UNIVERSIDAD NACIONAL DE JUJUY

FACULTAD DE HUMANIDADES Y CIENCIAS SOCIALES

DOCTORADO EN CIENCIAS SOCIALES

SEMINARIO: DIVERSIDAD CULTURAL Y DERECHO

CASO RUIZ C/ PROVINCIA DE SALTA

Docentes Responsables:

Doctor Ricardo Alberto Grisetti

Doctor Luis Ernesto Kamada

Alumno: Ana Mara del Carmen Chalabe

Jujuy

Ao 2016
 1. Introduccin

El presente trabajo trata de un caso que conmocion a la sociedad saltea y tuvo amplia
repercusin. Se trat de una violacin de una nia de 9 aos de la comunidad wichi,
comunidad con asiento en Tartagal, en el norte de la provincia de Salta. Ocurre en el ao
2004, en ste acto resulta imputado un joven de apellido Ruiz, que era integrante de la misma
comunidad. ste joven alega que se trata de una costumbre ancestral, un joven que convive
con una mujer puede hacer uso sexual de la hija de esa mujer, siempre y cuando no sea hija
propia.

Se inicia el proceso de Ruiz, segn las leyes penales vigentes, resultando culpable del acto de
violacin. Se apela sta sentencia en la Corte Superior de Justicia de Salta, dicha Corte por
mayora de votos resuelve declarar nulo el proceso, ignorando los derechos a la integridad
sexual de la nia.

Se tiene un conflicto de derechos: por un lado el derecho de la nia a que se respete su

integridad sexual y por otro lado el respeto a la identidad cultural del pueblo wichi. Para
analizar ste caso se har un anlisis de la diversidad cultural y sus implicancias.

2. La Comunidad Wich

Los wichi, es el nombre que se asigna al grupo de indgenas que viven en el Norte de la
Argentina, en las provincias de Salta, Chaco y Formosa. Las viviendas son precarias,
construidas de maderas y ramas de rboles, carecen de agua y servicios sanitarios. Los
integrantes de las comunidades wichis viven en grupos llamados misiones, formadas
aproximadamente entre 30 y 80 familias, cada familia tienen en general muchos hijos, y
conviven varias generaciones juntas. Las comunidades se organizan por parentesco, el ms
anciano generalmente es el dirige y administra, a su vez un consejo comunitario ejerce el
gobierno de la misin.

En general son nmades, las familias migran en el territorio en busca de alimentos, el pueblo
wichi es recolector, cazador y pescador, sustentndose as su propio alimento y de su grupo
familiar, esto es posible por tratarse de una regin rica en flora y fauna, sin embargo se
mantiene un equilibrio con la naturaleza utilizando slo lo necesario como alimento. En esas
comunidades todos los integrantes tienen funciones asignadas, generalmente los hombres son
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cazadores o pescadores, las mujeres cosen las vestimentas, tejes, recolectan semillas, etc A
pesar de la cercana de poblaciones criollas, con sus instituciones como iglesia, escuela,
hospital, etc el pueblo wichi mantiene su lengua, sus costumbres, sus modos de curar las
enfermedades, sus creencias y su culto a la naturaleza. En respuesta a ello, actualmente
existen escuelas bilinges que mantienen en lenguaje y se genera menor resistencia desde las
personas de edad ms avanzada. Segn el ltimo censo la comunidad wichi consta de
aproximadamente 40.000 pobladores, siendo la mitad analfabetos, la mayora de mujeres y
nios slo habla la lengua wichi, y la presencia de varones en las escuelas va en aumento.

3. Los Sucesos:

A principios del ao 2005 una mujer de la comunidad wichi, Tejerina Teodora acompaada
por la directora de la Escuela N 4744, Srta Dora Carrizo asientan una denuncia contra la ex
pareja de la primera, Jos Fabin Cruz. La causa se radica en el Distrito Judicial del Norte,
Tartagal de la Provincia de Salta.

La causa de la denuncia es la violacin sexual de Estela Tejerina, hija de Teodora Tejerina, de

slo 9 aos de edad, de tal violacin nace un nio de sexo masculino. Se ampla la denuncia
con la informacin de amenazas enunciadas por el cacique de la comunidad Lapacho Mocho,
amenazas de ser expulsadas de la comunidad si se efectuaba la denuncia contra Ruiz, hijo del
cacique. A la expulsin se suma la amenaza de enviarlas a la crcel. Motiva la denuncia de
Teodora Tejerina el temor a que se realice el mismo acto con sus otras hijas mujeres.

El Juez del Distrito Judicial del Norte ordena de detencin de Ruiz, por la causa caratulada
abuso sexual agravado, se lo considera agravado por la reiteracin del abuso. A posteriori
miembros de la comunidad wichi, incluso la propia denunciante Teodora Tejerina, reclaman
la libertad de Ruiz, aduciendo que dichas prcticas en las comunidades wichis no son
consideradas delito, citando ejemplos de expulsin de dos miembros de una comunidad
vecina cuando la violacin fue realizada por el padre hacia sus hijas, que en ste caso Ruiz no
es el padre de Estela Tejerina y por ello, no es ilcito. Informan que la denuncia fue instigada
por la directora de la escuela, la cual es removida de su cargo y trasladada.

Se debe destacar, como hechos relevantes del caso, que Jos Fabin Ruiz curs hasta tercer
grado del nivel primario, y que desde tres aos antes a la fecha del hecho era beneficiario del

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Plan Jefes y Jefas de Hogar, lo que evidencia que tuvo contacto con las instituciones del pas,
sin que se haya demostrado que no estaba en condiciones de comprender la ilicitud de los
hechos cometidos. Por otra parte, no puede concluirse que la Misin Wich importe un grupo
tnico absolutamente cerrado que mantenga sus principios culturales en forma totalmente
pura.

La Defensa de Ruiz interpone ante el Juzgado de Instruccin Formal N 2 un Recurso de

Apelacin ante la Sala III de la Cmara de Acusacin, sta Cmara resuelve no hacer lugar a
la Apelacin y confirmar el Procesamiento. La Cmara considera que las circunstancias
relativas a las costumbres, creencias e idiosincrasia de la comunidad no tienen nada que ver
con los argumentos del procesamiento. Nuevamente la defensa de Ruiz interpone un Recurso
de Casacin ante la Corte de Justicia de Salta, la cual en el 3 Considerando la jueza Garros
Martnez dice: Que la defensa sostiene que la resolucin recurrida resulta arbitraria,
porque no considera prueba decisiva, en orden a acreditar que en el caso
concurre un supuesto de necesidad de respeto, a la identidad tnica y cultural del
imputado. En este aspecto se agravia porque a fs. 190, al hacerse hincapi en la
extemporaneidad del aporte de prueba relativa a las costumbres ancestrales del
pueblo Wich, se haba incurrido en un exceso ritual conculcatorio del derecho de defensa.
Dadas las vicisitudes procesales que impidieron a la parte efectuar el aporte de esta prueba
antes del auto de procesamiento, entiende la recurrente que debi haberse admitido en la
alzada la ponderacin de esta evidencia de carcter sustancial. Asimismo, se
agravia porque habra existido un engao y mala interpretacin en las primeras
manifestaciones de la denunciante y porque su presentacin originaria fue inducida 1. Al
pronunciarse sobre el Recurso, la Corte de Justicia de Salta resuelve, por mayora de tres
votos contra uno, Hacer lugar al Recurso de Casacin interpuesto... y, en su mrito,
declarar la nulidad del auto de procesamiento ... y de todos los actos que de ellos
dependen ordenando que bajen los autos al Juzgado de origen para que dicte oportunamente
un auto de sobreseimiento o un nuevo auto de procesamiento.

El Juez de Instruccin Formal N 2 de Tartagal resuelve procesar nuevamente a Ruiz por el

mismo delito que fuera procesado anteriormente, apelando esta decisin la defensa ante la

1
Autos: C/C RUIZ, JOS FABIN RECURSO DE CASACIN - Tribunal: Corte de Justicia de Salta Fecha:
29/09/2006 AADI Asociacin de Abogados de Derecho Indgena - http://es.slideshare.net/jorgejujuy/corte-
de-justicia-de-salta-ruiz-jos-fabin-recurso-de-casacin

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Cmara de Acusacin, cuya Sala III por segunda vez confirma el procesamiento en contra de
Jos Fabin Ruiz por considerarlo autor del delito de abuso sexual calificado con acceso
carnal reiterado. Contra esta nueva instancia, la defensa interpone un Recurso de Casacin en
la Corte de Justicia de Salta, que fue declarado formalmente inadmisible por la, que ordena a
los tribunales inferiores que tomen intervencin en la causa, que se aboquen a su tratamiento
prioritario, informando peridicamente a [esta] Corte el cumplimiento de dicha normativa,
esta sentencia es con fecha 05/09/072.

Finalmente, la defensa de Ruiz interpone Recurso Extraordinario Federal para que el caso sea
tratado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, recurso que en fecha 07/11/07 fue
denegado por la Corte de Justicia de Salta.

4. Anlisis del fallo de la corte de Justicia de Salta

a) El voto mayoritario

El fallo de la Corte de Justicia de Salta por el cual se declara la nulidad del procesamiento,
considera que, cuando el Juez de Instruccin Formal N 2 resuelve procesar a Jos Fabin
Ruiz, se encontraba incorporado en el expediente un Informe Pericial Antropolgico, que
dado su particularidad requera un especial abordaje, pero sin embargo en el 6 Considerando
dice que fue objeto slo de una valoracin peyorativa para el imputado, sin que se tuvieran
en cuenta aspectos especialmente importantes que surgen de su contexto, tales como la
aceptacin social que en esos grupos tendra que las mujeres mantengan relaciones sexuales
desde temprana edad, ms concretamente a partir de la primera menstruacin 3. O sea que,
la Corte ordena al Juez de Primera Instancia revise e incorpore la pericia que acreditara que,
la costumbre de mantener relaciones sexuales consentidas con el hombre wichi que convive
con la madre desde la primera menstruacin es una costumbre ancestral aceptada en la
comunidad.

2
Zamudio T. El Derecho a la Integridad Sexual en Confrontacin con el Derecho a La Cultura -
http://indigenas.bioetica.org/not/nota62.htm
3
Autos: C/C RUIZ, JOS FABIN RECURSO DE CASACIN - Tribunal: Corte de Justicia de Salta Fecha:
29/09/2006 AADI Asociacin de Abogados de Derecho Indgena - http://es.slideshare.net/jorgejujuy/corte-
de-justicia-de-salta-ruiz-jos-fabin-recurso-de-casacin

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En ese sentido, la Corte en el Considerando 74 dice que se desprende la existencia del
puntual contexto de convivencia del imputado y de la vctima en un marco de costumbres
ancestrales que resulta til para apreciar una posible distorsin de la comprensin de la
conducta atribuida como un injusto penal. Adems, que no ha sido razonable la
evaluacin que el juez hiciera de la influencia que tendran, en el supuesto a juzgar, la
multiplicidad de datos acerca de una presunta costumbre indgena convalidatoria de las
relaciones sexuales tempranas, que no guardara estricta correspondencia con los
parmetros tomados en cuenta para sancionar el abuso sexual con acceso carnal en el
Cdigo Penal Argentino, pudiendo suscitar distorsiones en la compresin que repercutan en
la culpabilidad del imputado para concluir en el Considerando 11 que la situacin tiene
especial trascendencia ...en tanto los arts. 75 inc. 17 de la Constitucin Nacional y 15 de la
Constitucin Provincial garantizan el respeto a la identidad de los pueblos indgenas, lo que
supone que cuando la responsabilidad penal de sus integrantes deba determinarse, an
provisoriamente, sus particularidades sociales deben ser objeto de una ponderacin
concreta, lo que no ha ocurrido en el presente caso4.

Realizando un resumen de los considerandos enunciados por tres jueces se sintetiza en que
consideraban al procesamiento nulo por deficiencia, al no haber evaluado en su totalidad las
pruebas existentes que indicaban que la situacin de convivencia tena una raz sociocultural
que no fue tomada en cuenta, remarcndose que ambos partcipes eran de la misma
comunidad.

No se hace mencin a la Convencin sobre los Derechos del Nio que en el Art. 16 expresa:
1. Ningn nio ser objeto... de ataques ilegales a su honra y a su reputacin. 2. El nio tiene
derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o ataques. Y en el Artculo 34:
Los Estados Partes se comprometen a proteger al nio contra todas las formas de
explotacin y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarn, en particular, todas
las medidas de carcter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir:
a) La incitacin o la coaccin para que un nio se dedique a cualquier actividad sexual
ilegal; b) La explotacin del nio en... otras prcticas sexuales ilegales...5 y en el Prembulo

4
Autos: C/C RUIZ, JOS FABIN RECURSO DE CASACIN - Tribunal: Corte de Justicia de Salta Fecha:
29/09/2006 AADI - http://es.slideshare.net/jorgejujuy/corte-de-justicia-de-salta-ruiz-jos-fabin-recurso-de-
casacin
5
Convencin sobre los Derechos del Nio. Adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el
20/11/1.989.

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de la Convencin dice: "el nio, por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y
cuidado especiales, incluso la debida proteccin legal... Teniendo debidamente en cuenta la
importancia de las tradiciones y los valores culturales de cada pueblo para la proteccin y el
desarrollo armonioso del nio6.

Tampoco se menciona el derecho a la integridad personal de la nia, derecho resguardado por

el art. 5 del Pacto de San Jos de Costa Rica7: Artculo 5. Derecho a la Integridad Personal:
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral, no se
hace mencin al art. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos8 que enuncia:
Artculo 7: Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes, tampoco el Art 9 de la Convencin sobre los Derechos del Nio que protege el
derecho a la dignidad y a la integridad personal de los nios, nias y adolescentes, quienes
tiene derecho a no ser sometidos a trato violento, discriminatorio, vejatorio, humillante,
intimidatorio; a no ser sometidos a ninguna forma de explotacin econmica, torturas,
abusos o negligencias, explotacin sexual, secuestros o trfico para cualquier fin o en
cualquier forma o condicin cruel o degradante. Las nias, nios y adolescentes tienen
derecho a su integridad fsica, sexual, psquica y moral 6. No se hace referencia a la
Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer 9, que
reconoce la plena igualdad entre el hombre y la mujer, y que para ello se debe modificar el rol
de hombre y mujer en la sociedad y en la familia, es de jerarqua constitucional en nuestro
pas. En el Art. 5 establece la obligacin del Estado de adoptar todas las medidas apropiadas
para modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a
eliminar los prejuicios y las prcticas que estn basados en la idea de la inferioridad o
superioridad de cualquiera de los sexos. Pero especialmente, la sentencia no hace referencia al
Convenio 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en pases independientes 10.

6
Convencin sobre los Derechos del Nio. Adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el
20/11/1.989.
7
Convencin Americana sobre Derechos Humanos suscripta en San Jos de Costa Rica el 22/11/1.969, en la
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos.
8
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Adoptado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por
la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolucin 2200 A (XXI), del 16/12/1.966.
9
Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer. Adoptada y abierta a
la firma y ratificacin, o adhesin, por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolucin 34/180, del
18/12/1979. Entrada en vigor: 03/09/1.981
10
Convenio 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en pases independientes. Adoptado el 27/06/1989 por la
Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT. Entrada en vigor: 05/09/1.991.

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El Convenio 169 est en vigencia en nuestro pas, y obliga a los Estados que lo ratificaron a
reconocer y proteger la diversidad tnica y cultural sin ningn tipo de condicionamiento,
reconoce las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y
formas de vida y de su desarrollo econmico y a mantener y fortalecer sus identidades,
lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven o sea esos pueblos tienen
derecho a permanecer diferentes con sus propias tradiciones y costumbres

b) El Voto en disidencia

El voto disidente, por el contrario, concluye que hay que desestimar el Recurso de Casacin
de la defensa de Ruiz, y, debe confirmarse el procesamiento, al considerar que segn fue
avanzando la causa se respetaron las garantas judiciales que el Pacto de San Jos de Costa
Rica asegura a todas las personas en sus arts. 8 (garantas judiciales mnimas) y 25
(proteccin judicial), principalmente teniendo en cuenta la calidad de indgena del procesado.

En los considerandos declara a favor del principio pro homine sosteniendo que La vigencia
de la costumbre comunitaria invocada no implica un obstculo a la aplicacin del Cdigo
Penal Argentino, por cuanto dicha costumbre no slo resulta contradictoria con nuestro
sistema jurdico nacional, sino con el plexo de derechos humanos internacionalmente
reconocidos, ante el cual resulta que se pretende subordinar un derecho esencial de la
naturaleza humana al hecho de la pertenencia a un estado cultural determinado, a lo que
obsta firmemente el Pacto de San Jos de Costa Rica, de cuyo Prembulo emerge la
relevancia superior de los derechos que hacen a los atributos de la persona humana 11.

Se observa que el voto minoritario se refiere a distintos tratados de proteccin de Derechos

Humanos vigentes en el pas, pero las referencias son algunas incompletas por ejemplo
cuando alude a la Convencin de los Derechos del Nio, no examina los art. 16 y 34, slo
analiza el art. 1, en cuanto considera que se entiende por nio todo ser humano menor de
dieciocho aos de edad.

El voto disidente considera que se debe aplicar el Convenio 169 sobre Pueblos Indgenas y
Tribales en Pases Independientes, especialmente por el art. 8 que establece que los pueblos
tienen el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que stas no
sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional
11
Corte de Justicia de Salta. Expte. CJS 28.526/06, considerando 12 del voto minoritario

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ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Y sostiene que La
confirmacin del procesamiento... con fundamento en que ste se ajusta a derecho y
descartando el factor cultural como causal para establecer la falta de tipificacin del delito
previsto en el art. 119 del Cdigo Penal, encuentra sustento normativo en el citado art. 8 del
Convenio 16912.

El voto disidente afirma que Sostener que en la conducta bajo examen no hay agresin
porque se trata de otra concepcin cultural de integridad sexual o por no haber sufrido
ningn dao psico-emocional la supuesta vctima, significa apartarse del concepto de
integridad personal del cual la integridad sexual es slo uno de los componentes...
Asimismo, la integridad personal incluye el derecho a no tener que soportar tratos
considerados degradantes, conforme todo ello, a objetivos y parmetros mdico-biolgicos y,
fundamentalmente, desde los estndares mnimos de los derechos humanos ms elementales.

Finalmente, el voto minoritario se pronuncia en el sentido que No se advierten en autos las

circunstancias que permitan descartar la operatividad, respecto de Jos Fabin Ruiz, de las
normas del Cdigo Penal en virtud de la prctica sexual o social alegada, precisamente
porque la misma, de configurar una costumbre propia de la comunidad wich a la que
pertenece, resulta violatoria de los derechos que la comunidad internacional reconoce en
cabeza de Estela Tejerina13.

De esta manera, reafirma la vigencia irrestricta de los derechos humanos por sobre el derecho
consuetudinario de cualquier comunidad, cuando ste afecte la integridad fsica, psquica o
moral de cualquiera de sus miembros.

5. Anlisis segn el derecho internacional de los derechos humanos

El voto mayoritario de la Corte, sostiene que el art. 75 inc. 17 de la Constitucin Nacional

establece: Reconocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos.
Garantizar el respeto a su identidad... y que el art. 15 de la Constitucin de Salta precepta
que La Provincia reconoce la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas que
residen en el territorio de Salta... Reconoce y garantiza el respeto a su identidad. A su vez es

12
Corte de Justicia de Salta. Expte. CJS 28.526/06, considerando 18 del voto disidente.
13
Corte de Justicia de Salta. Expte. CJS 28.526/06, considerando 15 del voto disidente.

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el Estado el obligado y principal responsable de respetar, garantizar y efectivizar el pleno y
libre disfrute de los derechos humanos segn est expresado en el art. 2.1 de la Convencin
sobre los Derechos del Nio, en el art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, en el art. 1.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y en el art. 2.2
del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales14.

A su vez la Constitucin Nacional y los instrumentos de proteccin de derechos humanos se

encuentran en un rango jerrquico superior a los dems tratados (por ejemplo el Convenio 169
de la O.I.T.), y conforme a la actual jerarqua normativa, por encima de las leyes nacionales.
Entre los tratados con jerarqua constitucional vigentes en nuestro pas, y que la Corte debi
haber valorado en el fallo, se encuentran la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la Convencin sobre la eliminacin de
todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, y, especialmente, la Convencin sobre
los Derechos del Nio.

Siguiendo esa lnea de pensamiento, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sus

ltimas jurisprudencias ha utilizado diversos tratados, entre ellos el Convenio 169, como
herramienta de interpretacin, para reforzar y complementar mutuamente el contenido de los
derechos humanos de los pueblos indgenas y proveer la ms completa proteccin de los
derechos establecidos en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y en la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

El interrogante que surge, entonces, es cmo deben interpretarse las distintas normas
vigentes en materia de derechos humanos?

En ste caso se encuentran en conflicto dos derechos fundamentales: El derecho a la

integridad personal de una nia de 9 aos de edad y el derecho a la cultura de una comunidad
indgena. Y si bien no existen jerarquas entre los derechos humanos, existen supuestos, en
que debe darse prevalencia a uno de ellos frente al otro, de conformidad a las disposiciones
contenidas en los arts. 1, 3, 16 y 34 de la Convencin sobre los Derechos del Nio.

14
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Adoptado y abierto a la firma, ratificacin
y adhesin por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolucin 2200 A (XXI), de 16/12/1.966.
Entrada en vigor: 03/01/1.976.

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 6. La cuestin del multiculturalismo

En el caso concreto se nos plantea el debate sobre el universalismo y relativismo cultural, que
resulta un tema de importancia al momento de interpretar la legislacin nacional e
internacional vigente en materia de derechos humanos.

Mientras el relativismo cultural sostiene que deben respetarse las diferencias culturales e
impide la aplicacin de un sistema nico de derechos humanos para todos los seres humanos,
basndose en la concepcin individualista del hombre; el universalismo propone un sistema
legal comn a todas las personas, dejando de lado los aspectos culturales, religiosos o sociales
de los distintos pueblos o grupos, basndose en el carcter de intrnsecos al ser humano e
inherentes a la dignidad humana.

Planteado as el tema, y partiendo de la afirmacin de que los derechos humanos son atributos
de toda persona por su sola condicin de tal, y que, por tanto, los Estados y la Comunidad
Internacional tienen el deber de respetar y garantizar, surgen algunos interrogantes: Los
derechos humanos son verdaderamente universales? Se concretan en todas las culturas sin
ningn tipo de condicionamiento? Estos cuestionamientos nos conducen a analizar el amplio
tema del conflicto entre universalismo y relativismo cultural.

El respeto de la pluralidad cultural, de las normas y procedimientos que cada grupo considera
como legtimas, exigira asumir una posicin de relativismo tico, es decir, diametralmente
opuesta a la que implican las exigencias de universalidad y de homogeneidad. 15

Se plantea el interrogante sobre la posibilidad de considerar la costumbre tradicional de un

pueblo originario como equivalente a la ley; es decir, si el derecho tradicional, la costumbre,
sera equivalente al derecho en un sentido moderno y tendra capacidad para sustituirlo dentro
de la comunidad16.

Se afirma que el derecho moderno se encuentra en tensin con algunas costumbres, no

solamente en el caso de los pueblos originarios, sino tambin del propio Occidente en plena
modernidad. Sostiene que la cultura es constituida por costumbre, tanto del pensamiento y

15
Garzn Valds E. El Problema tico de las minoras tnicas. http://bibliohistorico.juridicas.unam.mx/libros/4/
1658/8.pdf
16
Segato R.L. Antropologa y Derechos Humanos: Alteridad y tica en el movimiento de los Derechos
universales. Brasilia. 2.004.

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los valores en el sentido de normas y modos acostumbrados de pensar y juzgar, cuanto en las
prcticas, en el sentido de acciones y formas de interaccin habituales. Se presenta,
entonces, como desafo para las culturas fragilizadas por el contacto con occidente, la
necesidad de implementar estrategias de transformacin de algunas costumbres, preservando
el contexto de continuidad cultural. Hoy ms que nunca, con las evidencias incontestables
que los etngrafos han aportado en un siglo de antropologa sobre la diversidad de visiones
de mundo y sistema de valores, debemos percibir claramente la diferencia y la distancia entre
ley y moral, entre sociedad nacional y comunidades morales. La costumbre nativa, sea de
pueblos originarios o de pueblos occidentales... no puede ser considerada equivalente a la ley
que constantemente se genera y se transforma como consecuencia de las luchas entre grupos
de inters dentro de las sociedades nacionales y de la comunidad internacional17.

Segato entiende que la ley debe mediar y administrar la convivencia entre comunidades
morales diferentes. A pesar de originarse en una acto de fuerza por el cual la etnia
dominante impone su cdigo a las etnias dominadas, la ley as impuesta pasa a comportarse
a partir del momento mismo de su promulgacin en una arena de contiendas mltiples e
interlocuciones tensas.

Por su parte, Boaventura de Sousa Santos18 sostiene que en muchos sentidos la poltica de
derechos humanos es una poltica cultural, y que puede pensarse los derechos humanos como
simbolizando el retorno de lo cultural y religioso al final del siglo. Pero sostiene que hablar de
cultura y religin es hablar de diferencias, de lmites, de particularidades, para preguntarse
cmo pueden los derechos humanos ser al mismo tiempo una poltica global y una poltica
cultural.

A su vez la universalidad de los derechos humanos implica la adherencia de los mismos a la

condicin humana de todas las personas, por lo que no pueden invocarse diferencias de
regmenes culturales, polticos o sociales como pretexto para ofenderlos o menoscabarlos.

Todas las culturas tienen concepciones de la dignidad humana, pero no todas las conciben
como derechos humanos. Todas las culturas son incompletas y problemticas en sus

17
Segato R.L. Antropologa y Derechos Humanos: Alteridad y tica en el movimiento de los Derechos
universales. Brasilia. 2.004.
18
Sousa Santos B. Hacia una concepcin multicultural de los derechos humanos. Sociedad multicultural,
racismo y democracia. Aproximaciones interdisciplinarias, Perel, Pablo R. (comp.), Departamento de
Publicaciones, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires / Ad Hoc, Buenos Aires, 2007.

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concepciones de la dignidad humana. El ser incompletas deriva precisamente del hecho de
que hay una pluralidad de culturas. Si cada una de ellas fuera tan completa como pretende
serlo, habra una cultura nica.

El universalismo, en consecuencia, propugna que los derechos humanos tienen por titulares a
todas las personas y no pueden invocarse diferencias de regmenes sociales o culturales como
justificaciones para su violacin o menoscabo. Pero a este concepto debemos agregar el
concepto de variabilidad cultural que permita la concrecin de los derechos humanos con
cierta flexibilidad, sin que ello implique que todos los derechos dependen de la cultura que los
define.

En otro sentido, el relativismo parte de la afirmacin que los derechos humanos dependen del
contexto cultural, de la razones polticas o de la proteccin de la seguridad del Estado,
cuestionando la universalidad de estndares para analizar diversas culturas. Los defensores
del relativismo cultural buscan no slo demostrar que los patrones de moralidad y
normalidad son culturales, sino tambin cuestionar el etnocentrismo supuesto de que la
cultura occidental es superior a las dems; para ello intentaban mostrar que las llamadas
sociedades primitivas pueden ser ms complejas y sofisticadas que las occidentales 19.

Si bien es cierto que la relatividad cultural es innegable, su defensa a ultranza puede llevarnos
a afirmar que la cultura es la nica fuente de validez de un derecho, y, en consecuencia, la
nica norma vlida es la que prescribe la tolerancia a las prcticas y costumbres de otros
pueblos, negndose la existencia de otras normas universales distintas de aquella.

Por el contrario, enrolarse en un universalismo radical, nos conducira a aseverar que la

cultura es irrelevante para juzgar la validez de los derechos morales y las normas, que seran
universalmente vlidas.

19
La proteccin universal de los Derechos Humanos. Carlos Chipocco. Serie Estudios de Derechos Humanos.
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, pg. 177.

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 7. Algunas consideraciones conclusivas

a. En el plano de lo jurdico

i. Pero, son realmente pluralistas las minoras tnicas?

Las minoras tnicas no siempre adhieren a la filosofa relativista y plural del

multiculturalismo. Por el contrario, muchas de ellas tienen pretensin de universalidad. La
reivindicacin del propio patrimonio cultural supone necesariamente la creencia en la
superioridad de ste, y el rechazo del sistema cultural del otro. El ejemplo ms claro es el del
expansionismo territorial y religioso del Islam. Pero tambin sucede as a las corrientes
indigenistas, cuya pretensin no es nicamente territorial, sino tambin poltica y jurdica. En
consecuencia, pareciera lcito preguntarse si en el convite a una sociedad multicultural, la
cultura occidental no corre el riesgo de hacer de convidado de piedra. Polticamente habra
que cuestionar los trasfondos ltimos de las formulaciones multiculturales.

ii. Multiculturalismo e igualdad ante la ley

En torno al orden jurdico, cabra una reflexin acerca de uno de los problemas centrales, que
derivan de la teora multiculturalista: el de la igualdad ante la ley. La admisin de sistemas
culturales divergentes, y el otorgamiento de consecuencias jurdicas a esos reconocimientos,
implica una vulneracin esencial a la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley. Se crearan
microclimas jurdicos, a la manera de nichos de juridicidad divergente dentro de un mismo
estado. Advirtase, que las normas jurdicas se aplicaran en forma diversa segn el origen y
las pautas culturales de la etnia del sujeto comprendido en el tipo legal. Se impondra un
derecho de autor: lejos de arribar a la justicia de los ojos vendados, la justicia se aplicara
segn la etnia y la pertenencia cultural. Lo cual parece, por lo menos, peligroso.

iii. Las vctimas del multiculturalismo

La pretensin multicultural supone eventualmente la creacin de microclimas jurdicos y

lingsticos dentro de un Estado. Ahora bien, se plantea el problema de las vctimas de los
microclimas minoritarios. Este problema se ha planteado ya: podra suceder que alguna tribu
indgena considere que no constituye un delito abusar sexualmente de los nios. Se opondran
dos derechos individuales y dos derechos colectivos: 1) Derechos individuales: a) el derecho
del individuo abusador a las prcticas tribales minoritarias; y b) el derecho del nio de

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cualquier tribu o ciudadano de cualquier estado- a no ser abusado. 2) Derechos colectivos: a)
el derecho de las minoras culturales a preservar su patrimonio cultural y b) el derecho estatal
a penalizar determinadas conductas, de acuerdo con la moralidad (objetiva o hegemnica).
Para resolver este hard case (caso difcil), el relativismo cultural conducira a una paradoja
o dificultad lgica insuperable.

Aqu no se han abordado los problemas a largo plazo de la discriminacin positiva. El riesgo
de sta, consistira en una consolidacin de un estatus diferenciado, que alejara del ideal de
igualdad de valor o igualdad de respeto propuesto por los multiculturalistas.

No cabe duda que el acceso carnal a nias, de modo reiterado hasta alcanzar su embarazo,
bajo la modalidad de supuesto consentimiento en virtud de relaciones de convivencia
aceptadas en ciertas comunidades indgenas, resulta objetivamente violatorio de los derechos
a la integridad personal y a la dignidad del ser humano. Por esa razn, los delitos contra la
integridad sexual, entre ellos el abuso sexual con acceso carnal y el estupro, (delito que
consiste en tener una relacin sexual con una persona menor de edad, valindose del engao o
de la superioridad que se tiene sobre ella). se encuentran tipificados en el Libro Segundo,
Ttulo 3 (Delitos contra la integridad sexual) del Cdigo Penal Argentino.

Ello no es obstculo o impedimento para que no se respete la identidad cultural de los

pueblos. El respeto a las tradiciones, usos o costumbres debe mantenerse siempre y cuando
garanticen el respeto a los derechos de las mujeres indgenas.

En ese sentido, es doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que se debe

aceptar que las consideraciones culturales deben ceder cada vez que entren en conflicto con
los derechos humanos, en virtud de las pautas interpretativas que otorga la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. Segn las mismas, ante un conflicto de preeminencia
entre disposiciones de derecho interno y de derecho internacional en el campo de los derechos
humanos, debe elegirse aquella interpretacin que ample y no la que restrinja el goce de los
derechos tutelados.20

20
Zamudio T. El derecho a la integridad sexual en confrontacin con el derecho a la cultura. http://indigenas.
bioetica.org /not/nota62.htm

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