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EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___


VARA DA JUSTIA FEDERAL DE XXX ESTADO DE SO PAULO.

XXX, brasileira, casada, portadora da cdula de identidade RG n XXX


SSP/SP e inscrita no CPF/MF sob o n XXX, residente e domiciliada na
Rua XXX, n. XXX, XXX, na cidade de XXX SP, CEP XXX, neste ato
representado por seus advogados constitudos, Dr. XXX, advogado,
brasileiro, inscrito na OAB/SP sob o n. XXX, Dra. XXX, advogada,
brasileira, inscrita na OAB/SP sob o n. XXX, Dra. XXX, advogada,
brasileira, inscrita na OAB/SP sob o n. XXX, Dr. XXX, advogado,
brasileiro, inscrito na OAB/SP sob o n XXX, Dra. XXX, advogada,
inscrita na OAB/SP sob o n. XXX e Dra. XXX, advogada, brasileira,
inscrita na OAB/SP sob o n. XXX, todos com escritrio localizado
Rua XXX, n XXX - XXX - XXX - SP - CEP. XXX (Doc. 01), onde podero
receber notificaes, vem, mui respeitosamente presena de Vossa
Excelncia, propor a presente:

AO PARA ACUMULAO DE
AUXLIO-ACIDENTE (B 94) COM APOSENTADORIA
POR TEMPO DE CONTRIBUIO (B 42)

contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL -


INSS, que dever ser citado, atravs de seu representante legal, na Rua
XXX, n XXX, XXX, XXX, na cidade de XXX, Estado de So Paulo, pelos
motivos de fato e de direito a seguir articulados:

PRELIMINARMENTE
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DAS PUBLICAES

1. Inicialmente, requer a Postulante que todas as publicaes sejam


endereadas ao advogado abaixo constitudo:

Dr. XXX
OAB/SP XXX
Rua: XXX, n XXX XXX
Cidade So Paulo CEP: XXX
Tel/Fax: (12) XXX
E-mail:

A AUTENTICIDADE DOS DOCUMENTOS ACOSTADOS


PEA PREFACIAL

2. O patrono que subscreve essa petio inicial declara a autenticidade dos


documentos acostados exordial, nos moldes do artigo 365, IV, do CPC.

DOS BENEFCIOS DA JUSTIA GRATUITA

3. Requer ainda a Postulante, sejam-lhe deferidos os benefcios da Justia


Gratuita, nos moldes da Lei 1.060/50, conforme declarao anexa.

DA COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL

4. No que condiz competncia para julgamento das aes que envolvem a


acumulao de benefcios acidentrios e previdencirios comuns, como
ocorre no caso em tela acumulao de auxlio-acidente decorrente de
acidente do trabalho com aposentadoria por tempo de contribuio -, a
orientao do E. Supremo Tribunal Federal no sentido de que a
competncia, nesses casos, da Justia Federal. Seno vejamos:
ACUMULAO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA COM
AUXLIO SUPLEMENTAR. RECURSO JULGADO POR TURMA
RECURSAL DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL
PREVIDENCIRIO. MATRIA QUE NO SE INSERE NA
RESSALVA CONTEMPLADA PELO ART. 109, I, DA CF.
QUESTO QUE ENVOLVE APENAS ACIDENTE DE
TRABALHO. COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL. RE
IMPROVIDO. I - Tratando-se de matria de interesse do INSS,
qual seja, a possibilidade ou no de acumulao de proventos da
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aposentadoria com o auxlio suplementar, a matria refoge


competncia da Justia comum. II - Questo que no se enquadra
na ressalva do art. 109, I, da CF, visto que no cuida
exclusivamente de acidente do trabalho. III - Reconhecida a
competncia da Justia Federal para julgar o feito. IV - Recurso
extraordinrio improvido. (RE 461005, Relator(a): Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 08/04/2008, DJe-
083 DIVULG 08-05-2008 PUBLIC 09-05-2008 EMENT VOL-02318-
04 PP-00671 RF v. 104, n. 399, 2008, p. 294-296 LEXSTF v. 30, n.
358, 2008, p. 306-309)

5. Justificada, portanto, a propositura da ao perante esta Subseo Federal.

DOS FATOS

6. A Requerente, conforme demonstra os documentos anexos, percebeu


durante aproximadamente 03 (trs) anos o benefcio previdencirio
denominado auxlio-doena por acidente do trabalho (B 91), concedido em
26.11.1997, sob o nmero XXX, conforme Carta de Concesso anexa.

7. A prestao em comento foi concedida Requerente, posto que a mesma,


em 10.11.1997, teve diagnosticada a doena profissional nominada de
Tenossinovite no punho e mo direita (Comunicao de Acidente do
Trabalho CAT, em anexo).

8. poca da ecloso da doena, a Autora trabalhava na funo de bancria,


executando diariamente movimentos repetitivos, fato que desencadeou o
surgimento da molstia, caracterizando assim, seu afastamento, como
decorrente de acidente do trabalho.

9. A Requerente recebeu o benefcio de auxlio-doena at 31.12.2000, data em


que foi transformado em auxlio-acidente por acidente do trabalho (B 94),
conforme Carta de Concesso em anexo (Nmero do Benefcio XXX).

10. Nota-se que o auxlio-acidente com data de incio de pagamento em


31.12.2000 foi concedido pelo mesmo motivo que o auxlio-doena
implementado anteriormente, ou seja, a molstia incapacitante que ensejou
a concesso do ltimo benefcio possui origem datada de mais de 03 (trs)
anos antes da efetiva da data de concesso do auxlio-acidente, mais
especificamente em 10.11.1997, na forma da Comunicao de Acidente do
Trabalho CAT (doc. em anexo).
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11. Veja douto Julgador, a doena que acomete a Requerente, constatada em


10.11.1997, deixou seqelas que reduzem sua capacidade laborativa at os
dias atuais, sendo evidente concluir que a data de seu aparecimento, a
origem de todo o problema, ocorreu em 10.11.1997.

12. Desde 10.11.1997, data da ecloso da doena incapacitante, a referida


molstia no regrediu, nem evoluiu, ou seja, est estabilizada, consolidada,
permanecendo o estado de sade da Autora da mesma forma que se
encontrava na data supramencionada.

13. Observa-se desde j que a data de origem da molstia incapacitante - e sua


consolidao/estabilizao (10.11.1997) - anterior 11.12.1997, data de
edio da Lei 9.528/97, que alterou a redao do art. 86, pargrafos 1 a 3,
da Lei 8.213/91, passando a proibir o recebimento acumulado de
aposentadoria com auxlio-acidente.

14. Entretanto, o auxlio-acidente recebido pela Requerente foi cessado com a


concesso da aposentadoria por tempo de contribuio mesma (Nmero
do Benefcio XXX) em 10.03.2009, conforme documentos denominados
Carta de Concesso (aposentadoria) e Relao Detalhada de Crditos
(auxlio-acidente), anexos.

DO DIREITO

DA ILEGALIDADE DA CESSAO DO PAGAMENTO DO AUXLIO-


ACIDENTE EM FACE DA CONCESSO DA APOSENTADORIA

15. Como acima j demonstrado, a Requerente teve o benefcio de auxlio-


acidente que recebia (molstia incapacitante diagnosticada em 10.11.1997),
cessado com a concesso de sua aposentadoria por tempo de contribuio
em 10.03.2009.

16. Entretanto, Excelncia, a Autarquia-r realizou tal procedimento em total


inobservncia legislao vigente poca da ecloso e consolidao da
molstia que incapacitou a Requerente, datada de 10.11.1997, como se pode
constatar de uma breve anlise da Comunicao de Acidente do Trabalho
que acompanha essa prefacial.

17. que em 10.11.1997, data da ecloso da doena (Leso por Esforo


Repetitivo - Tenossinovite) e de sua consolidao (surgimento da seqela)
ainda no havia sido editada a Lei 9.528, publicada em 11.12.1997, a qual
alterou o art. 86, 1, 2 e o 3, da Lei 8.213/91, passando a proibir a
cumulao da aposentadoria com o auxlio-acidente.
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18. Vejamos o que dizia o 1 e o 3, do art. 86, da Lei 8.213/91, antes da


alterao trazida pela Lei 9.528/97, a respeito da durao/cessao do
pagamento do benefcio de auxlio-acidente:

Art. 86. O auxlio-acidente ser concedido, como indenizao, ao


segurado quando, aps a consolidao das leses decorrentes de
acidente de qualquer natureza, resultar seqelas que impliquem
reduo da capacidade funcional. (Redao dada pela Lei n 9.129,
de 1995)
1 O auxlio-acidente mensal e vitalcio corresponder a 50%
(cinqenta por cento) do salrio-de-benefcio do segurado.
(Redao dada pela Lei n 9.032, de 1995)
(...)
3 O recebimento de salrio ou concesso de outro benefcio
no prejudicar a continuidade do auxlio-acidente. (grifamos)

19. Desta forma, a Requerente possui direito adquirido ao recebimento do


auxlio-acidente de forma vitalcia, acumulado com a aposentadoria.

20. Entendimento contrrio afrontaria o disposto no art. 5, inciso XXXVI, da


CF, bem como no art. 6, 2, da LICC, que resguardam o direito adquirido
em nome de um princpio ainda maior, o da segurana jurdica.

21. O E. Superior Tribunal de Justia, na mesma esteira de raciocnio, firmou


compreenso de que, diante do disposto na Lei 9.528/97, a verificao da
possibilidade de cumulao do auxlio-acidente com aposentadoria tem de
levar em conta a lei vigente ao tempo da constatao da molstia
incapacitante. Seno vejamos:

PREVIDENCIRIO. AUXLIO-ACIDENTE. ECLOSO DE


MOLSTIA INCAPACITANTE ANTERIOR LEI 9.528/97.
CUMULAO COM APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES. 1. firme neste Superior Tribunal de Justia o
entendimento no sentido da possibilidade de cumulao do
benefcio acidentrio com aposentadoria se o fato gerador da
molstia incapacitante for anterior Lei 9.528/97. 2. Agravo
interno ao qual se nega provimento. (AgRg no REsp 625.778/SP,
Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em
01/10/2009, DJe 19/10/2009)
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PREVIDENCIRIO. AUXLIO-ACIDENTE. MOLSTIA


ANTERIOR LEI 9.528/97. APOSENTADORIA POR TEMPO DE
SERVIO. CUMULAO. POSSIBILIDADE. 1. Tratando-se de
benefcio acidentrio concedido em razo de molstia anterior
Lei 9.528/97, possvel sua acumulao com a aposentadoria por
tempo de servio. 2. Agravo interno ao qual se nega provimento.
(AgRg no REsp 890.933/RJ, Rel. Ministra JANE SILVA
(DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA
TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 09/12/2008)

EMBARGOS DE DECLARAO. RECURSO ESPECIAL.


EFEITOS INFRINGENTES. POSSIBILIDADE. PREVIDENCIRIO.
APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIO E AUXLIO-
ACIDENTE. CUMULAO. 1. Havendo equvoco manifesto na
deciso recorrida, devem ser acolhidos os embargos de declarao
que pretendem sua correo. 2. Diante do disposto na Lei n
9.528/1997, a verificao da possibilidade de cumulao do
auxlio-acidente com aposentadoria tem de levar em conta a lei
vigente ao tempo do infortnio que ocasionou a incapacidade
laborativa. 3. No caso, tem-se que o Tribunal de origem
reconheceu que a incapacidade se deu em momento anterior
entrada em vigor da Lei n 9.528/1997, portanto, antes da
proibio da cumulao de auxlio-acidente com aposentadoria.
4. Embargos acolhidos com efeitos infringentes para negar
provimento ao recurso especial do INSS. (EDcl no REsp
590.428/SP, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA,
julgado em 25/02/2008, DJe 24/03/2008)

PREVIDENCIRIO. AGRAVO REGIMENTAL. AUXLIO-


ACIDENTE. CUMULAO. POSSIBILIDADE. MOLSTIA
SURGIDA ANTES DA LEI 9.528/97. PRECEDENTE DA
TERCEIRA SEO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Havendo
surgimento da molstia em data anterior edio da Lei 9.528/97,
ser possvel a cumulao do auxlio-acidente com a
aposentadoria (EREsp 351.291/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ,
Terceira Seo, DJ de 11/10/2004). 2. Restando incontroverso a
existncia de molstia incapacitante, de cunho laboral e carter
degenerativa, possvel a concesso do auxlio-acidente em
carter vitalcio, pois seu desenvolvimento se deu aos longo dos
anos de labor iniciados em 1980, anterior, portanto, edio da
norma proibitiva, Lei n 9.528/97, em 11/12/1997. 3. Para adequar
o caso ao entendimento jurisprudencial da matria, necessrio se
faz o exame dos autos a partir dos elementos probatrios que o
caso exige, sem que isso implique em reexame de provas,
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conforme sustentou o recorrente, mas sim em valorao de pontos


fixados pelas instncias ordinrias. 4. Agravo regimental
conhecido, mas improvido. (AgRg no AgRg no REsp 692.752/SP,
Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA
TURMA, julgado em 16/08/2007, DJ 03/09/2007 p. 233)

22. Claro est, portanto, que a Requerente possui direito ao recebimento do


auxlio-acidente conjuntamente com a aposentadoria, posto a ecloso da
doena e sua consolidao, fato que originou a concesso do auxlio-
acidente se deu anteriormente edio de Lei 9.528/97.

23. A prpria Advocacia Geral da Unio AGU possui entendimento de que o


segurado possui direito a cumulao do auxlio-acidente, quando a origem
da leso incapacitante ocorreu at a edio da Lei 9.528/97, in verbis

Smula 44 da AGU
" permitida a cumulao do benefcio de auxlio-acidente com
benefcio de aposentadoria quando a consolidao das leses
decorrentes de acidentes de qualquer natureza, que resulte em
seqelas definitivas, nos termos do art. 86 da Lei n 8.213/91, tiver
ocorrido at 10 de novembro de 1997, inclusive, dia
imediatamente anterior entrada em vigor da Medida Provisria
n 1.596-14, convertida na Lei n 9.528/97, que passou a vedar tal
acumulao."

24. Por outro lado, como sabido, aps a edio da Lei 9.528/97, o art. 86 da
Lei 8.213/91 passou a determinar que o valor recebido ttulo de auxlio-
acidente integra o quantum mensal do salrio-de-contribuio para fins de
apurao da renda mensal inicial de qualquer aposentadoria.

25. Desta forma, anexada esta pea primeira, segue Planilha de Clculo que
demonstra qual seria o valor da Renda Mensal Inicial da Aposentadoria da
Requerente sem o cmputo dos valores referentes ao auxlio-acidente como
integrantes do salrio-de-contribuio. Com isso, verifica-se que, para a
Requerente seria financeiramente mais vantajoso o recebimento de em
separado de cada benefcio (a reduo no valor da aposentadoria seria
mnima).

26. Assim, desde j se requer o restabelecimento do benefcio de auxlio-


acidente Requerente, prestao esta que dever ser paga pelo Requerido
cumulativamente com a aposentadoria, bem como pagamento de todas as
parcelas vencidas e vincendas.
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DO PRINCPIO DA EVENTUALIDADE E DA
INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 86, 1 A 3, DA LEI
8.213/91, COM REDAO DADA PELA LEI 9.528/97

27. Sob outro prisma, na remota hiptese de Vossa Excelncia entender que a
ecloso da doena que incapacitou a Requerente ocorreu aps a edio da
Lei 9.528/97, diante do princpio da eventualidade, se demonstrar a partir
desse momento que os pargrafos 1 a 3, do art. 86, da Lei 8.213/91, so
inconstitucionais, motivo pelo qual, independentemente da data do
surgimento da doena, a Autora faz jus ao recebimento cumulativo da
aposentadoria com o benefcio de auxlio-acidente.

28. So direitos dos trabalhadores, urbanos ou rurais, catalogados no captulo


II do Ttulo II da Constituio Federal, dentre outros, a aposentadoria
(inciso XXIV do art. 7) e o seguro contra acidentes do trabalho, a cargo do
empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando
incorrer em dolo ou culpa (inciso XXVIII do mesmo artigo).

29. Por sua vez, o art. 201 da Constituio Federal, quando trata da
Previdncia Social, afirma que ela se organiza sob a forma de regime geral,
de carter contributivo e de filiao obrigatria, estabelecendo que a
Previdncia atender a cobertura dos eventos de doena, invalidez, morte
e idade avanada (inciso I), estatuindo ainda que assegurada
aposentadoria no Regime Geral de Previdncia Social (RGPS), nos termos
da lei, relacionando as condies de tempo de contribuio ( 7 e incisos),
e, no 10, que Lei disciplinar a cobertura do risco de acidente do trabalho,
a ser atendida concorrentemente pelo RGPS e pelo empregador.

30. Desta forma, resta evidente que so direitos do trabalhador a


aposentadoria e o auxlio-acidente.

31. Pois bem, regulamentando o ltimo dispositivo constitucional, a Lei n.


9.528/97, que modificou a redao originria dos pargrafos 1 a 3, do art.
86, da Lei n. 8.213/91, estabeleceu que o auxlio-acidente seria devido ao
beneficirio apenas at a vspera da concesso de qualquer aposentadoria
ou at a data do bito do segurado.

32. Por outro lado, passou a lei a prever que o valor do auxlio-acidente
integra o salrio-de-contribuio para fins de clculo do salrio-de-
benefcio de qualquer aposentadoria.
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33. Entretanto, Excelncia, nota-se que os dispositivos infraconstitucionais


acima citados padecem de constitucionalidade, posto que a aposentadoria
e o auxlio-acidente - o segundo, quando decorrente de acidente do
trabalho -, tratam-se de benefcios com fato gerador (causa) e fonte de
custeio totalmente diversos e ainda so fundamentados em garantias
constitucionais autnomas e independentes.

DA FONTE DE CUSTEIO ESPECFICA PARA OS BENEFCIOS DE


NATUREZA ACIDENTRIA

34. No que diz respeito ao custeio do auxlio-acidente decorrente de acidente


do trabalho benefcio recebido at a aposentadoria pela Autora e que se
pretende restabelecer vale ressaltar que o seguro de acidentes de trabalho
foi integrado Previdncia Social pela Lei. n. 5.316/67, em favor dos
empregados em geral, dos trabalhadores avulsos e dos presidirios que
exercessem atividade remunerada.

35. Este seguro obrigatrio, institudo por lei, sempre foi custeado mediante
uma contribuio adicional a cargo exclusivo da empresa destinando-se
cobertura de eventos resultantes de acidente do trabalho.

36. No perodo de 01/09/1989 a 31/10/1991, a fixao desse seguro foi


realizada pela Lei n. 7.787/89, que em seu art. 3, inciso II, previu a
exigncia de um adicional de 2% sobre o total da remunerao paga ou
creditada, no decorrer do ms, aos segurados empregados, trabalhadores
avulsos independentemente da atividade da empresa e correspondente
grau de risco.

37. Da edio de Lei n. 8.212/91 (art. 22, inciso II) a 30/06/1997, o referido
adicional passou a observar os percentuais de 1%, 2% ou 3% incidentes
sobre o total da remunerao paga ou creditada a qualquer ttulo, no
decorrer do ms, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e
mdicos residentes.

38. Ali surge a cobrana da contribuio para custeio do seguro acidentrio


lastreada no grau de risco de acidente do trabalho da empresa:

- 1% para empresa em cuja atividade preponderante o risco de


acidente de trabalho seja considerado leve;
- 2% para empresa em cuja atividade preponderante o risco de
acidente de trabalho seja considerado mdio;
- 3% para empresa em cuja atividade preponderante o risco de
acidente de trabalho seja considerado grave.
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39. A Medida Provisria n. 1523-9/97, que foi convertida na Lei n. 9.528/97,


modificou em parte a redao do inciso II, do artigo 22 da Lei de Custeio.
Logo aps, a Medida Provisria n. 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98,
introduziu novas alteraes. Os percentuais de 1%, 2% e 3% foram
mantidos, mas acrescidos a partir de 01/03/2000 de 6%, 9% ou 12%,
conforme a atividade exercida pelo segurado na empresa que permita a
concesso da aposentadoria especial aps quinze, vinte ou vinte e cinco
anos.

40. Assim, segundo a regra ento vigente, as contribuies realizadas na forma


acima exposta custeiam os benefcios decorrentes de acidente do trabalho
(como o caso do auxlio-acidente acidentrio que a Requerente recebia),
bem como as aposentadorias especiais.

41. Bem, a Medida Provisria n. 83/2002, convertida na Lei 10.666/03, por seu
turno, possibilitou a reduo, em at 50% ou o aumento em at 100%, das
referidas alquotas conforme o desempenho da empresa. A matria foi
regulamentada em 2007, com a criao do Fator Acidentrio de Preveno
FAP, pelo Decreto n. 6.042/07.

42. Veja nobre Magistrado, h uma contribuio especfica, Seguro Acidente


do Trabalho SAT, que custeia os benefcios decorrentes de acidente do
trabalho, no havendo, portanto, justificativa para a cessao do
pagamento do benefcio acidentrio (auxlio-acidente) quando da
concesso da aposentadoria por tempo de contribuio recebida pela
Autora, a qual custeada pelas demais contribuies sociais realizadas
pelo prprio segurado, pelo empregador, etc.

DA AFRONTA AO PRINCPIO DA ISONOMIA

43. Ademais, douto Julgador, observa-se que no h diferena jurdica entre o


trabalhador no aposentado e aquele j aposentado, quando tratamos do
direito percepo ao auxlio-acidente.

44. Indiscutivelmente, ambos continuam a possuir a capacidade laborativa


reduzida ante a ocorrncia do acidente independentemente da concesso
da aposentadoria e, os empregadores dos dois, como j demonstrado,
contriburam para a concesso do benefcio de origem acidentria (SAT).

45. E mais, certamente, a alquota de contribuio daquele que j se aposentou


foi elevada (FAP) por conta do acidente de trabalho sofrido por este
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empregado, o que demonstra de forma veemente a existncia de fonte de


custeio para a manuteno do pagamento do auxlio-acidente aps a
aposentao.

46. O ferimento ao princpio da isonomia (art. 5, caput, da CF) ntido neste


caso e, por mais incrvel que parea, pode ser ainda mais gritante quando
imaginamos que a proibio infraconstitucional referente cumulao do
auxlio-acidente com a aposentadoria, atinge inclusive aqueles que
sofreram o acidente e tiveram reduo da capacidade laborativa aps a
concesso da aposentao.

47. Ora, se a Constituio da Repblica possui como uma de suas bases o


princpio da isonomia, todos os ramos do Direito devem a ele se
conformar, como bem destaca Lus Roberto Barroso:

Nesse ambiente, a Constituio passa a ser no apenas um sistema


em si - com a sua ordem, unidade e harmonia - mas tambm um
modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do Direito.
Esse fenmeno, identificado por alguns autores como filtragem
constitucional, consiste em que toda a ordem jurdica deve ser lida
e apreendida sob a lente da Constituio, de modo a realizar os
valores nela consagrados. (Neoconstitucionalismo - O triunfo
tardio do Direito Constitucional no Brasil, Revista Consultor
Jurdico, 26 de abril de 2006, p. 10).

48. Ainda, no que condiz ao princpio da isonomia, vale recordar os


ensinamentos do professor Celso Antnio Bandeira de Mello, ao relatar as
hipteses de admisso do tratamento no igualitrio:

As distines so recebidas como compatveis com a clusula


igualitria apenas e to somente quando existe um vnculo de
correlao lgica entre a peculiaridade diferencial acolhida por
residente no objeto, e desigualdade de tratamento em funo dele
conferida, desde que tal correlao no seja incompatvel com
interesses prestigiados na Constituio (Contedo jurdico do
Princpio da Igualdade 3 ed, 2 tiragem, SP, Malheiros, 1993).

49. No justificvel, por conseguinte, erigir como fator de desigualdade entre


o sequelado que aposentado e o no aposentado, o fato da concesso da
aposentao, negando quele j jubilado a continuao da percepo do
auxlio ou seguro correspondente.
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DO DESAMPARO SOCIAL E DA DILUIO DO VALOR DO AUXLIO-


ACIDENTE QUANDO SOMADO AO SALRIO-DE-CONTRIBUIO
PARA FINS DO CLCULO DO SALRIO-DE-BENEFCIO.
DO PRINCPIO DO NO RETROCESSO SOCIAL.

50. Que no alegue o Requerido, que a partir do momento da implementao


da aposentadoria a Requerente passaria a estar amparada socialmente por
este benefcio, no necessitando mais do auxlio que lhe devido, e nem
mesmo que, a no cumulao estaria suprida pela integrao do valor do
auxlio-acidente no salrio-de-contribuio para fins de clculo do salrio-
de-benefcio da aposentadoria (neste caso, por tempo de contribuio).

51. Veja nobre Magistrado, a Requerente est amparada por onde, se a


conhecida realidade de nosso pas obriga muitas vezes, at mesmo esse
trabalhador com a capacidade laborativa reduzida, continuar ou retornar
ao trabalho em busca, a sim, do efetivo amparo que a Previdncia Social
no realiza?

52. No que se refere considerao dos valores recebidos a ttulo do auxlio-


acidente para realizao dos clculos da aposentadoria, nota-se que a
previso trazida pelo 2, do artigo 86 da Lei 8.213/91, com redao dada
pela Lei 9.528/97, enseja em retrocesso social, posto que o valor do auxlio
considerado pelo INSS para o clculo da aposentao acaba se diluindo
com o decorrer do tempo, pois, como sabido, os aumentos outorgados
pelo Governo Federal, no mantm o poder real de compra do benefcio.

53. Dessas reflexes que conclumos que a supresso do auxlio-acidente,


mais do que injusta, inconstitucional, pois causa afronta ao art. 201 da
Carta Cidad, o princpio da igualdade e o do no retrocesso social.

54. No que se refere ao princpio do no retrocesso social, vale lembrar as


sempre sbias palavras de Canotilho, que defende sua aplicabilidade como
forma para uma maior efetividade das normas constitucionais.

A idia aqui expressa tambm tem sido designada como proibio


de contraevoluo social ou da evoluo reacionria. Com isto
quer dizer-se que os direitos sociais e econmicos (ex: direito dos
trabalhadores, direito assistncia, direito educao, etc), uma
vez alcanados ou conquistados, passam a constituir,
simultaneamente, uma garantia institucional e um direito
subjetivo. Desta forma, e independentemente do problema ftico
da irreversibilidade das conquistas sociais, o princpio em anlise
justifica, pelo menos, a subtrao livre e oportunstica disposio
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do legislador, a diminuio de direitos adquiridos (ex: segurana


social, subsdio de desemprego, prestaes de sade), em clara
violao do princpio da proteo da confiana e da segurana dos
cidados no mbito econmico, social e cultural). O
reconhecimento desta proteo de direitos prestacionais de
propriedade, subjetivamente adquiridos, constitui um limite
jurdico ao legislador e, ao mesmo tempo, uma obrigao de
prossecuo de uma poltica congruente com os direitos concretos
e expectativas subjetivamente aliceradas. Esta proibio
justificar a sano de inconstitucionalidade relativamente a
normas manifestamente aniquiladoras das chamadas conquistas
sociais (assim, por ex., ser inconstitucional uma lei que reduza o
mbito dos cidados com direito a subsdio de desemprego e
pretenda alargar o tempo de trabalho necessrio para a aquisio
do direito reforma).

DA JURISPRUDNCIA ACERCA DA MATRIA

55. Em relao ao entendimento jurisprudencial acerca da matria, de suma


importncia salientar o posicionamento do Desembargador Laerte
Sampaio (TJ-SP), quando do julgamento do recurso de apelao n. 539.157-
0/4, de sua relatoria:

No obstante essa interpretao do 2 do art. 86 da Lei n


8.213/91, modificado pela Lei n 9.528/97, vrios julgados desta
Casa tm decidido no sentido da inconstitucionalidade da
previso legal da inacumulabilidade da aposentadoria por
tempo de servio (ou da aposentadoria especial) com o auxlio-
acidente por infortnio do trabalho, pois se trata de benefcios
com causa e custeio diferentes e fundamentados em garantias
constitucionais autnomas e independentes. (Apelao sem
Reviso n 539.157-0/4, Rei Juiz LAERTE SAMPAIO, j.
28/01/1999)1 (grifamos)

56. Neste diapaso tambm podemos citar o julgamento proferido pelo ilustre
Desembargador Palma Bisson, poca vinculado ao 2 TAC, in verbis:

1
Nesta mesma esteira de pensamento, podemos apontar as decises de relatoria dos
eminentes Desembargadores Soares Levada (Apelao sem Reviso 555 409-00/4, j.
15/09/1999 e 559.506, j. 22/09/1999), Antnio Rigolin (AI 616 452, j. 28/01/2000), Ribeiro
Pinto (AC 584 907, 15/05/2000) e Gama Pellegrini (AC 562 099, 21/10/2000).
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ACIDENTE DO TRABALHO - BENEFCIO CUMULAO -


VEDAO DO 2 DO ARTIGO 86 , DA LEI 8213/91, COM
REDAO DA LEI 952 8/97 (MEDIDA PROVISRIA 1.596/97) -
NO INCIDNCIA OBREIRO APOSENTADO QUE PARTICIPA
DA FONTE DE CUSTEIO - PROTEO DE SEU DIREITO
ADMISSIBILIDADE.
cumulavel a aposentadoria especial e o auxilio-acidente
quanto mais no seja porque aquela, fundada na fluncia do
tempo de atividade com o conseqente pagamento das
contribuies previdencirias, se reveste de carter puramente
previdencirio (em sentido estrito), enquanto este, concedido em
carter de indenizao por incapacidade decorrente do exerccio
do trabalho, ostenta cunho securitrio (seguro de acidentes do
trabalho) e fatos geradores distintos tornam possvel a
cumulao (EI s/ Rev. 584.874-01/7 - 12 Cm. do II TAC - Rel.
Juiz PALMA BISSON - J. 14.9.2000) (grifamos)

57. Por fim, impende salientar que igual orientao foi adotada pelo
rgo Especial do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo que,
em 02/05/2007, ao analisar o Incidente de Inconstitucionalidade de
n. 145.463-0/0-00, julgou procedente a argio de
inconstitucionalidade do 2 do art. 86 da Lei n. 8.213/91, na
redao que lhe foi dada pela Lei n. 9.528/97, que veda a
acumulao do auxlio-acidente com qualquer aposentadoria, nela
arrastando, por igualmente inconstitucional, o 2 do art. 18 da
mesma Lei de Benefcios (ntegra da deciso em anexo).

58. Vejamos como restou ementada a deciso retromencionada, lembrando


que a mesma j transitou em julgado:

Ementa: Incidente de inconstitucionalidade do 2o do art. 86 da


Lei n 8.213/91, na redao que lhe foi dada pela Lei n 9.528/97,
que veda a acumulao do auxlio-acidente com qualquer
aposentadoria, em linha de coerncia com o 2 do art. 18 da
mesma Lei n 8.213/91, na redao que lhe foi dada tambm pela
Lei n 9.528/97, que dispe: "O aposentado pelo Regime Geral da
Previdncia Social-RGPS que permanecer em atividade sujeita a este
Regime, ou a ele retornar, no far jus a prestao alguma da Previdncia
Social em decorrncia do exerccio dessa atividade, exceto ao salrio-
famlia e reabilitao profissional, quando empregado" - ressoa
inconcebvel a idia de um seguro social reativado a partir do
retorno do aposentado ao trabalho formal, que, entretanto, no
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segura, porque j estaria ele amparado pelo Social. Amparado por


onde, se a dura realidade brasileira obriga o retorno ao labor em
busca, a sim, do efetivo amparo que o Social no d? Se o Social
no ampara, e ao no amparar obriga o aposentado a tornar a
trabalhar e afinal no h proibio constitucional ou legal a isso,
igualam-se, evidentemente, o trabalhador ativo e o aposentado
tornado atividade laboral, no direito ao seguro contra acidentes
do trabalho. Da que suprimi-lo, mais do que injusto,
inconstitucional, pois o nega-lo custa sacrifcio ao princpio
da igualdade e ao do no retrocesso social, em direito tido
por fundamental inconstitucionalidade declarada do 2
do art. 86 da Lei n 8.213/91, na redao que lhe foi dada
pela Lei n 9.528/97, que veda a acumulao do auxlio-
acidente com qualquer aposentadoria, na declarao se
arrastando, por igualmente inconstitucional, o 2 do art.
18 da mesma Lei n 8.213/91, na redao que lhe foi dada
tambm pela Lei n 9.528/97 - incidente procedente.
(grifamos)

DA CONCESSO DE TUTELA ANTECIPADA INAUDITA ALTERA


PARTE

59. O que se via na Frana, Alemanha e Sua, estes dois, j discriminando bem
cautela e antecipao de tutela, introduziu-se no sistema jurdico brasileiro,
com a edio pela Lei n. 8.952, de 13 de dezembro de 1994, as regras
jurdicas dos artigos 273 e 461 do Cdigo de Processo Civil, ambas a
traduzirem a possibilidade da antecipao dos efeitos da tutela.

60. Incidem, quando se alude inafastabilidade do controle jurisdicional, as


regras jurdicas do art. 5, XXXV, da Constituio Federal de 1988. o que
lastreou a reforma da Lei n 8.952/94.

61. Neste sentido, no basta mero acesso formal ao Poder Judicirio, mas o
acesso que propicie efetiva e tempestiva proteo contra qualquer forma
de denegao da justia.

62. preciso, ento, processo com efetividade, o que significa processo com
efetividade por urgncia (tempestividade da tutela), o que significa
processo com efetividade por no-retardamento (abuso de direito de
defesa), at mesmo em respeito em homenagem ao artigo 5, inciso
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LXXVIII, da CF, que garante a razovel durao do processo tanto no


mbito judicial, quanto administrativo.

63. O processo tradicional, de raiz romanstica, concebia primeiramente a fase


de conhecimento do caso a julgar e, aps ela, a fase de execuo do caso
julgado, efetivando-se a tutela jurdica aps exaustiva discusso sobre o
meritum causae.

64. Com a antecipao da tutela jurisdicional assegura-se a possibilidade de


concesso de provimento liminar que, provisoriamente, garante com
efetividade o bem jurdico de vida litigioso.

65. No caso em tela, o no recebimento do auxlio-acidente pela Requerente


gera graves prejuzos para o seu sustento e de sua famlia, especialmente
em face da natureza de alimentar do benefcio. H, assim, receio de dano
irreparvel ou de difcil reparao, requisito exigido pelo art. 273, do CPC.

66. A prova inequvoca que faz surgir verossimilhana da alegao consiste


exatamente nas robustas provas que apontam para a certeza do
provimento final favorvel Requerente, bem como pela reiterada
jurisprudncia dos Tribunais, inclusive do E. STJ, a respeito da matria.

67. Destaca-se tambm a Smula n. 44 da prpria Advocacia Geral da Unio,


que reconhece a necessidade de provimento ao pleito inicial.

68. Observa-se, outrossim, que conforme tudo o quanto fora exposto, o direito
da Requerente em ver restabelecido o pagamento do benefcio de auxlio-
acidente, lquido e certo, j que garantido pela legislao ptria. Deste
modo, qualquer defesa apresentada pelo Requerido constituir abuso no
direito de defesa.

69. Presentes assim, os pressupostos ensejadores de sua efetividade e previstos


no artigo 273 do CPC, h a necessidade da concesso da antecipao
tutelar para que se determine ao Requerido que restabelea,
imediatamente, o pagamento do auxlio-acidente Requerente, benfico
este que dever ser pago conjuntamente com a aposentadoria por tempo
de contribuio a qual percebe nos dias atuais.

70. Afinal, conforme as palavras de Rui Barbosa: Justia tardiamente


alcanada no justia, seno injustia, qualificada e manifesta.

71. Nesta linha de raciocnio, so tambm os ensinamentos de Carnelutti: o


tempo um inimigo do Direito, contra qual o juiz deve travar uma guerra
sem trgua.
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72. Por fim, no caso de descumprimento do provimento jurisdicional, requer


seja aplicada multa diria astreintes , na forma do art. 461, pargrafo 4o
do CPC, no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), por se tratar de obrigao
de fazer.

DO PEDIDO

73. Em face de todo o exposto, a Autora requer este douto Juzo:

a) Que sejam concedidos os benefcios da Justia Gratuita nos


moldes da Lei 1.060/50;

b) A concesso da tutela antecipada inaudita altera parte para que o


Requerido restabelea, imediatamente, o pagamento do auxlio-
acidente Requerente;

c) Que em caso de descumprimento do provimento jurisdicional,


seja aplicada multa diria astreintes , na forma do art. 461,
pargrafo 4o do CPC, no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), por
se tratar de obrigao de fazer.

d) A citao do Requerido, para que, querendo, apresente sua


defesa;

e) Que ao final seja a presente ao julgada TOTALMENTE


PROCEDENTE para:

e.1) Condenar o Requerido ao restabelecimento do auxlio-


acidente, que dever ser pago cumulativamente com a
aposentadoria por tempo de contribuio j concedida
Requerente, em face do direito adquirido que possui a
Autora, por conta da ecloso da molstia incapacitante - e
sua consolidao - ter ocorrido anteriormente 11.12.1997,
data de edio da Lei 9.528/97, com pagamento de todas as
parcelas vencidas e vincendas;

e.2) Sucessivamente, declarar a inconstitucionalidade dos


pargrafos 1,2 e 3 do art. 86, da Lei 8.213/91, na redao
que lhe foi dada pela Lei n. 9.528/97, na forma do dispositivo
da deciso proferida pelo rgo Especial do Tribunal de
Justia do Estado de So Paulo no julgamento do incidente
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de inconstitucionalidade n. 145.463-0/0-00; condenando o


Requerido a restabelecer o pagamento do auxlio-acidente
acidentrio Requerente, cumulado com a aposentadoria,
com o pagamento de todas as parcelas vencidas e vincendas.

f) Que sobre o valor acima citado, haja a incidncia de juros e


correes legais;

g) Que seja o Requerido condenado ao pagamento de honorrios


advocatcios no importe de 20%.

74. Pleiteia-se ainda que, o Instituto-ru seja oficiado para que apresente este
douto Juzo cpia integral dos processos administrativos de concesso do
benefcio de auxlio-doena (NB 107.992.703-1) e de auxlio-acidente (NB
148.974.033-0), na forma do art. 355, do CPC, para que assim, no restem
dvidas este d. Juzo de que a origem do auxlio-acidente a mesma do
auxlio-doena acidentrio concedido anteriormente Requerente..

75. Requer, finalmente, seja deferida a utilizao de todos os meios de prova


em direito admitidos, especialmente a juntada de novos documentos.

76. D-se presente causa o valor de R$ 25.344,24 (vinte e cinco mil, trezentos
e setenta e quarenta e quatro reais e vinte quatro centavos), nos moldes do
artigo 260 do CPC.

Termos em que,
Pede Deferimento.

Local e Data.

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ADVOGADO
OAB/SP XXX