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SUMARIO
1. Equilibrio contractual
Fecha de aceptacin: 26 de septiembre de 2012
2. El desequilibrio contractual
Fecha de recepcin: 20 de julio de 2012
3. La desigualdad de conocimientos
4. Lo que se celebra es un contrato por adhesin
5. Inclusin de clusulas abusivas
6. Cmo se restablece el equilibrio. Informacin. Establecimiento de
normas imperativas
7. Cmo se restablece el equilibrio (cont.). Lucha contra las clusulas
abusivas
* El origen del presente artculo obedece a una investigacin personal y al interes del
autor, sobre la necesidad de abocamiento al tema en favor de restablecer el equilibrio
contractual que en el contrato de seguro, aparece desnaturalizado genticamente.
** Abogado de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional
de La Plata y Doctor en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
Nacional de Buenos Aires. Ha sido Profesor Titular de Derecho Civil III en la Univer-
sidad Nacional de La Plata y de la Universidad de Buenos Aires.
Es Miembro Titular de la rama argentina de la Asociacin Internacional de Derecho
de Seguros (AIDA) y de la Asociacin Argentina de Derecho Comparado. Desde 2004
es Socio Honorario de la Asociacin Colombiana de Derecho de Seguros (ACOLDESE)
y desde 2008 es Profesor Honorario de la Universidad de Mendoza.
Es autor de numerosas obras sobreTeora General del Contrato,Derecho de
Seguros,Derecho Del Consumidory Contratos civiles y comerciales.
Corero electrnico: rstiglitz@estudiostiglitz.com.ar
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RIS, Bogot (Colombia), 37(21): 13-27, julio-diciembre de 2012
El desequilibrio contractual. Una visin comparatista
Resumen
Abstract
The contracts theory of the most recent times has been redirected towards protecting
the weak, the vulnerable segment of the population, the ill-informed ones, the ones
who lack technical knowledge. The mentioned protection regime results in rules that
are mandatory or not subject to the will of the parties which comprises what has been
known since 1804 as attacks against the principle of the autonomy of the will of the
parties. They are myths because from an ontological perspective, the legislator, the
professor at the classroom or from the textbook itself, the judge, they all decidedly
make the contractual justice prevail over the principle that binds the parties by the
terms of a contractual relationship.
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Rubn S. Stiglitz
1. EQUILIBRIO CONTRACTUAL
El contrato es a ttulo oneroso cuando una de las partes ha recibido o recibe, bajo
la forma de una prestacin inmediata (actual) o de una promesa futura, una atribucin
patrimonial entendida como beneficio o ventaja, como contrapartida del sacrificio que
ella procura a la otra o a un tercero.
Para que el contrato sea oneroso se hace menester que las atribuciones patrimo-
niales se hallen en relacin de causalidad, de suerte tal, que el sacrificio de una parte
tenga como contraprestacin un beneficio en relacin de equivalencia.
2. EL DESEQUILIBRIO CONTRACTUAL
El desequilibrio contractual ha sido definido como el poder que impone una voluntad
unilateral a la contraparte que no se halla de hecho en estado de discutir y, por el
contrario, se halla constreido a aceptar las condiciones contractuales desventajosas.
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3. LA DESIGUALDAD DE CONOCIMIENTOS
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Otro modo de reequilibrio del contrato por el legislador est dado por el sistema
de lucha contra las clusulas abusivas, cuando legalmente se prev una nmina de
clusulas prohibidas (nulas) y otra de clusulas presuntamente abusivas (anulables).
1 Art. L. 132-1.
2 Art. 37, Ley 24.24 0.
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Un modo de proteccin del polo vulnerable del contrato, se halla constituido por
la obligacin legal de integrar su contenido con los mensajes publicitarios concretos
y objetivos, declarndose excluidas del contrato las clusulas que las contraren. Una
aplicacin de lo expuesto la hallamos en el art. 33 de la Ley de Seguros de Portugal.
Con motivo de dicha Directiva, los 27 pases miembros se vieron obligados a ade-
cuar sus legislaciones. A ttulo de ejemplo, Francia se vio obligada a remplazar la frase:
ventaja excesiva por desequilibrio significativo de derechos y obligaciones de las
partes. Si bien los trminos cambiaron con la reforma de 1995, la realidad subsiste:
el desequilibrio significativo procura al predisponerte/profesional una ventaja excesiva
en detrimento del adherente/consumidor.
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El contrato es a ttulo oneroso cuando una de las partes ha recibido o recibe, una
atribucin patrimonial entendida como beneficio o ventaja, como contrapartida del
sacrificio que ella procura a la otra o a un tercero.
Para que el contrato sea oneroso se hace menester que las atribuciones patrimo-
niales se hallen en relacin de causalidad, de suerte tal, que el sacrificio de una parte
tenga como contraprestacin un beneficio en relacin de equivalencia.
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Que el contrato sea por adhesin es una caracterstica pero no un defecto del
contrato.
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Si ello es as, la clusula abusiva siempre es dolosa dado que la finalidad que le es
inherente (provocar un desequilibrio significativo), presupone una accin intencional.
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En Italia, la definicin fue incorporada en el art. 1469 bis del Cdigo Civil bajo el ttu-
lo: Clusulas vejatorias en el contrato entre profesional y consumidor. En el contrato
concluido entre el consumidor y el profesional, que tiene por objeto la cesin de bie-
nes o la prestacin de servicios, se consideran vejatorias las clusulas que, malogrado
la buena fe, determinan a cargo del consumidor un significativo desequilibrio de los
derechos y de las obligaciones derivadas del contrato.
En Portugal, la cuestin ha sido regulada por la Ley 24/96 del 31 de julio de 1996,
Ley de Defensa del Consumidor, en cuyo artculo 9 y bajo el ttulo de Derecho a la
proteccin de los intereses econmicos, se establece que con vista en la prevencin
de los abusos resultantes de los contratos preelaborados, el productor de bienes o el
prestador de servicios est obligado a no incluir clusulas en los contratos singulares
que originen un desequilibrio significativo en detrimento del consumidor.
En Blgica, la cuestin se halla disciplinada por la ley del 14 de julio de 1991 sobre Las
prcticas de comercio y sobre la informacin y la proteccin de los consumidores, a
su vez, modificada por el art. 2 de la ley del 7 de diciembre de 1998. Lo relativo a las
clusulas abusivas ha sido regulado por el art. 31 en cuyo primer apartado se establece
que se debe entender por clusulas abusivas, toda clusula o condicin que, ella
sola o combinada con otras clusulas o condiciones, cree un desequilibrio manifiesto
entre los derechos y las obligaciones de las partes (art. 31).
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Inglaterra, sancion la Ley 2083 que entr en vigor el 1 de abril de 1999. En el art.
5 define a las clusulas abusivas como aquellas que no habiendo sido negociadas
individualmente, por contrariar el principio de buena fe, causan un desequilibrio sig-
nificativo entre los derechos y obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor.
Lo que significa que reprodujo literalmente la definicin de la Directiva comunitaria.
Las seis definiciones contienen tres puntos en comn: (a) por un lado, la clusula
abusiva requiere como carcter saliente que la misma provoque un desequilibrio sig-
nificativo (importante o manifiesto) entre los derechos y las obligaciones que deriven
del contrato, (b) que el mismo sea significativo, importante o manifiesto y (c) que lo
sea en detrimento del adherente (consumidor).
A los fines del juicio de vejatoriedad de una clusula, cuenta lo que se ha dado en
denominar el desequilibrio normativo y no el econmico.
Cualquiera sea el poder econmico que porte una empresa productora de bienes
o servicios, al tiempo de celebrar un contrato de seguro, deber someterse al conte-
nido contractual predispuesto por el asegurador. Recin, al tiempo en que se decida
por ampliar, modificar o reducir el riesgo contratado a los fines de adecuarlo a sus
necesidades, deber negociarlo individualmente lo que, de alcanzarse un acuerdo,
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a) Clusulas por las que se amplen los derechos del profesional como, por ejem-
plo, excluir o limitar los derechos del consumidor para el caso de incumplimiento
total, parcial o defectuoso de las obligaciones asumidas por el proveedor (Anexo, U.E.,
art. 1 inc. b); o la clusula que lo faculta para rescindir unilateral e incausada-
mente el contrato italiano3; o suspender su ejecucin4;
d) Clusulas por las que se amplen inequitativamente las cargas u obligaciones del
consumidor como, por ejemplo, la clusula por la que se modifiquen las normas
sobre prrroga de jurisdiccin o la clusula por la que se limiten los medios de
prueba o la que consagre la inversin de la carga de la prueba (Anexo U.E., art.
1 inc. q; parg. 309 ap. 12, BGB);
e) Clusulas por las que se supriman o reduzcan los derechos del consumidor
como, por ejemplo, autorizar al profesional a rescindir el contrato discrecional-
mente, sin notificacin previa con antelacin razonable (Anexo U.E., art. 1 inc.
g); o la clusula por la que se obstaculice el ejercicio de las acciones judiciales o
de recursos por parte del consumidor (art. 1398, Cd. Civ. de Per).
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La clusula abierta tiene por funcin ser aplicada a todos los supuestos no inclui-
dos en el elenco de clusulas ineficaces de pleno derecho o en el enunciado de
clusulas factibles de ser declaradas judicialmente nulas. Se las enuncia indistinta-
mente como aquellas contrarias a la buena fe, a la equidad, a la mxima reciprocidad
de intereses, al principio conmutativo, etc.
Operan como una red de proteccin en tanto impiden que se evadan aquellas
hiptesis no incluidas en los elencos de clusulas calificadas como abusivas o en el
enunciado de clusulas que, para ser declaradas nulas, requieren de una apreciacin
judicial previa.
Presupone que las listas de clusulas nulas de pleno derecho o las anulables, son
meramente indicativas.
Si bien es cierto que existen diversos sistemas, el que mejor satisface, por su plenitud,
un sistema de control judicial es aquel que (a) incluye una clusula abierta, (b) un
elenco de clusulas nulas de pleno derecho y (c) otro de clusulas factibles de ser de-
claradas nulas luego de una apreciacin judicial. El mencionado es el sistema vigente
en el Cdigo Civil alemn (pargrafos 307/309).
36. EFECTOS DE LA CALIFICACIN DE ABUSIVA DE UNA CLUSULA.
LA NULIDAD PARCIAL
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El desequilibrio contractual. Una visin comparatista
Para decidir por la procedencia de la nulidad total o parcial, habr que acudir a
directivas de interpretacin como la de (a) relevancia de la finalidad prctica perse-
guida por las partes, (b) la de prevalencia del principio de conservacin del acto y, su
correlato, el de la incomunicabilidad de la nulidad y la (c) divisibilidad de la prestacin.
38. FINAL
El principio general que debe dominar esta materia es que los contratos deben conser-
var el equilibrio inicial y mantenerlo en etapa funcional (ejecucin) hasta su extincin.
De ese modo, el contrato ser un instrumento til. La utilidad del contrato es una
nocin bilateral, ya que el contrato debe satisfacer intereses recprocos. Si el contrato
solo satisface los intereses de un polo de la relacin nos hallamos en presencia de un
contrato desequilibrado.
BIBLIOGRAFA
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rforme ou simple rformette, Droit et Patrimoine.
Beauchard, Jean (1998), Droit de la distribution et de la consommation, Thmis, Pars.
Pizzio, J. P. (1998), Code la consommation, Montchrestien, Pars.
Poillot, lise (2007), Droit Europen de la consommation du Droit des contrats, Pars.
Raymond, Guy (1996), Droit de la conssomation, Litec, Pars.
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