La conception du proces civil dans le Code de procedure

de 1806
Serge Dauchy

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Serge Dauchy. La conception du proces civil dans le Code de procedure de 1806. L. Cadiet et G.
Canivet. 1806 - 1976 - 2006. De la commemoration dun code a lautre: 200 ans de procedure
civile en France, Nov 2006, Paris, France. Litec, pp.77-89, 2006, 1806 - 1976 - 2006. De la
commemoration dun code a lautre: 200 ans de procedure civile en France. <hal-01135224>

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 1

La conception du procs civil dans le Code de procdure de 1806*

Serge DAUCHY

Directeur du Centre dHistoire Judiciaire

(CNRS Universit de Lille 2)

Le Code de procdure civile de 1806, linverse du Code civil de 1804, na pas laiss
le souvenir dun monument de la codification napolonienne. Pourtant, les cahiers de
dolances rdigs en 1789 pour les lections aux tats gnraux avaient massivement et
expressment appel selon lexpression consacre sous lAncien Rgime une
rformation des ordonnances de 1667 et de 1670 sur la procdure civile et criminelle. Sils
sexprimaient galement clairement en faveur de la mise en uvre rapide dun Code civil,
celui-ci devait principalement sattacher rendre la procdure plus simple afin dabrger les
procs et de les rendre moins coteux1. Une rforme de la procdure apparaissait donc comme
une urgence aux yeux des hommes de 1789, bien davantage que la codification du droit civil
proprement dit. Comment ds lors expliquer que depuis son entre en vigueur, le 1er janvier
1807, le Code de procdure civile ait toujours tran derrire lui une rputation de mdiocrit2.
On a souvent avanc le dsintrt de lempereur pour les questions de pure forme avec, pour
corollaire, un travail lgislatif au rabais ayant conduit une uvre purement descriptive
qui expose, en 1042 articles, la marche de linstance devant les tribunaux ainsi que des
procdures diverses 3. Mais peut-on encore se contenter dune explication aussi lapidaire ?
Les cours dappel, invites en 1804 et 1805 formuler leurs observations sur le projet
de Code de procdure civile, ont unanimement dplor un travail purement descriptif qui ne
contenait aucune prsentation thorique et qui nexposait pas davantage les principales rgles

*
Je tiens remercier chaleureusement Philippe Duval, qui prpare lUniversit de Montpellier I une thse de
doctorat consacre la comparaison entre lordonnance de 1667 et le Code de procdure civile de 1806, davoir
accept de nous faire part de ses premires conclusions sur la question.
1
J.-L. Halprin, Limpossible Code civil, Paris, coll. Histoires, 1992, p. 46-47.
2
A titre dexemple : A. Tissier, Le centenaire du Code de procdure civile et les projets de rforme , dans
Revue trimestrielle de droit civil, 1906, p. 625 qui parle dune uvre aussi imparfaite, aussi htivement
labore et qui tait dj vieille en naissant et J.-L. Halprin, Histoire du droit priv franais depuis 1804,
Paris, coll. Droit fondamental, 1996, p. 35 qui qualifie le Code de procdure civile duvre assez mdiocre .
3
La premire partie, intitule Procdures devant les tribunaux , comprend cinq livres : De la justice de paix
(I), Des tribunaux infrieurs (II), Des tribunaux dappel (III), Des voies extraordinaires pour attaquer les
jugements (IV) et De lexcution des jugements (V). La seconde partie, qui a pour rubrique Procdures
diverses , se compose de trois livres : Procdures particulires diverses matires (I), Procdures relatives
louverture dune succession (II) et Des arbitrages (III).
 2

de lorganisation judiciaire4. La cour dappel de Douai regrettait ainsi, comme bien dautres,
que le lgislateur nait pas jug utile de placer en tte du Code une loi runissant toutes les
dispositions touchant aux attributions et aux limites des diffrents degrs de la hirarchie
judiciaire. Quant la Cour de cassation, galement convie formuler ses remarques et
observations, elle affirmait avoir acquis par lexprience la certitude quon ne pouvait esprer
mettre fin aux nombreuses questions de droit que la chicane et quelquefois la bonne foi
soulvent dans linstruction des procs, moins dexposer dans le Code la partie thorique
avant den venir sa pratique. Cette partie thorique devait constituer le passage du Code
civil au Code judiciaire, un passage dautant plus souhaitable pour reprendre les propos de
la haute juridiction que la nouvelle procdure civile sappliquerait galement aux peuples
des dpartements runis qui, sur plusieurs matires, connaissent des principes opposs ceux
adopts depuis des sicles par les barreaux franais. Si elles estimaient que la prsentation
gnrale laissait dsirer, les cours nont en revanche jamais contest le principe dun Code
largement inspir de lordonnance de 1667, une filiation que les auteurs du projet
revendiquaient par ailleurs haut et fort. Dans leur ensemble, les magistrats jugeaient que
lordonnance de 1667, qui avait autrefois dbrouill le chaos dune forme de procdure alors
en vigueur, offrait les meilleures garanties contre les abus en tout genre. Il suffisait donc de la
reconduire en rectifiant les quelques imperfections que la pratique de plus dun sicle y a fait
remarquer. Nombre de cours dappel dploraient mme quon ait cherch simplifier les
dispositions de la clbre ordonnance pour la rformation de la justice ; le nouveau Code leur
apparaissait de ce fait souvent moins clair et moins prcis5.
Ds son entre en vigueur, en revanche, et tout au long du XIX e sicle, la doctrine na
cess de dnoncer ce retour la procdure dAncien Rgime. Eugne Garsonnet crit ainsi
que le Code de 1806 est une copie trop servile de lordonnance de 1667 et de la pratique du
Chtelet de Paris. Ses rdacteurs nauraient pas pris la mesure des changements qui taient
intervenus depuis la seconde moiti du XVIIe sicle et la procdure quils avaient fini par
imposer se caractrisait nouveau par lexcs de ses prcautions, la lenteur de sa marche, la

4
Voir, ce sujet S. Dauchy, Les formes sont la justice de la Rpublique ce que le pendule est lhorloge.
Les observation des cours dappel sur le projet de Code de procdure civile de lan XIII , dans R. Martinage et
J.-P. Royer (dir.), Justice & Rpublique(s), Actes du colloque tenu Lille en septembre 1992, Lille, 1993, p.
289-297. Une version numrise de ces observations est consultable sur http://polib.poleuniv-lille-npdc.fr (site
internet de la Bibliothque patrimoniale virtuelle du Ple universitaire europen Lille, Nord Pas-de-Calais).
5
Ainsi, la cour dappel dAgen reconnat que les matires sont mieux classes dans ce Code que dans
lordonnance de 1667 ; il y a plus dordre, plus de liaison et plus de suite . Mais, ajoute le rapport, souvent les
articles sont rdigs avec moins de clart, en gnral mme ils nont jamais autant de prcision et par-l ils
offrent plus de ressources la chicane et mettent plus dentraves ladministration de la justice .
 3

profusion de ses critures ; en un mot cette justice lente et coteuse qui nest pas celle que
lEtat doit aux citoyens6.
On peut se demander si cette parent de forme et de fond entre le Code de procdure
civile et lordonnance de 1667 rsulte uniquement, comme laffirme traditionnellement la
doctrine, dun travail lgislatif mdiocre et htivement ralis par la commission
gouvernementale prside par Treilhard. Pour les anciens avocats et procureurs, majoritaires
au sein de cette commission, la codification en matire de procdure civile se serait rsume
lart de dpoussirer de lancien pour faire du neuf, une solution de facilit qui ntait peut-
tre pas dnue de quelque intrt personnel7. On peut non seulement en douter, mais ce serait
en outre occulter selon laveu mme dAlbert Tissier qui rclamait pourtant, loccasion du
centenaire du Code, une rvision en profondeur 8 les modifications et nouveauts somme
toute substantielles introduites en 1806. Il suffit de parcourir le sommaire pour constater que
le lgislateur a tenu compte de lexprience des justices de paix, de larbitrage ou encore des
tribunaux de famille. La question se pose ds lors de savoir si, outre un hritage historique
commun qui plonge ses racines dans la procdure romano-canonique adopte et adapte aux
XIIIe et XIVe sicles par le parlement de Paris, lOrdonnance de Louis XIV et le Code
napolonien ne partageraient pas une mme conception du procs civil. La commission
gouvernementale prside par Treilhard naurait-t-elle pas sciemment poursuivi luvre
politique engage au XVIIe sicle ? Naurait-elle pas en 1806, comme ses prdcesseurs en
1667, dfendu une mme volont politique de contrler la marche du procs civil et ses
principaux acteurs ? De nombreux indices permettent de le penser. Tout comme lordonnance
de 1667, le Code prconise une procdure civile enserre dans un formalisme rigoureux qui

6
E. Garsonnet et Ch. Csar-Bru, Trait thorique et pratique de procdure civile et commerciale, Paris, 2e d.,
1898-1904, t. II, p. 241. Pour A. Allard, Examen critique du code de procdure civile du royaume dItalie, tude
de lgislation compare, Gand, 1870, le Code de 1806 tait une dition revue et fort peu corrige de
lordonnance davril 1667 , alors que E. Glasson, Les sources de la procdure civile franaise, Paris, 1882, p. 7,
parle du Code de procdure civile comme dune dition un peu amliore de lordonnance de 1667 .
7
De nombreux auteurs rappellent ce propos quEustache-Nicolas Pigeau, minent membre de la commission et
auteur de La procdure civile du Chtelet de Paris et de toutes les juridictions ordinaires du Royaume
dmontre par des principes et mise en action par des formules (2 vol., Paris, 1779) put aisment, avec quelques
rares remaniements et un titre peine modifi, proposer un bon commentaire du Code quelques mois peine
aprs sa promulgation : La procdure civile des tribunaux de France, dmontre par des principes et mise en
action par des formules (2 vol., Paris, 1807). Voir, propos de la composition de la commission, C. Lecomte,
Le nouveau Code de procdure civile : rupture et continuit , dans J. Foyer et C. Puigelier (dir.), Le nouveau
Code de procdure civile (1975-2005), Paris, 2006, p. 7.
8
Voir A. Tissier, op. cit., p. 630-631 : Il est la vrit excessif de dire dune faon absolue que le Code de
1806 na rien chang lordonnance. Il a gard du droit rvolutionnaire quelques heureuses institutions : les
justices de paix, la conciliation, larbitrage, lobligation pour les juges de motiver leurs sentences, la rduction du
nombre des degrs dappel ; il a abrg considrablement les dlais dappel de lancien rgime. Il ne faut donc
pas prendre tout fait la lettre lopinion traditionnelle qui ne voit dans le Code de 1806 quune dition nouvelle
de lordonnance de 1667 .
 4

vise principalement rduire le rle du juge dans le procs civil (I), et il dfend en outre le
principe doralit qui, par une gnralisation de linstruction laudience, doit bannir des
prtoires la chicane et les abus (II).

I. Une procdure formaliste et lgaliste comme garantie contre larbitraire des juges

Lorsque le projet du Code de procdure civile est publi en lan XII, personne na
oubli la rforme radicale et dsastreuse tente par la Rvolution : celle dune justice
dpouille de formes et de formalits. Une justice sans procdure, en somme ! Lapplication
du dcret du 3 brumaire an II9 avait en effet donn lieu de tels abus que le rtablissement de
lordonnance de 1667 par arrt du 18 fructidor an VII fut unanimement salu comme une
mesure de salubrit publique. On a dramatis la porte de la rforme de brumaire an II et les
diatribes lemporte-pice sur la justice rvolutionnaire10 ont t largement vhicules des
fins politiques. De nos jours, ce dcret est davantage considr comme un texte de
circonstance destin introduire dans la vie judiciaire les principes poss par la Constitution
de juin 1793. Il jetait en dautres termes les premiers jalons de la rvision de lordonnance de
166711. Or en tentant de rduire leur plus simple expression les rgles de procdure de
manire carter celles qui taient responsables des abus et de la chicane , on masquait le
problme au lieu de le rsoudre. Les nombreuses demandes qui furent adresses au Comit de
lgislation en vue dobtenir une interprtation du dcret dmontraient que la technique
procdurale demeure la condition premire dune mise en uvre efficace des garanties que la
procdure doit apporter aux justiciables. Lexprience de brumaire an II a donc eu le mrite
de convaincre la commission gouvernementale charge de prparer le Code de procdure
civile quune codification dtaille et rigoureuse tait prfrable aux vux pieux, mais
alatoires et dangereux, dune trop grande simplicit. Treilhard nomet dailleurs pas de le
rappeler propos de la promesse faite par la loi de 1790 de rendre la procdure civile plus
simple, plus expditive et moins coteuse : Il faut que les formes soient simples, mais pour

9
Le dcret du 3 brumaire an II (24 octobre 1793) dterminait une nouvelle forme pour linstruction des affaires
devant les tribunaux et supprimait les avous. Voir G. Cornu et J. Foyer, Procdure civile, Paris, coll. Thmis,
1re d., 1948, p. 22.
10
Ainsi, par exemple, P. Boncenne, Thorie de la procdure civile, prcde dune introduction, 4 vol., Poitiers,
1828-1839, t. I, p. 13 sq, dont les jugements sur cette priode sont caractristiques de ltat desprit des premiers
cours de procdure civile.
11
Cl. Bloch et J. Hilaire, Nouveaut et modernit du droit rvolutionnaire : la procdure civile , dans M.
Vovelle (d.), La Rvolution et lordre juridique priv. Rationalit ou scandale ?, Paris, coll. Universit
dOrlans, 1988, t. II, p. 469-482.
 5

simplifier les formes, gardons-nous bien de les dtruire12. Ce principe sera galement salu
par la Cour de cassation qui introduit ses observations sur le projet par laffirmation quune
codification des rgles de procdure tait peut-tre plus dsire et plus ncessaire que le
Code civil.
Le formalisme procdural est dabord, selon le clbre aphorisme de Jhering, cole de
la discipline et de lordre et ennemi jur de larbitraire13. Seule une codification rigoureuse
de la procdure peut garantir la scurit juridique en cartant toute forme darbitraire,
larbitraire du juge sentend14. Le Code de procdure civile poursuivait dans ce sens luvre
engage par lordonnance de 1667. Ds 1665, Colbert avait clairement indiqu la direction
suivre. Il ne sagissait pas seulement dabrger les procs et de mettre fin la diversit de la
jurisprudence des objectifs dj affirms par les nombreuses ordonnances royales de
rformation promulgues depuis le XVe sicle mais surtout, pour reprendre les propos de
Jacques Krynen15, de clarifier les rapports de la loi et de la justice et de proclamer haut et fort
la mainmise royale sur lordo judiciarius. Lordonnance civile fut en dautres termes conue
comme une machine de guerre contre les parlements, comme un moyen de faire barrage
cette entreprise ordinaire contre lautorit royale, qui est tellement tourne en habitude, quil
ny a pas de petit conseiller de compagnie, appele abusivement souveraine, qui ne croit tre
en droit et qui ne juge tous les jours contre les termes prcis des ordonnances . Le premier
titre de lordonnance, rdig par Pussort lui-mme et maintenu malgr les vives protestations
de Lamoignon au nom de cette haute magistrature, sonne comme un vritable programme
politique. Il exprime on ne peut plus clairement la volont de Colbert et du roi de billonner
les conseillers indociles
On conoit ici la difficult laquelle tait confronte la commission gouvernementale
lorsquelle fut charge de prparer le projet de Code de procdure civile en 1802. Fallait-il
renforcer le formalisme par un code qui en prvoyant tout se dresse comme un rempart face
larbitraire du juge ou, au contraire, comme lavait souhait lAssemble constituante en

12
Expos des motifs, par Treilhard, dans P. Lepage, Nouveau style de la procdure dans les cours dappel, les
tribunaux de premire instance, de commerce et dans les justices de paix ou le Code judiciaire mis en pratique
par des formules ; suivi de lexpos des Motifs prsents au Corps Lgislatif par les orateurs du Gouvernement,
et du texte de la Loi daprs ldition originale et officielle, Paris, 1806, p. 769.
13
R. von Jhering, Etudes complmentaires de lesprit du droit romain, trad. O. de Meulenaere, Paris, 1880-1892,
t. III, p. 164 ; cit par A. Tissier, op. cit., p. 628.
14
J. Berriat-Saint-Prix, Cours de procdure civile, Paris, 4e d., 1821, p. 6 : Comment empchera-t-on le juge
de se livrer larbitraire ds que rien ne constatera quels ont t les droits et les moyens des parties . Cf.
lExpos des motifs par Treilhard, dans P. Lepage, op. cit., p. 772 : Si lon en croyoit certaines personnes, on
supprimeroit toute espce de procdure, comme si la dcision des magistrats pouvoit ntre prcde daucune
instruction : on rduiroit ainsi arbitrairement tous les droits .
15
J. Krynen, La haute magistrature contre la codification. Autour de lordonnance civile (1667) , dans A.
Iglesia Ferreirs (dir.), El dret com i Catalunya, Barcelone, 2005, p. 175-196.
 6

1790, simplifier les rgles de procdure en reconnaissant au juge des pouvoirs accrus ? Dans
sa Scotch Reform16, Jeremy Bentham voque galement ce choix pineux. Il plaide ainsi pour
une procdure civile naturelle inspire de la rsolution des conflits dans la sphre familiale
et rejoint les utopistes rvolutionnaires qui, eux aussi, avaient rv de mettre fin aux litiges
sans formalits, partir des seuls arguments et preuves prsents sommairement par les
parties. Mais la mfiance de Bentham envers les professions judiciaires, et en particulier
envers les juges, le conduit finalement prfrer des garanties formelles, pourvu que celles-ci
soient imposes par le lgislateur. Mieux vaut en effet, si lon veut carter toute drive
arbitraire, que le rle du juge se limite lexcution et non linterprtation de la loi. Cest
dans ce sens que tranchera galement, sans grandes hsitations, Treilhard en proposant un
systme qui doit tout prvoir afin que rien ne se fasse qui nait t ordonn, ceci afin
dimposer dans les procs une marche fixe qui ne permette pas larbitraire dans linstruction,
parce quil seroit bientt suivi de larbitraire dans le jugement 17. Le Code de procdure se
prsentera donc, selon les termes de Catherine Lecomte, comme un rglement ncessaire pour
les magistrats, pour les plaideurs et pour lordre public bless par labsence de rgles qui
entrane faveur et arbitraire18.
Ce formalisme effrn et protecteur se vrifie dans diffrents domaines. En matire de
dlais, les rdacteurs du Code entrinent la conception lgale impose par lordonnance, alors
mme que la pratique dAncien Rgime avait dmontr lincapacit de la loi sadapter
toutes les circonstances. On exclut pourtant lide de reconnatre au juge un pouvoir de
rgulation. Le Code se contente doprer une simple rationalisation, en acceptant comme
lavaient rclam les cours dappel dallonger les dlais les plus courts. Il en va de mme en
ce qui concerne les exceptions. Lordonnance de 1667 imposait au plaideur de proposer ses
exceptions dans un ordre strict ne souffrant pas la moindre drogation, mais elle laissa
subsister une grande confusion quant la dfinition des exceptions premptoires et
dilatoires19. Le Code sefforcera de rationaliser et de simplifier mais en cartant l encore
demble toute ventualit de laisser au juge un quelconque pouvoir dapprciation. Les

16
J. Bentham, Scotch Reform, considered with reference to the plan proposed in the late Parliament for the
regulation of the courts and the administration of justice in Scotland, with illustrations from the English non-
reform in a series of letters addressed to Lord Grenville, Londres, 1807. Voir ce sujet A. J. Draper,
Corruptions in the Administration of Justice : Benthams critque of Civil Procedure, 1806-1811 , dans
Jounal of Bentham Studies, n 7, Londres (University College), 2004.
17
Expos des motifs par Treilhard, dans P. Lepage, op. cit., p. 769.
18
C. Lecomte, op. cit., p. 10.
19
Ph. Bornier, Confrences des ordonnances de Louis XIV, t. 1, Paris, 1737, p. 55, v Exceptions dilatoires. Voir
galement ce sujet, et plus spcialement propos de la dfinition trs vague des exceptions premptoires de
fond, G. de Linage (d.), Leons sur le Code de procdure civile par Boitard, Paris, 1847, t. 1, p. 615.
 7

rdacteurs trancheront autoritairement et une fois de plus contre lavis des cours dappel
en supprimant purement et simplement la catgorie des exceptions premptoires. Quant aux
nullits, le lgislateur raffirme en 1806 le principe de lgalit. Toutefois, pour pallier la
confusion entretenue par lordonnance entre les articles qui prescrivent expressment des
nullits et ceux qui ne contiennent que des injonctions de faire ou ne pas faire, il prcise que
toutes les nullits doivent tre prononces par la loi. Que le formalisme du Code ne doive pas
tre interprt comme une reconduction moutonnire des dispositions de lordonnance se
vrifie encore dans les innovations formelles qui sont mises en place. A titre dexemple on
peut citer lobligation de la mise au rle. Cette mesure, par laquelle fut aboli le systme des
placets, sera complte par le rglement du 30 mars 1808 afin de permettre une instruction
ordonne des affaires20.
Le formalisme du Code est donc bien lexpression dun volontarisme politique. On
peut certes y reconnatre linfluence de lcole de lExgse qui, en matire de procdure
civile, sinspire trs largement des Confrences publies sous lAncien Rgime. Mais au-del
de la foi des juristes du dbut du XIXe sicle dans le lgalisme, cest surtout la conception
politique de loffice du juge dans une procdure civile dessence accusatoire qui semble
motiver une multiplication des formalits. L o lordonnance avait tent sans rel succs
en croire dAguesseau dencadrer par la loi la mfiance du pouvoir monarchique lgard
des juges, le Code impose prsent un systme cadenass qui assure leur neutralit, pour ne
pas dire leur passivit, dans le procs civil. Les principes directeurs du procs civil doivent
tre clairs pour tous : le procs est la chose des parties et non du juge. Le rle de ce
dernier est donc limit : il doit veiller la bonne marche de linstance et contribuer la
recherche de la vrit. Cest peut-tre pour cette raison que le Code ne comprend pas de
chapitre introductif exposant les rgles de comptence alors que celui-ci tait souhait par
lensemble des cours dappel comme par la Cour de cassation. On peut y voir une fois de plus
lexpression dune volont politique : puisque la nouvelle organisation judiciaire carte tout
risque dabus ou de confusion et que le juge nest plus appel, comme ctait le cas sous
lempire de lordonnance de 166721, se prononcer sur sa propre comptence, le Code ne
saurait tre galement et en mme temps code judiciaire ! Ou faut-il y voir une indication que
le Code de 1806 avait lui aussi vocation ntre quun texte transitoire ?

20
Le Code de procdure (art. 506) punit de dni de justice les juges qui ngligent de juger les affaires en tat et
en tour dtre juges . Le dcret du 30 mars 1808 contient plusieurs articles touchant la tenue des rles,
linscription des causes, leur classement, et lordre dans lequel elles doivent tre expdies.
21
Tit. VI : Des fins de non procder, art. 1.
 8

Dans cet ordre judiciaire recompos, le rle du juge se cantonne donc celui de garant
du bon droulement du procs et de gardien de lordre public. Il sensuit que les seules
exceptions au principe de neutralit tolres par le Code rsultent de la fonction de police
reconnue au juge. Ainsi, les rdacteurs du Code, nouveau sous la pression des cours dappel,
autorisent les juges vrifier la taxation des dpens alors que celle-ci tait auparavant laisse
la seule vrification dun procureur tiers ou de commissaires examinateurs. Le juge peut
galement prononcer des amendes contre les avous et les greffiers. Enfin, on peut encore
noter que le Code laisse la prudence du juge le pouvoir de prononcer la contrainte par corps
dans la limite des cas prvus par la loi22.
Le rle du juge dans la procdure civile est une question centrale parce que les grands
principes directeurs du procs civil en dpendent. Le lgislateur napolonien la tranche en
suivant la voie trace par lordonnance de 1667. Il a tent de tout prvoir afin dimposer
au juge une neutralit complte. Car malgr son nouveau statut, le juge suscite toujours la
mfiance et on hsite lui reconnatre une responsabilit accrue dans la direction comme dans
la rgulation du procs. Conformment lopinion de Bentham, la commission
gouvernementale estima plus raisonnable de multiplier les cautions formelles face une
possible drive arbitraire et, toutes fins utiles, un arsenal disciplinaire fut prvu pour
sanctionner tout drapage. Juger cest appliquer la loi, avaient dit les Constituants. Les
rdacteurs du Code reprennent la maxime leur compte en refusant au juge toute libert
dapprciation en matire processuelle. Juger ne doit tre autre chose quune activit
mcanique 23 ! Mais cela ne suffit pas. Le Code de procdure civile de 1806 va en outre
enfermer le juge dans une procdure orale et publique qui offre non seulement les
meilleures garanties contre son ventuel arbitraire, mais qui apparat galement comme le seul
moyen de lutter contre la chicane.

II. Une procdure orale et publique comme rponse la chicane

22
Au sujet des alas de sa proscription et de son rtablissement depuis la Rvolution, voir B. Durand, Le juge
colonial et la contrainte par corps en matire civile et commerciale , dans B. Durand et M. Fabre (dir.), Le juge
et lOutre-mer. Les roches bleues de lEmpire colonial, Lille, 2004, p. 421-456.
23
J.-P. Royer, Histoire de la justice en France, Paris, coll. Droit fondamental, 1995, p. 261 (n 174). Lauteur
rappelle juste titre que lordonnance de 1667 disposait dj que Si dans les jugements des procs qui seront
pendants en nos cours il survient aucun doute ou difficult sur lexcution de nos ordonnances, dits,
dclarations et lettres patentes, nous leur dfendons de les interprter .
 9

La principale caractristique du procs civil, tel quil est organis par le Code de
procdure civile de 1806, est incontestablement son caractre oral. L encore il ne sagit pas
dune innovation inspire par les philosophes des Lumires ou par la Rvolution. Pussort
avait dfendu avec ardeur le principe de loralit, allant jusqu affirmer que le principal
objectif de la codification de la procdure civile toit de faire passer tout laudience comme
le canal le plus droit de la justice24. Ses efforts staient toutefois solds par un chec,
principalement en raison de lopposition acharne du parlement de Paris qui rejetait ce mode
dinstruction parce quil lestimait contraire ses us et coutumes 25. Jusqu la fin de lAncien
Rgime et la suppression des parlements, lcrit demeura donc le mode dinstruction
privilgi des praticiens. Cette prfrence pour lcrit, qui sexprime travers une
multiplication sans cesse croissante des appointements au cours du XVIIIe sicle, tait
toutefois davantage lie la vnalit des offices et la pratique des pices qu un quelconque
attachement des usages ancestraux. La tche semblait plus facile pour les rdacteurs du
Code de procdure civile puisque la magistrature tait prsent un corps de fonctionnaires
certes inamovibles mais nomms par le pouvoir.
Le principe dune instruction laudience ne suscita, comme prvu, aucune critique de
la part des cours dappel et, alors quil avait provoqu une leve de boucliers de la part des
praticiens dAncien Rgime, il fut adopt sans la moindre discussion devant le Corps
lgislatif. Prsente comme la principale rponse la promesse faite par les Constituants de
simplifier la procdure civile, den acclrer le cours et den diminuer les frais, la procdure
orale fit prsent lunanimit parmi les juristes, en matire pnale comme en matire civile.
Les dispositions concrtes envisages par les rdacteurs du Code ne diffraient pourtant
gure, quant leur esprit, de celles qui avaient t promulgues en 1667. Mais une fois de
plus on constate un effort de rationalisation et de simplification qui, paralllement aux
changements institutionnels et idologiques intervenus depuis 1790, assura le succs dun
modle prsent accept par la pratique et appuy par la doctrine.
Le Code prvoit une classification des procdures en fonction de leur mode
dinstruction. Le premier mode dinstruction concerne les justices de paix26. Il est entirement

24
Procez verbal des confrences tenues par ordre du Roi entre Messieurs les Commissaires du Conseil et
Messieurs les dputs du Parlement de Paris pour lexamen des articles de lordonnance civile du mois davril
1667et de lordonnance criminelle du mois daot 1670, 2e d., Louvain, 1700, p. 112-113.
25
Pussort estimait en effet Quil falloit instruire les causes dont le Parlement connotroit en premire instance
de la mme manire quelles sinstruiroient devant les premiers juges, sils en toient comptans. Quil ne voioit
aucune de ces affaires qui viennent en premire instance au Parlement qui ne puisse tre porte
lAudience : ibid., p. 113.
26
Le Code de procdure a dfinitivement recal le juge de paix dans la justice civile. Il est dsormais quelque
peu noy dans un ordre judiciaire tatis et dans une magistrature professionnalise , selon lexpression de J.-P.
 10

oral et ne laisse aucune place lcrit, entre autres pour favoriser la conciliation comme mode
rapide et peu onreux de rsolution des conflits27. Devant les juridictions ordinaires de
premire instance, le lgislateur reprend la distinction tablie par lordonnance de 1667 entre
matires sommaires et ordinaires. Les matires sommaires sont celles qui se portent
laudience sans instruction crite pralable. Elles sont numres en tte du titre XXIV du
deuxime livre, intitul Des matires sommaires28. Larticle 404 reprend, sous une forme plus
concise et plus claire, les dispositions contenues dans les cinq premiers articles du titre XVII
de lordonnance de 1667. Mais, en ajoutant les demandes provisoires ou celles qui
requirent clrit , le lgislateur reconnat au juge une relle libert dapprciation, une
libert que Prin jugea ncessaire de justifier dans son rapport au Corps lgislatif : sil [le
Code] laisse exister quelques incertitudes sur ce quil appelle les demandes provisoires et qui
requirent clrit, cest quil est impossible de prvoir tous les cas ; cest que dailleurs les
juges ne peuvent se mprendre sur ce qui exige la prompte intervention de la justice29. Ces
affaires sommaires, qui reprsentent prsent la plus grande partie des causes, se porteront
galement laudience sans instruction pralable crite30. Toutefois, si cette forme
dinstruction est prsente comme un modle idal, voire idalis, de rsolution des litiges,
elle ne saurait sappliquer toutes les contestations. Prin rappelle dailleurs juste titre quil
ne faudrait pas retomber dans la fatale exprience que nous avons connue sous le rgne de la
loi du 3 brumaire an II. Cest donc uniquement parce quil est des causes dont la dcision
dpend de lexamen rflchi et de lapplication combine de titres ou doprations de
calculs, quune instruction crite simpose dans certains cas. Pour ces matires dites

Royer, Histoire de la justice en France, op. cit., p. 411 (n 275). A propos du juge de paix, voir galement S.
Dauchy, S. Humbert et J.-P. Royer, Le juge de paix, Lille, 1995 et, en particulier, lapproche bibliographique
sur les justices de paix en France, en Belgique et aux Pays-Bas (p. 167-181).
27
Expos des motifs par Treilhard, dans P. Lepage, op. cit., p. 773 : ce magistrat [le juge de paix] est un
arbitre, un pre plutt quun juge ; il doit placer sa vritable gloire moins prononcer entre ses enfants qu les
concilier , cest pourquoi le plaideur doit approcher de son juge sans intermdiaire . Il est intressant de
noter, propos du dbat sur les origines de la justice de paix, que Treilhard rappelle ce propos lexistence dun
auditeur qui, sous lAncien Rgime jugeait Paris les causes lgres, sans appareil, sans instruction crite, sans
frais et dont les appels des jugements taient ports au Chtelet . Cf. J.-P. Royer, Histoire de la justice, op. cit.,
p. 267 sq. (n 178-181)
28
Art. 404 : Seront rputs matires sommaires et instruits comme tels, les appels des juges de paix ; les
demandes pures personnelles, quelque somme quelles puissent monter, quand il y titre, pourvu quil ne soit
pas contest ; les demandes formes sans titres, lorsquelles nexcdent pas mille francs ; les demandes
provisoires, ou qui requirent clrit ; les demandes en paiement de loyers et fermages et arrrages de rentes .
29
Rapport fait au Corps lgislatif dans la sance du 14 avril 1806 par M. Prin, dans J.-G. Locr, Le lgislation
civile, commerciale et criminelle de la France, ou commentaire et complment des Codes franais, 31 vol.,
Paris, 1827-1832., t. XXI, p. 634.
30
Expos des motifs par Treilhard, dans P. Lepage, op. cit., p. 780 : La nature de ces sortes daffaires, presque
toujours dune solution facile, a permis ici de supprimer toute forme, toute instruction crite ; elles seront portes
laudience sur un simple acte. Sil faut entendre des tmoins, cest laudience quon fera lenqute, et dans la
mme simplicit que les enqutes devant les juges de paix .
 11

ordinaires 31, laudience est galement un passage oblig, mais elles peuvent tre instruites
par crit. Cette possibilit na toutefois plus rien de commun avec les anciens appointements :
la procdure crite est dsormais encadre et contrle32. Tout risque de drapage a t cart,
rassure Treilhard, puisque la suppression des pices a dtruit les abus et on ne devrait plus
voir rapparatre le spectre de procdures interminables qui entranaient dans quelques
tribunaux de lancien ordre judiciaire une normit de frais33. Il restait rgler la question de
lappel, point du doigt comme source de nombreux abus sous lAncien Rgime34. Dsormais,
tout appel, mme de jugement rendu sur instruction par crit, sera port laudience, sauf au
tribunal ordonner linstruction par crit sil y a lieu (art. 461).
Dans lesprit des rdacteurs du Code de procdure civile, le principe doralit devait
aller de pair avec celui de la publicit des audiences. Dans son expos des motifs, Treilhard ne
laisse planer aucun doute ce sujet : Quant aux audiences, je nai pas besoin de dire quelles
seront ncessairement publiques35. La question de la publicit navait pas retenu lattention
des juristes dAncien Rgime qui, pour la plupart, vantaient les mrites dune procdure crite
et donc forcment secrte. Il est symptomatique ce propos de constater quil nest pas fait la
moindre allusion la publicit des dbats dans le Procez verbal des confrences pour
lexamen des articles de lordonnance civile. Depuis, le dcret des 16-24 aot avait impos le
principe de la publicit en matire criminelle comme en matire civile et la Dclaration des
droits de lhomme du 24 juin 1793, en proclamant dans son article 93 que les juges dlibrent
en public et opinent haute voix, avait rig la publicit au rang de principe fondamental et
directeur de toute procdure judiciaire. Dsormais, les plaidoiries seront publiques et le huis-
clos restreint aux seuls cas o la discussion publique risque de provoquer le scandale ou de
graves inconvnients36. Le Code de procdure civile ne parviendra cependant pas imposer
une publicit intgrale. La question de la publicit du rapport laudience autre innovation
de la loi de 1790 reprise lorigine dans le projet avait suscit de vives divergences lors de

31
Le Code de procdure impose ainsi une nouvelle nomenclature des causes civiles : les affaires trs
sommaires devant les justices de paix et les affaires sommaires instruites laudience ; les affaires
ordinaires et exceptionnelles qui pourront faire lobjet dune instruction par crit.
32
Ainsi lart. 461 impose que tout appel, mme de jugement rendu sur instruction par crit sera port
laudience ; sauf au tribunal ordonner linstruction par crit, sil y a lieu .
33
Expos des motifs par Treilhard, dans P. Lepage, op. cit., p. 770. La suppression des appointements a
galement permis de mieux distinguer linstruction proprement dite des dlibrs, source de profonde confusion
dans la pratique dAncien Rgime.
34
Expos des motifs, par Bigot-Prameneu, dans P. Lepage, op. cit., p. 785 : Lun des abus que lon reprochoit
le plus dans lancienne procdure, toit la multiplicit des appels avec instruction par crit .
35
Expos des motifs par Treilhard, dans P. Lepage, op. cit., p. 776.
36
Larticle 87 prescrit que dans ce cas le tribunal sera tenu den dlibrer et de rendre compte de sa
dlibration au procureur gnral imprial prs la cour dappel ; et, si la cause est pendante dans un tribunal
dappel, au Grand Juge, Ministre de la justice .
 12

la discussion devant le Conseil dEtat. Les conseillers avaient fait valoir que le juge qui, aprs
avoir fait le rapport est oblig de rpondre des objections, sort non seulement de son
caractre, mais quil est en outre naturellement port garder plus de mnagemens et
sexpliquer avec moins de libert en public quen secret afin de spargner des dbats
scandaleux avec les dfenseurs. Ils proposrent ds lors que si lon maintenait la publicit des
rapports, il conviendrait du moins de ne pas permettre aux dfenseurs dy rpondre 37. Cest
finalement une solution de compromis qui sera retenue dans larticle 11138 du Code de
procdure civile, solution qui, selon lArchichancelier, ne remettait pas fondamentalement en
cause le principe de publicit puisque, les jugements tant motivs, il sera facile aux parties
de reconnatre si lon a pes tous les faits et examins tous les moyens. Lobligation faite au
juge de motiver sa dcision39 consacre en effet le principe de publicit. Elle apparat comme
la meilleure garantie possible contre toute tentation dinterprtation de la loi et carte donc
le spectre darbitraire du juge40.
Avec le Code de procdure civile un renversement historique sest opr dans la
pratique : linstruction laudience est devenue la rgle, la procdure crite lexception. La
rflexion des philosophes des Lumires, en matire pnale surtout, et lexprience
rvolutionnaire ont permis ses rdacteurs de mener son terme un processus entam par
lordonnance de 1667. Plus aucune voix ne slvera dailleurs contre le principe dune
instruction laudience qui, de lavis de tous, offrait les meilleures garanties dune bonne
justice, mme au civil 41. Tout au plus une partie de la doctrine prnera encore davantage
doralit. Ces auteurs souhaiteront dbarrasser le procs civil de ses lourdeurs inutiles, cest--
dire du trop grand nombre dcritures qui embarrassent encore linstruction et, sinspirant de

37
J.-G. Locr, op. cit., t. XXI, p. 266-267.
38
Celui-ci prvoit que Tous rapports, mme sur dlibrs, seront faits laudience ; le rapporteur rsumera le
fait et les moyens sans ouvrir son avis ; les dfenseurs nauront, sans aucun prtexte, la parole aprs le rapport ;
ils pourront seulement remettre sur-le-champ au prsident de simples notes nonciatives des faits sur lesquels ils
prtendoient que le rapport a t incomplet ou inexact .
39
Le dcret des 16-14 aot 1730 est le premier texte prvoir expressment, dans larticle 15 du titre V, que
les motifs qui auront dtermin le jugement seront exprims . Lobligation de motiver les jugements sera
ensuite reprise dans lActe constitutionnel et dclaration des droits de lhomme du 24 juin 1793. Sur lorigine et
les raisons de lusage de non-motivation des dcisions sous lAncien Rgime, voir S. Dauchy et V. Demars-
Sion, La non-motivation des dcisions judiciaires sous lAncien Rgime : usage ou principe ? , dans Revue
historique de droit franais et tranger, t. 82 (2), avril-juin 2004, p. 223-239.
40
P. Boncenne, op. cit., t. I, p. 129 : comme la vrit, il faut quelle [la justice] se montre sans voile tous les
regards, quelle proclame les motifs de ses arrts et quelle explique la loi en mme temps quelle lapplique : il
faut que le juste rende compte de sa justice mme .
41
W. Bellime, Philosophie du droit, ou cours dintroduction la science du droit, 2 vol., Paris, 1844-1848, t. I,
p. 443.
 13

la procdure en vigueur Genve42, ils prconiseront de faire de la procdure sommaire la

procdure ordinaire .
*
* *

Les rdacteurs du Code de procdure civile de 1806 nont pas rvolutionn lhistoire
de la procdure civile ; ils nont pas davantage bti une uvre doctrinale. Il nexistait
dailleurs pas de vritable doctrine processualiste, en matire civile sentend. Les ouvrages de
Bornier, de Lange43 et mme de Pothier44 ne cherchaient ni tablir un systme ni
prsenter un raisonnement densemble. Ils se sont simplement efforcs de fournir aux juges,
aux greffiers et aux procureurs une explication exgtique de lordonnance de 1667 et surtout
des modles de formulaires utiles la pratique. Mais cela ne signifie pas pour autant que la
commission gouvernementale prside par Teilhard sest contente de mettre de lordre dans
les rgles dissmines dans lordonnance de 1667 et dans la multitude de lois et de rglements
postrieurs. Certes, on ne peut nier que les rdacteurs du Code de procdure civile se sont
largement inspirs des dispositions du Code Louis. Mais pouvait-on envisager une autre voie,
ds lors que lexprience de brumaire an II avait montr les limites et dangers dune
rglementation trop brve et trop peu dtaille de la procdure 45 ? Jean Gaudemet ny voyait
nullement une absence daudace ou un manque de rflexion lgislative, mais dfendait juste
titre lide que cest parce que luvre accomplie sous limpulsion de Colbert avait t de
grande qualit, quelle stait logiquement impose comme fondement de la codification
napolonienne46. Le Code ne se rsume dailleurs pas une simple copie de lordonnance de
1667. Il intgre aussi de nombreuses innovations de la Rvolution et ralise donc
effectivement cet idal de fusion dont Napolon avait fait tat ds sa prise de pouvoir.

42
P.-F. Bellot, Expos des motifs de la loi sur la procdure civile pour le canton de Genve, Genve, 1821.
43
La nouvelle pratique civile, criminelle et bnficiale ou le nouveau praticien franais rform suivant les
nouvelles ordonnances par M. Lange, Paris, 1700.
44
R. J. Pothier, Trait de la procdure civile et criminelle, 2 vol., Paris, 1778.
45
S. Solimano, Alle origini del code de procdure civile des 1806 : il progetto Pigeau , dans Studi di storia
del diritto II, Milan, 1999, p. 729-772 fait tat de deux projets antrieurs prpars par Pigeau qui marquaient
galement un retour lordonnance de 1667. Lauteur ne se prononce pas sur la question de savoir dans quelle
mesure ces deux projets ont inspir les travaux de la commission gouvernementale dont Pigeau faisait partie.
46
J. Gaudemet, Les naissances du droit. Le temps, le pouvoir et la science au service du droit, 3e d., Paris,
2001, p. 164-166. Lauteur rappelle par ailleurs que les ordonnances de dAguesseau ont t largement utilises
par les rdacteurs du Code de procdure civile de 1806 (en particulier lordonnance sur le faux incident et la
vrification dcritures) et que le Rglement concernant la procdure du Conseil du roi du 27 juin 1738 fut
longtemps utilis par la Cour de cassation pour la procdure du pourvoi en matire civile que le Code avait omis
de rglementer.
 14

Bien davantage que nont voulu ladmettre les auteurs du XIXe sicle, le Code de
procdure civile de 1806 a impos une nouvelle physionomie du procs civil. Son principal
mrite est incontestablement davoir conu une procdure orale plus simple, plus rapide et
donc plus accessible. Lide ntait certes pas neuve, mais encore fallait-il limposer dans les
esprits comme dans la pratique. Toutefois, ce principe doralit saccorde avec une volont
clairement affiche de contrler le juge et dassurer sa neutralit. Le Code de procdure civile
a t construit contre le juge. Lorsque, la stupfaction gnrale, le lgislateur remet en
cause la publicit en matire dinterrogatoire sur faits et articles ou dinterrogatoire des
tmoins, est-ce uniquement par peur du scandale ou pour viter les dsordres laudience ?
Pour Pierre Boncenne, il ny a l rien de srieux, ce nest que des lieux communs du vieux
temps47, et la discussion houleuse devant le Conseil dEtat semble lui donner raison. La
Rvolution avait innov en accordant au juge le droit dinterroger les tmoins de visu
laudience. Cette publicit donne aux enqutes faisait la part belle la conscience du juge,
qui se voyait ainsi accorder le droit de peser et pas seulement de compter les
preuves. Labolition de la publicit en matire denqute pour les affaires ordinaires les
dpositions ne se feront dsormais plus laudience mais dans le secret du cabinet dun juge-
commissaire devait donc raison tre interprte comme une volont de rduire la place
laisse l intime conviction du juge. Le Code de procdure civile a dailleurs multipli les
garanties contre larbitraire du juge : une codification dtaille des formes procdurales,
linterdiction faite au juge dinterprter la loi, une procdure orale et publique et lobligation
pour le juge de motiver ses dcisions. Il a ainsi parachev luvre engage un sicle et demi
plus tt par Colbert et Pussort : imposer une conception du procs civil par laquelle les juges
perdent la matrise de la procdure48.
Le Code de procdure civile de 1806 est avant tout un texte de consolidation du
droit, de la justice et, surtout, de la politique impriale. Cest pourquoi il semble sattacher en
priorit, par le maintien dun cadre procdural rigide hrit de lordonnance de 1667,
contrler, de manire plus efficace mme, les actes et les acteurs du procs tout en
poursuivant une procdure plus cohrente et plus simple. Mais, peut-tre navait-il quune
vocation transitoire, ce qui expliquerait labsence dune introduction thorique et mme dune
prsentation de lorganisation judiciaire. Il a nanmoins eu le mrite de codifier une

47
P. Boncenne, op. cit., t. IV, p. 212.
48
Dans son introduction ldition anastatique de lordonnance de 1667 (Code Louis, t. I : Ordonnance civile de
1667, Milan, collana Testi e documenti per la storia del processo, 1996), Nicola Picardi parle dune rvolution
traumatique dans lhistoire de la procdure civile qui, mme si elle a partiellement chou, a ouvert la voie vers
une procdure dont les juges perdront finalement la matrise.
 15

rationalit pratique construite par le temps . Et mme si le Code de procdure civile de 1806
apparat encore le plus souvent comme une rformation , cest--dire comme la restitution
dans un tat antrieur, il fut incontestablement linstrument dune rgnration de la
procdure civile, par laquelle le lgislateur napolonien a pos les jalons dune nouvelle
conception du procs civil49.

49
J. Bart, Le Droit, la Loi, les Murs. Lenjeu de la codification , dans J. Bart, Du droit de la province au
droit de la Nation, Dijon (Publications du Centre Georges Chevrier, n 17), 2003, p. 699-707.