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CONSTITUCIONALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE

1. INTRODUO

Pode se afirmar que as Constituies escritas so um privilgio do Estado


Moderno. Com a Revoluo Francesa e a Independncia Americana, na segunda metade
do sculo XVIII, surgiu um documento escrito que era destinado a institucionalizar um
sistema j preconcebido.
Devido complexidade do seu desenvolvimento histrico e as vrias
perspectivas de anlise, atribuem ao conceito de Constituio uma diversidade
inigualvel, assim, a resposta sobre qual o significado da Constituio pode depender
ento da finalidade a qual ela ser destinada.
O conceito de Constituio parece preservar um ncleo permanente, que
a idia de um princpio superior, que vincula e disciplina integralmente todas as
normas jurdicas do Estado. a essncia da comunidade constituda por esse
ordenamento.

2. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Constitucionalidade e Inconstitucionalidade significam conceitos de


relao, ou seja, a relao que se estabelece entre uma coisa, que a Constituio, e
outra coisa, que um comportamento que com ela ou no compatvel.
Porm se trata de uma relao de carter normativo e valorativo, da qual
se qualifica a inconstitucionalidade de qualquer ato normativo.
Para que uma norma jurdica tenha validade no Estado ela tem que estar
em consonncia com o texto constitucional. Trata-se de condio de validade a
observao do disposto na carta magna. Para verificar a observncia dos preceitos
constitucionais pelas leis em geral criou-se o controle de constitucionalidade, que pode
ser difuso, concentrado ou misto.

2.1 CONTROLE DIFUSO


O controle difuso baseado no sistema americano onde assegura a
qualquer rgo judicial incumbido de aplicar a lei a um caso concreto o poder-dever de
afastar a sua aplicao se a considerar incompatvel com a ordem constitucional. Esse
modelo de controle de constitucionalidade desenvolve-se a partir da discusso encetada
na Suprema Corte americana, especialmente no caso Marbury v. Madison, de 1803. A
ruptura que a judicial review americana consagra com a tradio inglesa a respeito da
soberania do Parlamento vai provocar uma mudana de paradigmas. A simplicidade da
forma onde o reconhecimento da competncia para aferir a constitucionalidade ao juiz
da causa que vai ser determinante para a sua adoo em diversos pases do mundo.
Mas o sistema americano, por sua vez, perde em parte a caracterstica de
um modelo voltado para a defesa de posies exclusivamente subjetivas e adota um
modelo processual que valora o interesse pblico em sentido amplo.
O controle difuso consiste no controle de constitucionalidade no caso
concreto, onde a parte argui a inconstitucionalidade da lei da respectiva demanda,
produzindo efeitos apenas inter partes.
Pedro Lenza ressalta bem essa questo em:

O controle difuso verifica-se em um caso concreto, e a declarao de


inconstitucionalidade d-se de forma incidental (incidenter tantum), prejudicialmente ao
exame do mrito.
Pede-se algo ao juzo, fundamentando-se na inconstitucionalidade de
uma lei ou ato normativo, ou seja, a alegao de inconstitucionalidade ser a causa de
pedir processual. (p.310, 2011)

2.1.1 CONTROLE DIFUSO NOS TRIBUNAIS

Depois de observadas as regras do processo civil, a parte sucumbente


poder devolver a anlise da matria ao juzo monocrtico, sendo interposto recurso de
apelao para o tribunal competente. Onde o processo ser distribudo para uma turma,
cmara ou seo, verificando-se que existe um questionamento incidental sobre a
constitucionalidade de uma lei ou ato normativo, assim, suscita-se uma questo de
ordem e a anlise da constitucionalidade da lei remetida ao pleno, ou rgo especial
do tribunal, para resolver aquela questo suscitada.
nesse sentido que o art. 97 da CF/88 estabelece que somente pelo voto
da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial
podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder
Pblico.
Por meio do recurso extraordinrio (nas hipteses do art. 102, III, a,
b, c e d), a questo poder chegar at o Supremo Tribunal Federal, que tambm,
assim como o Tribunal de segunda instncia, realizar o controle difuso, de forma
incidental, e no principal, observadas as regras do referido artigo.

2.2 CONTROLE CONCENTRADO

O controle concentrado de constitucionalidade (austraco ou europeu)


defere a atribuio para o julgamento das questes constitucionais a um rgo
jurisdicional superior ou a uma Corte Constitucional. O controle de constitucionalidade
concentrado tem ampla variedade de organizao, podendo a prpria Corte
Constitucional ser composta por membros vitalcios ou por membros detentores de
mandato, em geral, com prazo bastante alargado.
Ele adota, e cria mecanismos para defesa, as aes individuais para a
defesa de posies subjetivas. A emenda Constitucional de 1929 introduziu mudanas
significativas no modelo de controle de constitucionalidade formulado na Constituio
austraca de 1920, passando a admitir que o Supremo Tribunal de Justia e o Tribunal de
Justia Administrativa elevem a controvrsia constitucional concreta perante a Corte
Constitucional.
Assim foi rompido o monoplio de controle da Corte Constitucional,
passando, aqueles rgos judiciais, a ter um juzo provisrio e negativo sobre a matria.
Tal sistema tornou o juiz ou tribunal um ativo participante do controle de
constitucionalidade, pelo menos na condio de rgo incumbido da provocao,
acabando por mitigar a separao entre os dois sistemas bsicos de controle.
2.3 CONTROLE MISTO

O controle misto de constitucionalidade congrega os dois sistemas de


controle, o difuso e concentrado. Em regra, nos modelos mistos permite-se aos rgos
judiciais comuns afastar a aplicao de norma considerada inconstitucional nas aes e
processos judiciais, mas se reconhece ao Tribunal Constitucional a competncia para
julgar determinadas aes de controle abstrato ou concentrado.
O modelo brasileiro, em que se conjugam o tradicional modelo difuso de
constitucionalidade, adotado desde a Repblica, com o controle concentrado de
inconstitucionalidade. O controle difuso que era regra tornou-se verdadeira exceo. A
regra em nosso ordenamento hoje o controle concentrado da competncia do Supremo
Tribunal Federal que pode ser provocado atravs das aes diretas (ao direta de
inconstitucionalidade, ao declaratria de constitucionalidade, ao direta de
inconstitucionalidade por omisso e representao interventiva).

3. AES CONCENTRADAS DE CONTROLE DE


CONSTITUCIONALIDADE

3.1 AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADI)

ADI o controle de constitucionalidade de ato normativo, marcado pela


generalidade, impessoalidade e abstrao. No controle concentrado a representao de
inconstitucionalidade, tem por objeto principal a declarao de inconstitucionalidade da
lei ou ato normativo impugnado.
Atravs da ADI, busca-se eliminar do sistema lei ou ato normativo
viciado que se mostra incompatvel com a Constituio.
Para ser impugnada atravs de ADI, a norma deve ser posterior
Constituio, pois, ser for anterior e com ela incompatvel causa de revogao.
Foi introduzida no Direito brasileiro pela Emenda Constitucional n 16,
de 26 de novembro de 1965, Constituio de 1946, que a ela se referia como
representao de inconstitucionalidade. No entanto, trata-se de verdadeira ao, direta e
efetiva, ao exerccio da jurisdio constitucional. O processo tem natureza objetiva, e s
sob o aspecto formal possvel referir-se existncia de partes. Ocorrer
inconstitucionalidade formal quando um ato legislativo tenha sido produzido em
desconformidade com as normas de competncia (inconstitucionalidade orgnica) ou
com o procedimento estabelecido para seu ingresso no mundo jurdico
(inconstitucionalidade formal propriamente dita). E a inconstitucionalidade ser
material quando o contedo do ato infraconstitucional estiver em contrariedade com
alguma norma substantiva prevista na Constituio, seja uma regra, seja um princpio.

3.1.1 BASE LEGAL

A Ao Direta de Inconstitucionalidade encontra assento no art. 102, I, a,


do Texto Maior, que, ressalte-se, constitui norma de eficcia plena. Seu processo e
julgamento so regidos atualmente pela Lei n 9.868, de 10 de novembro de 1999.

3.1.2 OBJETO

So a lei e o ato normativo federal ou estadual primrios, isto , que


retiram fundamento diretamente da Constituio e so passveis de controle de
constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal:
As emendas constitucionais;
As leis complementares;
As leis ordinrias;
As leis delegadas;
As medidas provisrias;
Os decretos legislativos;
As resolues;
Todas essas espcies normativas constantes do art. 59 da CF;
A legislao estadual, incluindo a Constituio do Estado, a
legislao ordinria e os regulamentos autnomos produzidos no mbito de cada uma
dessas entidades federativas;
A legislao distrital, editada no exerccio da competncia
legislativa estadual;
E os tratados internacionais, tenham eles status de lei ordinria ou
supra-legal, no caso de tratados internacionais sobre direitos humanos.
Os atos normativos secundrios, que so vinculados lei, no podem,
portanto, inovar na ordem jurdica, destarte, tambm no se sujeitam a controle de
constitucionalidade.
As leis municipais e as distritais, de natureza municipal, tambm no
esto sujeitas a ADI o que da leitura do art. 102, I, a, da CF. O STF entende que
configura-se usurpao de competncia o fato de a Constituio do Estado atribuir
competncia ao Tribunal de Justia desta espcie normativa em face da Constituio
Federal. As propostas de emendas e os projetos de lei tambm esto excludos, por
estarem ainda em formao bem como as smulas por consubstanciarem entendimentos
jurisprudncias no tem fora normativa, so apenas veios interpretativos da prpria lei.
So ainda requisitos no s da ADI, mas de todas as formas de controle
concentrado a generalidade, abstrao, primariedade e edio pelo poder pblico.

3.1.3 LEGITIMAO

Primeiramente devemos destacar, que a prxis do Supremo Tribunal


Federal refere-se a requerente e requerido, respectivamente, para designar o autor do
pedido e o rgo do qual emanou o ato impugnado.
A legitimao passiva, na ao direta de inconstitucionalidade, no
apresenta maior dificuldade, pois, recai sobre os rgos ou autoridades responsveis
pela lei ou ato normativo objeto da ao, aos quais caber prestar informaes ao relator
do processo (art. 6 da Lei n 9.868/99). Segundo j decidiu o STF, entidades meramente
privadas no podem figurar como litisconsortes passivos necessrios em sede de ao
direta de inconstitucionalidade.
Desde a criao da ao genrica, em 1965, at a Constituio de 1988, a
deflagrao do controle abstrato e concentrado de constitucionalidade era privativa do
Procurador-Geral da Repblica, submetida ao seu juzo de discricionariedade.
Com a Constituio de 1988, ampliou-se expressivamente o elenco de
legitimados da ao direta, enunciados nos nove incisos do art. 103, diminuindo ativos
para a propositura o monoplio do Procurador-Geral da Repblica.
A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal consolidou uma diferena
entre duas categorias de legitimados. Primeiramente os universais, que so aqueles cujo
papel institucional autoriza a defesa da Constituio em qualquer hiptese, e tambm os
especiais, que so os rgos e entidades cuja atuao restrita s questes que
repercutem diretamente sobre sua esfera jurdica ou de seus filiados e em relao s
quais possam atuar com representatividade adequada.
O Governador de Estado, a Mesa de Assemblia Legislativa, a
Confederao sindical e Entidade de classe de mbito nacional so considerados
legitimados especiais, ou seja, devem comprovar a pertinncia temtica, consistente na
relao de interesse entre o objeto da ao e a classe profissional, social, econmica ou
poltica por eles representada.
Os demais so considerados universais e, portanto, a pertinncia temtica
dispensada.
No que se refere ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil, sua colocao no elenco do art. 103 da CF em inciso diverso das demais
entidades de classe de mbito nacional, deve ser interpretada de modo a permitir a
propositura de ao direta de inconstitucionalidade contra qualquer ato normativo,
independentemente do requisito da pertinncia temtica entre o seu contedo e o
interesse dos advogados.
Os partidos polticos devem estar representados por seus diretrios
nacionais e ainda ter representao no Congresso Nacional, em pelo menos uma das
casas, aferida no momento da propositura. A perda da representao no curso da ao
no gera a extino do feito sem julgamento do mrito, tendo em vista a matria de
ordem pblica objeto da ao.
As confederaes sindicais devem ser constitudas na forma do art. 535
da Consolidao das Leis do Trabalho, sendo formadas por pelo menos trs federaes.
O STF no reconhece a legitimidade s federaes e aos sindicatos nacionais, fazendo
uma interpretao estrita do dispositivo constitucional.
As entidades de classe, por sua vez, devem ter representao em pelo
menos nove estados da federao, adotando-se, por analogia, o art. 8 da Lei n
9.096/95, para que se lhes reconhea o carter nacional. Exige-se, ainda no que se refere
a essas entidades, que os seus filiados estejam ligados entre si pelo exerccio da mesma
atividade econmica ou profissional.
Antigamente as associaes de segundo grau, no podiam propor
ADI,entretanto, essa orientao foi revista no julgamento da ADI 3153, passando-se a
reconhecer o carter de entidade de classe de mbito nacional quela constituda por
associaes estaduais cujo objeto seja a defesa de uma mesma categoria social.
Enfim, importante assinalar que na ADI 127, ficou consignado que os
partidos polticos, as confederaes sindicais e as entidades de classe precisam de
advogado para propor uma ADI, dispensada essa representao para os demais
legitimados, que possuem capacidade processual plena e dispem de capacidade
postulatria.

3.1.4 AMICUS CURIAE

No controle concentrado de constitucionalidade, o ordenamento jurdico


brasileiro no prev legitimidade popular. Para que as decises estejam interpenetradas
com a realidade do pas, foi introduzida formalmente no ordenamento a figura do
amicus curiae, prevista agora no art. 7, 2, da Lei n 9.868/99.
A expresso significa literalmente "amigo da corte", designao dada a
pessoas ou organizaes distintas das partes do processo, admitidas a apresentar suas
razes, por terem interesse jurdico, econmico ou poltico no desfecho do processo.
Tal inovao reconhecida como fator de legitimao das decises do
Supremo Tribunal Federal, em sua atuao como tribunal constitucional.
Vale ressaltar que o amicus curiae no parte formal no processo, mas
um colaborador, mesmo porque a ADI no admite interveno de terceiros (Lei n
9.868/99, art. 7). No tem, destarte, interesse recursal. O pedido de participao
dirigido ao relator da ao e o despacho que defere a manifestao do amicus curiae
irrecorrvel (art. 7, 2, da Lei n 9.868/99).
A possibilidade de interveno do amicus curiae est limitada data da
remessa dos autos mesa para julgamento, e sua participao no constitui direito
subjetivo, ficando a critrio do relator, mas uma vez admitida inclui tambm o direito de
sustentao oral, oferecimento de memoriais e requerimento de percias.

3.1.5 MEDIDA CAUTELAR

A Constituio prev a possibilidade de pedido cautelar nas aes diretas


de inconstitucionalidade (art.102, I, p, da CF). Constitui providncia de carter
excepcional, vista da presuno de constitucionalidade dos atos normativos. Embora a
Constituio Federal utilize a expresso "medida cautelar em ao direta de
inconstitucionalidade" a natureza jurdica da liminar concedida em controle concentrado
de antecipao da tutela, pois, o provimento liminar em ADI o de suspender, at
julgamento da ao, a eficcia da norma atacada, ressurgindo a disposio legal
anteriormente existente.
Os requisitos para a sua concesso so:
a) plausibilidade jurdica da tese exposta;
b) possibilidade de prejuzo decorrente do retardamento da deciso
postulada;
c) irreparabilidade ou insuportabilidade dos danos emergentes dos
prprios atos impugnados e
d) necessidade de garantir a ulterior eficcia da deciso.
O indeferimento do pedido cautelar no tem efeito vinculante, mas a
concesso da medida deve importar na suspenso do julgamento de qualquer processo
em andamento perante o Supremo Tribunal Federal, at a deciso final da ao direta.
No cabe pedido de reconsiderao da deciso que defere a liminar
suspendendo o ato impugnado, mas, sendo ela indeferida, admite-se a reiterao do
pedido, desde que ocorram fatos supervenientes que possam justificar o reexame.
A Lei n 9.868/99, em seu art. 10, estabelece que a medida cautelar na
ao direta de inconstitucionalidade ser concedida por deciso da maioria absoluta dos
membros do Tribunal, em sesso do Pleno com a presena de pelo menos oito
Ministros.
A cautelar em ADI ostenta eficcia erga omnes e efeitos vinculantes,
quanto aos efeitos temporais, so ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva
conceder-lhe eficcia retroativa (art. 11, 1, da Lei n 9.868/99). A concesso da
medida cautelar torna aplicvel a legislao anterior acaso existente, salvo expressa
manifestao em sentido contrrio (art. 11, 2, da Lei n 9.868/99).

3.1.6 DECISO DEFINITIVA

A Lei n 9.868/99 trata da deciso em sede de ADI conjuntamente com a


deciso proferida na ao declaratria de constitucionalidade, como uma unidade
conceitual, tendo em vista, sobretudo, o seu carter dplice ou ambivalente. A lei uma
vez mais exige a manifestao da maioria absoluta do Tribunal, presentes pelo menos
oito Ministros.
A deciso que julga procedente ou improcedente o pedido irrecorrvel,
ressalvada a interposio de embargos de declarao (art. 26 da Lei n 9.868/99), que
somente podero ser oferecidos pelo requerente ou pelo requerido, e no por terceiros,
nem mesmo pelo Advogado-Geral da Unio. Tambm no pode, nos termos desse
mesmo art. 26, ser objeto de ao rescisria.
Em regra, os efeitos da deciso so retroativos (ex tunc), gerais (erga
omnes), repristinatrios e vinculante.
A retroatividade dos efeitos da deciso que reconhece a
inconstitucionalidade da norma impugnada encontra suporte na teoria da nulidade,
acolhida por Marshall, em Marbury v. Madison,ou seja, se uma lei incompatvel com a
lei suprema pudesse reger dada situao e produzir efeitos regulares e vlidos, isso
representaria a negativa de vigncia da Constituio naquele perodo, em relao quela
matria. Por esse mesmo motivo, a deciso que reconhece a inconstitucionalidade tem
carter declaratrio.
As pessoas e rgos constantes do art. 103 da Constituio atuam com
legitimao extraordinria, agindo em nome prprio, mas na defesa do interesse da
coletividade, e por isso que os efeitos da deciso tm carter geral, e no apenas entre
as partes do processo.
Efeitos vinculantes nada mais so do que a ampliao dos limites da
coisa julgada. Subjetivamente, ultrapassa as partes para atingir os demais rgos do
Poder Judicirio e a Administrao Pblica federal, estadual e municipal (art. 28 da Lei
n 9.868/99 e art. 102, 2, da CF). O Poder Legislativo, no exerccio da funo
legislativa, ficou excludo do seu alcance, em razo da liberdade de conformao, que se
reflete na possibilidade de escolher o contedo e o momento de edio das suas normas.
A deciso de improcedncia do pedido em sede de ADI no se reveste da
autoridade da coisa julgada material, por ser inadequado impedir o STF de reapreciar a
constitucionalidade ou no de uma lei anteriormente considerada vlida, vista de
novos argumentos, de novos fatos, de mudanas formais e informais no sentido da
Constituio ou de transformaes na realidade que modifiquem o impacto ou a
percepo da lei.

4. ADI INTERVENTIVA

O art.18, caput, da CF/88 estabelece que a organizao poltico-


administrativa da Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio, os Estados, o
Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos. Vale ressaltar que, como regra geral,
nenhum ente federativo dever intervir em qualquer outro ente.
Mas existem excees onde a CF estabelece situaes (de anormalidade)
em que poder haver a interveno:
Unio nos Estados, no Distrito Federal (hipteses do art. 34)
e nos Municpios localizados em Territrio Federal (hiptese do
art. 35);
Estados em seus Municpios (art. 35).
A ADI interventiva, surgiu com a Constituio de 1934, e apresenta-se
como um dos pressupostos para a decretao da interveno Federal, ou Estadual, pelos
Chefes do Executivo, nas hipteses previstas na CF/88. Assim, fica claro que quem
decreta a interveno no o Judicirio, mas o Chefe do Poder Executivo.
O Judicirio exerce um controle da ordem constitucional visando o caso
concreto que lhe proposto anlise.
Embora seja formulado um juzo de certa forma abstrato acerca da
constitucionalidade do ato normativo, no se trata de processo objetivo, sem partes ou
sem um caso concreto subjacente. Cuida-se sim, de demanda constitucional,
contenciosa, entre a Unio e Estado-membro, cujo desfecho pode resultar em
interveno federal.
O Judicirio no declara nulo o ato, apenas faz juzo de
admissibilidade atravs da anlise dos pressupostos necessrios para uma futura
decretao da interveno pelo Chefe do Executivo.
Poderamos pensar, ento, em 3 fases do procedimento, estudas a seguir:

1 fase 2 fase 3 fase


fase jurisdicional: o interveno branda: interveno efetiva:
STF ou TJ analisam o Chefe do Executivo, por se a medida tomada
apenas os pressupostos meio de decreto, limita-se durante a fase 2 no foi
para a interveno, no a suspender a execuo do suficiente, o Chefe do
nulificando o ato que a ato impugnado, se essa Executivo decretar a
ensejou. Julgando medida bastar ao efetiva interveno,
procedente o pedido, restabelecimento da devendo especificar a
requisitam a interveno normalidade amplitude, o prazo e as
para o Chefe do condies de execuo e
Executivo controle poltico?: que, se couber, nomear o
NO. Nesta fase 2, est interventor
dispensada a apreciao
pelo Congresso Nacional controle poltico?:
ou pela Assemblia SIM. Nesta fase 3, dever
Legislativa o decreto do Chefe do
Executivo ser submetido
apreciao do Congresso
Nacional ou da
Assemblia Legislativa do
Estado, no prazo de 24
horas, sendo que, estando
em recesso, ser feita a
convocao extraordinria,
no mesmo prazo de 24
horas
4.1 ADI INTERVENTIVA FEDERAL

O art. 36, III, da CF/88, primeira parte, estabelece que depende de


aprovao pelo STF, com representao do Procurador-Geral da Repblica, na hiptese
do art. 34, VII.

4.1.1 OBJETO

O entendimento pugna pela amplitude do objeto, podendo ser


considerado como violao a princpio sensvel:
lei ou ato normativo;
omisso ou incapacidade das autoridades locais para se assegurar o cumprimento
e preservao dos princpios sensveis, por exemplo, os direitos da pessoa
humana;
ato governamental estadual que desrespeite os princpios sensveis da CF.
A fase judicial da interveno difere-se da fase judicial das demais aes
de inconstitucionalidade, pois, conforme visto na ADI Interventiva, o Tribunal no
anula, na hiptese de lei, o ato normativo.
Em relao omisso, trata-se de importante avano, j sugerido pela
doutrina e, posteriormente, sedimentado na jurisprudncia do STF.
O pedido de interveno, tambm poder envolver o DF, em razo de lei
ou ato normativo, omisso ou ato governamental distrital.

4.1.2 PRINCPIOS SENSVEIS

cabvel o pedido de interveno quando houver violao aos


denominados princpios sensveis, previstos no art. 34, VII, a e e, destacando-se:
forma republicana, sistema representativo e regime democrtico;
direitos da pessoa humana;
autonomia municipal;
prestao de contas da Administrao Pblica, direta e indireta;
aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais,
compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e no
desenvolvimento do ensino e nas aes e nos servios pblicos de sade.

4.1.3 COMPETNCIA

De acordo com o art. 36, III, compete originariamente ao STF processar e


julgar ADI Interventiva Federal.

4.1.4 LEGITIMIDADE

O nico e exclusivo legitimado ativo o Procurador Geral da Repblica


(PGR), que tem total autonomia e discricionariedade para formar o seu convencimento
de ajuizamento.
J se sustentou atuar ele como representante da Unio, chegando, outros,
a sugerir, no entanto, que esta atribuio fosse transferida, por emenda, para o
Advogado Geral da Unio (AGU).
Deve-se entender que o PGR atua em defesa da ordem jurdica, do
regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis, destacando-se,
no caso, a defesa do equilbrio federativo.
O legitimado passivo o ente federativo viola princpio sensvel da
CF/88, devendo ser solicitadas informaes s autoridades ou rgos responsveis.
4.1.5 PROCEDIMENTO

O procedimento da ADI interventiva federal est previsto na Lei n. 4.337,


de 01.06.1964, nos arts. 20 e 21 da Lei n. 8.038/90 e nos arts. 350 a 354 do RISTF.
A ao deve ser proposta pelo PGR, no STF, quando houver violao a
princpio sensvel. Presidente do STF, ao receber a representao, tomar as
providncias oficiais que lhe parecerem adequadas para remover, administrativamente, a
causa do pedido ou, se for o caso, mandar arquiv-lo, se manifestamente infundado,
cabendo do seu despacho agravo regimental.
No solucionado o problema e no sendo o caso de arquivamento, sero
solicitadas informaes s autoridades estaduais ou distritais responsveis e ouvido o
Procurador-Geral da Repblica, sendo, ento, o pedido relatado e levado a julgamento.
Julgado procedente o pedido, o Presidente do STF imediatamente
comunicar a deciso aos rgos do Poder Pblico interessados e requisitar a
interveno ao Presidente da Repblica, que, por se tratar de requisio, e no mera
solicitao, no poder descumprir a ordem mandamental, sob pena de cometimento
tanto de crime comum como de responsabilidade, devendo, ento, decretar a
interveno.
O Presidente da Repblica, nos termos do art. 36, 3., por meio de
decreto, limitar-se- a suspender a execuo do ato impugnado. Caso essa medida no
seja suficiente para o restabelecimento da normalidade, a, sim, o Presidente da
Repblica decretar a interveno federal, executando-a com a nomeao de interventor
e afastando as autoridades responsveis de seus cargos (art. 84, X, da CF/88).
De acordo com o 4. do art. 36, cessados os motivos da interveno, as
autoridades afastadas de seus cargos a estes voltaro, salvo por impedimento legal.

4.1.6 MEDIDA CAUTELAR

O art. 5. da Lei n. 4.337/64 estabelece que se, ao receber os autos ou no


curso do processo, se o Ministro Relator entender que a deciso de espcie urgente,
em face de relevante interesse de ordem pblica, poder requerer, com prvia cincia
das partes, a imediata convocao do Tribunal, e este, sentindo-se esclarecido, poder
suprimir os prazos do art. 3. desta lei e proferir seu pronunciamento, com as cautelas do
art. 200 da Constituio.
O art. 2. da Lei n. 5.778/72, que regula o processo da ADI interventiva
estadual, estabelece que o relator da representao poder, a requerimento do chefe do
Ministrio Pblico estadual e mediante despacho fundamentado, suspender
liminarmente o ato impugnado.

5. AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE (ADC)

5.1 CONCEITO

A ao declaratria de constitucionalidade foi introduzida no


ordenamento jurdico brasileiro pela Emenda Constitucional n. 3, de 17.03.1993 (DOU
de 18.03.1993), com a alterao da redao do art. 102, I, a, e acrscimo do 2. ao
art. 102, bem como do 4. ao art. 103, tendo sido regulamentado o seu processo e
julgamento pela Lei n. 9.868/99.
Aqui busca-se declarar a constitucionalidade de lei ou ato normativo
federal. A despeito de toda lei se presumir constitucional, trata-se de uma presuno
relativa admitindo-se, portanto, prova em contrrio.
O objetivo da ADC transformar essa presuno relativa em absoluta,
no mais se admitindo prova em contrrio, vinculando o poder judicirio que no mais
poder considerar tal lei inconstitucional em sede de controle difuso.
Em sntese, a ADC busca a segurana jurdica, afastando o quadro de
incerteza.

5.2 OBJETO
O objeto da referida ao lei ou ato normativo federal, diferentemente
do que ocorre com a ADI genrica, cujo objeto engloba, tambm, a lei ou ato normativo
estadual (cf. art. 102, 2.).

5.3 COMPETNCIA

O rgo competente para apreciar a ADC o STF, conforme estabelece o


art. 102, I, a, da CF/88, de forma originria.

5.4 LEGITIMIDADE

Antes da Emenda Constitucional n. 45/2004, os legitimados para a


propositura da referida ao eram apenas quatro, de acordo com o art. 103, 4., da
CF/88, quais sejam:
a) Presidente da Repblica;
b) Mesa do Senado Federal;
c) Mesa da Cmara dos Deputados;
d) Procurador-Geral da Repblica.
Com a revogao do 4. e a nova redao do caput do art. 103, pela
aludida emenda, os legitimados para a propositura da ADC passaram a ser os mesmos
da ADI genrica.

5.5 PROCEDIMENTO
praticamente o mesmo seguido na ADI, com algumas observaes a
serem feitas.
No existe lgica em determinar a citao do Advogado-Geral da Unio
na medida em que inexiste ato ou texto impugnado, j que se afirma a
constitucionalidade na inicial.
Por fora do art. 103, 1., da CF/88, o Procurador-Geral da Repblica,
dever ser previamente ouvido, emitindo o seu parecer.
Um requisito intrnseco inicial, seria a demonstrao da controvrsia
judicial que pe risco presuno de constitucionalidade do ato normativo sob exame
permitindo Corte o conhecimento das alegaes em favor da constitucionalidade e
contra ela, e do modo como esto sendo decididas num ou noutro sentido.
Outro requisito seria, quando alegado vcio formal de
inconstitucionalidade, a necessria juntada aos autos de cpia dos documentos relativos
ao processo legislativo de formao da lei ou ato normativo federal.
Esses dois requisitos que o STF vinha exigindo jurisprudencialmente
foram expressamente previstos na Lei n. 9.868, de 10.11.1999, que, em seu art. 14,
estabelece que a petio inicial indicar:
a) o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos
jurdicos do pedido;
b) o pedido, com suas especificaes;
c) a existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao da
disposio objeto da ao declaratria.
Diz ainda que a petio inicial dever conter cpias do ato normativo
questionado e dos documentos necessrios para comprovar a procedncia do pedido de
declarao de constitucionalidade.
A petio inicial inepta, no fundamentada, e a manifestamente
improcedente sero liminarmente indeferidas pelo relator, cabendo agravo dessa deciso
(art. 15 da Lei).
Aps a indispensvel manifestao do PGR, o relator lanar o relatrio,
com cpia a todos os Ministros, e pedir dia para julgamento.
Seguindo a linha procedimental adotada na ADI, que, em caso de
necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de fato ou de notria
insuficincia das informaes existentes nos autos, poder o relator requisitar
informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer
sobre a questo ou fixar data para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas
com experincia e autoridade na matria.
Pode, ainda, o relator solicitar informaes aos Tribunais Superiores, aos
Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicao da norma questionada
no mbito de sua jurisdio.
De acordo com a Lei, as informaes, percias e audincias sero
realizadas no prazo de 30 dias, contado da solicitao do relator.
As regras sobre votao e quorum so as mesmas expostas na ADI
genrica, quais sejam, desde que presente o quorum de instalao da sesso de
julgamento de 8 Ministros, a declarao de constitucionalidade dar-se- pelo quorum da
maioria absoluta dos 11 Ministros do STF, qual seja, pelo menos 6 devero posicionar-
se favorveis procedncia da ao.
Por fim, vedada a interveno de terceiros e a desistncia da ao aps
a sua propositura. A deciso irrecorrvel, ressalvada a interposio de embargos
declaratrios, no podendo ser objeto de ao rescisria.

5.6 EFEITOS DA DECISO

O art. 102, 2., criado pela EC n. 3/93, estabelece que as decises


definitivas de mrito, proferidas pelo STF, nas aes declaratrias de
constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produziro eficcia contra todos e
efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e ao Poder
Executivo. Assim, podemos sistematizar os efeitos como sendo:
erga omnes (eficcia contra todos);
ex tunc;
vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica
federal, estadual, municipal e distrital.

5.7 MEDIDA CAUTELAR EM AO DECLARATRIA


Inovao trazida pelo Projeto de lei n. 2.960/97 (PL n. 10/99, no Senado
Federal), que originou a lei n. 9.868/99, foi a admisso de medida cautelar nas aes
declaratrias de constitucionalidade.
Nesse sentido, o art. 21 estabelece que o STF, por deciso da maioria
absoluta de seus membros, poder deferir pedido de medida cautelar na ao
declaratria de constitucionalidade, consistente na determinao de que os juzes e os
tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicao da lei ou do
ato normativo objeto da ao at seu julgamento definitivo.
Essa suspenso perdurar apenas por 180 dias contados da publicao da
parte dispositiva da deciso no DOU, prazo esse definido pela Lei para que o tribunal
julgue a ao declaratria. Findo tal prazo, sem julgamento, cessar a eficcia da
medida cautelar.
Apesar de posicionamento minoritrio em contrrio, o STF, por votao
majoritria, apreciando preliminar suscitada pelo Ministro Sydney Sanches, quanto ao
cabimento ou no de liminar em ao declaratria, no julgamento da ADC (MC) 4,
pacificou o entendimento segundo o qual perfeitamente possvel a atribuio de efeito
vinculante e erga omnes em sede de liminar (deciso no definitiva de mrito) na ADC,
tendo em vista o poder geral de cautela da Corte, podendo suas decises ser preservadas
pelo instrumento da reclamao (CF, art. 102, I, l).
Na hiptese de indeferimento de cautelar, em razo do efeito ambivalente
da ao, referida deciso significaria o mesmo que a procedncia da ADI (aes
dplices ou ambivalentes). Assim, se no dispositivo da deciso se manifestar a Corte,
respeitando os requisitos legais, parece-nos que se poderia estabelecer o efeito
vinculante e erga omnes em relao a essa deciso que equivaleria concesso da
cautelar em ADI.

6. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO


(ADO)
6.1 CONCEITO

Trata-se de inovao da CF/88, inspirada no art. 283 da Constituio


portuguesa. O que se busca atravs da ADO combater a inefetividade das normas
constitucionais.
O art. 103, 2., da CF/88 estabelece que, declarada a
inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional,
ser dada cincia ao poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em
se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias. O que se busca tornar
efetiva norma constitucional destituda de efetividade, ou seja, somente as normas
constitucionais de eficcia limitada.
Deve o poder pblico ou rgo administrativo regulamentar norma
constitucional de eficcia limitada e no o fazendo, surge o vcio, a omisso, que
poder ser combatida atravs de um remdio chamado ADO, de forma concentrada
no STF.
Na ADO temos o controle concentrado; atravs do mandado de injuno,
o controle difuso, pela via de exceo ou defesa.
Cabe mencionar a publicao da Lei n. 12.063, de 27.10.2009, que
passou a estabelecer a disciplina.

6.2 ESPCIES DE OMISSO

A omisso poder ser total, quando no houver o cumprimento


constitucional do dever de legislar; e parcial, quando houver lei integrativa
infraconstitucional, porm de forma insuficiente.
Como exemplo de inconstitucionalidade por omisso total ou absoluta,
destacamos o art. 37, VII, que prev o direito de greve para os servidores pblicos,
ainda no regulamentado por lei. Ou seja, a lei ainda no existe. Outro exemplo o
revogado art. 192, 3., que dependia de lei. A inconstitucionalidade por omisso
parcial, por seu turno, poder ser parcial propriamente dita ou parcial relativa.
Por omisso parcial propriamente dita, a lei existe, mas regula de forma
deficiente o texto. Como exemplo, destacamos o art. 7., IV, que estabelece o direito ao
salrio mnimo. A lei fixando o seu valor existe, contudo o regulamenta de forma
deficiente, pois o valor fixado muito inferior ao razovel para cumprir toda a garantia
da referida norma.
A omisso parcial relativa surge quando a lei existe e outorga
determinado benefcio a certa categoria mas deixa de conced-lo a outra, que deveria ter
sido contemplada. Nesse caso, tem prevalecido o contedo da Smula 339/STF: no
cabe ao Poder Judicirio, que no tem funo legislativa, aumentar vencimentos de
servidores pblicos sob fundamento de isonomia.

6.3 OBJETO

O art. 103, 2., fala em omisso de medida para tornar efetiva norma
constitucional em razo de omisso de qualquer dos Poderes ou de rgo
administrativo.
A omisso de cunho normativo, que mais ampla do que a omisso de
cunho legislativo. Assim, engloba atos gerais, abstratos e obrigatrios de outros Poderes
e no apenas daquele ao qual cabe, precipuamente, a criao do direito positivo.
A omisso, ento, pode ser do Poder Legislativo, do Poder Executivo, ou
do prprio Judicirio.
Portanto, so impugnveis, no controle abstrato da omisso, a inrcia
legislativa em editar quaisquer dos atos normativos primrios suscetveis de
impugnao em ao direta de inconstitucionalidade. O objeto aqui, porm, mais
amplo, pois, tambm caber a fiscalizao da omisso inconstitucional em se tratando
de atos normativos secundrios, como regulamentos ou instrues, de competncia do
Executivo, e at mesmo, eventualmente, de atos prprios dos rgos judicirios.
O STF j entendeu que, pendente julgamento de ADO, se a norma que
no tinha sido regulamentada revogada, a ao dever ser extinta por perda de objeto.
O mesmo entendimento, qual seja, perda de objeto, tambm foi
estabelecido pelo STF para a hiptese de encaminhamento de projeto de lei sobre a
matria ao Congresso Nacional (cf. ADI 130-2/DF), ou, ainda, o no cabimento da ao
se, no momento de sua propositura, o processo legislativo j havia sido desencadeado
(ADI 2.495, Rel. Ilmar Galvo, j. em 02.05.2002, DJ de 02.08.2002).
Contudo, este ltimo posicionamento foi repensado no julgamento da
ADO 3.682, entendendo o STF no se justificar a demora na apreciao de projetos j
propostos, passvel de se caracterizar uma desautorizada conduta manifestamente
negligente ou desidiosa das Casas Legislativas, colocando em risco a prpria ordem
constitucional.
Adotando entendimento bastante formalista, o STF entendeu como
inexistente a fungibilidade da ADO com o mandado de injuno, tendo em vista a
diversidade de pedidos: Impossibilidade jurdica do pedido de converso do mandado
de injuno em ao direta de inconstitucionalidade por omisso (MI 395-QO, Rel.
Min. Moreira Alves, DJ de 11.09.1992).

6.4 COMPETNCIA

O rgo competente para apreciar a ao direta de inconstitucionalidade


por omisso o STF, de forma originria (art. 103, 2., c/c, analogicamente, o art. 102,
I, a).

6.5 LEGITIMIDADE

So os mesmos da ADI genrica, conforme rol previsto no art. 103, com


as peculiaridades em relao pertinncia temtica.
Esse entendimento, em um primeiro momento, foi confirmado pelo STF
no julgamento da ADO 3.682 (Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 09.05.2007, DJ de
06.09.2007), na qual se discutiu a problemtica da inexistncia de LC federal,
disciplinando as regras sobre a criao de Municpios.
No voto do Min. Gilmar Mendes, ficou clara a falta de cuidado do
constituinte ao estabelecer as regras para a propositura da ADO, j que no aparece nem
como competncia originria do STF, no art. 102, I, a, nem no art. 103, caput (que
fixa a legitimao ativa). A sua previso encontra-se somente no art. 103, 2., e de
modo genrico.

6.6 PROCEDIMENTO

praticamente o mesmo da ADI genrica, com algumas peculiaridades.


Nos termos do art. 12-B, da Lei n. 9.868/99, a petio inicial,
acompanhada de instrumento de procurao, se for o caso, ser apresentada em duas
vias, devendo conter cpias dos documentos necessrios para comprovar a alegao de
omisso e indicar:
a omisso inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever
constitucional de legislar ou quanto adoo de providncia de ndole
administrativa;
o pedido, com suas especificaes.
A petio inicial inepta, no fundamentada, e a manifestamente
improcedente sero liminarmente indeferidas pelo relator, cabendo agravo da referida
deciso.
Proposta a ao, no se admitir desistncia, devendo ser, no que couber,
aplicadas as disposies constantes da Seo I do Captulo II da Lei n. 9.868/99.
Os legitimados constantes do art. 103, CF/88, podero manifestar-se, por
escrito, sobre o objeto da ao e pedir a juntada de documentos reputados teis para o
exame da matria, no prazo das informaes, bem como apresentar memoriais.
Modificando o entendimento do STF, a lei passou a estabelecer que o
relator poder solicitar a manifestao do AGU, cujo encaminhamento dever ser feito
no prazo de 15 dias.
O Procurador-Geral da Repblica, nas aes em que no for autor, ter
vista do processo, por 15 dias, aps o decurso do prazo para informaes.
6.7 MEDIDA CAUTELAR EM ADO

A Lei n. 12.063/2009 inovou a matria, passando a admitir medida


cautelar em ADO.
Nos termos do art. 12-F, da Lei n. 9.868/99, em caso de excepcional
urgncia e relevncia da matria, o STF, por deciso da maioria absoluta de seus
membros, observado o disposto no art. 22, poder conceder medida cautelar, aps a
audincia dos rgos ou autoridades responsveis pela omisso inconstitucional, que
devero pronunciar-se no prazo de 5 dias.
A medida cautelar poder consistir na suspenso da aplicao da lei ou
do ato normativo questionado, no caso de omisso parcial, bem como na suspenso de
processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providncia
a ser fixada pelo Tribunal.
O relator, julgando indispensvel, ouvir o Procurador-Geral da
Repblica, no prazo de 3 dias.
No julgamento do pedido de medida cautelar, ser facultada sustentao
oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou rgos responsveis
pela omisso inconstitucional, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal.
Concedida a medida cautelar, o STF far publicar, em seo especial do
Dirio Oficial da Unio e do Dirio da Justia da Unio, a parte dispositiva da deciso
no prazo de 10 dias, devendo solicitar as informaes autoridade ou ao rgo
responsvel pela omisso inconstitucional, observando-se, no que couber, o
procedimento estabelecido na Seo I do Captulo II da Lei n. 9.868/99.

6.8 EFEITOS DA DECISO

O art. 103, 2., estabelece efeitos diversos para o poder competente e


para o rgo administrativo:

poder competente: ser dada cincia ao poder competente, no tendo sido fixado
qualquer prazo para a adoo das providncias necessrias;
rgo administrativo: dever suprir a omisso da medida no prazo de 30 dias, sob
pena de responsabilidade, ou, nos termos do art. 12-H, 1., da Lei n. 9.868/99,
em prazo razovel a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em
vista as circunstncias especficas do caso e o interesse pblico envolvido.
Neste ponto, o art. 103, 2., poderia ser interpretado de duas maneiras:
a) ou o prazo s foi fixado para o rgo administrativo, no podendo o
STF fixar prazo para o Legislativo ou outro Poder omisso;
b) ou o prazo pode ser fixado pelo Judicirio tanto para o rgo
administrativo como para o Legislativo ou outro rgo omisso. Porm, se fixado para o
rgo administrativo, dever ser dentro de 30 dias.