APUNTES DE CLASES: NMEROS 16 AL 19 DEL ARTICULO 19 DE LA

CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA (Victor Manuel Aviles H., no

citar, copiar ni reproducir).

Introduccin

Los nmeros 16 al 19 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica se

refieren a una serie de materias de orden laboral y sindical, principalmente, con un doble
enfoque. En efecto, no se abandonan los principios liberales y de igualdad, propios del
constitucionalismo ms clsico pero, en paralelo, se reconocen aspectos de orden social
que incluso vinculan la accin positiva del Estado.

En efecto, el tratamiento de los derechos que se analizarn a continuacin ha tenido

importantes modificaciones a lo largo de la historia constitucional chilena.

As, la Constitucin de 1833, recogiendo las tendencias liberales del constitucionalismo

clsico, estableca la libertad de trabajo. En virtud de ello, se sealaba que ningn trabajo
poda ser prohibido a menos que se opusiera a la moral, las buenas costumbres o la
seguridad. A este nivel, la libertad empresarial y la libertad de trabajo tendan a
confundirse.

Si bien al dictarse la Constitucin de 1925 la tendencia era a incorporar derechos sociales

en el seno de las cartas fundamentales, el texto original no innov con respecto a la
Constitucin de 1833. Es mediante la reforma constitucional denominada Estatuto de
Garantas que en el ao 1971 se incorporan al texto constitucional derechos de corte
social como el derecho al trabajo nocin diferente a la libertad de trabajo-, el
derecho a sindicarse y el derecho a la huelga.

Siguiendo la tendencia de incorporar a la Constitucin los derechos sociales, la CENC

incluye en su anteproyecto derechos como el derecho al descanso, al disfrute del tiempo
libre, a las vacaciones pagadas, etc.

El criterio del Consejo de Estado, en general, fue a eliminar una serie de derechos
sociales, sobre la base que el Estado no se encontrara en condiciones de asegurar su
cumplimiento, lo que expona al texto constitucional al descrdito de ser considerada
como meramente nominal. Por ello, el texto finalmente aprobado tiene un enfoque ms
bien liberal, centrado en asegurar al mximo la libertad de trabajo en trminos amplios,
tanto en el sector privado como en el pblico. Por ello, no es raro que exista
jurisprudencia que vincule esta libertad con la libre competencia y con el orden pblico
econmico- pues es a travs de ella que se permite a la sociedad como un todo obtener
beneficios econmicos ms all de los meramente individuales.

En cuanto a la huelga y siguiendo lo que era la visin de la Organizacin Internacional

del Trabajo, no se consagr la huelga como un derecho constitucional, manteniendo su
regulacin como hecho y a nivel meramente legal, dentro del proceso de negociacin

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colectiva. No obstante, existen algunas normas sobre la huelga a nivel constitucional, a
objeto de limitar su procedencia.

I Libertad de Trabajo y su Proteccin (nmero 16 del artculo 19)

A. El inciso primero seala que la Constitucin asegura a todas las personas la

libertad de trabajo y su proteccin.

Tal como emana de su texto, lo que se protege es la libertad de trabajo y no el

trabajo mismo o una determinada retribucin. En efecto, precisando esta nocin,
el inciso segundo seala que toda persona tiene derecho a la libre contratacin y
a la libre eleccin del trabajo con una justa retribucin.

No se trata entonces de la proteccin de un trabajo determinado o del derecho de

una persona a seguir desarrollndolo, como lo ha sealado la jurisprudencia.
Sergio Diez seala al respecto esta es una libertad y no un derecho al trabajo,
porque no implica que se pueda exigir al Estado o a los particulares un puesto
laboral1. En otros trminos, no se trata de una garanta que permita permanecer
en un trabajo determinado ni obtenerlo, sino slo el derecho a desarrollarlo
libremente sin que intervenga el Estado o un particular para impedirlo, todo ello
teniendo presente las normas constitucionales o legales que por otras
consideraciones superiores pueden prohibir determinadas actividades.

Tal como ha sealado la jurisprudencia, de una manera en todo caso no uniforme,

la garanta en estudio se refiere a los trabajadores dependientes en virtud de un
contrato de trabajo. No obstante ello, se han acogido recursos de proteccin
invocando esta garanta contra actuaciones del Servicio de Impuestos Internos que
han negado el timbraje de documentos, lo que al existir normas que exigen la
emisin de boletas y facturas, por ejemplo, es una forma indirecta de impedir el
desarrollo de ciertas actividades comerciales o profesionales independientes.
Tambin se suele invocar esta garanta en relacin a las negativas de los
departamentos de patentes municipales en cuanto a girar la orden de pago de la
patente. Es por ello que no resulta extrao que esta garanta se invoque en
conjunto con la del nmero 21 del artculo 19 de la Carta Fundamental, relativa a
la libertad de empresa, dentro del contexto de las normas sobre orden pblico
econmico.

No obstante encontrarse centrada la garanta en la libertad de trabajo, no resulta

del todo posible afirmar que se trate de un derecho de corte meramente liberal
pues existe un germen de derecho social, consistente en que se establece la nocin
de justa retribucin. Sobre la nocin de justa retribucin la CENC seal
con el alcance relativo que le damos a este dato histrico contenido en sus actas -
que ha de entenderse por ella la que asegure a la persona y su familia, a lo
menos, un bienestar acorde con la dignidad humana. Como sea que se
concepte, la nocin de justa retribucin rompe el paradigma de que en las
1
DIEZ URZA, SERGIO, Personas y Valores, Editorial Jurdica de Chile, 1999, pgina 156.

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 relaciones laborales todo es negociable y permite el establecimiento, va
normativa, de derechos bsicos irrenunciables como por ejemplo el sueldo
mnimo.

Evans de la Cuadra seala que el precepto obliga al Estado a desarrollar un

determinado nivel de actividad, aunque los resultados de la misma no puedan ser
jurdicamente exigibles. Esta tesis permitira sealar, por ejemplo, que puede
exigirse al Estado que acredite alguna actividad al respecto so pena de incurrir en
una inconstitucionalidad en caso de incurrir en omisin.

La existencia de este germen de derecho social se tiende a demostrar por el hecho

de que el artculo 20, que establece el recurso de proteccin, limita el resguardo
del nmero 16 del artculo 19 a la libre contratacin y a la posibilidad limitada de
que se pueda prohibir un trabajo. En efecto, es sabido que el recurso de proteccin
se establece, como regla generalsima, para resguardar los derechos individuales
dejando fuera los derechos sociales, salvo en relacin al medio ambiente.

Puede presentarse la duda en cuanto a si la expresin libre contratacin

consagra o no a nivel constitucional para efectos laborales el principio de la
autonoma de la voluntad. En nuestra opinin, y en contra de calificadas
posiciones en la doctrina nacional, este artculo s consagra en parte dicho
principio. Lo que sucede es que la consagracin de dicho principio y su aplicacin
requiere, en virtud de lo dispuesto en el artculo 5 del mismo texto fundamental,
considerar la existencia de tratados internacionales que establecen derechos
laborales. Por regla general, los derechos laborales son irrenunciables, es decir, se
consagran en normas legales de orden pblico que impiden a los contratantes
hacer caso omiso de ellos. En este contexto, si bien estimamos que se consagra la
autonoma de la voluntad en la norma en estudio, ello se hace en trminos
especiales teniendo presente la existencia de normas de orden pblico y derechos
irrenunciables principalmente consagrados a nivel legal y que mantienen vigencia
atendido lo dispuesto en el artculo 5. Dentro de ellos se destacan, por ejemplo, el
relativo al salario mnimo, las limitaciones a la jornada, el fuero maternal y otras.

En cuanto al contenido de la norma, primeramente se consagra el derecho del

trabajador a elegir con quien contratar o a qu actividad dedicarse.

Por su parte, el numeral en estudio tambin debe enfocarse desde el punto de vista
del la contraparte contractual del trabajador, es decir, de quien busca sus
colaboradores para el desarrollo de una actividad. Es por ello que la Constitucin
Poltica de la Repblica habla de derecho a la libre contratacin, es decir, a
determinar libremente con quien contrato e, incluso, si pongo trmino a un
contrato cumpliendo las normas legales al respecto. Este alcance de la garanta en
cuestin suele olvidarse.

B. El inciso tercero del artculo en estudio seala Se prohbe cualquiera

discriminacin que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin

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 perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites de edad
para determinados casos.

Este artculo es una especificacin del principio general de la igualdad que se

consagra a lo largo de todo el texto constitucional. Se establece una igualdad que,
en todo caso, no se torna en una regla absoluta aunque es ms estricta que en otros
campos.

En efecto, se permite discriminar o diferenciar, pero slo en base a ciertos

elementos. Esta norma no slo obliga al Estado sino tambin a todos los
particulares. De esta forma, es posible sostener que la norma es especialmente
estricta pues ya sabemos que en trminos generales s es posible discriminar o
hacer diferencias, en la medida que las mismas no sean arbitrarias, esto es,
contrarias a la razn o el bien comn. Ahora bien, mantenindose dicha regla
general, el inciso en estudio limita las posibilidades de discriminar o diferencias
exclusivamente a causales asociadas a la nacionalidad o a la edad. De esta forma,
las posibilidades de discriminar en materia laboral, sin incurrir ms en una
inconstitucionalidad que en una arbitrariedad, se encuentran restringidas a las
casuales sealadas.

Por su parte, se remite al legislador la facultad exclusiva de exigir la nacionalidad

chilena o determinada edad para desarrollar determinadas actividades laborales.
Esta remisin, en todo caso, no puede ser ejercida de manera de violentar la
interdiccin general de la arbitrariedad que se establece en la parte final del
nmero 2 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica. A modo de
ejemplo, para ser funcionario pblico se debe tener la nacionalidad chilena.

Es interesante tener presente que la norma constitucional no slo prohbe las

discriminaciones en el sentido negativo sino que tambin prohbe tambin las
discriminaciones positivas, es decir aquellas destinadas a favorecer en la persona
respectiva. As, por ejemplo, podra estimarse inconstitucional la accin de un
empleador que favoreciera a un determinado grupo de empleados por el hecho de
pertenecer a determinado sindicato o tener determinada raza, salvando las normas
laborales existentes sobre contrato y negociacin colectiva. Esta ltima
conclusin es importante tenerla presente en el anlisis legislativo de normas
tendientes a favorecer, en determinadas circunstancias, a ciertos grupos que han
sido histricamente desfavorecidos.

C. El inciso cuarto del artculo en estudio seala en su primera parte Ninguna clase
de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o
a la salubridad pblicas, o que lo exija el inters nacional y una ley lo declare
as

La Constitucin Poltica de la Repblica consagra una prohibicin general que

afecta tanto al legislador, como al Estado administrador y a los privados. Esta

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 prohibicin consiste en que no se puede prohibir ningn trabajo, tanto
dependiente como independiente.

Se trata de una garanta individual que se encuentra resguardada por el recurso de

proteccin establecido en el artculo 20.

Si bien la norma es amplia, la reserva de ley slo se refiere al inters nacional. Es

decir, slo en este caso se requiere ley para prohibir un trabajo. En razn de ello,
es posible sostener que ser el Estado administrador o juez el que podr
determinar si prohbe o no un trabajo por ser contrario a la moral, la seguridad o
salubridad pblica. Esta norma tiene como contrapartida, a lo menos, que la
respectiva autoridad administrativa debe estar facultada por ley para prohibir
dicha actividad y que, en todo caso, de ejercerse la facultad ello no puede
involucrar una discriminacin arbitraria, so pena de violar lo dispuesto en el
nmero 2 del artculo 19. Por su parte, la decisin puede ser revisada por los
tribunales de justicia. La solucin constitucional de no entregar la materia a la
reserva de ley, salvo el caso sealado, permite una mayor capacidad de reaccin
de la autoridad frente a nuevas formas de trabajo improcedentes y, en todo caso,
deja a salvo la posibilidad de quienes estimen que se han visto afectados en sus
derechos de recurrir a los tribunales de justicia.

D. La segunda parte del inciso cuarto del artculo en estudio seala Ninguna ley o
disposicin de autoridad pblica podr exigir la afiliacin a organizacin o
entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada actividad o
trabajo, ni la desafiliacin para mantenerse en stos. La ley determinar las
profesiones que requieren grado o ttulo universitario y las condiciones que
deben cumplirse para ejercerlas.

Se trata de una norma que complementa las normas constitucionales sobre

libertad de asociacin, las cuales se encuentran contenidas principalmente en el
nmero 15 del artculo 19. Llama la atencin que del texto parecera desprenderse
que s es posible que un privado establezca estos requisitos para el desarrollo de
determinada actividad en la medida que el sujeto regulado es el legislador y la
autoridad en general. No obstante ello, atendido que no es constitucionalmente
posible discriminar por razones diferentes que no sean la capacidad e idoneidad
personal, es posible sostener que el empleador privado tampoco puede exigir la
afiliacin o desafiliacin de determinada persona como requisito para desarrollar
un determinado trabajo. A igual conclusin se llega aplicando, desde el punto de
vista del trabajador, el alcance negativo de la libertad de asociacin, en cuanto a
que la misma seala no slo que existe amplitud para ingresar a una entidad
asociativa sino que tambin para no hacerlo.

El hecho de pertenecer o no a una determinada asociacin en caso alguno puede

alterar el derecho a desarrollar una actividad. De esta forma se eliminan
distorsiones que se producan, por ejemplo, en los trabajadores portuarios en
donde las licencias para operar en la estiva se arrendaban. En efecto, quienes no

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 participaran de determinada asociacin no contaban con licencia y, en
consecuencia, no era posible desarrollar la actividad respetiva. Por ello, estas
licencias, eran objeto de operaciones comerciales. Esta norma se inspira en la
filosofa, propia de la revolucin francesa, de romper con el orden corporativista y
de hacer desaparecer toda asociacin intermedia que no sean el Estado y las
propiamente polticas.

Por su parte, se entrega al legislador la facultad exclusiva de establecer qu

profesiones requieren ttulo o grado universitario y los requisitos necesarios para
su ejercicio. En el caso de los abogados, dicho grado profesional es entregado por
la Corte Suprema a quienes tengan el ttulo de licenciado en el ramo y cumplan
con los dems requisitos, entre los que vale la pena destacar el haber aprobado la
prctica profesional. Al respecto, Jos Luis Cea seala que el sentido de esta
norma es autorizar al legislador para que, a los efectos acadmicos, determine
cules son las nicas profesiones que requieren grado o ttulo universitario por
lo que aquellas que no figuren en dicha lista no se sujetan a tal requisito aunque
sean impartidas por las universidades2.

La norma en estudio cambi el criterio contenido en la Tercera Acta

Constitucional, la que permita que a nivel legal se exigiera determinada afiliacin
para desarrollar una actividad. Esta norma derog aquellas leyes que exigan la
colegiatura obligatoria, por ejemplo, para el ejercicio de determinadas labores
profesionales como la de los abogados. En la actualidad la afiliacin a
asociaciones gremiales como el Colegio de Abogados es voluntaria pero, en caso
de encontrarse la persona colegiada, acepta someterse a las normas ticas del
gremio y a los mecanismos de control de su cumplimiento.

Ha existido alguna discusin sobre la conveniencia de exigir la colegiatura

obligatoria para actividades como la del abogado, en la medida que el control
tico de la actuacin de estos profesionales no es desplegado eficientemente por
los tribunales. Incluso algunos han sostenido que esta exigencia puede
establecerse a nivel legal, sobre la base que el mismo inciso seala que la ley
indica las condiciones que deben tenerse para ejercer una profesin. No
compartimos esta conclusin por aplicacin del principio de la especialidad, pues
en lo especficamente relacionado con la afiliacin como requisito para desarrollar
una actividad es la propia Constitucin la que limita al legislador de manera
expresa. Por lo dems, la garanta de la libertad de asociacin tambin permitira
resguardar el inters de no verse forzado legalmente a formar parte de
determinada asociacin.

En la reforma del 2005 no se lleg a exigir la colegiatura obligatoria, sino que

slo se estableci el reconocimiento de los colegios profesionales a nivel
constitucional. En efecto, se indica que los colegios profesionales constituidos de
conformidad a la ley conocern las reclamaciones sobre la conducta tica de sus

2
CEA EGAA, JOSE LUIS, Tratado de la Constitucin de 1980, Editorial Jurdica de Chile, 1988,
pgina 147.

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 afiliados, procediendo la apelacin contra sus resoluciones para ante la Corte de
Apelaciones. Por su parte, los profesionales no asociados sern juzgados por los
tribunales especiales establecidos por ley, existiendo una remisin a la misma
para efectos de su creacin. Atendido lo dispuesto en la disposicin vigsimo
transitoria, en tanto no se creen estos tribunales, seguirn conociendo de estas
materias los tribunales ordinarios. Hasta la fecha no se han creado los tribunales
especiales previstos por la Constitucin Poltica de la Repblica, por lo que
conocen de estas reclamaciones los tribunales ordinarios.

En todo caso, hacemos presente que la norma constitucional actual somete a todas
las profesiones que por ley requieran de un grado o ttulo universitario a un
control tico, lo que opera como una garanta para terceros.

E. El inciso quinto de la norma en estudio seala La negociacin colectiva con la

empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que
la ley expresamente no permita negociar. La ley establecer las modalidades de
la negociacin colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una
solucin justa y pacfica. La ley sealar los casos en que la negociacin
colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponder a
tribunales especiales de expertos cuya organizacin y atribuciones se
establecern en ella.

La negociacin colectiva es un proceso ordenado que tiene por objeto establecer

condiciones de trabajo comunes luego de una serie regulada de conversaciones
entre el empleador y sus trabajadores, organizados como sindicado o para el solo
efecto de negociar colectivamente, que normalmente termina en la suscripcin de
un contrato colectivo. Desde el punto de vista de los trabajadores, la negociacin
colectiva permite aunar fuerzas frente al empleador y, desde el punto de vista de
ste, se ordenan los tiempos de negociacin de las condiciones contractuales.

Se excluye legalmente de las materias propias de la negociacin colectiva aquello

que tenga relacin con las facultades del empleador de organizar o dirigir su
negocio.

El concepto terico es amplio y puede involucrar incluso a trabajadores de

diferentes empresas. No obstante ello, se encuentra consagrado como un derecho
constitucional de manera limitada a la empresa en que se trabaja, lo que no impide
en nuestra opinin que una ley ample dicha cobertura o que, en su caso, se pueda
dar una negociacin colectiva entre varias empresas si existe acuerdo previo de
las partes como se ha establecido en la legislacin laboral.

Las caractersticas de la norma es que consagra la negociacin colectiva como un

derecho de los trabajadores en relacin a la empresa en que trabajan, se
encuentren o no organizados de manera permanente.

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Es en los artculos 303 y siguientes del Cdigo del Trabajo en donde se regula la
negociacin colectiva.

Por su parte, se reserva exclusivamente al legislador sealar qu trabajadores se

encuentran excluidos de este derecho. De conformidad a lo dispuesto en el
nmero 5 del artculo 65 de la Constitucin Poltica de la Repblica, la ley que
regule los procedimientos de negociacin colectiva as como los casos en que ella
no procede son de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica. As, en el
tiempo se ha prohibido la negociacin colectiva a los funcionarios de la
administracin pblica, del Congreso Nacional, del poder judicial, de las
municipalidades, etc. El legislador ha sido consistente en prohibir la negociacin
colectiva en las empresas que dependan o se relacionen con el gobierno a travs
del Ministerio de Defensa como dispone el artculo 304 del Cdigo del Trabajo.
No existe impedimento constitucional para que las normas a este respecto
cambien en el futuro.

Por su parte y fuera del mbito estatal, en el artculo 305 del Cdigo del Trabajo
se contemplan una serie de trabajadores que se han encontrado tradicionalmente
excluidos de la negociacin colectiva entre los que destacan los con contrato de
aprendizaje, los trabajadores temporales, las personas autorizadas para contratar o
despedir personal o de rango superior, entre otras.

La prohibicin de negociar colectivamente asocia la de ir a huelga pues esta

ltima es una etapa del proceso de negociacin colectiva. En efecto, la huelga es
la consecuencia de existir falta de acuerdo dentro del proceso de negociacin.

Existen otros casos en que no se encuentra permitida la huelga, por lo que procede
que el conflicto sea solucionado mediante un arbitraje obligatorio tal como se
seala en el artculo 355 del Cdigo del Trabajo. Existe una remisin amplia al
legislador en esta materia, no obstante existen casos en que el propio
constituyente declara prohibida la huelga.

La huelga no ha sido reconocida a la fecha como un derecho constitucional y slo

ha sido reconocido a nivel legal, por lo que si la ley lo elimina, en nuestra opinin
no existira una inconstitucionalidad. En efecto, la CENC consider siempre la
huelga como un hecho y no un derecho.

En efecto, no pueden ir a la huelga:

- Los funcionarios del Estado ni de las Municipalidades, lo que explique las

que paralizaciones a dicho respecto se denominen simplemente paros,
son ilegales y debiesen dar lugar a la aplicacin de sanciones.
- Quienes trabajen en empresas o entidades, pblicas o privadas, que
atiendan servicios de utilidad pblicas o cuya paralizacin causa grave
dao a la salud, economa, abastecimiento o seguridad nacional. Se remite
al legislador la facultad de fijar los procedimientos para precisar qu

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 empresas se encuentran en esta situacin. As, anualmente se dicta un
decreto conjunto de los ministerios de Economa, Defensa y Trabajo que
sealan las empresas que se encuentran en esta situacin, tal como se
contempla en el artculo 384 del Cdigo del Trabajo. En el fondo es una
disposicin administrativa la que regula quienes pueden o no ir a la
huelga.

F. Normas del Cdigo del Trabajo. Existen en el actual Cdigo del Trabajo una serie
de normas que complementan las normas constitucionales estudiadas y que, por ello, son
objeto de nuestro estudio.

En efecto, ya el artculo 2 del Cdigo del Trabajo hace una declaracin en verdad,
redundante- en cuanto a que las relaciones laborales deben ser acordes con la dignidad de
la persona, sealando adems que atenta contra ella el acoso sexual.

Adicionalmente, seala que se prohben discriminaciones, exclusiones o preferencias, por

razones de raza, sexo, color, edad, estado civil, sindicacin, origen social, religin,
opinin poltica, que tengan por objeto anular la igualdad de oportunidades y que no se
basen en condiciones o calificaciones inherentes al cargo. Dems est decir que la
redaccin legal del artculo 2 del Cdigo del Trabajo es criticable, pues pareciera que en
ciertas condiciones, las discriminaciones basadas en los elementos sealados no son
ilegales en la medida que no persigan determinado objeto. La norma seala, adems, que
no es posible establecer estos requisitos (determinada raza, estado civil, etc.) para acceder
al cargo.

Tambin la norma legal seala que no se puede sujetar la contratacin a la ausencia de

obligaciones financieras o comerciales, salvo el caso de personas que desempean cargos
directivos o con representacin.

El artculo 5 del Cdigo del Trabajo seala que el empleador debe respetar las garantas
fundamentales del trabajador y, entre ellas, especialmente la intimidad, la vida privada y
la honra. Esta norma plantea desafos para los mecanismos de control de la conducta de
los empelados, por ejemplo, en materia de uso de correo electrnico o acceso a la web.
Complementando esta norma, el nmero 4) del artculo 453 del Cdigo del Trabajo,
sobre procedimiento general, seala que carecen de valor probatorio las pruebas
obtenidas, directa o indirectamente, por medios ilcitos o violatorios de los derechos
fundamentales.

El actual Cdigo del Trabajo establece, en los artculos 485 y siguientes, un

procedimiento denominado tutela laboral que tiene por objeto resguardar las garantas
individuales de los trabajadores frente a las facultades del empleador de dirigir el empleo.
Entre ellas, las de los nmeros 1, 4, 6 (inviolabilidad de las comunicaciones) 6, 12, 16
(libertad de trabajo, derecho a libre eleccin del trabajo, no obligacin de pertenecer a un
sindicato o la necesidad de contar con ttulo), todas del artculo 19 de la Constitucin
Poltica de la Repblica.

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La norma legal seala que si se recurri de proteccin, conforme el artculo 20 de la
Constitucin Poltica de la Repblica, no procede este procedimiento cautelar especial.

Este recurso debe interponerse dentro de los 60 das de ocurridos los hechos y ser
conocido por el juez del trabajo. Se trata de un procedimiento que goza de preferencia
para su tramitacin, que puede terminar en la adopcin de las medidas cautelares que
estime pertinente el juez e incluso en la aplicacin de multas. El empleador deber emitir
un informe en relacin con la denuncia que d inicio al procedimiento y puede solicitarse
informe de la Inspeccin del Trabajo.

II Admisin a las Funciones Pblicas (nmero 17 del artculo 19)

El nmero 17 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica seala la

admisin a todas las funciones y empleos pblicos, sin otros requisitos que los que
impongan la Constitucin y la leyes.

Se trata de una norma que, pese a lo que sugiere el texto, lo que hace es garantizar el
igualitario acceso a las funciones pblicas. En este sentido, la Constitucin Poltica de la
Repblica establece una nueva igualdad especial -tales como ante la ley, la justicia, las
cargas pblicas, etc.- que no es ms que consecuencia del principio general que al
respecto se consagra en el nmero 2 del artculo 19.

Lo que hace esta norma no es slo proscribir la arbitrariedad en el acceso a los cargos
pblicos sino que, adems, en nuestra opinin reserva al legislador el establecer los
requisitos adicionales a los sealados en la propia Constitucin Poltica de la Repblica.

Ahora bien, asumiendo que se trata de un derecho individual, no deja de ser curioso que
el artculo 20 sobre el recurso de proteccin no contemple esta garanta entre las que se
resguardan por dicha accin constitucional. Este hecho lleva incluso a preguntarse
realmente cul es el contenido de la garanta. No obstante ello, ante una discriminacin
arbitraria a este respecto siempre es posible recurrir por la va de considerar que se viola
el nmero 2 del artculo 19 sobre igualdad en trminos generales.

A modo de ejemplo:

- El artculo 25 seala que para ser Presidente de la Repblica se debe haber

nacido en el territorio de la Repblica, tener 40 aos cumplidos y cumplir
con los requisitos para ser ciudadano con derecho a sufragio.
- Los artculos 48 y 50 establecen, respectivamente, los requisitos para ser
diputado y senador, respectivamente. Adems de tener enseanza media,
se debe cumplir con ciertos requisitos relativos al lugar de residencia y de
edad. En efecto, la edad mnima para ser diputado es de 21 aos y para ser
senador de 35 aos. Por su parte, el artculo 57 contiene un listado de
personas que no pueden ser candidatos a senadores y diputados.
- En la ley denominada estatuto administrativo se contemplan los
requisitos para ingresar a la funcin pblica, entre los que vale la pena

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 destacar los siguientes: i) ser ciudadano; ii) encontrarse con la situacin
militar al da; iii) tener salud compatible con el desempeo del cargo; iv)
tener educacin bsica y cumplir con el nivel educacional acorde con el
cargo que se desempear; v) no haber cesado en un cargo por medida
disciplinaria o por deficiente calificacin, a menos que se haya producido
la rehabilitacin por el transcurso del tiempo, y; vi) no encontrarse
inhabilitado para el desempeo de cargos pblicos ni procesado o
condenado por crimen o simple delito. A este respecto, por ejemplo, el
artculo 9 establece una inhabilidad de 15 aos al respecto para quienes
hayan sido condenados por delitos terroristas.

El Tribunal Constitucional en el rol 141 seal que la norma en estudio no impide la

creacin por ley de cargos de la exclusiva confianza pues la propia Constitucin Poltica
de la Repblica se remite, en el ejercicio de este de derecho a la propia ley.

III Derecho a la Seguridad Social (nmero 18 del artculo 19)

El nmero 18 del artculo 19 seala que la Constitucin asegura a todas las personas el
derecho a la seguridad social. Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho sern de
qurum calificado. La accin del Estado estar dirigida a garantizar el acceso de todos
los habitantes al goce de prestaciones bsicas uniformes, sea que se otorguen a travs de
instituciones pblicas o privadas. La ley podr establecer cotizaciones obligatorias. El
Estado supervigilar el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social.
La seguridad social es un sistema que tiende a proteger a las personas ante ciertas
contingencias que son comunes en el ser humano y que disminuyen sus posibilidades de
ganarse la vida. Debe existir un mecanismo, pblico o privado, que provea frente al
estado de necesidad que genera la ocurrencia de las respectivas contingencias.
Dentro de las contingencias tradicionalmente consideradas como propias de la seguridad
social se encuentran, entre otras, la cesanta, la enfermedad y la vejez. Los sistemas de
seguridad social actan por medio de prestaciones directas, entrega de especies o, en su
caso, a travs de dinero. Por ejemplo, la jubilacin contingencia relativa a la vejez- se
entrega en dinero al igual que ciertos seguros de cesanta. Por su parte, se entrega leche a
mujeres embarazadas o en la primera etapa del crecimiento del nio. En materia de salud
existen prestaciones directas.
La Constitucin de 1925 slo se refiere a esta materia en su artculo 10 a partir de la
reforma de 1971. En efecto, estableca la seguridad social de manera programtica,
sealando las diversas obligaciones que deba asumir el Estado frente a la ocurrencia de
determinadas contingencias. Dentro de ellas, se sealaba expresamente que la ley y el
Estado deban cubrir los riesgos de prdida involuntaria de la capacidad de trabajo,
cesanta involuntaria o muerte del jefe de familia, etc. Incluso, la norma sealaba que
deba destinarse anualmente una cantidad de dinero suficiente para mantener un
servicio nacional de salud.
La Constitucin de 1980 opt por establecer una norma autnoma, inspirada por el
principio de la subsidariedad, principalmente en su fase activa pues fija tareas a su actuar.
De esta forma, se establece tambin por primera vez la posibilidad de que los privados

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puedan otorgar prestaciones de seguridad social. De esta manera, no puede existir un
monopolio pblico forzado en estas materias.
En efecto, fue el Decreto ley 3.500 el que crea las administradoras de fondos de
pensiones en Chile, rompiendo el sistema mutual que exista previamente, en donde el
sector activo financiaba las prestaciones del sector pasivo. Por ello se dice que la
solidaridad no es una caracterstica constitucional de la seguridad social
Generalidad, integralidad y uniformidad son los principios que en doctrina inspiran los
sistemas de seguridad social. La norma en estudio se basa, efectivamente, en la
generalidad proteccin para todas las personas- e integralidad o cobertura de todas las
prestaciones propias de la nocin misma de seguridad social. No resulta claro que la
norma en estudio consagre una nocin de uniformidad en el sentido de someter a todos al
mismo sistema pues la referencia a dicha caracterstica, en nuestra opinin y atendido el
texto constitucional, guarda relacin con un mnimo garantizado.
El Estado asume principalmente dos funciones:
- Garantizar a todos el acceso a las prestaciones bsicas uniformes, sean
otorgadas por instituciones pblicas o privadas. Se trata de un derecho de
acceder a estas prestaciones. Se trata de la conjuncin del principio de la
subsidariedad y la solidaridad, de manera de asegurar la jubilacin ante la
vejez, la pensin de sobrevivencia y de invalidez. An en el caso de
quienes cotizan para efectos de la jubilacin en el sector privado, el Estado
garantiza una jubilacin mnima.
- El Estado debe supervigilar o fiscalizar el adecuado ejercicio del derecho a
la seguridad social. En consecuencia, esta actividad se encuentra
ampliamente regulada, siendo labor de las Superintendencias de Seguridad
Social (Isapres) y de AFP el fiscalizar en estas materias.
Las leyes que regulan el ejercicio de este derecho a la seguridad social son de qurum
calificado. El nmero 6 del artculo 65 de la Constitucin Poltica de la Repblica
establece, por su parte, que las leyes que tengan relacin con estas materias son de
iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica.
Los DL 3.500 y 3.501 crean un sistemas privado de pensiones, administrado por los
privados, en base a la capitalizacin individual y rompiendo con los sistemas
tradicionales, de tipo mutual. Estos decretos contemplaron un sistema de transicin de
manera de asegurar las prestaciones de quienes haban cotizado en el antiguo sistema,
otorgndoles en todo caso la posibilidad de acceder al nuevo.
El derecho contenido en el numeral en estudio es de orden social y, en razn de ello, no
se encuentra resguardado por el recurso de proteccin.
Finalmente, debe tenerse presente que la propia Constitucin Poltica de la Repblica
contempla la posibilidad que por ley se exijan cotizaciones obligatorias, como las que se
retienen a todos los trabajadores dependientes al momento de pagar sus salarios.

IV Derecho a la Sindicacin (nmero 19 del artculo 19).

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La primera parte del nmero 19 del artculo en estudio seala que la Constitucin Poltica
de la Repblica asegura a todas las personas el derecho de sindicarse en los casos y
forma que seale la ley. La afiliacin sindical ser siempre voluntaria.
Se trata de una concrecin del derecho a la libertad de asociacin la que, como hemos
dicho, es en un doble sentido, es decir, quien quiere hacerlo se puede asociar pero nadie
puede ser obligado a asociarse. Adicionalmente, es posible desafiliarse libremente o
cambiar de sindicato pues es perfectamente posible que en una misma actividad existan
varios sindicatos. Lo que no permite la ley es participar en dos sindicatos en relacin a un
mismo empleador.
El sindicato es una organizacin de trabajadores que se crea formalmente de conformidad
a la ley con el objeto de representar a los trabajadores, resguardar y representar sus
intereses. Existen sindicatos dentro de la empresa en que se trabaja y tambin entre
trabajadores de diferentes empresas. En efecto, el actual artculo 216 del Cdigo del
Trabajo permite la creacin de sindicatos de una misma empresa, inter empresa, de
trabajadores independientes y transitorios.
En el sector pblico adicionalmente a no contemplarse la negociacin colectiva ni la
huelga- tradicionalmente no se ha permitido la sindicacin, como se ha establecido en
normas legales tales como el Cdigo del Trabajo y el estatuto administrativo. Por eso, los
empleados de este sector o empleados pblicos se suelen agrupar en asociaciones
gremiales. Esta tendencia ha cambiado y en la actualidad, por ejemplo, el artculo 212
seala expresamente que es posible la sindicacin en las empresas pblicas, norma que
debe complementarse con lo dispuesto en el artculo 217 en cuanto esta norma se refiere
a la posibilidad de sindicarse que tienen los trabajadores de las empresas que se
relacionen con el Gobierno a travs del Ministerio de Defensa.
Lo anterior es posible pues el derecho constitucional queda sujeto, en su ejercicio y
caractersticas a la ley. Existe una reserva legal a este respecto que, en nuestra opinin,
debe ser estricta pues se refiere derechamente a precisar el alcance concreto de un
derecho constitucional. Este sistema es diverso al que se estableci en el nmero 14 del
artculo 10 de la Constitucin de 1925 a partir de la reforma de 1971 pues, en dicha
norma, se consagraba expresamente el derecho de sindicarse en el orden de sus
actividades o en la respectiva industria o faena todo ello en conformidad a la ley.
El segundo inciso del numeral en estudio seala las organizaciones sindicales gozarn
de personalidad jurdica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas
en la forma y condiciones que determine la ley. Esta norma busca sustraer de las
consideraciones administrativas la posibilidad de reconocer la personalidad jurdica de
una entidad sindical como ocurre, por ejemplo, en materia de ciertas personas jurdicas de
derecho privado sin fines de lucro, en las que la intervencin del Estado administrador es
relevante. Se trata entonces de una garanta que no queda ni siquiera sujeta a la dictacin
de una ley.
Al tener personalidad jurdica, las entidades sindicales pueden adquirir derechos y
obligaciones, comprar propiedades, no depender del patrimonio de dirigentes
determinados, etc.

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La parte final del numeral en estudio seala que la ley contemplar los mecanismos que
aseguren la autonoma de estas organizaciones. Las organizaciones sindicales no podrn
intervenir en actividades poltico partidistas.

Esta norma busca resguardar la autonoma de estas organizaciones, de manera que no

dependan, por ejemplo, del empleador o del propio Estado. Es por ello que se contemplan
normas sobre fuero sindical y prcticas antisindicales, las que son sancionadas en caso
que el empleador o un tercero incurra en ellas.

La parte final del inciso en estudio es una concrecin ms del principio de la

subsidariedad, en el sentido que lo hemos analizado. En efecto, ms que un principio que
busca inhibir al Estado, establece una forma de actuar del mismo a partir de reconocer el
tipo de relacin que existe entre las actividades de las sociedades intermedias y la
superior o Estado. De esta forma y adicionalmente, en la forma en que se consagra el
principio positivamente en Chile, se seala que la autonoma que se reconoce a los
grupos intermedios es slo para cumplir sus propios fines especficos, como seala el
artculo 1. Por ello, el Estado y la ley slo permiten que los sindicados persigan fines
laborales, prohibiendo que intervengan en actividades poltico partidistas. Conocido es
el enfoque constitucional que tiende a limitar la actividad de los partidos polticos,
centrndola en sus fines especficos. Lo que s llama la atencin es que la prohibicin
constitucional no se refiere a actividades polticas en general sino slo a las que tienen
alcance partidistas. Una interpretacin a este respecto permite concluir que lo que se
prohbe es desarrollar actividades propias de los fines que se reservan a los partidos
polticos. En el fondo se busca evitar la instrumentalizacin de los sindicatos por parte de
los partidos polticos. Por ello, es posible sostener que no existe una prohibicin absoluta
a que un sindicato exprese opiniones sobre problemas meramente polticos.

El nmero 19 del artculo en estudio se encuentra resguardado por el recurso de

proteccin pues, no obstante su alcance propiamente laboral, se trata de una concrecin
especfica de la libertad individual y de asociacin.

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