NUEVO DERECHO REAL DE

PROPIEDAD HORIZONTAL
ESPECIAL
PUBLICADO POR GRUPO VARCAL EN SEPTIEMBRE 30, 2016 CON 1
COMENTARIO

Ttulo: Nuevo derecho real de propiedad horizontal

especial
Autor: Colman Lerner, Horacio Ver ms Artculos del
autor
Fecha: 20-sep-2016
Cita: MJ-DOC-10012-AR | MJD10012

Sumario:
I. Ponencia. II. Antecedentes. III. Desarrollo del tema.
Anlisis de la Ley y comentarios. IV. Retroactividad de
la ley.
Doctrina:
Por Horacio Colman Lerner (*)
I. PONENCIA
El Captulo 1 Conjuntos inmobiliarios -arts. 2073 a
2086 del Ttulo VI del Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin (CCivCom) contiene disposiciones retroactivas y
de aplicacin inmediata, que favorecen encuadres
regulatorios preexistentes.
Si hubiera reclamos, deber acreditarse que se
afectan garantas constitucionales, por parte del
afectado.
Solo es obligatoria la adecuacin dispuesta en el art.
2075 del CCivCom para los conjuntos inmobiliarios
constituidos como derechos reales en combinacin con
derechos personales y / o derechos personales.
Los complejos organizados correctamente segn el
Decr. 9404/86 de la Provincia de Buenos Aires no
tienen obligacin de adecuacin por estar conformados
sobre la base de derechos reales: a. Propiedad y
dominio de las parcelas residenciales; b. Propiedad y
dominio de las reas de esparcimiento en cabeza de
una entidad jurdica, que suele ser una asociacin civil
en forma de sociedad annima (art. 3 de la Ley 19.550);
c. Derecho real de servidumbre para la vinculacin
jurdica-funcional de los sectores residencial y
recreativo deportivo. La participacin accionaria de los
titulares del sector residencial, est bien, no hace a la
estructura jurdica del complejo inmobiliario inescindible
y no otorga derechos de propiedad sobre los inmuebles
de uso comn. El derecho de propiedad lo tiene la
entidad jurdica y no sus socios, y los reglamentos de
uso de las instalaciones e infraestructuras comunes;
cuenta con la servidumbre predial, derecho real que
otorga el uso y goce de los fundos dominantes
(parcelas residenciales).
El terreno en la propiedad horizontal, segn la Ley
13.512 (hoy derogada) era comn copropiedad de los
titulares del sector residencial. Ahora se ha convalidado
la realidad, y el terreno de las parcelas residenciales es
propio.
II.ANTECEDENTES
Conforme actu el Registro de la Propiedad de la
Provincia de Buenos Aires, siempre inscribi los ttulos
de las unidades funcionales en forma individual como si
integraran como propiedad el terreno, y no -como
hubiese correspondido por la Ley 13.512- como
condominio.
Con respecto al Decr. 947/04 referido a los clubes de
campo y barrios cerrados, debe considerarse derogado.
La ley expresa que las unidades funcionales pueden
estar construidas y / o en proceso de construccin. No
hace falta inscribir escritura de obra nueva, altas de
construccin.
Los conjuntos inmobiliarios, countries y barrios
cerrados y / o clubes de campo, no son asociaciones
civiles ni comerciales ni sociedades, aunque la
administracin y propiedad de las reas comunes estn
en cabeza de la entidad jurdica. Son complejos
inmobiliarios integrados por un conjunto de propietarios,
conforme lo expresa la ley.
Nunca fueron asociaciones ni sociedades, y con esa
idea se sustentaba el poder disciplinario y / o justicia
privada y el derecho de admisin / bolilla negra.
No es posible sustentar que los titulares del sector
residencial, al participar como accionistas en la
asociacin civil en forma de sociedad annima,
mantengan una vinculacin jurdica que permita
establecer que el emprendimiento es una sociedad o
una asociacin civil.
Est claro que no se puede impedir la venta de las
unidades funcionales.
III. DESARROLLO DEL TEMA. ANLISIS DE LA LEY Y
COMENTARIOS
Se ha incorporado al Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin la tipificacin y regulacin de los
emprendimientos modernos countries y barrios
cerrados que se denominan conjuntos inmobiliarios,
conformndose el nuevo derecho real propiedad
horizontal especial.
El principal objetivo es que el encuadre legal
preexistente y futuro sea claramente oponible frente a
terceros y a los participantes del complejo, tal como
corresponde a un derecho real, imperando el orden
pblico.
Los participantes deben tener derechos reales sobre
propiedades residenciales y reas comunes.
Del art.2075 del CCivCom se desprende la obligacin
para los conjuntos inmobiliarios preexistentes, que
estuviesen organizados con un encuadre legal de
derechos personales, y / o derechos reales en
combinacin con derechos personales, de adecuarse a
la nueva normativa para conformar un derecho real de
propiedad horizontal especial. Con exactitud se expresa
lo siguiente: se deben adecuar a las previsiones
normativas que regulan este derecho real. Se estipula
en el mismo art. 2075 Marco legal. Todos los
conjuntos inmobiliarios deben someterse a la normativa
del derecho real de propiedad horizontal establecida en
el Ttulo V de este libro, con las modificaciones que
establece el presente Ttulo [VI] a los fines de
conformar un derecho real de propiedad horizontal
especial.
Existen muchos complejos inmobiliarios preexistentes,
countries y barrios cerrados, ciudades satlites,
megaemprendimientos, nuticos, etc., organizados de
diferente forma con referencia al tratamiento legal y
ttulos de propiedad de las parcelas residenciales y
reas recreativas, deportivas comunes. Como ejemplo:
a. Propiedades de una sociedad annima, tanto las
reas residenciales como las recreativas, deportivas y
sociales. Los participantes construyen sus viviendas en
sitios presealados, y como ttulo de sus derechos,
poseen acciones de la sociedad (combinacin de
derecho real con derecho societario personal).
b. Un sector del emprendimiento organizado en
propiedad horizontal (Ley 13.512 -hoy derogada-) con
partes residenciales y reas comunes y / o el mismo
sector organizado como un loteo residencial, con un
condominio indiviso sobre inmuebles afectados a usos
comunes recreativos. En ambos casos reseados,
tienen con un sector lindero reas destinadas a
recreacin y deportivas. El sector comn es de
propiedad de una sociedad annima y / o de una
asociacin civil. Entre los primeros sectores
mencionados y los linderos, la vinculacin es la calidad
de socio de la sociedad annima y / o asociacin civil
(se trata de conjunto inmobiliario combinando derechos
reales con personales).
c.Un predio encuadrado en propiedad horizontal (Ley
13.512 -derogada-), integrado por sectores
residenciales, unidades funcionales, y reas comunes
recreativas, deportivas, sociales, que pertenecen en
copropiedad a los titulares del sector residencial (se
trata de un derecho real).
d. Un country o barrio cerrado, conformado segn el
Decr. 9404/86 de Pcia. de Bs. As., por el cual hay un
parcelamiento residencial de propiedad y dominio de los
participantes; inmuebles afectados a recreacin,
deportes, sociales e infraestructura, propiedad y
dominio de una entidad jurdica, generalmente una
asociacin civil en forma de sociedad annima (art. 3 de
la Ley 19.550), en la que participan todos los titulares
del sector residencial como accionistas; y finalmente
para vinculacin jurdica y funcional entre los inmuebles
parcelas residenciales y sector de inmuebles afectados
como de uso comn, recreativo, esparcimiento, se
constituye una servidumbre predial, perpetua y gratuita
(se trata de tres derechos reales, atento a que la
tenencia accionaria -derecho personal- es al efecto
interno establecido para integrar la sociedad annima y
las acciones no otorgan ni propiedad, ni dominio, ni
derechos reales, sobre las reas comunes que siguen
estando en cabeza de la entidad jurdica). Lo que hace
al encuadre legal es la servidumbre predial vinculante
que es derecho real. Por eso, es aconsejable controlar
los ttulos de los titulares del rea residencial para
establecer si se configur la servidumbre predial de
referencia y se inscribi en el Registro de la Propiedad.
La participacin de los residentes como accionistas
(derechos societarios personales) no es el sustento del
encuadre legal, pudiendo darse el caso de que no
exista. El verdadero derecho que determina el encuadre
legal es la servidumbre predial (derecho real).
Acotaciones y aclaraciones:
1. Con referencia al encuadre determinado en el
mencionado Decr. 9404/86 de Pcia. de Bs. As., vase
el artculo y ensayo publicado por el autor del presente
trabajo en la Revista del Notariado N. 801 de mayo del
ao 1985, que anticipadamente a la sancin del
decreto, tuvo en cuenta la Gobernacin de la Provincia
de Buenos Aires.
2.Hay que tener cuidado al expresar servidumbres
recprocas (generalmente se constituyen sobre
inmuebles recreativos para garantizar el uso y disfrute y
que no se innove, ni se subdividan los inmuebles
afectados a recreacin y deportes). Simultneamente,
por separado se constituye servidumbre urbanstica,
sobre las parcelas residenciales, para garantizar el
cumplimiento de las reglamentaciones del Cdigo de
Edificacin: alturas, espacios libres, linderos, techos,
tipos de materiales de construccin, cuidado del medio
ambiente. No se trata de servidumbres con
reciprocidad en obligaciones. El maestro Roca Sastre
expresa: En una palabra, en el caso de servidumbres
recprocas, no hay supeditacin o vnculo de causalidad
obligacional entre ellas, ya que tan pronto hayan
quedado constituidas subsisten por s mismas. Lo
contrario sera atribuir a la servidumbre predial un
contenido obligacional de prestaciones recprocas
correlativas que no se da en ellas. Evidentemente, en la
hiptesis contemplada hay solidaridad entre las
servidumbres constituidas por ser elementos
integrantes de un estatuto global que afecta a todas las
fincas, pero esta solidaridad no entraa la correlatividad
propia de las obligaciones recprocas, y ms bien puede
afirmarse que la solidaridad es tal que solo permite el
juego de la accin de cumplimiento, lo que guarda
consonancia con el carcter naturalmente estable de
las servidumbres prediales (1). Las servidumbres no
se pueden entender como recprocas.
3. Los comercialistas opinan que la forma de concretar
la adecuacin es la reforma de los estatutos de la
entidad jurdica, asociaci n civil en forma de sociedad
annima, y conformar un reglamento de propiedad,
sobre la base de planes de mensura y subdivisin
previos. Todo incorporando a las clusulas estatutarias
de la sociedad annima, las normativas del nuevo
derecho real propiedad horizontal especial. En
realidad, la adecuacin requerida por la ley trata de
cuestiones del derecho civil, derechos reales, con
referencia a la propiedad y dominio y que finalmente
debe tomarse razn en el Registro de la Propiedad
Inmueble, previamente constituyndose el nuevo
organigrama y organizacin del derecho real, por
escritura pblica.Opino que no sera un mecanismo de
adecuacin la reforma del estatuto de la sociedad
administradora.
4. El objetivo fundamental como expres es, a mi modo
de ver e interpretar, la eficacia de derechos
perfectamente oponibles frente a terceros y de orden
pblico, como los derechos reales, sin nimo de
menospreciar la utilidad de los derechos societarios ni
los personales. Recordemos que los derechos reales,
en nuestro pas numerus clausus, solo los determina,
crea y sanciona, como ley de fondo, el Congreso
Nacional.
No podemos tener dudas de que el Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin, incorpor y cre el derecho real
de propiedad horizontal especial, particularizando el
derecho real de propiedad horizontal (nueva normativa
que derog la Ley 13.512), como solucin apropiada a
la falta de regulacin y legislacin nacional, para las
modernas urbanizaciones. Es equivocada la posicin de
los juristas, que invocan Jornadas y Congresos, que
aconsejan como inconveniente la creacin indefinida de
derechos reales, por conspirar expresamente contra el
numerus clausus. Tenemos un verdadero nuevo
derecho real de propiedad horizontal especial. No
caben dudas de que los derechos reales equivalen a
mayor seguridad jurdica que los derechos personales,
y el art. 2075 del CCivCom determina que los conjuntos
inmobiliarios preexistentes organizados como derechos
personales y combinacin de derechos reales con
personales, deben adecuarse a las normativas para
conformar el derecho real propiedad horizontal
especial. Es preciso y prolijo, pretendiendo que los
countries y barrios cerrados se encuadren dentro de
los derechos reales, nicamente atento a que no son
aconsejables los derechos personales. Esto ltimo es lo
que finalmente se entendi en la Comisin Bicameral
del Congreso Nacional, que consider el Proyecto de
Ley y, finalmente, se sancion con vigencia a partir del
1/8/15. Es oportuno comentar que era un error el
Proyecto de Ley, pretendido por la Federacin de
Clubes de Campo, que configuraba un derecho real en
combinacin con el derecho personal disciplinario y de
admisin. Los derechos reales deben abastecerse
nicamente por s solos, no resultan combinables con
derechos personales.Es curioso cmo se ha analizado
y comentado el encuadre del Decr. 9404/86 de la Pcia.
de Buenos Aires, cuando se expresa combinacin de
derecho real con derecho personal. Analicemos: 1.
Dominio y propiedad de las parcelas residenciales; 2.
Una entidad jurdica con dominio y propiedad de los
inmuebles afectados a uso comn (reas recreativas,
deportivas, sociales, infraestructuras generales). Se
expresa que se trata de un derecho personal porque la
propietaria de las partes comunes, una asociacin civil
en forma de sociedad annima, como se dijo propietaria
de los sectores comunes, est integrada por socios
accionistas, que tienen en lgica consecuencia,
derechos societarios personales. 3. Y finalmente se
constituye el derecho real de servidumbre predial, que
vincula jurdica y funcionalmente los sectores
residenciales y recreativos comunes, para constituir un
nico conjunto inescindible. Cules son los derechos
reales?: A. Propiedad de los participantes de las
parcelas residenciales, B. Propiedad y dominio de la
asociacin civil en forma de sociedad annima con
respecto a las reas de uso comn, C. Derecho real de
servidumbre predial vinculante de los sectores
residencial y comn. El encuadre del Decr. 9404/86,
ya quedara conformado? Cules son los derechos
personales?: Ser parte y accionista de la sociedad
annima que tiene en cabeza el derecho real de
dominio sobre reas comunes. Queda claro que el
derecho de propiedad de las reas comunes no les
pertenece a los accionistas individualmente ni en
conjunto. Solo es el dueo la entidad jurdica y / o
sociedad annima. Los socios y / o accionistas solo
tienen derechos personales con respecto a la sociedad.
Como dijimos, tienen derecho real y dominio sobre sus
parcelas, no por el hecho de ser accionistas. Ser
accionista aunque se estipule una obligacin
inescindible con la propiedad de la parcela no tiene
consecuencias jurdicas, como si fuera esa situacin un
derecho real.
Afortunadamente, el autor de este trabajo tuvo una
conversacin, casi un seminario privado, con la
Dra.Ada Kemelmajer de Carlucci, prestigiosa jurista,
que integr la comisin redactora del Cdigo Civil y
Comercial, juntamente con el Dr. Ricardo Lorenzetti y la
Dra. Elena Highton.
Fue una satisfaccin personal esclarecer el punto en
anlisis, concluyendo que el encuadre referido (Decr.
9404/86) conforma un encuadre en base a derecho
real. No hay derechos personales en combinacin. El
encuadre se perfecciona con la vinculacin jurdica
funcional por la constitucin de la servidumbre predial
perpetua y gratuita conformndose un conjunto
inescindible entre las propiedades que pertenecen en
dominio a los participantes del sector residencial y la
propiedad de uso comn que es propiedad y dominio de
la entidad jurdica asociacin civil en forma de sociedad
annima.
Esto tiene mucha importancia atento a que conforme la
letra del art. 2075 del CCivCom, los emprendimientos
(Decr. 9404/86) no tendrn obligacin de adecuarse.
Pueden optar por declararse, con acuerdo privado y / o
particular en forma individual y / o en asamblea
unnime de sus participantes, que componen una
propiedad horizontal especial, encuadre consorcial.
No har falta una instrumentacin notarial de
transformacin al nuevo derecho real de propiedad
horizontal especial.
La nueva normativa es de aplicacin inmediata,
imperativa y retroactivamente, para todos los conjuntos
inmobiliarios preexistentes, se hayan o no adecuado, y
no se necesita la conformidad de los integrantes de
esos complejos para su aplicacin inmediata. Sobre
todo, normativas de fondo y retroactivas como, por
ejemplo: expensas ejecutivas, reglas de administracin,
consejo de propietarios, derecho de admisin (bolilla
negra), terreno propio, rea residencial, es igual sin
construccin y / o a construir y / o construido.
No se necesita inscribir altas de construccin en el
Registro de la Propiedad Inmueble (Decr. 947/04, Pcia.
de Bs. As.), derogado de hecho por el Cdigo Civil y
Comercial con referencia a clubes de campo y barrios
cerrados.Debe tenerse en cuenta la Ley de Catastro y
el reconocimiento que siempre tuvo el Registro de la
Propiedad de la Provincia de Buenos Aires, al inscribir
en forma individual las unidades de la propiedad
horizontal (a pesar del condominio del terreno
establecido por la Ley 13.512) el Registro inscribi
como que la unidad funcional comprenda el terreno
(opinin de la Doctora Ada Kemelmajer de Carlucci).
Si el Registro de la Propiedad de la Pcia. de Buenos
Aires exige previamente para inscribir la reventa de una
unidad funcional en propiedad horizontal, que se
otorgue y se inscriba escritura de obra nueva acta de
construccin finalizada, deber recurrirse y apelar (ver
lo expresado anteriormente y sustentndose en el
Cdigo Civil y Comercial).
Por supuesto, como se explica en el art. 2075:
Todos los conjuntos inmobiliarios deben someterse a la
normativa del derecho real de propiedad horizontal
establecida en el Ttulo V de este Libro, con las
modificaciones que establece el presente Ttulo, a los
fines de conformar un derecho real de propiedad
horizontal especial. .
Los conjuntos inmobiliarios preexistentes que se
hubiesen establecido como derechos personales o
donde coexistan derechos reales y derechos
personales, se deben adecuar a las previsiones
normativas que regulan este derecho real. Marina
Mariani de Vidal y Adriana Abella (2) plantean como
de muy dudosa constitucionalidad, lesiva de la garanta
de la propiedad (artculo 17 , Const. Nacional) e incluso
contraria a lo dispuesto en el artculo 7 del propio
Cdigo, la exigencia de la adecuacin impuesta por el
art. 2075, ltimo prrafo, relativa a los conjuntos
inmobiliarios preexistentes. En el mismo artculo que
comentamos, se refieren a la aplicacin del encuadre
conforme el Decr. 9404/86, Pcia. de Buenos Aires,
reglamentario de la Ley 8912 de Ordenamiento
Territorial y Uso del Suelo, como que es la
combinacin de derechos reales y personales.
Repitiendo conceptos vertidos anteriormente,
ratificamos que a los efectos de organizar jurdicamente
el conjunto inmobiliario, bajo la figura prevista en la
normativa del Decr.9404/86, el conjunto parcelario
residencial y recreativo-deportivo, es inescindible por la
vinculacin jurdica de la servidumbre predial
constituida sobre las reas comunes de esparcimiento a
favor de los inmuebles residenciales. Concretamente se
inscribe en el Registro de la Propiedad Inmobiliaria el
dominio de cada parcela residencial, la titularidad del
dominio de la asociacin civil en forma de sociedad
annima, de los inmuebles afectados a espacios
recreativos-deportivos y calles de circulacin interna, y
finalmente se inscribe el derecho real de servidumbre
con respecto a fundos sirvientes a favor de fundos
dominantes. Cumpliendo la formalidad notarial y
registral pertinente referida, tenemos nicamente
derechos reales que configuran el encuadre legal del
conjunto inmobiliario. Los derechos de los accionistas
socios de la entidad y / o asociacin referida se toman
nota en un registro de accionistas.
El art. 2075, conforme su redaccin, excluye de la
obligacin de adecuacin a los conjuntos inmobiliarios
preexistentes constituidos bajo derechos reales como
Propiedad Horizontal Ley 13.512, y al encuadre
Decreto 9404/86 con la servidumbre predial, dominio
de las parcelas y dominio de la propiedad comn. El
derecho personal societario de los accionistas no es
fundamental para ser tenido en cuenta en el encuadre
legal atento a que si los titulares del sector residencial
no fueran accionistas de la asociacin civil en forma de
sociedad annima, propietaria de las reas comunes,
igualmente existe la vinculacin jurdica y funcional
conformando un conjunto nico inescindible del
complejo inmobiliario, con la constitucin del derecho
real de servidumbre, como se coment. Al dictarse el
Decr. 9404/86 se dispuso, y nunca se cumpli, que el
Registro de la Propiedad Inmobiliaria debera tomar
nota de la afectacin al referido encuadre.
Continuara sostenindose una presunta
inconstitucionalidad de la nueva normativa?
Sin perjuicio de lo antedicho, los titulares del
emprendimiento que se organizan por el Decr.9404/86
pueden querer adecuarse al sistema consorcial
(propiedad horizontal especial). En ese supuesto,
tendra que haber acuerdo unnime expresado en
documentacin privada o por escritura pblica, y segn
mi opinin el representante legal del complejo, tambin
por escritura pblica, declarara que todas las
propiedades existentes integran y componen un
Consorcio de Propiedad Horizontal Especial, Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin, sin necesidad de que
se realicen actos notariales de transformacin de los
derechos reales vigentes en el derecho real de
propiedad horizontal especial. En este supuesto, debe
haber una conformidad unnime expresa de todos los
titulares de las parcelas residenciales.
Si el registro publicita el terreno como rea comn,
entonces no hay que rectificar ni readecuar porque esto
es, precisamente, lo que ahora dice la ley.
Lo que se pretendi en la nueva normativa (art. 2075
del CCivCom) es que los emprendimientos constituidos
como derechos personales y / o combinacin de
derechos personales con derechos reales,
obligatoriamente por razones de seguridad jurdica,
organizacin y principalmente oponibilidad frente a
terceros, nicamente queden establecidos como
constituidos sobre la base de derecho real,
sealndose propiedad horizontal con las
particularidades de propiedad horizontal especial. No
sera obligatoria la adecuacin formal para los que
estn organizados por propiedad horizontal (Ley 13.512
derogada) ni para los que estuviesen correctamente
encauzados segn el Decr. 9404/86 de la Pcia. de
Buenos Aires, a saber: como expresamos, dominio
parcelas residenciales, dominio reas comunes
propiedad de la asociacin civil en forma de sociedad
annima y / o cualquier otro tipo societario y la
constitucin de la servidumbre predial, sobre fundos
reas de uso comn como sirvientes y sector
residencial fundos dominantes. Accesoriamente
servidumbre urbanstica constituida sobre parcelas
residenciales, fundos sirvientes a favor de inmuebles
comunes fundos dominantes.
Debe quedar claro que tener acciones o ttulos
societarios de la entidad jurdica, propietaria de las
reas comunes, no introduce ni mejora la vinculacin
jurdica funcional que conforma un complejo
inescindible entre los sectores.No importa si se
considera la accin inescindible del ttulo de propiedad
de la parcela residencial. Tal argumento convencional
no tiene fuerza de derecho real.
Podra existir el complejo inmobiliario inescindible,
frente a terceros, con la servidumbre predial vinculante
sin que los residentes sean socios de la propietaria de
las reas comunes.
Finalmente, es interesante observar que en los
conjuntos inmobiliarios encuadrados linealmente por el
Decr. 9404/86 de la Pcia. de Buenos Aires los titulares
del sector residencial conforman una organizacin
comunitaria consorcial, atento a que todos son titulares
de fundos dominantes con derecho al uso y goce sobre
las reas de uso comn fundos sirvientes, segn
resultara de la constitucin de la servidumbre predial
vinculante. En este ltimo carcter de titulares de
derecho por la servidumbre real, estaran conformando
un consorcio similar a la propiedad horizontal, en la cual
un conjunto de propietarios de unidades o parcelas
residenciales son a la vez titulares de derechos reales
de uso y goce que otorga la servidumbre, sobre los
inmuebles afectados al uso recreativo y deportivo del
emprendimiento. Y con esa organizacin de hecho ya
estaran adecuados a las normativas de un rgimen
consorcial. Debern tener en cuenta que son de
aplicacin inmediata el ttulo ejecutivo de las
expensas, y el rgimen de administracin y opcin de
eleccin de consejo de propietarios para controlar la
administracin, y desde ya debindose cumplir con
todas las estipulaciones de fondo que tienen vigencia
imperativa, retroactiva y de orden pblico: derecho de
admisin bolilla negra, etctera.
IV.RETROACTIVIDAD DE LA LEY
Se dice y se expresa por parte de algunos autores,
inclusive instituciones y academias vinculadas con el
notariado, que las nuevas disposiciones obligan al
emprendedor a conformar el conjunto inmobiliario ya
existente a las previsiones normativas de lo que se
denomina propiedad horizontal especial. Es de
cumplimiento dificultoso y / o imposible la adecuacin y
adaptacin de la estructura jurdica formal. No hay
plazos ni sanciones por no cumplirse la adecuacin.
Incluso el Registro de la Propiedad de la Provincia de
Buenos Aires dispuso una orden de servicio calificando
de cumplimiento imposible el acceso registral de la
adecuacin de los conjuntos preexistentes. Dicen:
Si el conjunto inmobiliario fue creado con arreglo a las
normas en vigor en un momento anterior, tal creacin
constituye una situacin jurdica consolidada de
derechos adquiridos. Hoy en lugar de derechos
adquiridos se habla de garantas constitucionales que
de ser afectadas hay que probarlas por parte del
afectado.
Independientemente de que se concrete la
instrumentacin formal de la adecuacin dispuesta en el
art. 2075 del CCivCom, la ley es imperativa, retroactiva
y de orden pblico y de aplicacin inmediata operativa
o funcional respecto de las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurdicas existentes en los
conjuntos inmobiliarios cualquiera fuere su formato
jurdico, si ello redunda en soluciones ms favorables
para el emprendimiento. Los profesionales del derecho
deben aplicar el nuevo rgimen legal, que considero es
muy bueno y superador de las reglamentaciones que
regan con anterioridad al 1/8/15.
Las obligaciones del pago de expensas tendrn ttulo
ejecutivo; las administraciones podrn renovarse sin
personajes perpetuos ni con mayoras accionarias de
oro; es muy importante el consejo de propietarios
controlador; no podr subsistir la bolilla negra-derecho
de admisin; en la propiedad horizontal el terreno rea
residencial es propio y ya no es ms comn,
etctera.
El art. 7 del CCivCom establece lo siguiente:A partir de
su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas
existentes.
Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de
orden pblico, excepto disposicin en contrario. La
retroactividad establecida por la ley no puede afectar
derechos amparados por garantas constitucionales.
El doctor Ricardo Luis Lorenzetti, en su trabajo Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin Comentado, analiza la
interpretacin del art. 7 del CCivCom y expresa entre
varias afirmaciones lo siguiente: Interpretacin del
artculo. Es una regla dirigida al juez para proteger la
seguridad jurdica. Esta regla est dirigida al juez y le
indica qu ley debe aplicar al resolver un caso (en
cambio no est dirigida al legislador que puede dictar
una ley diferente a la del Cdigo, de la misma jerarqua
normativa, estableciendo una retroactividad expresa) y
establece que debe aplicar la ley de modo inmediato y
que no tiene efecto retroactivo, con las excepciones
previstas.
La ley entra en vigencia a partir de la fecha que
establece (art. 5) () la segunda regla general es que
la ley no puede tener efectos retroactivos. La excepcin
es que una ley lo establezca expresamente pero en
este caso no puede afectar derechos amparados por
garantas constitucionales.
Excepcin: la retroactividad establecida por ley. En el
sistema actual la nocin de retroactividad es una
derivacin del concepto de aplicacin inmediata. Por lo
tanto, la ley es retroactiva si se aplica a una relacin o
situacin jurdica ya constituida o extinguida, o a efectos
ya cumplidos bajo la ley anterior.
La regla general es que la ley no tiene efectos
retroactivos. La excepcin es que la misma ley lo
establezca, pero en este caso hay un lmite: no puede
afectar derechos amparados por garantas
constitucionales.
La doctora Ada Kemelmajer de Carlucci (ver La
aplicacin del Cdigo Civil y Comercial a las relaciones
y situaciones jurdicas existentes) expresa con
referencia a los derechos reales: conjuntos
inmobiliarios (countries y barrios cerrados) lo
siguiente:El artculo 2075, ltima parte, dispone
expresamente: Los conjuntos inmobiliarios
preexistentes que se hubiesen establecido como
derechos personales o donde coexistan derechos
reales y derechos personales se deben adecuar a las
previsiones normativas que regulan este derecho real.
Ese es un caso en que el CCyC ha dispuesto
expresamente su aplicacin retroactiva. Como se
explic, la retroactividad est permitida. Quien pretenda
que la aplicacin de esta norma lo priva de un derecho
constitucional, tiene la carga de acreditarlo.
Si las leyes gobiernan el contenido o los efectos, cabe
distinguir, con la opinin doctrinal predominante, entre
situaciones legales y convencionales; la aplicacin
inmediata de la ley para los efectos qu e se produzcan
en situaciones que tienen origen en actos de los
particulares, la regla es que los rige la ley vigente al
momento de la constitucin.
La doctora Kemelmajer se refiere a Moisset de Espans
y transcribe lo siguiente: . algunos cambios de
legislacin son solo aparentes, pues el texto se limita a
incorporar una solucin (doctrinal o jurisprudencial) que
ya integraba el sistema jurdico, de manera que no se
ha producido un cambio real en el Derecho vigente y la
nueva norma no encuentra dificultades para su
aplicacin inmediata, pues los problemas continan
solucionndose en el mismo sentido que antes de su
incorporacin.
En los casos de los emprendimientos inmobiliarios,
Countries y Barrios Cerrados, la incorporacin de
normas regulatorias, al Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin, ha conformado la legislacin que estaba
ausente y faltaba como ley de fondo. Ha tenido en
cuenta la realidad, usos y costumbres,
reglamentaciones provinciales, municipales y
resoluciones ministeriales.
Tuvo muy en cuenta, las inconveniencias prcticas, las
observaciones y cuestionamientos doctrinarios,
diversos anteproyectos y proyectos de ley y finalmente
impuso con acierto, en opinin del autor, la mejor
reglamentacin que super a la preexistente.
Solucion simultneamente con el mismo techo
normativo, los encuadres preexistentes Propiedad
Horizontal, Ley 13.512 y Decreto 9404/86 (Pcia.de
Buenos Aires).
Ha ocurrido lo expresado precedentemente cambio de
situacin y enfoque jurdico, aparente, atento a que se
incorpora una solucin que ya se pensaba y era tenida
en cuenta. La nueva normativa, retroactiva no
encuentra dificultad de aplicacin. El organigrama legal
para los Clubes de Campo y Barrios Cerrados, contina
solucionndose con el mismo objetivo y sentido
preexistente.
A veces, la retroactividad tiene por finalidad transar en
una jurisprudencia contradictoria y, de este modo,
terminar con situaciones litigiosas. La finalidad es
legtima y razonable.