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Fuentes formales
del derecho procesal

En el derecho la palabra fuente tiene un sentido metafrico, porque se habla de fuen-

te en sentido figurado, es decir, se le seala como el origen o forma de nacimiento
de algo. El vocablo fuente no es exclusivo de la investigacin jurdica, sino que se
habla de fuentes de investigacin en diversas disciplinas, por ejemplo, las fuentes
de una investigacin histrica.
En la teora general del derecho hacemos referencia a los orgenes, a las formas
de aparicin de las normas jurdicas, y en este sentido es que se habla de dos tipos de
fuentes: formales y materiales o histricas. Las fuentes materiales o histricas impli-
can que la reflexin es en las causas de tipo histrico que ocasionaron el surgimiento
de alguna norma o institucin jurdica, as como en los fenmenos sociolgicos, po-
lticos y econmicos que motivan el surgimiento de las normas e instituciones jur-
dicas. El mejor ejemplo de fuentes histricas en nuestro derecho es el surgimiento
del derecho agrario, nacido de la Revolucin y motivado por la situacin que pre-
valeca de concentracin excesiva de la tierra cultivable en manos de unas cuantas
familias, la explotacin latifundista de las mismas, el despojo de tierras comunales
a los poblados indgenas, etc., que fueron la causa de la Revolucin y, a su vez, del
derecho agrario.
Por lo que se refiere a la fuente formal del derecho, la reflexin se enfoca en la
forma de creacin jurdica de las normas, es decir, cuando se habla de fuente formal
se hace referencia a la mecnica de creacin estructural de las normas e institu-
ciones jurdicas. El anlisis de la fuente formal prescinde de toda consideracin de
tipo econmico, poltico o social y, como su nombre lo indica, realiza un estudio de las
formas de creacin de las normas jurdicas para averiguar cmo son formalmente
vlidas y vigentes.
79
80 TEORA GENERAL DEL PROCESO

Mientras que la fuente material indaga el contenido de la norma, es decir, lo que

sta ordena, dispone o prohbe, o sea la conducta que postula como debida por ra-
zones polticas, econmicas y sociales, la fuente formal solamente inquiere sobre la
estructura de la norma y sobre su procedimiento de creacin para que sta llegue a
ser formalmente vlida y vigente. En rigor, las fuentes formales sealan los proce-
dimientos o mecanismos de creacin de las normas jurdicas.
Se pueden considerar como fuentes formales la legislacin, la costumbre, la juris-
prudencia, el reglamento y la circular.
En cuanto a la legislacin, el proceso de su creacin vara de pas a pas; sin em-
bargo, en todos, para que una norma jurdica sea ley, necesita forzosamente seguir
ciertos procedimientos. Entre nosotros, los pasos o etapas que perfeccionan al acto
legislativo son la iniciativa, la discusin, la aprobacin, la sancin y la promulga-
cin y la publicacin. Cuando se ha cumplido esta mecnica o secuencia de creacin
legislativa se puede decir que la norma jurdica es formalmente vlida.87
En cuanto a la costumbre, prescindiendo de las definiciones tradicionales, se
trata de la observancia espontnea, por un grupo social, de determinadas conductas
que el propio grupo social considera obligatorias. Requiere la repeticin constante
de dichas conductas y la conviccin de su obligatoriedad. En nuestro sistema jur-
dico la costumbre es indudablemente fuente de derecho, pero de menor jerarqua
que la ley.
La jurisprudencia es, en trminos generales, una reiteracin de los criterios judi-
ciales. Entindase por jurisprudencia no la ciencia del derecho, que es otra de las
acepciones del vocablo, sino lo que en otros pases se conoce como precedentes judi-
ciales. En nuestro sistema jurdico, las resoluciones de ciertos tribunales constituyen
jurisprudencia, siempre que el criterio sostenido se reitere en cinco resoluciones, no
interrumpidas por otra en contrario, y que adems hayan sido aprobadas por cier-
tos mrgenes de mayora de los tribunales de composicin colegiada que crean la
jurisprudencia. El concepto de la jurisprudencia en el derecho mexicano, entendida
sta como precedente judicial, lo da la propia ley.88
El reglamento es en esencia de la misma naturaleza del acto legislativo, pero con
un procedimiento diverso de creacin y, adems, con una jerarqua menor que la
de la propia ley. Todo reglamento contiene un conjunto de normas jurdicas gene-
rales, abstractas e impersonales, pero dichas normas jurdicas no estn creadas a
travs del mecanismo legislativo, sino que son expedidas por los rganos de la
administracin y, en ocasiones, tambin por los rganos judiciales o por los propios
rganos legislativos, pero sin tener el carcter de leyes. Generalmente, el reglamen-
to, sobre todo el de tipo administrativo, es expedido por el poder ejecutivo federal.

87 Cfr. arts. 71-72 y 89, fracc. I, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
88 Vase arts. 192-197 de la Ley de Amparo, Reglamentaria de los artculos 103 y 107 constitucionales.
 Fuentes formales del derecho procesal 81

En nuestro sistema constitucional, la facultad reglamentaria conferida al presidente

de la Repblica se encuentra consagrada en la fracc. I del art. 89 de la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Por ser el reglamento de menor jerarqua
que la ley se expide con el fin de completarla, permitir su aplicacin y su cumpli-
miento y detallar y precisar su alcance.
La circular es una simple comunicacin escrita, interpretativa de los textos con-
tenidos en los reglamentos o en las leyes. Es la fuente formal de menor jerarqua e
importancia y puede, en muchas ocasiones, ser emitida por el director de una de-
pendencia respecto de las cuestiones de su rea de competencia.
El problema de las fuentes formales de las normas procesales debe plantearse
para determinar cules son las normas de derecho procesal que rigen en determi-
nado pas y en determinado momento. Para aclarar debidamente el problema pri-
mero es necesario preguntarnos cmo se identifica una norma procesal. En otras
palabras, cundo identificamos a una norma como procesal o cundo podemos
darle ese calificativo? As, se nos presenta como preliminar el problema de la iden-
tificacin de la norma procesal.
La naturaleza procesal de una disposicin o regla de derecho se desprende de la funcin
que est llamada a cumplir, no del cuerpo legal en que se encuentre. El lugar propio de
estas reglas o disposiciones es, sin duda, el cuerpo legal procesal; pero la realidad nos
muestra disposiciones o reglas rigurosamente procesales contenidas en cuerpos legales
de derecho sustantivo o material.89

La norma procesal se identifica, entonces, por la funcin que est llamada a cum-
plir, o sea, por su objeto, el cual es el mismo que el objeto del proceso y, por consi-
guiente, podemos considerar como normas procesales a todas aquellas relacionadas
con el desarrollo del proceso, las reglas referidas al desenvolvimiento de la accin,
la defensa o reaccin, la funcin jurisdiccional misma y las conductas de los terceros
ajenos a la relacin sustancial, conductas o actos proyectados o destinados a la so-
lucin del litigio mediante la aplicacin de una ley general a un caso concreto con-
trovertido.
Un estudio de conjunto de la legislacin procesal de cualquier estado nos permite dis-
tinguir en ella leyes procesales formales (procedimentales o de procedimientos), leyes
procesales materiales (que regulan la capacidad de las partes, los requisitos de los actos
procesales, la eficacia de las resoluciones judiciales, etc.), y leyes procesales orgnicas
(que atienden a la constitucin de los rganos de jurisdiccin, y que no pueden ser con-
sideradas como meramente administrativas).90

89 Rafael de Pina y Jos Castillo Larraaga, op. cit., p. 24.

90 Loc. cit.
82 TEORA GENERAL DEL PROCESO

Ahora bien, una vez que hemos precisado cul es la norma procesal, debemos de-
terminar si tiene como forma de creacin la ley o un acto legislativo o si tambin es
posible que otras fuentes formales creen normas procesales. La cuestin es determi-
nar si aparte de la ley, las otras fuentes mencionadas, como la costumbre, la juris-
prudencia, el reglamento o la circular, pueden ser fuentes formales creadoras de
normas procesales. La tendencia que se generaliza cada vez ms es la de que la
norma jurdica procesal sea de carcter legal, es decir, sea una norma legislada, y
pensamos que se debe ser el criterio predominante. Las normas procesales deben
provenir fundamentalmente de los actos legislativos. Sin embargo, esto ni es siem-
pre as ni tampoco lo ha sido, porque en muchos pases las normas procesales son
de origen consuetudinario y en otros, como Estados Unidos de Amrica, en virtud de
una delegacin parlamentaria ha sido la Suprema Corte de Justicia quien ha ela-
borado estas leyes (procesales).91
En nuestra opinin, la nica fuente de creacin de normas procesales debe ser
la ley, y pretendemos fundamentar esta opinin en la circunstancia de que se trata
de normas de derecho pblico, o sea, que se refieren a la actuacin de rganos de
autoridad, a la actuacin de los tribunales. Las dems fuentes formales tienen una
menor jerarqua y, en cuanto a la jurisprudencia o la creacin judicial de normas
procesales, vemos en ella el peligro de que sean los propios rganos judiciales los
que creen las normas de su propia actuacin, lo que no deja de ser riesgoso. En todo
caso, la jurisprudencia, la costumbre, el reglamento o la circular sern ms bien
fuentes de creacin de normas de interpretacin y aplicacin respecto de otras nor-
mas procesales preexistentes, stas s de carcter legislativo. En otros trminos, las
normas procesales fundamentales deben ser de carcter legislativo y, en todo caso,
podr admitirse la existencia de cierto margen de normas procesales que encuentren
su origen en la jurisprudencia o en las otras fuentes formales de creacin jurdica,
pero slo como, repetimos, normas complementarias de interpretacin o adecuacin
de aquellas otras de carcter legislativo y que deben ser las que dan la estructura
fundamental al proceso. Debe observarse que ni la jurisprudencia ni la costumbre y
mucho menos el reglamento o la circular pueden ir contra el texto de la ley. Respec-
to de la costumbre, nuestra legislacin expresamente establece que contra la obser-
vancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o prctica en contrario.92

91 Niceto Alcal-Zamora y Castillo, op. cit., p. 76.

92 Art. 10 del Cdigo Civil para el Distrito Federal.
17
Enunciacin y clasificacin de
las fuentes legislativas procesales

En el captulo anterior llegamos a la conclusin de que la principal fuente de las

normas procesales es la ley. En el presente queremos dar respuesta a la pregunta
siguiente: cules son las principales leyes que comprenden normas procesales en
nuestro rgimen jurdico? En este sentido hacemos referencia a aquellos cuerpos
legales que contienen disposiciones o normas de naturaleza procesal. Cabe reiterar
aqu que el carcter procesal de una norma no est determinado por el lugar en el
cual se encuentre dicha norma, sino por su naturaleza, que, en el caso de las normas
procesales, se manifiesta por la funcin que se le encomienda. Para clasificar las
leyes de contenido procesal dentro del rgimen jurdico mexicano, hemos tomado
el criterio de Alcal-Zamora y Castillo:
La legislacin procesal civil mexicana podemos agruparla en tres sectores: Federal, del
Distrito y Territorios Federales y de los Estados integrantes de la Federacin. La Federal
cabe a su vez, distribuirle en dos subgrupos: Federal en estricto sentido, o sea, la que es
consecuencia del rgimen poltico instituido en la Repblica y, propiamente nacional, con
alcance idntico a la de la misma ndole existente en un pas unitario.9393

La clasificacin de las leyes o cuerpos legislativos contentivos de normas procesales

est tomada bsicamente de la que ha formulado el citado autor, desde luego con
los ajustes necesarios por las reformas legislativas de los ltimos aos. En el cuadro
17.1 condensamos dicha clasificacin de las fuentes legislativas procesales en el
derecho mexicano.

93 Niceto Alcal-Zamora y Castillo, Sntesis de derecho procesal, UNAM, Mxico, 1966, p. 19.

83
Cuadro 17.1. Fuentes legislativas procesales.
FG Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos
GG Ley Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin
Orgnica de la Procuradura General de la Repblica
GG Ley Orgnica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa (antes
GG Cdigo Tribunal Fiscal de la Federacin)
Civil Federal
GG Cdigo Penal Federal
FG SG Cdigo Federaldedela Procedimientos
Cdigo Fiscal Federacin
GG Federales GG Cdigo Federal de Procedimientos Penales
Civiles
GG GG Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales
GG Ley de Amparo, Reglamentaria de los arts. 103 y 107 constitucionales
GG Ley Reglamentaria de las fraccs. I y II del art. 105 de la Constitucin Poltica de
GG
G GH LeylosGeneral Estados Unidos Mexicanos
del Sistema de Medios de Impugnacin en Materia Electoral.
Nacionales S
G FG Ley Orgnica de los Tribunales Agrarios
GG GG Cdigo Ley Orgnica de los Tribunales Militares
GG de Comercio
GG Ley Federal del Trabajo
GG Nacionales Ley de Concursos Mercantiles
GG propiamente GS Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito

H dichas GG Ley Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado (derecho burocrtico)
Agraria
G Cdigo de Justicia Militar
G Ley General de Sociedades Mercantiles
GG Ley de Proteccin y Defensa al Usuario de Servicios Financieros
H Ley de Instituciones de Crdito
FG Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, art. 122, inciso c, bases
GG Estatuto
primera, fracc. V, inciso f, cuarta y quinta
de Gobierno del Distrito Federal
GG Ley Orgnica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal
Ley Orgnica de la Procuradura General de Justicia del Distrito Federal
FG Del Distrito Federal GS Cdigo Civil para el Distrito Federal
GG GG Ley del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Distrito Federal
Cdigo Penal para el Distrito Federal

GG G Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal

GG G Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal
GG Ley de Procedimiento Administrativo del Distrito Federal
Locales SGG H Cdigo Electoral para el Distrito Federal
FG Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, art. 116, fraccs. III, IV y V
GG G Constitucin local (bases generales de administracin)
GG G Ley Orgnica del Poder Judicial
GG G Ley Orgnica del Ministerio Pblico
G Cdigo Civil
H De los estados SG Cdigo Penal
GG Cdigo de Procedimientos Civiles
G Cdigos
Cdigo de Procedimientos Penales
G Cdigo Electoral
o leyes de justicia administrativa
H
 Enunciacin y clasificacin de las fuentes legislativas procesales 85

No podemos cerrar este captulo sin subrayar la relevancia que tienen las diver-
sas disposiciones contenidas en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos
cuando estn investidas de carcter procesal. Cualquier proceso jurisdiccional en-
contrar las bases o los fundamentos de su estructura y las reglas primarias de su
desarrollo en una serie de ordenamientos constitucionales. El estudioso del derecho
procesal debe hacer un anlisis de dichas disposiciones y derivar de las mismas los
principios formativos del proceso jurisdiccional mexicano. Recomendamos, especial-
mente, la lectura cuidadosa de los siguientes preceptos constitucionales que dan
estructura al proceso jurisdiccional: arts. 2o., inciso A, fraccs. II y VIII; 8, 13-14, 16-23;
27, fracc. XIX; 41, fracc. IV, 60, prrafos segundo y tercero, y 99; 49 y 103-107; 73,
fracc. XXIX-H; 116, fraccs. III, IV, incisos c, d y e, y V; 122, inciso c, bases primera, fracc.
V, inciso f, cuarta y quinta; 123, apartado A, fracc. XX, y apartado B, fracc. XII; y 133.
Haremos en seguida una brevsima referencia al contenido de dichos preceptos.
El art. 2o., inciso A, fraccs. II y VIII, se ocupa de la aplicacin de los sistemas
normativos propios de los pueblos y comunidades indgenas en la solucin de sus
conflictos internos y del acceso pleno a la jurisdiccin del estado, tomando en cuen-
ta sus costumbres y caractersticas culturales, as como el derecho a ser asistidos por
intrpretes y defensores conocedores de su lengua y su cultura.
El art. 8 consagra el derecho de peticin y la obligacin de las autoridades de
responder o contestar a las peticiones o reclamaciones de los particulares.
El art. 13 establece la garanta de que nadie podr ser juzgado por leyes privati-
vas ni por tribunales especiales y, adems, reitera la abolicin de los fueros.
El art. 14, junto con el 16, es uno de los ms importantes, ya que establece una
serie de garantas como la prohibicin de aplicacin retroactiva de la ley en perjui-
cio de persona alguna, el principio de que nadie podr ser privado de la libertad o
de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los
tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esencia-
les del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho;
la prohibicin de aplicar penas, en materia criminal, por analoga o por mayora de
razn, etctera.
El art. 16 obliga a toda autoridad a emitir sus mandamientos por escrito,
fundando y motivando la causa legal del procedimiento; la limitacin a las solas
autoridades judiciales para librar rdenes de aprehensin o detencin, que deben
estar siempre basadas en denuncias, acusaciones o querellas; la limitacin slo a la
autoridad judicial para decretar rdenes de cateo, etctera.
El art. 17 es considerado como la base de la administracin de justicia, ya que
prohbe la autotutela y fundamenta el principio de la existencia de los tribunales
para la administracin de justicia.94

94 Supra, cap. 4.
86 TEORA GENERAL DEL PROCESO

Los arts. 18-23 establecen las garantas necesarias para los procesados en los
procesos penales. Esto es muy importante porque todas las legislaciones procesales
penales de la Repblica deben ajustarse a estos principios y, asimismo, todas las
autoridades judiciales del pas deben respetar el texto de estas disposiciones.
El art. 27, fracc. XIX trata de imparticin de la justicia agraria.
Los arts. 41, fracc. IV, 60, prrafos segundo y tercero, y 99 contienen las reglas
sobre las impugnaciones en materia electoral, incluyendo las referidas a las deter-
minaciones sobre la declaracin de validez de las elecciones, el proceso electoral y
la organizacin del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin.
El art. 49 consagra la divisin de poderes en legislativo, ejecutivo y judicial. La
divisin de poderes y funciones es uno de los pilares de todo sistema democrtico
y republicano e implica, entre otras cuestiones, la distribucin equilibrada de dichas
funciones, la limitacin del mbito competencial de todas las autoridades y la es-
pecializacin de los rganos, que por la reiteracin de sus funciones debe tender a
lograr un ms eficaz desempeo de las mismas. Desde el ngulo procesal la funcin
que nos interesa primordialmente es la realizada por el poder judicial, que tradicio-
nal y normalmente debe desempear las funciones jurisdiccionales sin perjuicio de
que, como lo veremos en su oportunidad,9595 los otros poderes tambin desarrollen
funciones jurisdiccionales.
El art. 73, fracc. XXIX-H aborda la institucin de los tribunales de lo contencioso
administrativo en materia federal.
Los arts. 103-107 establecen las bases de organizacin y competencia del poder
judicial federal, no obstante que la propia Constitucin, ya desde su art. 94, comience
a tratar lo relativo al citado poder judicial de la federacin; las acciones de incons-
titucionalidad y las controversias constitucionales. Tambin las bases constitucionales
relativas a la organizacin del poder judicial federal se desenvuelven en la corres-
pondiente ley orgnica, asunto que ser motivo de nuestra atencin en el captulo
respectivo.96
El art. 116, fraccs. III, IV, incisos c, d y e y V contiene las bases de organizacin
judicial del orden comn para todas las entidades federativas, lo relacionado con
los tribunales electorales estatales y el establecimiento de tribunales contencioso
administrativos a nivel local.
El art. 122, inciso c, bases primera, fracc. V, inciso f, cuarta y quinta, tiene
especial importancia porque ah se encuentran los principios fundamentales de
organizacin de los tribunales del fuero comn del Distrito Federal, los que son
desarrollados por la ley orgnica respectiva que ser estudiada y analizada ms

95 Infra, caps. 25 y 27.

96 Infra, cap. 34.
 Enunciacin y clasificacin de las fuentes legislativas procesales 87

adelante,97 as como la organizacin de los tribunales electorales locales, remitiendo

al art. 116, fracc. IV, como tambin a los tribunales contencioso administrativos lo-
cales.
El art. 123, en sus apartados A y B, fraccs. XX y XII, respectivamente, tiene relevan-
cia procesal porque es el fundamento de existencia de los tribunales que resuelven
los conflictos de tipo laboral, tribunales que se denominan Junta de Conciliacin y
Arbitraje y Tribunal Federal de Conciliacin y Arbitraje.
Finalmente, debe hacerse referencia al art. 133 porque postula la supremaca
constitucional, o sea, el imperio de la ley constitucional como ley suprema de toda
la Unin. Dicho precepto impone a los jueces de los estados la obligacin de dictar
sus resoluciones y de conducir sus procesos con arreglo a ese orden constitucional,
a pesar de las disposiciones en contrario que pudieran encontrar en sus constitu-
ciones o leyes locales.

97 Infra, cap. 33.