrtico e Constitucional de Direito deve ser
obtido mediante a considerao dos seus fundamentos e princpios reitores, sempre orientados pelos direitos
e garantias constitucionalmente assegurados.
Logo, ao juzo da capacidade de o direito penal prevenir e reprimir o terrorismo, deve preceder um
juzo acerca dos seus limites de legitimidade, de modo a informar o Estado at onde pode ir (legitimamente)
o direito penal na preveno e represso de atos terroristas. Trata-se, portanto, desta precisa reflexo luz da
tradio penal brasileira as linhas que se seguem.
2 Segurana e liberdade no Estado Democrtico de Direito

A denominada guerra contra o terrorismo tem sido responsvel por levar a antiga tenso entre as
noes de segurana e liberdade ao seu limite mais extremo. A dimenso dos atos terroristas vivenciados neste
sculo e o medo da sua repetio tm se convertido em argumentos decisivos em prol da adoo muitas
vezes, a qualquer custo de medidas de tutela da segurana do Estado. E isso a tal ponto que parece no haver
mais qualquer limite jurdico, quando do outro lado est o forte argumento da eficcia no combate ao terror.
Noes e princpios fundamentais de direito penal, at h pouco tempo inquestionveis, so relativizados ou
simplesmente afastados. O terrorismo converte-se em uma espcie de argumento mgico. Embora isso, na
histria do direito penal, no seja algo novo.
A histria recente da Amrica Latina recorda-nos a experincia peruana de combate ao terrorismo nos
anos 90, quando foi instaurado, nas palavras de Csar Landa, em aluso categoria desenvolvida por Gnther
Jakobs, um verdadeiro direito penal do inimigo (Feindstrafrecht), a partir da ideologia da segurana do
Estado1. Os princpios constitucionais foram instrumentalizados ao mximo, reduzindo o direito penal a uma
funo de represso e controle social2. Direitos fundamentais foram eliminados e/ou subordinados finalidade
de segurana do Estado por meio de julgamentos de convenincia em Tribunais militares, por meio da utilizao

de tipos penais abertos em especial, na incriminao da apologia ao terrorismo ou ainda atravs da ampla
violao do devido processo legal3. Suprimiu-se o direito ao habeas corpus; proferiram-se julgamentos militares
por juzes sem rosto (no identificados); violou-se a presuno de inocncia com a determinao da priso
obrigatria em acusaes de terrorismo; restringiu-se o direito de defesa (advogados s poderiam intervir a
partir do momento em que o acusado prestasse seu depoimento policial); imps-se a incomunicabilidade do ru,
quando conveniente investigao, dentre tantas outras medidas de carter acintosamente autoritrio. Medidas
que, a partir do ano 2000, com o incio da reestruturao da democracia no Peru, deram origem a inmeras
aes perante a jurisdio daquele pas e junto Corte Interamericana de Direitos Humanos, culminando, em
2002, em uma ao de inconstitucionalidade contra a referida legislao penal antiterrorista (Decretos-Leis
n 25.475, 25.659, 25.708, e 25.880), promovida por mais de cinco mil cidados4.
Dentre tantos outros exemplos similares ocorridos no Cone Sul5, estes fatos rememoram radicalmente
as mais de duas dcadas de ditadura militar no Brasil (1964-1985), em que, em prol da ordem e da segurana
nacional, foram amplamente suprimidos direitos e garantias fundamentais. A perseguio de grupos e de
ativistas de esquerda, opositores do sistema militar, era usualmente legitimada pelo argumento da proteo do
Estado contra os inimigos internos, tambm denominados de subversivos, e suas atividades terroristas.
Inmeras pessoas foram presas e torturadas, outras simplesmente desapareceram. Conforme destaca Juarez
Cirino dos Santos, em sua profunda anlise sobre as estruturas e as instituies de violncia no Brasil e nos
demais pases da Amrica Latina, uma das direes da realidade criminolgica foi caracterizada exatamente
pela imunidade aos agentes do terror institucionalizado6. E, por ironia da histria, alguns daqueles ativistas
da resistncia ao terrorismo de Estado, considerados na poca como inimigos internos, encontram-se hoje,
aps a redemocratizao, fortemente inseridos no quadro poltico do pas7.
Estas experincias tm em comum o contexto poltico no democrtico no qual ocorreram e que costuma
ser trazido como argumento para justificar as violaes cometidas contra os direitos do homem em prol da
segurana pblica, sempre por meio da intensa instrumentalizao do sistema repressivo. Afinal, diferente
do que ocorre em regimes democrticos, nos autoritrios no se pode obviamente esperar um sistema penal
democraticamente conformado e limitado. Em verdade, o sistema e os rgos de persecuo penal, na posio
de brao armado do Estado, sempre se mostraram como o mais saliente ndice do autoritarismo estatal, a
expressar, de modo muito particular, o modelo de Estado vigente.
Todavia os anos que se seguiram aos atentados de 11 de setembro demonstram que o problema mais
amplo, e que o argumento da segurana, em situaes extremas, pode resultar em fortes violaes aos direitos
humanos, mesmo em pases formalmente reconhecidos como democrticos, como, alis, bem demonstra a
experincia recente dos EUA.
Conforme relata Chevigny, Professor da Universidade de New York, os ataques terroristas de 11 de
setembro deram origem a uma forte poltica de represso dentro e fora do territrio dos Estados Unidos.
Medidas como invases privacidade, aumento da vigilncia poltica, interferncia no trabalho dos advogados,
importunao de pessoas por causa de suas conexes rabes ou islmicas, segredos governamentais e detenes
sem recursos para fins de interrogatrios ilimitados so prticas inquietantes adotadas tanto no territrio dos
Estados Unidos como em Guantanamo Bay8. Embora no se possa equiparar s medidas de represso adotadas
pelos Estados sul-americanos ao longo das ditaduras militares, observa Chevigny que algumas das medidas
legais so picantemente familiares9.
Para tanto, basta considerar a priso de centenas de pessoas por longos perodos, no sendo informados
sequer seus nomes, bem como a colocao dos suspeitos sob custdia militar, de modo a retirar-lhes o direito
ao habeas corpus, e submet-los a interrogatrios ilimitados. Salienta ainda Chevigny a familiaridade

da resposta de algumas Cortes: em alguns casos, os juzes rejeitaram as medidas repressivas do governo.
Mas na maioria deles, os juzes fazem o possvel para aprovar as medidas do governo, at mesmo quando,
privadamente, delas discordem. Eles hesitam em interferir com os atos do Executivo porque temem que suas
ordens sejam desobedecidas. Eles no veem razes para enfraquecer sua legitimao expedindo ordens que
sabem sero descumpridas em nome da guerra contra o terror10.
Essas prticas, por outro lado, e lamentavelmente, no esto desprovidas de uma sustentao terico-
cientfica. O superlativo neste mbito sem dvida a internacionalmente discutida teoria do direito penal
do inimigo, de Jakobs.11 Embora no esteja s, visto existirem outras propostas de ciso do direito penal
um modelo dotado de garantias processuais e materiais e outro no qual essas garantias so reduzidas ou
suprimidas.12 Mas no certamente a sua recorrncia o que preocupa. O fato que modelos tericos desta
natureza sempre consistiram em expresses marcantes de regimes altamente autoritrios. Neste preciso ponto
radica seu maior problema.
Se verdade que no se pode colocar em dvida a legitimidade da interveno penal na luta contra
o terror, a histria recente demonstra que preciso se preocupar no s com o conceito de terrorismo, mas
tambm, e principalmente, com a forma e os meios utilizados para o seu controle, preveno e represso. Isto
porque a simples adoo de um modelo Democrtico de Estado longe est de ser suficiente para afastar os
riscos de abusos e de violaes aos direitos humanos.
A dimenso de validade das leis penais no , e no pode ser, limitada a uma questo de opo em
um Estado de Direito. E o perigo que o terrorismo representa ao cidado pode no ser maior do que o
perigo que representa um direito penal autoritrio construdo para combat-lo. No se pode defender o
Estado de Direito com o custo da bancarrota dos institutos democrticos que o sustentam. Desse modo, se no
controle do terrorismo se deseja a contribuio do direito penal, deve-se aceitar os seus limites democrticos
e, j de antemo, uma atuao aqum daquela que dele seria esperada, a partir de um puro critrio de
eficincia.
Nessa medida, parece-nos indispensvel um voltar de olhos aos limites no apenas formais do direito
penal como, v.g., a relao entre o princpio da legalidade estrita e o conceito de ato terrorista, que, por sua
natureza, enfrenta menos problemas para o seu reconhecimento , mas sobretudo aos limites materiais do
direito penal. Embora dotados de maior complexidade e, por consequncia, dificuldade de afirmao em mbito
internacional, os princpios penais de natureza material, como o nullum crimen sine iniuria, os princpios da
fragmentariedade e ultima ratio, e os valores da secularizao e da laicidade do direito penal, devem servir
de importantes referenciais poltico-criminais, facilitando, inclusive, a assimilao dos acordos internacionais
pelos respectivos pases.
Em tal horizonte compreensivo, e levando em considerao aqui exclusivamente o direito penal
material, possvel identificar no s dificuldades na definio jurdico-penal de terrorismo, como tambm
uma tendncia particularmente perigosa de pancriminalizao no que diz respeito aos atos que cercam o
ncleo da criminalidade no mbito do terrorismo, isto , o ato terrorista propriamente dito. E que, como se
ver, sob a perspectiva do direito penal brasileiro, embora no s, fortemente criticvel, tanto em termos
tericos, como em termos prticos.
Contudo, tendo em vista a necessidade de delimitao do problema, optamos por restringir as
consideraes que se seguem a uma nica questo, ao problema da tendncia de ampla punibilidade dos atos
preparatrios na legislao europeia de combate ao terrorismo e a sua incompatibilidade com o modelo de
crime como ofensa a bens jurdicos e com os princpios penais da fragmentariedade e ultima ratio, valendo-
nos, para tanto, em primeiro plano, da legislao penal brasileira e do seu respectivo momento poltico.

Todavia, problemas concretos da realidade brasileira podem servir como importantes recursos
metodolgicos para anlise dos problemas das excessivas e ampliadas formas de incriminao, como o
caso da criminalizao dos movimentos sociais. No Brasil, a imputao da Lei de Segurana Nacional s
aes do Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem-Terra (MST) indiciam os efeitos perversos da aplicao
incontida do direito penal.
3 Imputao de atos de terrorismo em manifestao de movimentos sociais:

a criminalizao do Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem-Terra (MST)
A luta pela justa distribuio de terras no Brasil, pas marcado por sculos de tradio escravocrata
e coronelista, fomentou, na realidade contempornea, a organizao de inmeros coletivos de pequenos
proprietrios e de trabalhadores rurais em defesa da reforma agrria.
A pauta da reforma agrria marcou inmeros projetos polticos nacionais no ltimo sculo e se constituiu
como uma das agendas necessrias para o desenvolvimento econmico e social do pas, agregando-se, nas
ltimas dcadas, ideia de sustentabilidade ambiental.
No perodo de reconquista formal da Democracia, com a elaborao da Constituio de 1988, o tema
ganhou status constitucional, seja nas clusulas gerais que definem os princpios da atividade econmica,
em que expressamente se define que toda a propriedade deve exercer funo social13, seja na da reforma da
poltica agrcola, em que o tema da reforma agrria est vinculado aos princpios da atividade econmica com
a previso da desapropriao da propriedade rural que no cumprir funo social14.
No entanto, apesar da conquista dos movimentos sociais em positivar a funo social da propriedade e
em definir constitucionalmente uma poltica de reforma agrria, a ausncia de operacionalidade das agncias
estatais em efetivar os preceitos da Constituio agudizou sobremaneira os conflitos entre trabalhadores rurais
e grandes latifundirios. Em determinadas regies do pas, sobretudo naquelas em que os latifndios adquirem
extenses territoriais superlativas, a tenso entre ruralistas e trabalhadores sem-terra tem se potencializado
profundamente, gerando conflitos caracterizados pelo uso da violncia.
3.1 O caso da Fazenda Coqueiros

Dentre estes territrios de tenso marcados pelos conflitos agrrios, destaca-se a regio do norte do Rio
Grande do Sul, sobretudo o Planalto Mdio, nas cercanias das cidades de Passo Fundo e Carazinho.
As ocupaes da Fazenda Coqueiros (Carazinho), pelo Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem-Terra
(MST), testemunham um dos inmeros casos concretos que refletem o problema da poltica agrria no Brasil.
No entanto as circunstncias do conflito ganham notoriedade em face de o Ministrio Pblico Federal, aps
uma das ocupaes, ter denunciado os lderes do MST na regio, imputando-lhes crimes previstos na Lei de
Segurana Nacional (Lei n 7.170/83).
O caso encontra-se sub judice, amparado pelo sigilo processual, e os dados da narrativa foram extrados
dos autos da ao de Habeas Corpus n 2008.04.00.026996-6/RS, impetrado contra o Juzo Substituto da
Vara Federal da Comarca, em razo do recebimento da denncia. O Habeas Corpus foi impetrado no Tribunal
Regional Federal da 4 Regio objetivando o trancamento da ao penal, tendo sido indeferido pela 7 Turma
em 19/08/2008. Contra esta deciso novo Habeas Corpus foi proposto ao Superior Tribunal de Justia (STJ),
ainda sem julgamento.
3.1.1 As condutas criminalizadas

Narra o Ministrio Pblico na denncia recebida pela Justia Federal de Carazinho que, em 2004, o
Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem-Terra (MST) havia montado dois acampamentos em reas contguas

Fazenda Coqueiros. Estas reas teriam sido arrendadas ao MST pelos igualmente denunciados Arno Maier
e Jandir Celso Wiebrantz.
Ato contnuo, outros dois acampamentos teriam sido organizados em reas prximas, cuja localizao
seria estratgica em relao Fazenda Coqueiros.
Conforme relata a pea acusatria, o objetivo dos grupamentos era a invaso15 da Fazenda Coqueiros com
o intuito de forar o Governo Federal a desapropri-la. Outrossim, a acusao menciona que, alm da invaso,
os acampados teriam praticado inmeros outros crimes no local (esbulho possessrio, crimes ambientais,
porte ilegal de armas, roubo, furto, dano, incndio, crcere privado e ameaas), fatos que geraram denncias
e processos autnomos na Justia Estadual.
Os elementos probatrios que justificaram a imputao de Crimes contra a Segurana Nacional, inclusive
a acusao de prtica de atos de terrorismo, podem ser percebidos claramente na construo ftica idealizada
pelos rgos de acusao.
Segundo a pea acusatria, havia notcia de que o grupo era extremamente organizado, havendo diviso
hierrquica de tarefas, inclusive com a utilizao de espcie de uniforme, e que um estrangeiro, denominado
Hugo Castelhano igualmente denunciado como coautor , seria um dos lderes das aes.
A descrio aponta que os integrantes do movimento teriam construdo uma guarita na entrada do
acampamento e colocado estacas e tapumes de proteo, para que pudessem controlar o acesso de terceiros
e causar dano fora pblica que tentasse adentrar no local.
Segundo as informaes constantes na denncia, um dos lderes do MST teria rasgado a ordem de
desocupao da rea.
Ademais, a acusao relata que membros da Polcia teriam sido alvos de disparos de arma de fogo e de
ataques de armas brancas pelos acampados.
Nas palavras de Waldir Joo Reis Cerutti, Coronel da Brigada Militar do Rio Grande do Sul, o grupo
de invasores realizava treinamentos de operao de combate e enfrentamento com a Polcia com o uso
de artefatos explosivos (coquetis molotov), estacas e armadilhas. Ressaltou que, nos embates havidos
com a Polcia Militar, os acampados se utilizavam de tticas de guerrilha (cordel de tropeo, barreiras
de conteno com materiais inflamveis, colocao de postos de observao entre outras). Mencionou,
ainda, que o grupo seria apoiado pelas Foras Armadas Revolucionrias da Colmbia (FARC) e pela Via
Campesina.
Segundo o Ministrio Pblico, na ocasio da invaso da Fazenda Coqueiros, em 28.02.2006, cerca de
30 membros do grupo, armados com espingardas e revlveres, tomaram como refns Odilo Jaime Cagliari e
Silmar Andr Dill.
No mesmo ano, em data no especificada, o denunciado Vladimir Maia, acompanhado de diversas
pessoas munidas de foices, faces e taquaras, teria tentado impedir que o Instituto Nacional de Colonizao
e Reforma Agrria (INCRA) realizasse a medio topogrfica da Fazenda Coqueiros, procedimento que teria
como objetivo o recadastramento da rea para fins de reforma agrria.
Consta ainda da acusao que, em janeiro de 2008, durante o cumprimento de mandados de busca e
apreenso junto Cooperativa Agrcola Novos Horizontes (COANOL) entidade formada por agricultores
para comercializao de seus produtos, que pertenceria ao MST , os integrantes do movimento, utilizando-
se de carros de som, teriam anunciado palavras de ordem e insultos contra o Governo Estadual, a Brigada
Militar e o Poder Judicirio.
Conclui a acusao que a referida Fazenda havia sido invadida sete vezes no perodo compreendido
entre os anos de 2004 e 2006.

3.1.2 Os crimes imputados (tipificao)

Narrados os fatos conforme apresentados acima, o Ministrio Pblico Federal do Estado do Rio Grande
do Sul imputou a Silvio Luciano dos Santos, Isaias Antnio Vedovatto, Edemir Francisco Valsoler, Ivan Maroso
de Oliveira, Hugo Castelhano, Vladimir Maia, Jandir Celso Webrantz e Arno Maier delitos previstos na Lei
de Segurana Nacional (Lei 7.170/83).
Como primeira imputao, o Ministrio Pblico acusa os autores de, no perodo de 2004 a 2006, com
intuito de realizar reforma agrria na marra, integrarem grupamentos, que consistiam em 04 acampamentos,
criando, portanto, um Estado paralelo, em que era negada autoridade aos poderes constitudos da Repblica
Federativa do Brasil. O emprego de meios violentos, como a utilizao de coquetis molotov, faces, foices
estacas, armadilhas e ameaas contra o proprietrio da Fazenda Coqueiros, seus empregados e a Polcia Militar,
demonstrariam o intuito dos acusados.
Neste sentido foi imputado o art. 16 da Lei 7.170/83: Integrar ou manter associao, partido, comit,
entidade de classe ou grupamento que tenha por objetivo a mudana do regime vigente ou do Estado de Direito,
por meios violentos ou com o emprego de grave ameaa. Pena: recluso, de 1 a 5 anos.
Na segunda imputao, a denncia afirma que atravs da estratgia de invadir reas rurais com objetivo
de compelir o Governo Federal a desapropriar a Fazenda Coqueiros, propriedade considerada produtiva pelo
Ministrio Pblico, os acusados cometeram inmeros crimes, notadamente a tentativa de subverter o devido
processo legal previsto para reforma agrria.
Assim, tendo sido estes atos praticados com violncia e grave ameaa e voltados modificao da
ordem vigente e do Estado de Direito, os denunciados teriam incorrido no art. 17 da Lei 7.170/83: Tentar
mudar, com emprego de violncia ou grave ameaa, a ordem, o regime vigente ou o Estado de Direito. Pena:
recluso, de 3 a 15 anos. Pargrafo nico Se do fato resulta leso corporal grave, a pena aumenta-se at
a metade; se resulta morte, aumenta-se at o dobro.
A terceira imputao realizada pelo Ministrio Pblico diz respeito autoria intelectual. Segundo a
denncia, os acusados teriam sido autores intelectuais e mediatos da srie de delitos narrados, dentre eles
saques, roubos, sequestros, crceres privados, furtos, incndios e depredaes. A motivao referida atrelada
ao inconformismo poltico em relao morosidade do Governo na realizao da reforma agrria.
Dispostos os fatos desta forma, foi imputado o art. 20 da Lei 7.170/83:
Devastar, saquear, extorquir, roubar, sequestrar, manter em crcere privado, incendiar, depredar, provocar
exploso, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo poltico ou para obteno
de fundos destinados manuteno de organizaes polticas clandestinas ou subversivas. Pena: recluso,
de 3 a 10 anos. Pargrafo nico Se do fato resulta leso corporal grave, a pena aumenta-se at o dobro;
se resulta morte, aumenta-se at o triplo.
Finalmente o rgo de acusao denuncia os rus em virtude de terem conclamado os demais membros
do MST a resistir ao da Brigada Militar, mediante a utilizao de violncia e grave ameaa, alm de incitar
os acampados a praticar crimes na regio no intuito de forar o Governo Federal a desapropriar aquela rea.
Imputa, portanto, o art. 23, inciso I, da Lei 7.170/83: Incitar: I subverso da ordem poltica ou
social [...]. Pena: recluso, de 1 a 4 anos.
3.1.3 A reao defensiva imputao e a deciso judicial de acolhimento da acusao

Contra a acusao recebida pelo Juzo Substituto da Vara Federal da Circunscrio de Carazinho/
RS, os defensores constitudos pelos acusados impetraram Habeas Corpus, sustentando a inpcia da pea

acusatria, em razo de (1) os fatos imputados na denncia serem lcitos, correspondendo ao exerccio do
direito constitucional de livre associao, e de (2) inexistir detalhamento (individualizao) das condutas
realizadas por cada acusado, situao que ofenderia o direito de ampla defesa dos rus.
Os defensores mencionaram, ainda, que a integralidade dos fatos narrados na denncia havia sido
apreciada na Justia Estadual, e o Ministrio Pblico daquela esfera jurisdicional teria requerido o arquivamento
da acusao, constituindo o novo recebimento inaceitvel bis in idem.
Argumentaram, por fim, inexistir quaisquer ofensas aos bens jurdicos tutelados pela Lei de Segurana
Nacional em face da inexistncia de especificao de condutas com a finalidade de modificao do Estado de
Direito e que, caso os atos narrados pudessem receber esta adjetivao, seriam legtimos, pois amparados pelo
direito democrtico de resistncia.
Aps a impetrao do Habeas Corpus, foi indeferido o pedido liminar de sobrestamento da ao
penal, sendo intimado o Ministrio Pblico Federal para emitir parecer. O rgo acusador junto ao Tribunal
manifestou-se pela denegao da ordem, entendendo estarem presentes os requisitos mnimos relativos prova
da materialidade e aos indcios de autoria, sendo justificada a instruo processual. Segundo o parecer, no
seria cabvel antecipar, no Habeas Corpus, a discusso acerca da configurao ou no dos delitos narrados na
denncia, sendo necessria a dilao probatria.
O Relator do caso, Juiz Federal Marcos Roberto Arajo dos Santos, seguindo o parecer ministerial,
indeferiu a ordem, sendo seu voto acompanhado por unanimidade pelos demais membros da 7 Turma do
Tribunal Regional Federal da 4 Regio. O julgamento foi proferido em 19/08/2008.
3.2 Questes constitucionais e dogmticas subjacentes ao caso

Duas questes podem ser tomadas como centrais para incio da anlise do caso e que orientaro a
posterior reflexo sobre o problema da incriminao do terrorismo. A primeira seria relativa recepo da
Lei de Segurana Nacional pela Constituio de 1988; a segunda diz respeito ilicitude material das aes de
ocupao de terra perpetradas pelo MST.
Conforme destaca Alexandre Wunderlich, dentre os preceitos criminalizadores previstos na Constituio
de 1988 existe um comando especfico relativo ao terrorismo e ao de grupos armados contra a ordem
constitucional. Conforme previsto no art. 5 da Constituio, o inciso XLIII equipara o terrorismo aos crimes
hediondos, limitando direitos processuais e materiais penais (fiana, graa e anistia). No inciso XLIV do
referido artigo, a Constituio estabelece a inafianabilidade e a imprescritibilidade s aes de grupos armados,
civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico. Neste cenrio, indaga Wunderlich
sobre a (im)possibilidade de equiparao dos valores (ou bens jurdicos) segurana nacional, instrumentalizado
pela Lei 7.170/83, e ordem constitucional.16
A indagao do autor extremamente pertinente em razo de a Lei 7.170/83, elaborada durante o
perodo ditatorial, ser informada por uma ideologia que projeta mecanismos formais (criminalizadores) cujo
objetivo a tutela da segurana nacional. Neste aspecto, conforme aponta Wunderlich, a Constituio no
apenas nega a ideologia da segurana nacional, como supera, qualifica e redefine este valor na locuo ordem
constitucional do Estado Democrtico. A consequncia, portanto, parece no apenas apontar para a ausncia
de receptividade da Lei 7.170/83, como para a lacuna legislativa, visto inexistir lei superveniente que tenha
criado instrumentos de tutela da ordem constitucional no Estado Democrtico.17
Neste vcuo legislativo, o prprio conceito de terrorismo permanece, no direito penal brasileiro, como
uma espcie de aporia legal: apesar de sua inexistncia conceitual, h previso de efeitos constitucionais
no que tange limitao de garantias penais (prescritibilidade) e processuais penais (fiana). Outrossim, a

afirmao da no-recepo da Lei de Segurana Nacional pela Constituio implicaria em uma necessria
redefinio de terrorismo, com a consequente diferenciao no contedo dos valores segurana nacional e
ordem constitucional.
Para alm do debate internacional sobre a questo do terrorismo, o tema ganha relevncia e atualidade
em razo do processo de criminalizao das manifestaes de movimentos sociais, em particular no Movimento
dos Sem Terra, como atos terroristas. Neste aspecto, apesar da lacuna legal, Juarez Cirino dos Santos fornece
importante chave de leitura para compreender os atos de resistncia praticados pelo MST, como exemplos
evidentes de desobedincia civil, antecipando, inclusive, a incidncia de hipteses extralegais de excluso da
culpabilidade18.
Pontua o autor que
as situaes de exculpao definidas como desobedincia civil tm por objeto aes ou demonstraes
pblicas, como bloqueios, ocupaes etc., realizadas em defesa do bem comum, ou de questes vitais da
populao, ou mesmo em lutas coletivas por direitos humanos fundamentais, como greves de trabalhadores,
protestos de presos e, no Brasil, o Movimento dos Trabalhadores Sem Terra (MST), desde que no constituam
aes ou manifestaes violentas ou de resistncia ativa contra a ordem vigente exceto obstrues e danos
limitados no tempo e apresentem relao reconhecvel com os destinatrios respectivos. Autores de fatos
qualificados como desobedincia civil so possuidores de dirigibilidade normativa e, portanto, capazes de
agir conforme ao direito, mas a exculpao se baseia na existncia objetiva de injusto mnimo, e na existncia
subjetiva de motivao pblica ou coletiva relevante, ou, alternativamente, na desnecessidade de punio,
porque os autores no so criminosos portanto, a pena no pode ser retributiva e, alm disso, a soluo de
conflitos sociais no pode ser obtida pelas funes de preveno especial e geral atribudas pena criminal.19
4 O problema da excessiva antecipao da tutela penal ao combate ao

terror: consideraes crticas sobre a criminalizao dos atos
preparatrios sob a perspectiva do direito penal brasileiro
4.1 A constitucionalizao do direito penal brasileiro e a busca pela afirmao dos

direitos e garantias fundamentais
A Constituio Federal brasileira de 1988, promulgada aps um longo perodo de ditadura militar
(1964-1984), marca profundamente o processo de abertura poltica e redemocratizao formal do pas,
inaugurando um novo ethos poltico-ideolgico e, assim, um novo modelo de Estado. Com a Constituio,
o Brasil assume-se como um Estado Democrtico de Direito, fundado na cidadania, na dignidade da pessoa
humana e no respeito aos direitos e garantias fundamentais do homem. Um Estado com o compromisso de
construir uma sociedade livre, justa e solidria.
O novo quadro de princpios e valores, estruturante do processo de redemocratizao do Estado
Brasileiro, torna-se, por sua vez, referencial de validade da legislao penal e da sua interpretao. A legislao
penal infraconstitucional passa a ser tensionada criticamente para que seja interpretada a partir dos novos
parmetros axiolgicos. Tericos e operadores crticos do direito nacional atuam no sentido de desenvolver
uma hermenutica conforme a constituio e uma doutrina igualmente crtica e compromissada em consolidar
os novos referenciais constitucionais.
Este particular contexto jurdico e esta especfica tenso poltica acabaram por fomentar o desenvolvimento
de uma doutrina penal voltada afirmao e maximizao dos direitos e garantias fundamentais
constitucionalmente previstos e a sua, muitas vezes difcil, compatibilizao com outros interesses estatais.

No exagero dizer que, nos anos que se seguiram, houve uma verdadeira renaissance do interesse doutrinrio e
acadmico por temas clssicos do direito penal, associada dimenso de validade da lei penal, como a complexa
questo do seu fundamento e a fora normativa dos seus princpios reitores, em clara oposio a orientaes
formalistas, tpicas de Estados autoritrios. Percebe-se o resgate e o aprimoramento de temas tradicionalmente
presentes no direito penal brasileiro, agora, porm, redimensionados em importncia e dotados de nova fora
normativa, em decorrncia do contexto jurdico estabelecido pela Constituio de 1988.
As consequncias dessa forte aproximao entre direito penal e Constituio so inmeras. De forma
muito especial, a concepo brasileira de ilcito penal estabelecida a partir do resultado jurdico, isto , a partir
da ofensa a bens jurdico-penais, e, naquilo que nos interessa no tema em particular, os pontos de conflito
entre essa concepo e as amplas medidas legislativas de preveno ao terrorismo.
4.2 A questo do bem jurdico segurana nacional no Estado Democrtico de Direito

Francesco Carrara, no clebre Programa do Curso de Direito Criminal, sustenta que a ofensa segurana
pblica pode exteriorizar-se por um ataque sociedade, na pessoa da autoridade que a representa, e por
um ataque sociedade, nos membros que a compem. Ao primeiro grupo, denomina de direitos polticos
propriamente ditos ou diretos; ao segundo, de delitos polticos imprprios ou indiretamente polticos.20
A definio histrica, em obras como De deditione profugorum (1729), do holands Prov Klutt, no
eximiu o conceito de delito poltico de uma substancial porosidade.
As teorias objetivas definem o crime poltico a partir do bem jurdico lesado ou exposto leso; as
subjetivas, por sua vez, entendem ser decisivo o fim perseguido pelo autor; as mistas, por fim, combinam
ambos os elementos,21 a exemplo da posio esposada por Fragoso, que sustenta no haver crime poltico sem
o especial fim de agir representado pelo propsito de atentar contra a segurana do Estado. O autor invoca
Florian, para separar o bem protegido pela norma penal (o Estado) do fim poltico: o delito poltico h de s-lo
objetiva e subjetivamente, h de lesionar bem da plis, porm movido pelo fim poltico.22
Uma separao importante nos delitos polticos decorre da ciso, dentro do conceito de soberania,
em personalidade internacional, de um lado, e em organizao e jurisdio interna, de outro,23 permitindo
compreender a clivagem entre crimes contra a segurana externa (cujo exemplo por excelncia a sedio) e
os contra a segurana interna (cujo exemplo por excelncia a traio).24
A importncia da configurao de um delito como sendo poltico no puramente terica. Desde
a Revoluo Francesa, mas sobretudo aps as revolues burguesas da primeira metade do sculo XIX,
na Europa, os delitos polticos passaram a receber tratamento penal mais suave, a exemplo da proibio
constitucional belga de extradio por crime poltico (previso hoje contida na Constituio Federal brasileira)
e a abolio da pena de morte para esses delitos na Frana.
O pndulo do tratamento penal aos delitos polticos marca, simultaneamente, o papel desses delitos
no marco poltico geral. No rescaldo do Ancien Rgime, os criminosos polticos assumiam determinado
glamour, justificando, assim, o tratamento mais benfico. Com a consolidao das democracias, porm,
o delito poltico assume novos ares, mais gravosos. O emprego dessa categoria, por fim, nas experincias
ditatoriais, associado ao forte uso de violncia fazem acender a importncia de clivar, no mago desse conceito,
o delito poltico do direito de resistir. Mais modernamente, ainda, o de separar, nesse cipoal, da ideia de
terrorismo.
Essa percepo no nova. Montesquieu adianta que basta que o crime de lesa majestade seja vago
para que o governo degenere em despotismo.25 De outro lado, Cerezo Mir e Boaventura de Sousa Santos
sustentam a importncia de no estender aos terroristas os benefcios dos delinquentes polticos puros.26

A soluo parece no encontrar espao no bem jurdico. Ensina Fragoso que, na doutrina militar brasileira,
segurana nacional o grau relativo de garantia que, atravs da ao poltica, econmica, psicossocial e
militar, o Estado proporciona nao, para a consecuo dos objetivos nacionais, apesar dos antagonismos
ou presses, existentes ou potenciais.27
Conforme visto anteriormente na anlise do caso, ao conferir ideia de segurana nacional um contedo
neutro, unificando os delitos contra o Estado e contra a ordem poltica e social, atrelando-os consecuo dos
objetivos nacionais, a Lei de Segurana Nacional assumiu vis marcadamente autoritrio. No entanto a tutela
da ordem constitucional no Estado Democrtico s pode constituir-se em um meio para garantir as liberdades
pblicas, pois, nas palavras de Miguel Reale, s a liberdade ativa constitui segurana para todos, e logo uma
segurana nacional.28 Assim, o nico contedo possvel da expresso segurana nacional para alm da
questo da recepo do termo pela Constituio seria o daquela segurana que se busca para a sociedade
toda, com vistas a garantir suas liberdades, vista, por exemplo, de um ataque exterior soberania nacional.
Assim, um primeiro trao distintivo entre delito poltico, direito de resistir e terrorismo encontra-se
na prpria organizao estatal. As tiranias, afirma Fragoso, no tm inimigos legtimos. S os regimes
democrticos tm verdadeiramente autoridade para reprimir seus inimigos.29
Um segundo trao distintivo est na inspirao poltica. O atuar terrorista, por mais que apresente,
usualmente, razes polticas, em alguns momentos se encontra associado a demonstraes religiosas. Bem
certo que a relativa vagueza das expresses democracia e poltica no retira a complexidade das distines
propostas, mas apontam caminhos heursticos.
Um terceiro possvel trao distintivo, ou uma subdiviso do segundo, diz respeito ao objetivo direto
do atuar. O atuar terrorista, em princpio, busca mandar um recado, incutir o medo, fazer-se notar, reverberar
uma posio. indeterminado quanto ao sujeito, focado antes no alcance, na extenso e no simblico. O crime
poltico estratgico, alinhado a um plano de poder, no necessariamente laudatrio.
A experincia histrica latino-americana farta no sentido da instrumentalizao desse bem jurdico
com vistas a incriminar movimentos sociais e de resistncia poltica. Juarez Cirino dos Santos, atento a esse
fenmeno, cuidou, como visto acima, dos efeitos penais da desobedincia civil.
Louvvel, nesse sentido, a previso contida no Projeto de Lei n. 1.558/2001, que, ao tipificar o terrorismo,
traz ressalva expressa aos movimentos sociais em suas reivindicaes: no esto inseridas na definio do
caput deste artigo as aes pacficas promovidas por movimentos sociais, na defesa de seus direitos e interesses
legtimos. O termo pacfico, porm, delicado, e no menos poroso que o de terrorismo, na medida em que
ocupaes de terras ou bloqueio de estradas poderiam ser consideradas manifestaes no-pacficas.
4.3 O ilcito penal no direito brasileiro e a sua incompatibilidade com a tendncia

de criminalizao de atos preparatrios na legislao europeia antiterror:
breves consideraes sobre os ganhos de um direito penal restrito
A funo do direito penal consiste na tutela subsidiria de bens jurdico-penais. Esta assertiva, decorrente
da doutrina alem denominada de teoria do bem jurdico (Rechtsgutstheorie), tida por muitos como um dos
mais importantes legados do iluminismo penal, hoje amplamente aceita no direito penal brasileiro30. No
se trata, por certo, de algo novo na doutrina nacional, mas de uma compreenso que, nos ltimos anos, a
partir da aproximao entre constituio e direito penal, tem sofrido um profundo processo de renovao e
aprimoramento, no qual se destaca o seu reconhecimento como garantia constitucional por parte da doutrina
e da jurisprudncia nacional. A partir dessa concepo, o ilcito penal encontra legitimidade material apenas
quando fundado na tutela de um bem jurdico-penal.

Em decorrncia do modelo de Estado adotado pela Constituio Federal de 1988, em assumida oposio
s concepes autoritrias de crime, entendemos que o ilcito penal no se legitima a partir de funes meramente
simblicas ou pedaggicas, e, menos ainda, a partir da simples violao do dever (Pflichtverlezung) ou da
simples desobedincia, como, alis, era proposto no perodo do Nacional-Socialismo, pela Escola de Kiel
(Kieler Schule)31. E tambm no a partir da simples vontade criminosa, na linha de um direito penal da vontade
ou de inclinao (Gesinnungs-Willensstrafrecht), ou ainda a partir de compreenses puramente formais, como
aquelas propostas por autores contemporneos como Lesch32 e Koriath33. O ilcito penal deve ser, desde esta
perspectiva, o resultado do processo de reconhecimento de uma realidade pr-jurdica, consistente na grave
ofensa a valores fundamentais da comunidade, em harmonia com o quadro axiolgico da Constituio.
Essa concepo de injusto associada teoria do crime como ofensa culpvel a um bem jurdico,
amplamente desenvolvida pela doutrina italiana (il reato come offesa colpevole a un bene giuridico),34 passa
a exigir, para o reconhecimento do ilcito penal, a verificao da existncia de ofensividade no caso concreto,
ou seja, da existncia de uma efetiva leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado. Assim, no h crime
(constitucionalmente legtimo) sem leso ou perigo de leso ao bem jurdico.35
Isso no significa, obviamente, que o ilcito penal seja constitudo exclusivamente pelo desvalor de
resultado, mas que o resultado jurdico a pedra angular sobre a qual o ilcito constitudo. O desvalor da
ao, composto pela vontade criminosa e pela forma de realizao do crime, embora igualmente indispensvel,
constitui apenas um segundo momento de anlise, o qual pressupe a existncia de desvalor de resultado. No
se admite, portanto, nessa concepo, um ilcito penal fundado exclusivamente na inteno criminosa do autor.
A mera vontade de cometer um crime, desprovida de qualquer perigo ao bem jurdico, est fora do mbito da
ilicitude penal, podendo ser regulada, todavia, por outros instrumentos jurdicos, como o direito administrativo
sancionador, atendendo assim a outros princpios fundamentais, como os princpios da fragmentariedade e da
ultima ratio, profundamente imbricados com o princpio da exclusiva tutela de bens jurdico-penais.
No se desconhece, por outro lado, os problemas que esta compreenso da ilicitude penal enfrenta
no mbito de determinadas tcnicas de tutela, como, alis, bem ilustram os crimes de perigo abstrato,
tradicionalmente concebidos como tipos de perigo presumido. Contudo o grande nmero de teorias em torno
da questo indica a possibilidade de contornar o problema por meio de uma recuperao hermenutica do ilcito-
tpico, o que, por sua vez, resolveria o dficit de ofensividade.36 O problema que, para outras intervenes
legislativas, a controvrsia tamanha que no h soluo hermenutica possvel. E esse o preciso caso da
punibilidade de atos meramente preparatrios.
A partir de uma compreenso do crime como ofensa ao bem jurdico, o limite de legitimidade da
antecipao da tutela penal coincide com o limite da noo de perigo. O fundamento da punibilidade da
tentativa , nesse contexto, justamente a exposio a perigo do bem jurdico-penal. Fundamento que, em
contrapartida, no acompanha os casos de mera preparao. Com exceo das hipteses em que os atos
preparatrios configuram crimes autnomos, em razo da ofensa a bem jurdico diverso daquele tutelado por
meio da punibilidade dos atos executrios como ocorre usualmente no crime de porte ilegal de arma de fogo,
no qual punido o porte independentemente da inteno (lcita ou no) do agente , os atos preparatrios
correspondem a um momento do iter criminis, em que, ao menos em princpio, no h qualquer perigo para
os valores tutelados pela norma penal. O que significa dizer que a punibilidade dos atos preparatrios no
ou, ao menos, no deveria ser constitucionalmente legtima.
Todavia no essa a orientao que se mostra presente no mbito da legislao europeia de represso
ao terrorismo. A ttulo de ilustrao, podemos considerar a Lei de Combate ao Terrorismo de Portugal, Lei n
52/2003, (aprovada em cumprimento Deciso-Quadro 2002/475/JAI e recentemente modificada pela Lei n

17/2011, em ateno Deciso-Quadro 2008/919/JAI), que, entre outras, em seu art. 2, 4, criminaliza a prtica
de atos meramente preparatrios de constituio de grupo, organizao ou associao terrorista. In verbis:
Artigo 2 Organizaes Terroristas [...] 4 Quem praticar actos preparatrios da constituio de grupo,
organizao ou associao terrorista punido com pena de priso de 1 a 8 anos.37
Este no , certamente, o nico dispositivo da lei que criminaliza condutas usualmente reconhecidas
como atos de mera preparao, o que, alis, bem ilustra a criminalizao do recrutamento e o treinamento
para o terrorismo, nos termos da Deciso-Quadro 2008/919/JAI. Entretanto destaca-se dos demais pelo fato
de criminalizar condutas que sequer consistem em atos preparatrios de um ato terrorista, mas preparatrios
da constituio de uma organizao terrorista, ou seja, de um tipo penal que j consiste, por si s, em uma
inequvoca antecipao de tutela. Em outras palavras, partindo do pressuposto de que a punibilidade da
constituio de um grupo criminoso j representa uma antecipao da tutela penal do terrorismo (Vorfeldschutz),
a punibilidade dos seus atos preparatrios revela no s a incriminao de atos desprovidos de ofensa a um
bem jurdico (como costuma ocorrer com a generalidade dos atos de mera preparao), mas tambm uma
dupla, e extrema, antecipao da tutela penal, uma espcie de Vorvorfeldschutz.
bem verdade que, a partir da teoria do crime como ofensa ao bem jurdico, a prpria legitimidade
dos crimes de associao ilcita controvertida. Contudo, em no se tratando de qualquer associao ilcita,
mas de uma associao para fins terroristas, no difcil de reconhecer a especial existncia de leso ou
ao menos o perigo de leso a um bem jurdico autnomo, normalmente identificado na paz e tranquilidade
pblicas. O aprofundamento da questo, todavia, levaria a outro rumo. Aqui importa perceber que ainda que
haja ofensividade, a punibilidade da associao para o terrorismo j consiste em uma significativa antecipao
de tutela em relao ao ncleo do ilcito (ato terrorista propriamente dito), e que, nessa medida, a criminalizao
da sua preparao representa, neste particular, um avano ainda mais extremo sobre condutas desprovidas de
ilicitude objetiva.
Por outro lado, no se pode simplesmente desconsiderar a pretenso poltico-criminal que subjaz ao
referido dispositivo. evidente que o objetivo da referida legislao aumentar a preveno e a represso
criminal com o aumento da faixa de condutas proibidas e, por consequncia, aumentar tambm a eficcia
das medidas de combate ao terrorismo. A questo saber se este objetivo poltico-criminal suficiente para
justificar o afastamento da exigncia de ofensividade na formao do ilcito penal, afetando assim, ainda que
indiretamente, outros princpios, como a fragmentariedade e a ultima ratio.
Pode-se argumentar como, alis, normalmente se faz no sentido de que o mal que representa o
terrorismo demasiadamente grande, o que justificaria a adoo de medidas extremas, de modo a se obter o
mximo de eficincia no seu controle. Ou seja, que um bom e forte motivo, como o representado na luta contra
o terror, suficiente para afastar ou mitigar a aplicao de princpios reitores do direito penal.
Tal argumento, todavia, como assinalado no incio deste escrito, parece-nos absolutamente inaceitvel
nos quadros de um Estado Democrtico de Direito. O reconhecimento e a manuteno dos princpios e regras
penais no podem ser tratados como uma questo de convenincia estatal no combate criminalidade.
No se desconhece que, em muitos pases, a noo de ilcito penal objetivo, fundada na ofensa a bens
jurdico-penais, no possui tamanha fora, o que, obviamente, deve ser considerado quando se tem como
horizonte o controle e a preveno do terrorismo em mbito internacional. Mas, como se percebe, a questo
de fundo transcende este especfico problema. Trata-se, antes de qualquer coisa, da possibilidade de se afastar
princpios materiais reitores do denominado direito penal democrtico, a partir de critrios de utilidade e
eficincia na preveno da criminalidade de alta gravidade, in casu, o terrorismo. E a esta questo a nossa
resposta definitivamente negativa.

Os princpios reitores do direito penal, tantas vezes denominados de garantias penais, tm como objetivo
no s orientar a interveno, mas delimitar o seu espao de legitimidade formal e material, circunscrevendo
o mbito de possvel atuao poltico-criminal do Estado, sempre que essa atuao tiver por pressuposto uma
interveno de natureza penal. Resultado de um longo e complexo processo de reconhecimento de direitos
e garantias fundamentais, os princpios reitores do direito penal constituem-se ainda hoje no que de melhor
dispomos para destacar as desbotadas cores do democrtico e do autoritrio em matria penal.
E precisamente por isso, i.e., em razo de resguardar o carter no autoritrio do direito penal, estes
princpios reitores da legitimidade penal devem, necessariamente, ter fora vinculativa; dizer, ter fora
normativa suficiente para delimitar, de forma definitiva, a validade jurdica das medidas estatais de persecuo
ao terror. De forma simples: no se pode admitir excees; princpios so irrenunciveis.38 Em tempos de
normalidade jurdica, no se tratando de situaes extraordinrias como o estado de defesa e o estado de stio,
a admisso de casos excepcionais, de mbitos de exceo ou mesmo de um direito penal de exceo ou
de diferente velocidade constitui, ao nosso sentir, manifestao de um elevado e inaceitvel autoritarismo
penal.
Levar a srio o reconhecimento de direitos e garantias fundamentais implica assumir os seus custos. E
isso a despeito de quo autnticos sejam os fins perseguidos pelo Estado. Trata-se de uma legitimao que se
realiza no s pela validade dos objetivos da interveno penal aqui, at mesmo por fora constitucional,
indiscutvel, uma vez que a Constituio Federal brasileira, nos arts. 4, VIII e 5, XLIII, prev expressamente
o repdio ao terrorismo39 , mas tambm pela validade dos mtodos adotados para alcan-los.
O que se afirma , pois, diametralmente oposto ao pensamento que vem sendo expressado por Jakobs,
sobretudo a partir do escrito publicado em 2006. Naquela ocasio, para a questo sobre a possibilidade da
guerra contra o terror ser conduzida com os meios de um direito penal do Estado de direito, respondia o autor
que um Estado de direito que compreende a tudo no poderia conduzir esta guerra, pois precisaria tratar o
seu inimigo como pessoa, no lhe sendo permitido, por esta razo, consider-lo uma fonte de perigo. Mas
em um Estado de direito praticamente otimizado, isso se d de forma diferente, trazendo-lhe a chance de no
sucumbir ao ataque do seu inimigo.40
De fato, enfrentar o terrorismo nos limites do Estado democrtico de Direito coloca inmeras dificuldades.
Isso, alis, evidente. Contudo essa a nica forma de enfrentamento possvel nos quadros de legitimidade
de um Estado de Direito. A denominada luta contra o terrorismo no pode custar a identidade democrtica.
No pode custar justamente os valores pelos quais nos reconhecemos enquanto civilizao e cuja preservao
deve ser, ao fim e ao cabo, o sentido ltimo de toda interveno penal de enfrentamento ao terror.
No bastasse isso, parece-nos igualmente equivocada a comum supervalorizao dos custos de um
direito penal mais restrito. No acreditamos, definitivamente, que o rigoroso atendimento aos princpios reitores
do direito penal democrtico produza riscos elevados para os objetivos de preveno e represso do terror.
Em verdade, defender o contrrio parece-nos valorizar em demasia a efetividade do direito penal enquanto
instrumento de interveno e regulao do Estado, no que diz respeito, muito especialmente, preveno e
represso do terrorismo.
Dadas as particularidades e a complexidade do fenmeno terrorista, difcil acreditar, para alm da
iluso punitivista, que seja possvel obter efeitos prticos dissuasrios a partir da simples edio e aplicao
de normas penais e, menos ainda, pelo simples aumento da faixa de condutas penalmente proibidas, de modo
a compreender tambm atos extremos como a mera preparao. Em regra, o que se tem nesses casos apenas
um aumento do mbito de punibilidade e, assim, de represso, na forma de uma interveno penal fortemente
antecipada; o que no corresponde, obviamente, preveno.

Nessa perspectiva, importa considerar que a represso internacional ao terrorismo j conta com uma
rea de interveno penal bastante alargada, mediante a ampla criminalizao do concurso de pessoas pune-
se toda forma de colaborao moral e material prtica de atos terroristas , a criminalizao da associao
com fins terroristas e a apologia ao terrorismo. Contexto em que restaria criminalizao autnoma de atos
preparatrios apenas condutas verdadeiramente extremas, condutas que sequer constituiriam alguma forma de
contributo material ou moral ao terror, ou mesmo uma associao ilcita para o terrorismo, para a qual, como
se sabe, bastam apenas duas pessoas.
O ganho prtico que essa ampla persecuo penal eventualmente permita no compensa os riscos
que uma interveno penal irrestrita coloca para os direitos humanos e as liberdades individuais. Entra-se
em uma rea em que a inexistncia de um ilcito penal objetivo minimamente consistente coloca problemas
de delimitao da matria proibida, de formao da culpabilidade e, obviamente, no campo processual, na
formao da prova, abrindo demasiada margem interpretao, arbitrariedade e manipulao poltica. Isso
sem falar nas consequncias indiretas que tal concesso coloca no que tange persecuo de outros crimes
graves. A posterior extenso dessas medidas excepcionais para o combate do trfico de drogas e outros crimes
seria, sem dvida, um passo fcil de dar, inclusive, conforme destacado, nos procedimentos de criminalizao
secundria dos atos de resistncia dos movimentos sociais.
E, reitere-se, uma ampliao que redundar em ganhos mnimos para o objetivo a que se dispe a
legislao antiterror. Alis, com o devido respeito, julgamos ingnua a crena de que o direito penal nacional,
ainda que em uma rede de cooperao internacional, tenha um papel decisivo na luta contra o terror. Uma das
importantes lies que a denominada ruptura do paradigma moderno nos deixa a certeza de que a soluo
de fenmenos complexos se d a partir, e unicamente a partir, de medidas estratgicas igualmente complexas,
para as quais devem convergir instrumentos e planos de ao diversos. E apenas como parte desse plano
estratgico maior que se pode e se deve pensar o papel do direito penal. Mais: ao nosso sentir, um papel modesto
quando comparado com o exercido por possveis alternativas de soluo no repressivas.
5 Consideraes finais: breves notas sobre o conceito de infrao terrorista

As consideraes at aqui realizadas ganham mais importncia quando pensamos que at mesmo o
ncleo da ilicitude penal no mbito da represso ao terrorismo, o ato terrorista propriamente dito, carece de
delimitao. Ademais, qualquer pretenso de assegurar patamares, ainda que mnimos, de segurana jurdica
neste mbito, dado o conhecido histrico de manipulao poltico-ideolgica do conceito, passa por um
indispensvel e rigoroso processo de conceituao legal da noo de terror41.
A proposta da Deciso-Quadro 2002/475/JAI, centrada em um elemento objetivo e outro subjetivo,
apresenta, ao nosso sentir, uma estrutura tpica adequada, pois busca vincular o conceito de terrorismo a crimes
graves, como o homicdio, ofensas graves integridade fsica etc. (elemento objetivo), permitindo uma maior
concretude ao fato e, assim, segurana jurdica, e exige, por outro lado, um especial elemento subjetivo,
como, v.g., intimidar gravemente uma populao, o qual acaba por ser o responsvel pela sua diferenciao
dos demais crimes comuns. A sua particularidade residiria, assim, na especial finalidade do agente, ou seja, no
no ato praticado, mas naquilo que se busca obter. Nas palavras de Chomsky, no intuito de obter fins polticos,
ideolgicos, religiosos ou outros atravs da intimidao, ameaa ou uso de violncia etc.42.
Contudo, na forma como est redigida, a proposta legislativa ainda no suficiente para circunscrever,
com razovel segurana, a noo de ato terrorista, quer seja para distingui-lo de condutas insignificantes sob
a perspectiva do terrorismo, quer seja para distingui-lo de aes de resistncia promovidas em contextos
de injustia social,43 as quais, conquanto possam resultar em ilcitos criminais, longe esto de possuir

correspondncia material com casos paradigmticos de terrorismo, como o atentado de 11 de setembro ou o

atentado ao metr de Madrid. Particularmente ilustrativo, mais uma vez, nesse sentido, o caso do MST, que,
em princpio, no se encontraria devidamente resguardado pelo conceito de terrorismo trazido pela Deciso-
Quadro 2002/475/JAI.
Observe-se que, embora nas ocupaes de terra promovidas pelo MST no se verifiquem atos como a
morte ou leso grave de pessoas, a excessiva amplitude do art.1, da Deciso-Quadro 2002/475/JAI, tornaria
possvel o processo de adequao ao tipo, de modo a reconhecer, conforme o processo poltico de criminalizao
secundria, uma infrao terrorista. Para isso, basta considerar que o referido dispositivo abrange a posse de
arma de fogo (alnea g), a destruio macia em propriedade privada, suscetvel de provocar prejuzos
econmicos considerveis (alnea d), como ainda a ameaa de praticar tais comportamentos (alnea i),
sempre que houver o objetivo de constranger indevidamente os poderes pblicos a praticar qualquer ato,
no caso a reforma agrria.
A fragilidade da referida descrio tpica torna-se ainda mais evidente quando se considera a possibilidade
da sua (formal) incidncia a casos de criminalidade comum ou mesmo aos casos de baixssima significao
social, o que bem ilustra os recorrentes casos de conflitos entre grupos indgenas e o poder pblico no Brasil.
bastante comum verificar na histria brasileira recente, o sequestro de funcionrios pblicos, normalmente
policiais ou funcionrios da Funai (Fundao Nacional do ndio), por grupos indgenas como forma de presso
para obter sucesso nas suas reivindicaes, sem que disso decorra maiores consequncias para os sequestrados
ou desperte maior preocupao pelo Governo44. No mesmo sentido as ocupaes estudantis de reitorias ou
outros prdios universitrios com objetivo de reivindicar a melhoria da qualidade do ensino. Tais situaes, se
cotejadas com os critrios da Deciso-Quadro 2002/475/JAI, poderiam, em tese, ser caracterizadas como atos de
terrorismo, eis que se trata, como elemento objetivo, de um crime de sequestro ou de dano ao patrimnio pblico
e, como subjetivo, de constrangimento das autoridades a praticar ou deixar de praticar um determinado ato.
evidente que se poderia dizer que no estaramos interpretando corretamente o art. 1, e que uma
adequada e cuidadosa interpretao do referido dispositivo excluiria fatos como estes. Em verdade, no
temos dvida de que uma crtica nesses termos estaria absolutamente correta. Mas no este o problema. A
questo que a demasiada abertura da descrio tpica prevista no art.1 no traz segurana alguma de que
interpretaes como estas estariam vedadas. No se pode esperar que o processo hermenutico seja, por um
lado, sempre excelente, e, por outro, suficientemente resistente a interesses polticos de ocasio, principalmente
quando se trata, embora no s, de democracias ainda no suficientemente consolidadas. Do que, alis, o Cone
Sul exemplo bastante significativo.
Alm do mais, descries tpicas demasiadamente abertas no so compatveis com o especial rigor
que se pretende dar ao tratamento do terrorismo. O rigor da legislao deve ser diretamente proporcional
aos critrios de segurana jurdica que ela pretende oferecer. Vale dizer, quanto mais grave for o crime,
mais rigoroso deve ser o atendimento ao princpio da legalidade estrita, de modo a reduzir, ao mximo
possvel, tanto a aplicao equivocada da lei penal, como a sua manipulao poltica. Mesmo com o custo
da sua no aplicao a casos que lhe fariam jus, pois, independente da natureza do crime cometido sempre
prefervel, parafraseando Voltaire, correr o risco de deixar um criminoso livre, a condenar injustamente um
inocente.45
Parece-nos, por tudo isso, insupervel a necessidade de uma melhor delimitao tpica da noo
de terrorismo, de uma delimitao muito mais rigorosa do que aquela hoje presente na Deciso-Quadro
2002/475/JAI, tanto no que diz respeito aos seus elementos objetivos, como aos subjetivos. Delimitao na
qual seria recomendvel no s reconsiderar a excessiva abertura de algumas disposies v.g., (i) constranger

indevidamente os poderes pblicos, ou uma organizao internacional, a praticar ou a abster-se de praticar

qualquer ato; (ii) destruies macias nos locais pblicos ou em propriedades privadas suscetveis de provocar
prejuzos econmicos considerveis; (iii) a posse, a aquisio, o transporte, o fornecimento ou a utilizao de
armas de fogo , como a possvel adoo de tcnicas de tutela capazes de contribuir para um rgido fechamento
da descrio tpica.
Alis, se bem vemos, a utilizao da tcnica de tutela denominada delitos de aptido (Eignungsdelikte),
desenvolvida principalmente pela literatura alem46, parece poder contribuir de forma significativa para uma
melhor delimitao da noo de ato terrorista e, por consequncia, para a obteno de maior segurana jurdica.
Originalmente desenvolvidos por Schrder, sob a denominao de crimes de perigo abstrato-concreto
(abstrakt-konkrete Gefhrdungsdelikte), os crimes de aptido consistem em uma modalidade de crimes de
perigo marcados pela exigncia de aptido em produzir o resultado danoso, vale dizer, a aptido elementar
do tipo, o que bem ilustra o 3 da lei alem dos produtos alimentares (Lebensmittelgesetz): proibida a
produo de alimentos cujo consumo seja idneo em prejudicar a sade humana47.
Assim, diferente dos crimes de perigo abstrato, em que, segundo a concepo tradicional, o perigo
apresenta-se apenas como elemento de motivao legislativa, nos delitos de aptido, o perigo se faz presente na
figura tpica, atravs da noo de idoneidade, o que, por consequncia, exige, para o seu reconhecimento, um
juzo ex ante de probabilidade em produzir um dano ao bem jurdico tutelado. E precisamente este elemento
a mais, isto , este juzo de idoneidade, que se apresenta particularmente interessante sob a perspectiva de uma
melhor delimitao da dimenso subjetiva do crime de terrorismo.
No pretendemos, aqui, questionar as divergncias doutrinrias acerca da melhor forma de aferir esta
idoneidade, pois o que importa considerar que a sua simples insero no tipo penal, vinculada sua dimenso
objetiva, implicaria uma anlise obrigatria da conduta praticada no que diz respeito sua capacidade de
produzir terror. Ou seja, no bastaria, nestes termos, o mero direcionamento da conduta para um especfico
fim de agir. Seria igualmente necessrio considerar a idoneidade da conduta praticada (dimenso objetiva) em
disseminar o terror, aqui entendido como uma grave violao paz social.
A ttulo de exemplo, e valendo-nos, mais uma vez, da Deciso-Quadro 2002/475/JAI, poder-se-ia cogitar
uma hiptese em que algum realizasse ofensas contra a vida de uma pessoa (nos termos do art.1., 1, alnea
a dimenso objetiva) com o objetivo de intimidar gravemente uma populao (nos termos do art.1., 1,
primeira hiptese dimenso subjetiva). Nesse caso, aplicando-se a exigncia de idoneidade, alm de verificar
a ocorrncia da ofensa vida e do especfico fim de agir, seria tambm necessrio verificar a idoneidade da
conduta praticada em produzir terror na respectiva comunidade, na forma de uma grave violao paz social.
Apenas diante da idoneidade em produzir terror que poderia a conduta angariar dignidade a ponto de ser
considerada uma efetiva infrao terrorista.
Assim colocado, o critrio idoneidade permitiria, j no mbito da adequao tpica, um juzo de valor
acerca da relevncia social do fato criminoso, quer por meio da sua potencialidade lesiva, quer por meio
da percepo social da sua prtica, o que, por sua vez, embora no solucione e, por bvio, nem pretenda
solucionar todos os problemas atinentes delimitao tpica do ato terrorista, contribui para a obteno
de um nvel maior de segurana jurdica e, assim, para uma melhor delimitao entre o ato de terror e atos
criminosos de natureza comum ou mesmo entre o ato de terror e atos de resistncia civil. E isso tudo, diga-
se, sem que destoe das linhas reitoras da prpria Deciso-Quadro 2002/475/JAI. Para tanto, basta considerar
que, em seu art. 1, a Deciso-Quadro no deixa totalmente descuidada a importncia da idoneidade ofensiva
do ato terrorista ao fazer meno a fatos que, pela sua natureza ou pelo contexto em que foram cometidos,
sejam suscetveis de afetar gravemente um pas ou uma organizao internacional.

Estas so, por certo, apenas algumas aproximaes, ainda carentes de um maior aprofundamento e
preciso. Contudo, como se v, o recurso dogmtica dos crimes de perigo parece mostrar-se, j partida, um
horizonte particularmente frtil para a densificao do ilcito penal no mbito do terrorismo e, por consequncia,
para a obteno de nveis mais elevados de segurana jurdica, por tudo aqui j avanado, verdadeiramente
imprescindveis. Tudo a indicar que h caminhos mais seguros para o enfrentamento ao terror. Talvez no mais
fceis, verdade. Mas, por certo, a relevncia e o nvel de afetao dos valores em questo neste delicado
mbito de interveno penal, longe esto de merecerem a sua pauta a partir do menos representativo dos valores
em jogo, a partir do fluido e falacioso critrio da facilidade.
Referncias
AMBOS, Kai. El derecho penal frente a amenazas extremas. Madrid: Dykinson, 2007.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte geral. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
CARVALHO, Salo. Pena e garantias. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
CHEVIGNY, P. Represso nos Estados Unidos aps o ataque de 11 de setembro. Revista Brasileira de Cincias Criminais, v. 47, 2004.
CHOMSKY, Noam. Mdia, terrorismo e (des)informao. Revista Famecos, v. 22, 2003.
COSTA ANDRADE, Manuel da. Consentimento e acordo em direito penal. Contributo para a fundamentao de um paradigma
dualista, Coimbra: Coimbra Ed., 1991.
CUNHA, Paulo Ferreira da. Do terrorismo. Reflexes jurdico-polticas. Direitos fundamentais e Justia, n. 8, jul./set. 2009.
DVILA, Fabio Roberto. Ofensividade e crimes omissivos prprios. Contributo compreenso do crime como ofensa ao bem jurdico,
Stvdia Ivridica, Coimbra: Coimbra Ed., 2006.
DVILA, Fabio Roberto. Ofensividade em Direito Penal. Escritos sobre a teoria do crime como ofensa a bens jurdicos, Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009.
DMINE, Mara Cecilia. El terrorismo internacional: um anlisis comparado de la nueva legislacin antiterrorista y de la actual
poltica criminal. RBCCRIM , v. 75 2008.
DOTTI, Ren Ariel. Curso de Direito Penal. Parte geral. 3. ed. So Paulo: RT, 2010.
FRAGOSO, Heleno. Terrorismo e criminalidade poltica, Rio de Janeiro: Forense, 1981.
HOYER, Andreas. Die Eignungsdelikte. Berlin: Duncker & Humblot, 1987.
JAKOBS, Gnther. Das Selbstverstndnis der Strafrechtswissenschaft vor den Herausforderungen der Gegenwart (Kommentar). In:
ESER, Albin; HASSEMER, Winfried; BURKHARDT, Bjrn (org.). Die Deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende.
Mnchen: Beck, 2000.
ESER, Albin; HASSEMER, Winfried; BURKHARDT, Bjrn (org.). Terroristen als Personen im Recht. Zeitschrift fr die gesamte
Strafrechtswissenschaft ZStW, n 117, 2006.
BURKHARDT, Bjrn; CANCIO MELI, Manuel. Derecho penal del enemigo. Madrid: Civitas, 2003.
KINDHUSER, NEUMANN, PAEFFEN (org.). Strafgesetzbuch. Baden-Baden: Nomos, 2010. Band 2.
KORIATH, Heinz. Grundlagen strafrechtlicher Zurechnung. Berlin: Duncker & Humblot, 1994.
LANDA, C. Estado constitucional y terrorismo en el Per. in: Muoz Conde, F.; Losano, M.G., El derecho ante la globalizacin y
el terrorismo. Cedant arma togae, Actas del colquio Internacional Humboldt. Montevideo, abril 2003. Valencia: Tirant lo blanch,
Alexander von Humboldt Stiftung, 2004.
LESCH, Heiko. Der Verbrechensbegriff. Grundlinien einer funktionalen Revision. Mnchen: Carl Heymanns, 1999.
LYRA FILHO, Roberto. A Criminologia Radical. In: Revista de Direito Penal, n. 31, 1982.
MARINUCCI, Giorgio; DOLCINI, Emilio. Corso di diritto penale. 3. ed. Milano: Giuffr, 2001. v. 1.
MENDOZA BUERGO, Blanca. Lmites dogmticos y poltico-criminales de los delitos de peligro abstracto. Granada: Editorial
Comares, 2001.

MUOZ CONDE, Francisco. O nuevo Derecho penal autoritario. In: LOSANO, Mario; CONDE, Muoz (org.). El Derecho ante la
globalizacin y el terrorismo. Valencia : Tirant lo blanch, 2004.
PRADO, Luiz Rgis; CARVALHO, rika Mendes. Delito poltico e terrorismo: uma aproximao conceitual. Revista dos Tribunais,
v. 771, p. 425 e ss.
SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punvel. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
SANTOS, Juarez Cirino dos. As razes do crime. Rio de Janeiro: Forense, 1984.
SILVA DIAS, Augusto. O retorno ao sincretismo dogmtico: uma recenso a Heiko Lesch, der Verbrechensbegriff Grundlinien einer
funktionalen Revision. Ed. Carl Heymanns, Kln-Mnchen, 1999. In: Revista Portuguesa de Cincia Criminal, v. 11, 2001.
SLOKAR, Alejandro. Derecho penal y terrorismo. In: Criminalidad, evolucin del Derecho penal y crtica al Derecho penal en la
actualidad. Simposio Argentino-Alemn (org. por Albrecht, Sieber, Simon, Schwarz). Buenos Aires: Del Puerto.
SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de. Bem jurdico-penal e engenharia gentica humana. Contributo para a compreenso dos bens
jurdicos supra-individuais, So Paulo: RT, 2004.
GNTHER, Klaus. Von der Rechts- zur Pflichtverletzung. Ein Paradigmawechsel im Strafrecht? In: Vom unmglichen Zustand
des Strafrechts. Frankfurt am Main: Peter Lang, 1995.
TANGERINO, Davi de Paiva Costa. Culpabilidade. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010.
WUNDERLICH, Alexandre. Direitos fundamentais e segurana no estado constitucional democrtico de direito. Anteprojeto de Tese
(Doutorado em Direito) Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2011.
ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro:
Revan, 2010. v. II, tomo I.
Notas
1
LANDA, C. Estado constitucional y terrorismo en el Per. in: Muoz Conde, F.; Losano, M.G., El derecho ante la globalizacin y el terrorismo.
Cedant arma togae, Actas del colquio Internacional Humboldt. Montevideo. Abril 2003. Valencia: Tirant lo blanch, Alexander von Humboldt
Stiftung, 2004, p. 431.
2
LANDA, C. Estado constitucional y terrorismo en el Per, p. 432.
3
Idem, ibidem.
4
Idem, p. 433 ss.
5
E no s, evidentemente. A manipulao poltica do termo terrorismo, bem observa Jorge Garca, fez com que os mais cruis regimes ditatoriais se
valessem desse preciso argumento para buscar a sua justificao (GARCA apud SLOKAR, Alejandro. Derecho penal y terrorismo. In: Criminalidad,
evolucin del Derecho penal y crtica al Derecho penal en la actualidad. Simposio Argentino-Alemn, org. por Albrecht, Sieber, Simon, Schwarz.
Buenos Aires: Del Puerto, p. 423).
6
SANTOS, Juarez Cirino. As razes do crime. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 71.
7
Dinmica igualmente assinalada por Paulo Ferreira da Cunha: Michael Collins, o heri clebre do filme homnimo de Neil Jordan, 1996, e talvez
mesmo Eadmond de Valera, na Irlanda, Jomo Kenyatta no Qunia, Nelson Mandela na frica do Sul, Ahmed Ben Bella na Arglia, Menahem Begin
em Israel, Anouar El-Sadate, no Egipto, Agostinho Neto em Angola, Samora Machel em Moambique, Yasser Arafat, na Palestina, no foram todos
qualificados como terroristas? E no ascenderam aos mais altos cargos, dignidades e prestgios e reconhecimentos pblicos, nacionais e internacionais,
depois que suas aces atingiram os seus objectivos, designadamente independentistas ou afins? (CUNHA, Paulo Ferreira da. Do terrorismo. Reflexes
jurdico-polticas. Direitos fundamentais e Justia, n.8, Jul/Set 2009, p. 67).
8
CHEVIGNY, P. Represso nos Estados Unidos aps o ataque de 11 de setembro. Revista Brasileira de Cincias Criminais, 47 (2004), p. 386.
9
Idem, p. 388.
10
Idem, ibidem.
JAKOBS, Gnther. Das Selbstverstndnis der Strafrechtswissenschaft vor den Herausforderungen der Gegenwart (Kommentar). In: ESER, Albin;
11
HASSEMER, Winfried; BURKHARDT, Bjrn (org.). Die Deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende. Mnchen: Beck, 2000,
p. 47ss.; JAKOBS, Gnther; CANCIO MELI, Manuel. Derecho penal del enemigo. Madrid: Civitas, 2003, passim.
Ver MUOZ CONDE, Francisco. O nuevo Derecho penal autoritario. In: El Derecho ante la globalizacin y el terrorismo, org. por Mario Losano
12
e Muoz Conde. Valencia: Tirant lo blanch, 2004, p. 171ss.

A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os
13
ditames da justia social, observados os seguintes princpios: [...] III funo social da propriedade. (art. 170, Constituio Federal).
Compete Unio desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social, mediante
14
prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do
segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei. (art. 184, Constituio Federal).
A terminologia invaso, utilizada na denncia e frequentemente veiculada pelos meios de comunicao de massa, contraposta pelo movimento
15
dos trabalhadores rurais pelo termo ocupao. Inegavelmente constata-se uma disputa ideolgica pela conceituao dos atos realizados pelo MST.

WUNDERLICH, Alexandre. Direitos Fundamentais e Segurana no Estado Constitucional Democrtico de Direito, Anteprojeto de Tese (Doutorado
16
em Direito) Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2011.
17
Idem.
18
Sobre direito de resistncia, conferir: CARVALHO, Salo. Pena e garantias. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 239-255.
19
SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punvel. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 262-263. A exculpao, nesse caso,
tambm poderia ser tratada sob o ngulo da ausncia de motivabilidade pela norma penal, ante a sensao de que o patrimnio, mais do que um bem
jurdico, representa, nos casos de terras que no cumpram sua funo social, como um marco de segregao agrria, inconstitucional, e, portanto, inapta
a motivar um agir consoante percepo predominante do que fosse Direito (TANGERINO, Davi de Paiva Costa. Culpabilidade. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2010, p. 194 ss).
20
V. 155 a 157.
21
PRADO, Luiz Rgis; CARVALHO, rika Mendes. Delito poltico e terrorismo: uma aproximao conceitual. Revista dos Tribunais, v. 771, p. 425ss.
FLORIAN. Delitti contro la Sicurezza dello Stato. Milo: Vallardi, 1915, p. 31, apud FRAGOSO, Terrorismo e criminalidade poltica, Rio de Janeiro:
22
Forense, 1981, p. 30.

23
SOLER, S. Bases ideolgicas de la reforma penal. Buenos Aires: Universidade de Buenos Aires, 1966, p. 63.
Com efeito, o Direito penal alemo conhece a distino entre traio e sedio desde 1794 (Allgemeines Landrecht fr die Preuischen Staaten).
24
KINDHUSER, NEUMANN, PAEFFEN (org.). Strafgesetzbuch. Baden-Baden: Nomos, 2010, Band 2, p. 2619.
25
O esprito das leis, L. XII, cap. VII.
CEREZO MIR, Jos. Curso de derecho penal espaol. Parte general. Madrid: Tecnos, 1996, v. I, p. 229-230; SANTOS, Boaventura Souza. Os
26
crimes polticos e a pena de morte. Revista de Direito Penal, 1971, p. 52-53 apud PRADO, op. cit, p. 436.
27
FRAGOSO, op. cit., p. 37.
28
Liberdade e segurana nacional. VIII Conferncia Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil. Manaus, 1980, apud FRAGOSO, op. cit., p. 94.
29
FRAGOSO, op. cit., p. 93.
Ver, v.g., BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte geral. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 36; e DOTTI, Ren Ariel. Curso
30
de Direito Penal. Parte geral. 3. ed. So Paulo: RT, 2010, p. 67, que abre o seu Curso de Direito Penal com a assertiva de que a misso do Direito
Penal consiste na proteo de bens jurdicos fundamentais ao indivduo e comunidade, acrescentando que lhe compete definir e punir as condutas
ofensivas vida, liberdade, segurana, ao patrimnio e outros bens declarados e protegidos pela Constituio de demais leis.
Ver SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de. Bem jurdico-penal e engenharia gentica humana. Contributo para a compreenso dos bens jurdicos
31
supra-individuais. So Paulo : RT, 2004, p. 94 ss.; GNTHER, Klaus. Von der Rechts- zur Pflichtverletzung. Ein Paradigmawechsel im Strafrecht?
In: LANG, Peter. Vom unmglichen Zustand des Strafrechts. Frankfurt am Main: 1995, p. 452ss.; COSTA ANDRADE, Manuel da. Consentimento e
acordo em direito penal. Contributo para a fundamentao de um paradigma dualista. Coimbra: Coimbra, 1991, p.68, nota 86; MARINUCCI, Giorgio;
DOLCINI, Emilio. Corso di diritto penale. 3. ed., Milano: Giuffr, 2001, v. 1, p. 438 ss.
LESCH, Heiko. Der Verbrechensbegriff. Grundlinien einer funktionalen Revision. Mnchen: Carl Heymanns, 1999, p. 204. Criticamente, ver SILVA
32
DIAS, Augusto. O retorno ao sincretismo dogmtico: Uma recenso a Heiko Lesch, der Verbrechensbegriff Grundlinien einer funktionalen Revision,
Ed. Carl Heymanns, Kln-Mnchen, 1999, Revista Portuguesa de Cincia Criminal, v. 11, p. 323 ss., 2001.
33
KORIATH, Heinz. Grundlagen strafrechtlicher Zurechnung. Berlin: Duncker & Humblot, 1994, p. 312.
34
Ver, por todos, MARINUCCI, Giorgio; DOLCINI, Emilio. Op. cit., p. 449 ss. e 525 ss.
Para maiores detalhes, ver o DAVILA, Fabio Roberto. Ofensividade e crimes omissivos prprios. Contributo compreenso do crime como ofensa
35
ao bem jurdico. Stvdia Ivridica. Coimbra: Coimbra Ed., 2006; e, mais recentemente, DAVILA, Fabio Roberto. Ofensividade em Direito Penal. Escritos
sobre a teoria do crime como ofensa a bens jurdicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
Para um panorama sobre diferentes formas de compreender os crimes de perigo abstrato, ver DAVILA, Fabio Roberto, Ofensividade e crimes
36
omissivos prprios, p. 102 ss.

37
Essa previso repetida nos Projetos de Lei n 486/2007 (Art. 2, 3 Quem praticar atos preparatrios da constituio de grupo, organizao ou
associao terrorista punido com pena de priso, de 1 a 8 anos) e n 149/2003: Art. 288 A. Promover ou fundar grupo, organizao ou associao
terrorista, a eles aderir ou apoiar de qualquer forma. Pena recluso de cinco a quinze anos. 1 Nas mesmas penas incorre quem praticar os atos
preparatrios da constituio do grupo, organizao ou associao terrorista).
Ou, na expresso de Dmine, los derechos y garantas fundamentales propias del Estado de derecho [...] son presupuestos irrenunciables de la
38
propria esencia del Estado de derecho. Si se admite su derogacin, aunque sea en casos puntuales extremos y muy graves, se tiene que admitir tambin
el desmantelamiento del Estado de derecho (DMINE, Mara Cecilia. El terrorismo internacional: um anlisis comparado de la nueva legislacin
antiterrorista y de la actual poltica criminal. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 75, p. 278, 2008).
39
Constituio Federal brasileira de 1988: Art. 4 A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes princpios:
[...] VIII repdio ao terrorismo e ao racismo;. Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes: [...] XLIII a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes
e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se
omitirem.
40
JAKOBS, Gnther. Terroristen als Personen im Recht. Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft ZStW, n. 117, p. 851, 2006.
S assim possvel conter o risco do abuso do conceito para fins ideolgicos, na linha do que chama Ferreira da Cunha de discurso legitimador
41
(CUNHA, Paulo Ferreira da. Do terrorismo, p. 68), hoje evidentemente inadmissvel.

Observa Chomsky que este conceito consta dos manuais do exrcito dos EUA na dcada de 80 (perodo em que a administrao Reagen estava
42
declarando guerra ao terrorismo), nos quais o terrorismo a ameaa calculada ou uso da violncia para obter metas polticas, religiosas ou ideolgicas,
conduzidas atravs da intimidao e da disseminao do medo. A definio considerada pelo autor bruta, embora adequada. E que, de forma

crtica, afirma ser tambm aplicvel s aes realizadas pelos prprios EUA poca, tanto no Oriente Mdio, como na Amrica Central (CHOMSKY,
Noam. Mdia, terrorismo e (des)informao. Revista Famecos, n. 22, p. 118, 2003).
Problema, alis, que h tempo tem sido objeto de preocupao. Ver AMBOS, Kai. El derecho penal frente a amenazas extremas. Madrid: Dykinson,
43
2007, p. 35.
A ttulo de ilustrao, ver os seguintes julgados: ACR 200104010096685, Relator: Manoel Lauro Vokmer de Castilho, TRF4 Oitava Turma,
44
17/09/2003; ACR 200104010643910, Relator: Fbio Bittencourt da Rosa, TRF4 Stima Turma, 29/05/2002; ACR 200483000060890, Relator: Geraldo
Apoliano, TRF5 Terceira Turma, 15/05/2009; ACR 200505000488409, Relator: Frederico Pinto de Azevedo, TRF5 Terceira Turma, 13/11/2008.
45
Observa Dmine, com razo, que la certeza perseguida por el derecho penal mximo esta en que ningn culpable resulte impune, a costa de la
incertidumbre de que tambin algn inocente pueda ser castigado. En cambio la certeza perseguida por el derecho penal mnimo, esta em que ningn
inocente sea castigado, a costa de la incertidumbre de que tambin algn culpable pueda resultar impune (DMINE, Mara Cecilia. Op. cit., p. 208).
Ver HOYER, Andreas. Die Eignungsdelikte. Berlin: Duncker & Humblot, 1987; MENDOZA BUERGO, Blanca. Lmites dogmticos y poltico-
46
criminales de los delitos de peligro abstracto. Granada: Editorial Comares, 2001, p. 38 ss.
47
Exemplo trazido por Horst Schrder (SCHRDER, Horst. Abstrakt-konkrete Gefhrdungsdelikte?, JZ (1967), p. 525).

De CARVALHO, Salo. O Direito Penal Na "Luta Contra o Terrorismo"

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ISSN 2177-6784

Porto Alegre Volume 4 Nmero 1 p. 1-21 janeiro/junho 2012

O direito penal na luta contra o terrorismo

Davi de Paiva Costa Tangerino

O direito penal na luta contra o terrorismo

Davi de Paiva Costa Tangerino*

H quem tenha medo que o medo acabe.

Sistema Penal & Violncia, Porto Alegre, v. 4, n. 1, p. 1-21, jan./jun. 2012 1

1 Notas introdutrias: legitimidade versus eficincia

2 Segurana e liberdade no Estado Democrtico de Direito

Sistema Penal & Violncia, Porto Alegre, v. 4, n. 1, p. 1-21, jan./jun. 2012 2

Sistema Penal & Violncia, Porto Alegre, v. 4, n. 1, p. 1-21, jan./jun. 2012 3

Sistema Penal & Violncia, Porto Alegre, v. 4, n. 1, p. 1-21, jan./jun. 2012 4

3 Imputao de atos de terrorismo em manifestao de movimentos sociais:

3.1 O caso da Fazenda Coqueiros

3.1.1 As condutas criminalizadas

Sistema Penal & Violncia, Porto Alegre, v. 4, n. 1, p. 1-21, jan./jun. 2012 5

Sistema Penal & Violncia, Porto Alegre, v. 4, n. 1, p. 1-21, jan./jun. 2012 6

3.1.2 Os crimes imputados (tipificao)

3.1.3 A reao defensiva imputao e a deciso judicial de acolhimento da acusao

Sistema Penal & Violncia, Porto Alegre, v. 4, n. 1, p. 1-21, jan./jun. 2012 7

3.2 Questes constitucionais e dogmticas subjacentes ao caso

Sistema Penal & Violncia, Porto Alegre, v. 4, n. 1, p. 1-21, jan./jun. 2012 8

4 O problema da excessiva antecipao da tutela penal ao combate ao

4.1 A constitucionalizao do direito penal brasileiro e a busca pela afirmao dos

Sistema Penal & Violncia, Porto Alegre, v. 4, n. 1, p. 1-21, jan./jun. 2012 9

4.2 A questo do bem jurdico segurana nacional no Estado Democrtico de Direito

Sistema Penal & Violncia, Porto Alegre, v. 4, n. 1, p. 1-21, jan./jun. 2012 10

4.3 O ilcito penal no direito brasileiro e a sua incompatibilidade com a tendncia

Sistema Penal & Violncia, Porto Alegre, v. 4, n. 1, p. 1-21, jan./jun. 2012 11

Sistema Penal & Violncia, Porto Alegre, v. 4, n. 1, p. 1-21, jan./jun. 2012 12

Sistema Penal & Violncia, Porto Alegre, v. 4, n. 1, p. 1-21, jan./jun. 2012 13

Sistema Penal & Violncia, Porto Alegre, v. 4, n. 1, p. 1-21, jan./jun. 2012 14

5 Consideraes finais: breves notas sobre o conceito de infrao terrorista

Sistema Penal & Violncia, Porto Alegre, v. 4, n. 1, p. 1-21, jan./jun. 2012 15

correspondncia material com casos paradigmticos de terrorismo, como o atentado de 11 de setembro ou o

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indevidamente os poderes pblicos, ou uma organizao internacional, a praticar ou a abster-se de praticar

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e Muoz Conde. Valencia: Tirant lo blanch, 2004, p. 171ss.

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Forense, 1981, p. 30.

omissivos prprios, p. 102 ss.

(CUNHA, Paulo Ferreira da. Do terrorismo, p. 68), hoje evidentemente inadmissvel.

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