Meta-Teoria Do Direito

META-TEORIA DO DIREITO
Comit editorial da
Liane Tabarelli, PUCRS, Brasil

Marcia Andrea Bhring . PUCRS, Brasil
Orci Paulino Bretanha Teixeira, Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul
Voltaire de Lima Moraes, PUCRS, Brasil
Thadeu Weber, PUCRS, Brasil.
Fernanda Medeiros, PUCRS, Brasil.
META-TEORIA DO DIREITO
ENSAIOS REUNIDOS
Horcio Lopes Mousinho Neiva

Direo editorial: Liane Tabarelli
Marcia Andrea Bhring
Orci Paulino Bretanha Teixeira
Voltaire de Lima Moraes
Diagramao e capa: Lucas Fontella Margoni
Fotografia de capa: PACIFIC CENTURY PLACE - Kristopher - www.krismatheson.com
A regra ortogrfica usada foi prerrogativa do autor.
Todos os livros publicados pela Editora Fi
esto sob os direitos da Creative Commons 4.0
https://creativecommons.org/licenses/by/4.0/deed.pt_BR
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Srie Cincias Jurdicas & Sociais - 29
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

NEIVA, Horcio Lopes Mousinho.
Meta-teoria do direito: ensaios reunidos. [recurso eletrnico] / Horcio Lopes Mousinho

Neiva -- Porto Alegre, RS: Editora Fi, 2017.
129 p.
ISBN - 978-85-5696-153-2
Disponvel em: http://www.editorafi.org
1. Direito. 2. Filosofia do direito. 3. Positivismo jurdico. 4. Metodologia. 5. Jusnaturalismo.

6. Crtica e interpretao. I. Ttulo. II. Srie
CDD-340
ndices para catlogo sistemtico:
1. Direito 340
SUMRIO
PREFCIO ...............................................................................................................9
INTRODUO ........................................................................................................13
CAPTULO 1: AS VRIAS FACES DO POSITIVISMO JURDICO ........................................17
CAPTULO 2 - MTODO E SUBSTNCIA NO POSITIVISMO JURDICO DE JOSEPH RAZ.......29
2.1 O mtodo descritivista de Joseph Raz ......................................................................... 29
2.1.1 Conceito e Natureza do direito .............................................................................. 30
2.1.2 Anlise conceitual, intuies e o conceito de direito ................................................ 35
2.1.3 Explicando as divergncias ................................................................................... 37
2.2 O Positivismo Jurdico Exclusivo ................................................................................. 40
2.3 Concluso................................................................................................................ 46
CAPTULO 3 - SCOTT J. SHAPIRO E A METODOLOGIA DA TEORIA DO DIREITO .................49
3.1 O que a teoria do direito?....................................................................................... 50
3.1.1 Teoria analtica x teoria normativa do direito ......................................................... 50
3.1.2 Os vrios sentidos da pergunta o que o direito? ............................................... 52
3.1.3 A Natureza do Direito........................................................................................... 53
3.2 Anlise conceitual .................................................................................................... 54
3.3 Problemas metodolgicas na teoria de Shapiro ........................................................... 61
3.4 Concluso................................................................................................................ 68
CAPTULO 4 - JOHN FINNIS O JUSNATURALISMO ENFRENTA O DEBATE METODOLGICO ... 71
4.1 Definindo a controvrsia ........................................................................................... 71
4.2 A estrutura do argumento metodolgico de Finnis ....................................................... 74
4.3 Os mltiplos conceitos de direito ................................................................................ 77
4.4 A insuficincia do apelo a intuies ............................................................................ 80
4.5 Caso central e significado focal: a alternativa metodolgica de Finnis ............................ 84
4.5.1 Construindo uma teoria geral do direito ................................................................ 86
4.5.2 Critrios de centralidade e argumentos normativos ................................................. 90
CAPTULO 5 - CONCEITOS INTERPRETATIVOS E A CRTICA METODOLGICA DE RONALD
DWORKIN .............................................................................................................97
5.1 Conceito e concepo ................................................................................................ 98
5.2 Os diversos contextos de uso dos conceitos ................................................................ 111
5.3 O papel da interpretao ........................................................................................ 117
5.4 Conceitos interpretativos e natureza normativa da teoria do direito .............................. 123
REFERNCIAS ...................................................................................................... 125
PREFCIO
Ronaldo Porto Macedo Jr. 1
Quatro autores em busca do mtodo perdido
(E com uma pequena ajuda do Horcio)
Existem diversas portas de entrada para o estudo da teoria do

direito. No obstante, elas nem so infinitas, nem igualmente boas ou
adequadas. O leitor tem em suas mos um valioso e bem escolhido
caminho para o estudo da teoria do direito contempornea.
Horcio Neiva nos oferece uma leitura madura de um dos
pontos centrais do debate terico jurdico contemporneo: a sua
inevitvel natureza metodolgica. Isto porque as clssicas perguntas
que sempre ocuparam a mente dos tericos do direito do passado,
assumiram contemporaneamente (e de maneira muito especial a partir
da publicao do clssico O conceito de Direito, de H.L.A. Hart) novos
contornos e exigncias. A perguntas clssicas do passado: O que o
direito? Em que consiste uma teoria do direito? j no podem ser
respondidas como o foram no passado. No apenas porque as
respostas so distintas ou porque o direito mudou, mas tambm
porque a prpria determinao do objeto e natureza do direito, bem
como os meios adequados para compreend-lo esto tambm centro
das questes a serem respondidas pelos tericos do direito. Esta
inevitvel reflexo metodolgica (com seus tentculos na
epistemologia, teoria da verdade, teoria da ao social e filosofia da
linguagem) tornou-se central no debate contemporneo em teoria do
direito.
Hoje em dia as clssicas questes persistentes (como as
denominava Hart) acerca da relao entre Direito e Moral, Regra e
Direito ou Poder e Direito, assumiram nova e cada vez mais
sofisticada dimenso filosfica. Isto porque a pergunta pela natureza
do direito nos obriga a tomarmos posio sobre o seu carter
normativo. Hoje no se disputa que o direito seja uma prtica social.
Mas seria uma prtica social regulada exclusivamente por fatos
dotados de autoridade? Ou haveria razes para agir constitudas nesta
1Professor Titular do Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito da Faculdade

de Direito da USP e da FGV Direito So Paulo
prtica? Mas seriam estas razes avaliativas ou apenas motivaes
(causas para agir, como o medo ou a fora)? Por fim, seriam estas
razes avaliativas de tipo moral (envolvendo juzos sobre o que certo
ou errado fazer) ou apenas razes no-morais, fixadas pela capacidade
de uma autoridade gerar obedincia pacifica e/ou coordenao social?
Do lado da teoria do direito, tambm as velhas questes
assumem novos contornos no debate contemporneo. Seria a teoria
do direito meramente descritiva de uma prtica social, ou teria ela
tambm uma dimenso normativa ou prescritiva? Qual a tarefa da
teoria do direito, descrever o direito, tal como outras cincias
descrevem os seus objetos? Ou tambm orientar comportamentos, na
medida em que descreve uma normatividade tambm moral no interior
do qual os prprios tericos se situam? Estas questes certamente
ecoam a velhas questes da teoria jurdica do passado como aquela
acerca da sua natureza descritiva de um ser (prticas sociais) ou de
parmetros do dever-ser (critrios de justia) ou a pergunta sobre se o
direito injusto ainda direito. Contudo, a semelhana esconde uma
enorme diferena na forma do tratamento das questes.
O debate contemporneo se revitalizou radicalmente nos
ltimos 50 anos em razo do enorme impacto da filosofia da
linguagem, da epistemologia e da renovao da filosofia moral nas
ltimas dcadas. Isto tornou o debate mais complexo e, em boa
medida, tambm mais tcnico-filosfico. Conceitos centrais da teoria
do direito como verdade, objetividade, cincia, prtica social e moral
passaram ter os seus significados questionados e redefinidos em
relao a novos sistemas filosficos. Estas transformaes se
expressaram na forma como as questes clssicas (O que o direito?
O que a teoria do direito?) passaram a ser compreendidas.
A sofisticao filosfica sempre foi um desafio e uma
dificuldade para o jurista. Como enfrentar questes complexas sem o
necessrio treino ou formao filosfica? Esta no uma questo que
merece resposta simples. Na verdade os caminhos do filosofar e o
prprio objeto da filosofia sempre foram duas das questes
persistentes da prpria filosofia. Mas possvel visualizar um caminho
prudente que Horcio nos auxilia a seguir.
O caminho consiste em humildemente colocarmo-nos nos
ombros de grandes nomes do debate contemporneo (quase supondo
que sejam gigantes) e tentar compreend-los em seus desacordos.
Situar as questes e problemas que escolheram (e por que escolheram)
e analisar as razes de suas divergncias. A prudncia recomenda algo
mais. Localizarmos estes problemas no em amplos e genricos
panoramas, mas a partir de alguns sistemas de pensamento (ou
autores) selecionados a partir dos quais se pode ter uma viso do
debate. Ao invs de pretender ver a floresta de uma s vez, comear
por algumas espcies centrais de rvores que deram muitos frutos.
isto que autor nos oferece com elegncia, clareza e bom
estilo. Percorrer o tema da natureza do direito a partir de referncias
centrais do positivismo jurdico (especialmente Joseph Raz e Scott
Shapiro, mas tambm H.L.A. Hart aparece no backstage) e da crtica ao
positivismo (John Finnis e Ronald Dworkin) e mostrar ao leitor como
nelas se organizou o debate contemporneo e porque assumiu um
carter marcadamente metodolgico (ou filosfico).
No espere o leitor um resumo simplificador de ideias alheias.
O livro tem um recorte analtico claro. Ele percorre o tema da
natureza do direito e da teoria do direito, mostrando como ele se
constitui dentro de variantes do positivismo jurdico e do pensamento
anti-positivista. A interpretao dos autores cuidadosa e cirrgica e
a servio deste propsito. Sinttico e direto, o livro introduz o seu
leitor nesta complexa floresta de autores e conceitos pela qual
enxergamos a teoria do direito.
Horcio no apenas apresenta um debate. Ele se situa dentro
dele, endossando vrios dos principais argumentos metodolgicos
oferecidos por Finnis e Dworkin em suas crticas a forma como
positivismo jurdico define a natureza do direito e da prpria teoria do
direito. Ao faz-lo, mais do que expressar a sua mera opinio, ele
expe argumentos poderosos e convida os defensores do positivismo
a uma reao a altura do seu prprio empreendimento. o que
esperamos!
isto que faz deste pequeno livro (e que tambm bom por
ser sinttico!) um presente tanto para quem se introduz no estudo da
teoria do direito, como para aquele que j se movimenta dentro dela.
Nele encontramos um convite elegante para seguir uma das portas
importantes para a compreenso da real condio da teoria do direito
do presente, em particular daquela de analtica e anglo-sax e que a
cada dia expande suas influncias no contexto brasileiro.
So Paulo, 18 de junho de 2017.

INTRODUO
A preocupao dos tericos do direito com questes sobre
a natureza da prpria teoria do direito , sem dvida alguma, um
dos traos mais caractersticos do debate contemporneo na rea.
Um pesquisador iniciante, ao estudar a literatura acadmica
produzida nas ltimas dcadas, encontrar tericos tentando
responder no apenas a questo central da disciplina - o que o
direito? - mas tambm o que , e o como se faz, teoria do direito.
As razes para essa virada metodolgica so vrias. Uma
das principais que os termos do debate contemporneo foram
definidos por trabalhos de forte carter metodolgico. Tanto em
Natural Law and Natural Rights, de John Finnis, quanto em Laws
Empire, de Ronald Dworkin, o positivismo jurdico - at ento, a
posio dominante no debate terico de lngua inglesa - foi
criticado no apenas por ser uma teoria que descreve mal as nossas
prticas jurdicas, mas tambm por ser uma teoria do direito que
aplica (ou cr aplicar) uma metodologia inadequada para explicar
um fenmeno como o Direito.
Mas seria um erro afirmar que a virada metodolgica do
debate terico contemporneo se iniciou com as objees anti-
positivistas de Finnis e Dworkin. H.L.A. Hart, logo no incio de
seu ensaio inaugural como professor da cadeira de teoria do direito
na Universidade de Oxford, Definition and Theory in Jurisprudence,
afirmava que:
No direito, como alhures, ns podemos saber e, ainda

assim, no entender. Sombras frequentemente obscurecem
nosso conhecimento, as quais no apenas variam de
intensidade, mas colocam diferentes obstculos luz. Estas
no podem ser removidas pelos mesmos mtodos, e at que
o carter preciso da nossa perplexidade seja determinado,
ns no podemos dizer que ferramentas iremos precisar
(Hart, 1983, p. 21).
Macedo Jnior escreve, de maneira apropriada, que Hart

foi o responsvel por introduzir, no debate contemporneo, o
ovo da serpente metodolgico (Macedo Jr., 2013a, p. 52). A
partir dessa introduo, os tericos que passaram a escrever na
14 | META-TEORIA DO DIREITO: ENSAIOS REUNIDOS
tradio iniciada por Hart, trataram o problema metodolgico

como um dos pontos centrais da disciplina. Sua preocupao,
nesse ponto, era definir a fonte das perplexidades, e as ferramentas
necessrias para contorn-las, para usarmos a expresso de Hart.
E, de algum modo, no surpresa que isso seja assim: o direito
um fenmeno complexo, composto por prticas humanas
impregnadas por termos como dever, obrigao e direito
subjetivo que no tem um correspondente direito na nossa
realidade fsica. Saber como entender esses conceitos, os contextos
em que so usados e, com isso, avanar na compreenso das
prticas e enunciados jurdicos, a um avano importante para
qualquer disciplina filosfica.
Esse avano torna-se ainda mais relevante diante da nova
agenda filosfica, que se impregnou na teoria do direito,
principalmente com os trabalhos de Hart (Macedo Jr., 2013a, pp.
5264). Questes sobre verdade, objetividade e natureza da
linguagem colocaram em xeque antigas formas de compreender o
fenmeno jurdico, dando espao para concepes metodolgicas
mais sofisticadas e complexas (Michelon Jr., 2004). Essas questes
floresceram, e geraram novas controvrsias - em especial, acerca
da natureza normativa da teoria do direito. Alm de discutir as
relaes entre direito e moral, os tericos passaram a discutir a
relao entre a moral e a prpria teoria do direito, o que fez surgir
uma vasta literatura sobre o tema.
Este livro insere-se no contexto do debate metodolgico,
e pretende analis-lo sob a tica de quatro diferentes tericos:
Joseph Raz, Scott J. Shapiro, John Finnis e Ronald Dworkin. O
objetivo , a partir de artigos que discutem em detalhes as
propostas metodolgicas diversas de cada um deles, apresentar ao
leitor um panorama das posies e questes atualmente discutidas
na rea. O livro se inicia com um captulo sobre as diversas faces
do positivismo jurdico, que, segundo argumento, passou ter
significados - ou nveis - diversos, com a virada metodolgica
descrita anteriormente. Em seguida, analiso duas propostas
metodolgicas relacionadas - as de Raz e Shapiro - que defendem
a neutralidade moral da teoria do direito a partir de uma concepo
especfica sobre a natureza da anlise conceitual.
HORCIO LOPES MOUSINHO NEIVA | 15
Raz e Shapiro, conforme argumento, podem bem ser

descritos como positivistas metodolgicos. A crtica a suas posies
brevemente apresentada j nos captulos que analisam suas teorias,
mas as objees mais gerais prpria ideia de uma teoria do direito
moralmente neutra, defendida pelos positivistas metodolgicos,
so mais extensamente exploradas nos captulos dedicados a John
Finnis e Ronald Dworkin. No primeiro, mostro como a proposta
jusnaturalista de Finnis inclui uma poderosa crtica metodolgica -
baseada nos dispositivos do caso central e significado focal -
metodologia moralmente inerte dos positivistas. No captulo
dedicado a Dworkin, mostro como o que Macedo Junior (2013a)
chamou de nova conceitografia de Dworkin oferece uma crtica
importante ao positivismo, que ignoraria os diversos contextos de
uso dos nossos diversos conceitos. Segundo argumento, o desafio
lanado por Dworkin mostra como os positivistas tentam reduzir
os nossos diversos conceitos de direito a um nico conceito,
criterial, que poderia ser analisado de maneira moralmente neutra.
Ser esse erro que Dworkin procurar explorar na sua importante
crtica ao positivismo metodolgico.
Este livro rene artigos produzidos nos ltimos anos, no
qual o foco de minhas preocupaes acadmicas foi analisar as
diversas posies do debate metodolgico contemporneo. O
captulo 2 foi originalmente publicado na Revista da Faculdade de
Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (n. 65, jul./dez., 2014),
e o captulo 5 uma verso substancialmente modificada de
trechos da minha dissertao de mestrado, apresentada
Faculdade de Direito de Universidade de So Paulo, intitulada Uma
Crtica Metodolgica ao Positivismo Jurdico Exclusivo de Joseph Raz. Os
artigos possuem uma evidente unidade temtica, mas podem ser
lidos isoladamente, e em ordens diversas. Meu objetivo foi
apresentar duas posies tipicamente positivistas, e duas crticas -
no meu entender, as mais importantes crticas - proposta geral de
uma teoria do direito normativamente inerte. Espero que a obra
possa ser til queles que agora se iniciam, ou mesmo para os que
j esto familiarizados, com as discusses de meta-teoria do direito.
CAPTULO 1
AS VRIAS FACES DO
POSITIVISMO JURDICO
No fcil oferecer uma caracterizao geral do
positivismo jurdico. Essa dificuldade, verdade, no especfica
dessa posio terica, e pode ser encontrada (e provavelmente
ser) na caracterizao de qualquer escola de pensamento: dada
a diversidade de autores e de teses, difcil (e sempre questionvel)
identificar aquilo que pode ser razoavelmente considerado o
ncleo duro comum a todos os membros de determinada
tradio terica (Dickson, 2012, p. 48).
Como primeiro passo para entendermos as diversas faces
dessa corrente, podemos utilizar a formulao de John Gardner
daquilo que seria o ncleo central do positivismo jurdico
contemporneo. Utilizo essa formulao especfica por consider-
la clara e concisa e tambm por ser uma formulao bem aceita
entre a comunidade de tericos do direito (o artigo no qual
Gardner a apresenta um dos mais lidos e citados a respeito do
tema, sendo utilizado como referncia inclusive por alguns crticos
do positivismo). Para Gardner, a tese central do positivismo
jurdico pode ser formulada da seguinte maneira:
Em qualquer sistema jurdico, se uma norma

juridicamente vlida, e se ela faz parte, assim, do direito
daquele sistema, depende de suas fontes, no de seus
mritos (onde os seus mritos, no sentido relevante,
incluem os mritos de suas fontes) (Gardner, 2012, p. 21).
Formulaes semelhantes daquilo que poderia ser

considerado o ncleo do positivismo jurdico podem ser
encontradas, por exemplo, em Marmor (2001, p. 71) e Raz (2011b,
pp. 37, 319), o que sugere que a formulao de Gardner serve de
fato como uma razovel sntese do ncleo das diversas teorias
positivistas. De acordo com ela, no h uma conexo necessria
entre valores morais e os critrios de validade jurdica. Para sabermos
se uma possvel norma p faz ou no parte de determinado sistema
jurdico S, devemos investigar suas fontes (caso existentes) e no

seus mritos intrnsecos. A dimenso dessa tese varia, no entanto,
de acordo com a verso do positivismo com a qual estamos
lidando. Para os assim chamados positivistas inclusivos, valores
morais podem funcionar como critrios de validade jurdica, desde
que sejam incorporados como critrios relevantes por alguma
fonte social especfica. Para eles, possvel existir uma conexo
entre direito e moral (entendida essa conexo de acordo com a
frmula de Gardner), mas ela no necessria. Para os positivistas
exclusivos, ao contrrio, alm de no ser necessrio que valores
morais figurem como critrios de validade jurdica, isso no
sequer conceitualmente possvel: a separao entre direito e moral
(mais uma vez, entendida essa separao de acordo com a frmula
de Gardner) necessria e no simplesmente contingente. A
concluso de Gardner, ento, que o positivismo jurdico uma
tese apenas sobre as condies de validade jurdica (Gardner,
2012, p. 49).
A separao entre valores morais e critrios de validade
jurdica, no entanto, no representa a nica face do positivismo
jurdico contemporneo. Alguns positivistas, nos ltimos anos,
tm defendido no s uma das duas verses da tese da separao
sintetizada na frmula de Gardner, mas tambm um outro tipo de
separao: a separao entre valores morais e a prpria teoria do
direito. De acordo com essa tese, para construirmos teorias do
direito no necessrio realizar qualquer tipo de julgamento de
valor moral a respeito do nosso objeto de estudo. Isso quer dizer
que, no momento de nos decidirmos a respeito da verdade ou
falsidade do positivismo jurdico (como sintetizado na frmula de
Gardner), ou mesmo de qualquer outra tese substantiva do campo
da teoria do direito, o valor moral expresso na tese no entrar
no conjunto de razes relevantes para sua aceitao.
Para diferenciar e explicar as afirmaes acima, utilizarei a
distino feita por Stephen Perry (1996, p. 361, 1998, p. 467, 2004,
p. 311) entre as verses (ou faces) substantiva e metodolgica do
positivismo jurdico. Os positivistas substantivos defendem alguma
verso (inclusivista ou exclusivista) da tese da separao sintetizada
na frmula de Gardner. Para eles, para determinarmos se uma
norma ou no juridicamente vlida no necessrio (para alguns,

sequer possvel) recorrer a valores morais. Os positivistas
metodolgicos, por sua vez, sustentam que a prpria teoria do direito
moralmente neutra e puramente descritiva: suas teses no
dependem, para ser verdadeiras, de algum tipo de teste moral. Para
sabermos, por exemplo, se a famosa tese das fontes de Joseph Raz
ou no correta, no nem preciso nem desejvel, de acordo
com um positivista metodolgico, que recorramos a valores morais
ou investiguemos a utilidade, justia ou praticidade do contedo da
tese.
Ainda que ambas as faces (substantiva e metodolgica)
recebam o nome de positivismo jurdico, elas afirmam proposies
logicamente distintas (Perry, 1996, p. 361). No h, assim, nenhum
tipo de inconsistncia ou contradio em um positivista
metodolgico que defenda, por exemplo, uma verso do
jusnaturalismo de acordo com a qual uma norma, a despeito de
passar num teste de pedigree relevante, ser juridicamente invlida se
for tambm moralmente inqua. H.L.A. Hart, verdade, era tanto
um positivista jurdico substantivo (pois defendia uma verso
inclusivista da tese da separao (Hart, 1994)) quanto um
positivista jurdico metodolgico (pois defendia a inrcia
normativa moral da teoria do direito). A relao entre essas duas
faces, no entanto, no necessria: logicamente possvel tanto
um positivista metodolgico defender uma forma de
jusnaturalismo substantivo (como o caso, por exemplo, de
Michael S. Moore), quanto um no-positivista metodolgico
defender uma forma de positivismo substantivo (como o caso,
por exemplo, de Jeremy Waldron). Isso no significa que qualquer
uma dessas combinaes ser correta, mas to somente que no h
contradio lgica num autor que defenda uma ou outra.
A diviso entre dois nveis ou faces do positivismo torna a
prpria pertinncia do uso do termo positivismo questionvel.
Quando concebemos a possibilidade de um positivista
metodolgico ser um jusnaturalista substantivo, o uso do termo
positivista ou perde a importncia ou torna-se confuso: afinal,
quando nos referimos simplesmente a positivismo jurdico, de
que variante estamos tratando? Esse um problema real, e alguns
autores tm insistido que o melhor, para evit-lo, abrir mo, na

discusso filosfica, do uso de rtulos. Os rtulos, no entanto,
so de uso corrente no debate terico contemporneo, e abrir mo
de todos eles pode mais dificultar do que ajudar no engajamento
com a literatura especializada. Em todo o caso, a melhor soluo
para a questo parece ser a seguinte: em primeiro lugar, clareza
sempre deixar o mais claro possvel com que tipo de positivismo
estamos lidando; em segundo lugar, bom senso no devemos dar
mais peso s definies e rtulos do que eles de fato possuem. O
que nos importa saber se uma tese ou no verdadeira, e no se
podemos ou no a chamar de positivista.
Voltemos ao ponto central deste captulo: h pelo menos
duas teses distintas associadas aos autores positivistas. A primeira,
e mais comum, aquela capturada na frmula de Gardner de
acordo com a qual h uma separao (necessria ou contingente)
entre valores morais e critrios de validade jurdica; a segunda
aquela que diz que para construirmos teorias do direito no
preciso (nem recomendvel) utilizar argumentos morais. Uma tese
no implica logicamente a outra. Ainda assim, as duas se
relacionam da seguinte maneira: para um autor que subscreva ao
positivismo metodolgico, os argumentos que ele poder se valer
para decidir-se pela verdade de sua tese substantiva a respeito da
validade jurdica no incluiro argumentos morais. Se um autor
rejeita o positivismo metodolgico, por sua vez, isso no significa
que ele deva tambm subscrever a uma verso de no-positivismo
substantivo: possvel que ele defenda a tese exclusivista da
separao entre valores morais e critrios de validade jurdica com
base em argumentos morais. Em ambos os casos, a verdade ou
falsidade da tese substantiva depender diretamente dos
argumentos permitidos pela tese metodolgica. A mais importante
consequncia desse ponto a seguinte: um autor poder ser
criticado ou por defender uma tese substantiva equivocada ou por
subscrever a uma tese metodolgica equivocada. Se
consegussemos mostrar, por exemplo, que a anlise conceitual no
resiste s crticas metodolgicas naturalistas, a teoria do direito de
um autor que aplique essa metodologia estar errada no por conta
de sua tese substantiva (que pode estar correta de acordo com
outra metodologia que julguemos adequada), mas por conta de sua

tese metodolgica.
Diante do quadro traado acima, possvel notar que os
debates contemporneos em teoria do direito operam em dois
nveis distintos. O debate entre positivistas inclusivos e exclusivos,
por exemplo, tende a operar apenas no nvel substantivo: ambos
os lados aderem ao positivismo metodolgico (i.e., entendem a
teoria do direito como um empreendimento moralmente neutro e
puramente descritivo) enquanto disputam qual a melhor
explicao do direito de acordo com esse compromisso
metodolgico bsico. Por outro lado, a crtica, por exemplo, de
John Finnis (2011e) ao positivismo em Natural Law and Natural
Rights dirige-se no tese positivista substantiva, e sim tese
metodolgica que apoiaria essa tese substantiva: no que, para
Finnis, valores morais devam servir (ou de fato sirvam) como
critrios relevantes de validade jurdica; que, para ele, para
decidirmos se isso ou no o caso, devemos construir uma teoria
normativa que utilize avaliaes morais.
Ter em vista os diversos nveis do debate nos permite
distinguir os diversos tipos de disputas que ocorrem atualmente no
campo da teoria do direito. Positivismo substantivo e positivismo
metodolgico indicam no apenas duas faces do positivismo jurdico,
mas dois nveis distintos de debate na teoria do direito
contempornea. Oberdiek & Patterson (2007, p. 60) utilizam os
termos primeira e segunda ordem para fazer uma distino similar. As
questes de primeira ordem seriam aquelas relativas verdade ou
falsidade da tese central do positivismo (em especial mas no
exclusivamente -- quela a respeito das condies de validade
jurdica); as questes de segunda ordem, por sua vez, diriam
respeito ao problema de saber como se deve fazer teoria do
direito (Oberdiek & Patterson, 2007, p. 60). Nesse sentido, h
tanto um positivismo de primeira ordem quanto um positivismo
de segunda ordem, bem como um no-positivismo de primeira
ordem e um no-positivismo de segunda ordem. O positivismo de
primeira ordem seria equivalente ao que Perry chama de
positivismo substantivo; o positivismo de segunda ordem, quilo
que ele chama de positivismo metodolgico. De maneira similar,
Waluchow & Sciaraffa (2013, pp. xiiixiv) distinguem entre

positivismo e no-positivismo de primeira ordem e positivismo e
no-positivismo metodolgico. Alguns autores preferem utilizar o
termo descritivismo para referir-se ao positivismo metodolgico e
tese de que a teoria do direito puramente descritiva e
normativamente inerte. Em oposio ao descritivismo, podemos
chamar de normativismo a posio contrria, associada ao no-
positivismo metodolgico.
Percebe-se, assim, uma forte tendncia na literatura de
distinguir duas faces do positivismo jurdico (e, na verdade, das
teorias do direito em geral): uma substantiva ou de primeira ordem,
e outra metodolgica ou de segunda ordem. Quando confrontados
com uma proposio terica, portanto, devemos primeiro situ-la
dentro desse quadro esquemtico e considerar se se trata de uma
tese substantiva ou metodolgica (assumindo-se que possvel
distingui-las) para podermos avali-la de maneira adequada.
Para percebermos a utilidade e importncia da distino
entre as faces do positivismo, podemos, sucintamente, considerar
o debate travado entre Joseph Raz e John Finnis. Uma leitura
apressada de Finnis, que se concentrasse to somente no fato de
ele ser considerado um autor jusnaturalista, poderia sugerir que ele
diverge de Raz no nvel dos critrios de validade jurdica. Assume-
se, tradicionalmente, que o debate entre positivistas e
jusnaturalistas ocorra no nvel substantivo. Os positivistas
defenderiam alguma verso da tese das fontes sociais, enquanto os
jusnaturalistas a negariam. Para estes, lex iniusta non est lex uma lei
injusta no uma lei. Os primeiros negam, enquanto os segundos
defendem, que h uma conexo necessria entre direito e moral
(ou entre direito e justia). Ainda que essa questo permanea viva
nas atuais discusses acadmicas, no dela que trata o principal
debate entre Finnis e Raz.
Para Finnis, o erro principal dos autores positivistas (ao
menos desde Herbert Hart) est na maneira pela qual eles
entendem que devem ser construdas teorias do direito ou, em
outras palavras, qual a natureza desse empreendimento terico.
A questo que preocupa Finnis, e que anima o debate entre ele e
seus oponentes positivistas (especialmente Hart e Raz) se
mesmo possvel uma teoria do direito puramente descritiva, 100

por cento normativamente inerte (Finnis, 2011b, p. 32). Brian Bix
fornece um bom resumo dessa questo:
Finnis afirmar que o aspecto mais importante da separao

entre direito e moralidade est na separao entre teoria do
direito e avaliao moral. A questo que o positivismo
levanta (...) se uma teoria do direito puramente conceitual
e descritiva tanto possvel quanto interessante. O
pequeno desafio inicial de Finnis a respeito da melhor
maneira de construir a perspectiva interna de um sistema
jurdico pode ser visto como um desafio ao positivismo
jurdico neste sentido (B. Bix, 2000, p. 1621).
O alvo de Finnis o positivismo metodolgico, a ideia de

que possvel uma teoria do direito livre de avaliaes morais.
Nesse sentido, seu debate com Raz ocorre no nvel metodolgico,
e no substantivo, do esquema proposto por Perry.
Voltemos distino. Tanto no nvel substantivo quanto
no nvel metodolgico usa-se o rtulo positivismo para
qualificar ou caracterizar um determinado conjunto especfico de
teses. Ocorre que, como j afirmei, no h uma relao de
implicao lgica entre os dois nveis, de maneira que possvel
aderir ao positivismo em um deles e rejeit-lo no outro. Isso cria
uma dificuldade para o estudo da teoria do direito: identificar a que
nvel estamos nos referindo quando tratamos de determinada tese.
Essa dificuldade ainda mais acentuada se levarmos em conta que
a prpria distino entre os nveis substantivo e metodolgico
(bem como o lugar preciso em que devemos traar a linha que
divide os dois nveis) no unnime: Macedo Jnior, por
exemplo, parece situar a tese das fontes sociais entre os
compromissos tericos do positivismo metodolgico, enquanto Perry
a coloca como parte do positivismo substantivo. Como, ento,
definir em que nvel estamos debatendo quando debatemos uma
determinada tese de teoria do direito?
Afirmei anteriormente que clareza e bom senso bastariam para
nos permitir distinguir quando estamos lidando com uma ou outra
das duas faces do positivismo jurdico apresentadas acima. No
entanto, possvel tornar essa distino ainda mais clara se

adotarmos uma terminologia um tanto especfica que nos permita
diferenciar mais facilmente as teses pertencentes ao positivismo
substantivo e metodolgico.
Uma alternativa possvel chamar de descritivismo a posio
segundo a qual para construirmos teorias do direito no
necessrio (nem recomendvel) recorrermos a argumentos morais
o que Perry chamou de positivismo metodolgico. De acordo
com o descritivismo, uma tese substantiva de teoria do direito (por
exemplo, a tese das fontes sociais) ser verdadeira se descrever (em
um sentido de descrever que deveremos ainda explorar)
adequadamente seu objeto. Argumentos morais esto, desta forma,
excludos do conjunto de razes relevantes que um terico do
direito deve levar em conta para avaliar uma tese substantiva.
Em oposio ao descritivismo, os defensores do que se
poderia chamar normativismo rejeitam que a teoria do direito seja um
empreendimento terico moralmente neutro. Para eles, as teses
substantivas da teoria do direito devem estar (e de fato esto)
respaldadas em argumentos morais: a teoria do direito , portanto,
normativa. Se a tese das fontes for verdadeira, por exemplo, ela o
ser porque coloca o direito em sua melhor luz ou descreve
adequadamente o caso central do conceito de direito (construdo a
partir de avaliaes diretamente morais). Tanto num caso como no
outro, no h neutralidade moral.
O termo normativismo aplicar-se-ia teoria de autores
jusnaturalistas como John Finnis. No entanto, ele melhor
(porque mais abrangente) do que um termo como, por exemplo,
jusnaturalismo metodolgico. A razo disso que no s autores
autodeclarados jusnaturalistas endossam a ideia de que a teoria do
direito no um empreendimento terico separado de valores
morais, o que sugere que o normativismo no uma tese
tipicamente jusnaturalista. O caso mais exemplar disso Ronald
Dworkin, um dos principais crticos normativistas do positivismo,
cuja teoria frequentemente descrita como interpretativista e no
propriamente jusnaturalista. Se verdade que, ao considerarmos
Finnis um autor representativo da tradio de teorias da lei natural,
possvel reconhecer no jusnaturalismo duas faces (uma
substantiva e outra metodolgica), tambm verdade que a tese

metodolgica de Finnis no , contemporaneamente, tipicamente
jusnaturalista, razo pela qual seria prefervel utilizarmos o termo
normativismo para nos referirmos a ela.
Contudo, como todo termo genrico utilizado para fazer
referncia a um conjunto bastante variado e por vezes heterogneo
de autores e teorias, descritivismo e normativismo tambm
tm um carter bastante esquemtico. Isso quer dizer que muitas
diferenas especficas entre autores so deixadas de lado quando
nos referimos a eles, genericamente, como descritivistas e
normativistas. A melhor maneira de superar esse problema
estabelecer, de maneira clara, que caractersticas o termo inclui e
que caractersticas ele no inclui dentro dos critrios relevantes
para sua aplicao. A disputa entre descritivistas e normativistas
pode ser descrita como uma disputa a respeito do que chamarei de
tese da neutralidade. Ela pode ser expressa da seguinte forma:
TN: A teoria do direito no deve realizar

avaliaes morais a respeito do seu objeto.
Como deve estar claro, descritivistas endossam TN,

enquanto normativistas a rejeitam. O critrio para aplicao do
termo, portanto, apenas a posio dos autores a respeito de TN.
Isso implica que autores com concepes metodolgicas distintas
podero estar juntos sob o mesmo manto descritivista tudo o
que necessrio que ambos endossem TN. Um exemplo deve
bastar para ilustrar esse ponto.
Brian Leiter, de acordo com a caracterizao do
descritivismo apresentada acima, seria um terico descritivista.
Para ele, a filosofia em geral, e a teoria do direito em particular, no
seriam nada mais do que a parte abstrata das teorias cientficas
de sucesso e, como tal, deveriam guiar-se apenas por valores
epistmicos aplicados a essas teorias. Como no aplicamos valores
morais na elaborao de teorias cientficas, tambm no
deveramos aplic-los na avaliao de teorias jurdicas (e
filosficas). Portanto, TN verdadeira.
Jules Coleman outro autor que podemos considerar

descritivista. Segundo Coleman, a teoria do direito uma teoria do
conceito de direito que no precisa (sob o risco de petio de
princpio) garantir uma inferncia de legitimidade moral a partir da
simples legalidade. A teoria do direito seria normativa apenas num
sentido banal de ser responsiva s normas que governam a
construo de teorias e essas normas no so morais
(COLEMAN, 2001, p.178). Para Coleman, portanto, TN
verdadeira.
Temos aqui, ento, dois autores que defendem TN e que,
de acordo com a caracterizao apresentada, seriam considerados
descritivistas (ou positivistas metodolgicos). No obstante esse
fato, um erro considerar que ambos tm uma mesma concepo
a respeito da natureza da teoria do direito. Leiter um dos
principais (seno o principal) proponente de uma verso
naturalizada da teoria do direito. Essa teoria do direito
naturalizada, no entanto, extensamente criticada por Coleman,
que defende o uso do mtodo de anlise conceitual, expressamente
rejeitado por Leiter e pelos assim chamados naturalistas. No
podemos assumir, portanto, que, por estarem os dois no lado
descritivista da disputa, tanto Leiter quanto Coleman entendem o
projeto da teoria do direito (e os mtodos apropriados a ela) da
mesma forma. Na verdade, no entendem.
O carter esquemtico a que fiz referncia deve-se, ento,
existncia de tericos que mantm divergncias fundamentais a
respeito dos mtodos da teoria do direito no mesmo campo da
disputa (descritivista ou normativista, ou, ainda, no campo do
positivismo e anti-positivismo metodolgico). Isso no surpresa,
mas importante fazer o esclarecimento de forma expressa para
que se evite qualquer tipo de leitura que tente ver nos autores
descritivistas algum compromisso maior do que a defesa de TN.
claro que pode haver outro compromisso amplamente partilhado
entre os autores que identifico como descritivistas, mas, ao usar o
termo, quero me referir, prioritariamente (seno exclusivamente)
posio dos autores em relao a TN.
Isso nos leva a um segundo ponto. Os termos descritivista,
descritivo e descrio, no contexto do debate metodolgico, so
ambguos. Para que possamos utiliz-los de maneira proveitosa,

necessrio delimitar de maneira precisa em que sentido eles esto
sendo utilizados.
O termo descritivo (e os correlatos descritivista e
descrio) pode ter o sentido dado por Hart no ps-escrito a The
Concept of Law. Para Hart, sua teoria seria descritiva no sentido
de ser moralmente neutra e no ter nenhum objetivo justificatrio.
Isso significa, na explicao de Hart, que a teoria do direito no
procura justificar ou recomendar com base em fundamentos
morais ou de outro tipo as formas e estruturas que aparecem na
[sua] explicao geral do direito (Hart, 1994, p. 240).
Esse sentido de descritivo foi formalizado anteriormente
como uma posio tomada em relao uma tese em especfica: a
tese da neutralidade. Endossar TN o mesmo que sustentar que a
teoria do direito deva ser moralmente neutra e, nesse sentido, o
conceito de descritivismo tem uma clara influncia hartiana.
O uso do termo descritivo (e descritivista) para
caracterizar a teoria de Hart (e de outros autores com
compromissos tericos similares), contudo, foi considerado por
alguns tericos como um equvoco. Segundo Coleman (2001,
p.173), o termo teoria do direito descritiva (descriptive jurisprudence)
utilizado por Hart um rtulo infeliz. Para John Gardner (2012,
p. 275), a caracterizao do trabalho de Hart como sendo uma
espcie de empreitada descritiva enganadora e Hart teria
feito melhor se a tivesse abandonado.
Para esses autores, o epteto descritivo usado para
referir-se s teorias do direito transmite a falsa ideia de que o que
os tericos descritivos esto fazendo algum tipo de descrio
emprica do fenmeno concreto conhecido como direito. Isto ,
suas explicaes do que seja o direito seriam resultado de
observaes, medies e comparaes do que acontece num
conjunto determinado de sistemas jurdicos (ou mesmo, na
totalidade dos sistemas jurdicos) existentes. O problema do uso
do termo descritivo, segundo eles, que descritivo pode bem
significar emprico, e um erro caracterizar a teoria de Hart (e,
nesse sentido, de Coleman, Raz e outros) como emprica. Ao dizer
que Hart um terico descritivo poderamos passar a
(supostamente) falsa imagem de Hart como um terico que

fornece explicaes empricas a respeito do fenmeno jurdico o
que no se ajustaria, segundo eles, aos objetivos e mtodos do
autor de The Concept of Law.
No necessrio insistir muito nesse ponto. O problema
apontando por Coleman e Gardner em relao ao termo descritivo
que ele pode significar emprico e autores como Hart e Raz
no esto engajados em um empreendimento emprico. Mas
entender descritivo como emprico s uma das
possibilidades disponveis: como o prprio Gardner reconhece,
podemos entender o termo descritivo como significando,
simplesmente, no-avaliativo. Nesse sentido, e somente nesse, a
teoria de Hart seria descritiva. questionvel, portanto, se Hart
pode ser criticado por auto-caracterizar sua teoria como descritiva,
j que ele prprio faz questo de especificar o sentido preciso em
que devemos entender essa caracterizao. Descritivo, para ele,
nada mais do que moralmente neutro. possvel entendermos
o termo descritivo de outra forma, mas no faz sentido faz-lo
quando o autor que popularizou o termo apressou-se em adiantar
em que sentido o estava utilizando.
Seja como for, importante perceber que o debate entre
descritivistas e normativistas gira em torno de TN, que , ao fim e
ao cabo, o ncleo da divergncia do debate entre positivistas e no-
positivistas no nvel metodolgico. Este captulo mostrou como a
distino entre esses dois nveis tericos tem marcado as
discusses contemporneas de teoria do direito, o que nos obriga
a ter ateno redobrada na identificao do nvel em que
determinado argumento est sendo proposto. Apresentei uma
alternativa para se evitar a ambiguidade que o uso do termo
positivista, em ambos os nveis, pode gerar. Vimos, contudo, que
o termo descritivismo no est, ele prprio, isento de suas prprias
ambiguidades. Ainda assim, seja por uso de um termo mais preciso,
seja por uma maior ateno na anlise e exposio tericas,
fundamental que o estudante e o pesquisador levem em conta as
vrias faces do positivismo jurdico - e do debate contemporneo
de teoria do direito.
CAPTULO 2
MTODO E SUBSTNCIA NO
POSITIVISMO JURDICO DE JOSEPH RAZ
O positivismo jurdico tradicionalmente entendido como
a tese que afirma a separao (necessria ou contingente) entre
direito e moral, tese rejeitada pelos no-positivistas, que afirmam
existir uma conexo necessria entre direito e moral (Raz, 2011b,
pp. 313314). A virada metodolgica citada no captulo anterior,
no entanto, trouxe tona outro problema que divide positivistas e
no-positivistas: trata-se agora de enfrentar o problema a respeito
das relaes entre avaliaes morais e teoria do direito ou, de
maneira mais genrica, a respeito da natureza (descritiva ou
normativa) dessa teoria. John Finnis (2011a, p. 32) resumiu a
questo metodolgica que divide positivistas e no-positivistas da
seguinte maneira: mesmo possvel uma teoria do direito
puramente descritiva, cem por cento normativamente inerte? Pode
tal teoria identificar que caractersticas todo o guiamento jurdico
necessariamente possui?. Neste captulo, analiso os argumentos
de Joseph Raz, um dos mais influentes tericos do direito
contemporneos, a favor da possibilidade de uma teoria do direito
normativamente inerte, e argumento que, ao contrrio do sugerido
por Jeremy Waldron (2004), o positivismo jurdico exclusivo de
Raz (segundo o qual valores morais no podem contar como
critrios de validade jurdica) defendido com base nessa
metodologia, e no com base em argumentos morais. Concluo, ao
final, que, para Raz, o positivismo no uma teoria acerca de como
devem os juzes decidir os casos ou como devem as pessoas se
comportar em relao a ele: crticas que se dirijam a uma leitura do
positivismo que afirme uma dessas duas posies no se aplicam,
sem maiores argumentos, teoria de Raz.
2.1 O mtodo descritivista de Joseph Raz

Este artigo tem o objetivo analisar os argumentos de
Joseph Raz a favor do que chamei de descritivismo a ideia de que a
teoria do direito um empreendimento normativamente inerte e

separado, portanto, da filosofia poltica e moral. O pressuposto
implcito na formulao anterior o de que Raz um autor
descritivista. Entretanto, esse no um pressuposto
universalmente aceito nem inquestionavelmente verdadeiro. Para
Jeremy Waldron (2004, p. 414), por exemplo, o positivismo
exclusivo no raro proposto como uma tese normativa (e no
conceitual) e o fato de algum advogar essa posio (como o caso
de Raz) levanta a questo de se o seu positivismo em teoria do
direito tem uma colorao normativa. De acordo com Waldron,
Raz talvez seja um dos autores que entendem o positivismo
como uma teoria normativa, e no conceitual e descritiva. Para
Waldron, implcita na tese positivista exclusiva, est a premissa
metodolgica de acordo com a qual bom e desejvel (do ponto
de vista moral) que os critrios de validade jurdica no incluem
valores morais.
O primeiro passo do captulo ser, ento, mostrar porque
a teoria do direito de Raz melhor entendida como uma teoria
descritiva, e no normativa como sugerido por Waldron. Esse
objetivo precisa ser adequadamente entendido: no se trata de
afirmar que o positivismo jurdico melhor entendido como uma
tese descritiva, mas sim estabelecer que, nos textos de Raz, assim
que ele trata o positivismo e de acordo com essa metodologia que
ele avana suas teses. Este tpico ser dedicado a apresentar os
detalhes da concepo metodolgica de Joseph Raz e, a partir da
apresentao destes detalhes, mostrar porque sua metodologia ,
ao contrrio do sugerido por Waldron, um caso especfico de
descritivismo (e, portanto, um exemplo claro de positivismo
metodolgico).
2.1.1 Conceito e Natureza do direito

A teoria do direito, segundo Raz (2011a, p. 17), deve
explicar a natureza do direito, o que, para ele, significa elucidar as
caractersticas necessrias do direito que explicam aquilo que o
direito : ou seja, no qualquer caracterstica necessria, mas
apenas as caractersticas necessrias no-triviais capazes de fazer
avanar o nosso entendimento do direito enquanto instituio

social (Dickson, 2001, p. 18). Essas caractersticas estaro
presentes onde quer e quando quer que exista um sistema jurdico.
Essa a principal diferena entre a teoria do direito e a sociologia
jurdica: aquela est preocupada com o que essencial ao direito;
esta, com o que importante, mas contingente.
um critrio de adequao de uma teoria do direito que ela

verdadeira para todos os casos intuitivamente claros de
sistemas jurdicos locais. Na medida em que uma teoria do
direito deve ser verdadeira para todos os sistemas jurdicos,
as caractersticas identificadoras pelas quais ela os
caracteriza devem, necessariamente, ser muito gerais e
abstratas. Ela deve desconsiderar aquelas funes que
alguns sistemas jurdicos desempenham em algumas
sociedades devido a condies sociais, econmicas ou
culturais especiais dessas sociedades. Ela deve fixar-se
apenas naquelas caractersticas dos sistemas jurdicos que
elas devem possuir a despeito de circunstncias especiais
das sociedades nas quais eles vigoram. Essa a diferena
entre a filosofia jurdica e a sociologia do direito. A ltima
est preocupada com o contingente e com o particular, a
primeira com o necessrio e universal. A sociologia do
direito fornece uma riqueza de informaes e anlises
detalhadas das funes do direito em algumas sociedades
particulares. A filosofia jurdica deve contentar-se com
aquelas poucas caractersticas que todos os sistemas
jurdicos necessariamente possuem (Raz, 2011b, pp. 104
105).
A sociologia do direito e a filosofia (ou teoria) do direito

podem, primeira vista, estar ambas preocupadas com o que o
direito (Lacey, 2006). essa aparente semelhana inicial que
explica o porqu de Raz precisar diferenci-las. Para ele, no
entanto, a sociologia do direito est interessada em caractersticas
contingentes e particulares dos sistemas jurdicos concretos,
enquanto a teoria do direito est preocupada com aquilo que
universal e necessrio. "Uma teoria consiste em verdades
necessrias", afirma Raz (2011a, p. 24), "pois s verdades
necessrias sobre o direito revelam a natureza do direito". A

natureza de um objeto consiste, conforme se infere do trecho
acima, naquele conjunto (pequeno) de caractersticas que o objeto
necessariamente possui: isto , aquelas caractersticas que uma
possvel instncia do objeto deve possuir para poder contar como
uma verdadeira instncia daquele objeto. Ficam de fora do escopo
da teoria direito aquelas caractersticas que, a despeito de serem
importantes, teis e interessantes, no so necessrias.
O objetivo primrio do terico, portanto, explicar a
natureza do direito. Alm de ser diferente, segundo Raz, de um
empreendimento sociolgico, ela tambm diferente de uma
teoria da deciso judicial: no objetivo da teoria do direito, para
ele, oferecer razes que justifiquem uma deciso judicial ou
responder questo sobre como deveriam os juzes decidir casos
concretos.
Dado que o objetivo da teoria explicar a natureza do
direito, o mtodo adequado para se chegar a essa natureza uma
anlise do conceito de direito. Para Raz, entretanto e este um
ponto importante esse conceito no uniforme nem nico: no
h algo como o conceito de direito e este conceito no o
mesmo nem ao longo do tempo nem em sociedades distintas (Raz,
2011a, pp. 9495). possvel, inclusive, que exista direito sem que
haja, na sociedade em questo, um (ou o nosso) conceito de direito
(Raz, 2011a, pp. 3641). Nossa sociedade, no entanto, possui um
conceito de direito (o nosso conceito de direito) e atravs deste
conceito que podemos chegar natureza do nosso objeto.
Raz precisa explicar, contudo, porque a anlise de um
conceito geogrfica e temporalmente limitado nos permitiria
explicar a natureza do direito, i.e., as caractersticas essenciais de
uma instituio que no existe apenas em nossa sociedade ou nas
sociedades que compartilham o nosso conceito. Uma alternativa
possvel para resolver esse problema seria assumir que o conceito
de direito um conceito de tipo hermenutico. Um conceito
hermenutico possui duas caractersticas principais: (i) ele possui
uma funo hermenutica (i.e., o conceito figura na maneira pela qual
tornamos nossas prticas inteligveis para ns mesmos); e (ii) a
funo hermenutica fixa a extenso do conceito (Farrell, 2006, p.
1002). Em outras palavras, a extenso dos conceitos

hermenuticos determinada em relao quilo que entendemos
que o conceito seja (Farrell, 2006, p. 1002).
H algumas evidncias nos textos de Raz que reforam a
ideia de que, para ele, o conceito de direito um conceito de tipo
hermenutico, ainda que ele prprio no utilize essa terminologia
especfica. A mais explcita dela a afirmao de que
o conceito de direito parte de nossa cultura e de nossas

tradies culturais. Ele desempenha um papel na maneira
pela qual pessoas ordinrias bem como profissionais do
direito entendem suas prprias aes e a dos demais. Ele
faz parte da forma pela qual conceitualizamos a realidade
social. Mas a cultura e tradio da qual o conceito uma
parte no lhe fornece nem contornos precisamente
definidos nem um foco claramente identificvel (...) Cabe
teoria do direito selecionar aqueles que so centrais e
significativos para a maneira pela qual o conceito
desempenha o seu papel no entendimento das pessoas a
respeito da sociedade, elabor-los e explic-los (...)
Diferentemente de conceitos como massa e eltron, o
direito um conceito usado pelas pessoas para entenderem
a si mesmas. Ns no somos livres para escolher qualquer
conceito frutfero (Raz, 1994, p. 237).
Ao afirmar que o conceito de direito desempenha um

papel na maneira pela qual pessoas ordinrias bem como
profissionais do direito entendem suas prprias aes e a dos
demais, Raz afirma a funo hermenutica do conceito; ao
diferenci-lo dos conceitos de massa e eltron, e dizer que ele
usado pelas pessoas para entenderem a si mesmas, Raz afirma que
a funo hermenutica fixa a extenso do conceito.
A anlise filosfica do nosso conceito de direito, no
entanto, no prejudica o carter geral da teoria do direito: isto
porque, ainda que se trate de um conceito que Raz chama de
paroquial, ele aplica-se a outras instituies polticas alm das
nossas prprias. H sociedades que no possuem o nosso conceito
de direito, ou que conceitualizam suas prprias instituies de
maneiras distintas das nossas isso no significa, no entanto, que
elas no possuam instituies jurdicas. Para Raz, possvel que

exista direito, sistema jurdico e regras jurdicas sem que exista um
conceito de direito compartilhado ou, em outras palavras, que
determinada sociedade entenda suas regras de conduta e seu
sistema normativo como sendo jurdicos. Isso no impede,
contudo, que afirmemos (de acordo com o nosso conceito) que
aquela sociedade possui um sistema jurdico. Isso sugere que h
uma distino fundamental entre as prticas conceituais que
constituem o conceito e as prticas jurdicas que constituem o
objeto do conceito. possvel que uma exista sem a outra e isso
implica que as prticas conceituais (i.e., o conceito de direito no
possui uma relao direta com as prticas jurdicas, que podem
existir e desenvolver-se sem referncia a ele). Nosso conceito de
direito provavelmente estranho cultura das teocracias islmicas,
mas seria absurdo pensar que o Ir, por exemplo, no possui um
sistema jurdico (Raz, 2011a p. 95).
importante notar neste ponto que Raz est interessado
na realidade concreta do direito, i.e., nas suas instituies e as
prticas que o compem, e no no conceito de direito em si
mesmo. A distino entre um e outro, como vimos,
expressamente defendida por Raz quando ele assume que
possvel existir direito sem que haja um conceito compartilhado de
direito, e que possvel que existam instituies jurdicas sem que
os membros da comunidade em que existem essas instituies
estejam cientes desse carter. Em relao essa realidade,
diversos conceitos podem ser construdos. Nossa sociedade, no
entanto, desenvolveu um conceito de direito, e atravs desse
nosso conceito que ganhamos acesso natureza dessas prticas.
Nossa sociedade compartilha um mesmo conceito de
direito (da se falar no nosso conceito de direito) e no
necessrio (e nem recomendvel) que o terico elabore um novo
(e melhorado) conceito ou mesmo que escolha dentre um dos
supostamente vrios conceitos existentes. Primeiro porque o
conceito de direito faz parte de nossa cultura e de nossas tradies
culturais, alm de ser parte importante da forma pela qual nossa
sociedade conceitualiza a realidade social. O terico no livre
para distorcer esse conceito de acordo com a convenincia (prtica
ou terica) de tal distoro. Uma das principais tarefas da teoria

do direito, afirma Raz (1994, p. 237), avanar o nosso
entendimento da sociedade ajudando-nos a entender como as
pessoas entendem-se a si mesmas. Em segundo lugar, ainda que
o conceito de direito no seja o mesmo ao longo do tempo e em
lugares e sociedades diferentes, ele o mesmo em nossa sociedade
e, portanto, no existem conceitos distintos disponveis para a
escolha do terico.
2.1.2 Anlise conceitual, intuies e o conceito de direito

Quando compartilhamos um conceito, compartilhamos,
segundo Raz, os critrios para aplicao do conceito (Raz, 2011a,
p. 63). Nossa sociedade compartilha um conceito porque
compartilha os mesmos critrios para julgar a correo da aplicao
do conceito a determinado caso possvel. Como possvel
descobrir esses critrios? A melhor resposta fornecida por Raz
encontra-se no importante artigo Legal Positivism and the Sources of
Law (Raz, 2011b, pp. 3752). Nele Raz analisa as razes que
apoiam e justificam a chamada tese forte das fontes sociais e
conclui que a razo para aceit-la que ela reflete e explica nossa
concepo do direito (Raz, 2011b, p. 52). Essa concepo reflete-
se em distines comumente feitas por juzes, advogados e
cidados a respeito do direito: distinguimos, por exemplo, as
habilidades jurdicas dos juzes de suas virtudes morais;
distinguimos as ocasies em que os juzes aplicam o direito das
ocasies em que o desenvolvem; e distinguimos, ainda, entre o
direito estabelecido e o direito no estabelecido. De acordo com
Raz (2011b, p. 49), a tese das fontes explica e sistematiza essas
distines e essa a razo pela qual deveramos consider-la
correta.
Alm de apresentar as razes pelas quais deveramos aceitar
a sua tese das fontes, Raz apresenta nesse artigo razes que, apesar
de comumente apresentadas a seu favor, so irrelevantes para a sua
verdade enquanto tese de teoria do direito. Para ele, a verdade da
tese das fontes sociais no depende de ela (a) corretamente refletir
o significado da palavra direito; (b) ser recomendada sob o
fundamento de que permite a separao clara entre a descrio do

direito e sua avaliao (moral); e (c) eliminar qualquer tipo de vis
(bias) do investigador (Raz, 2011b, pp. 4145). Raz rejeita,
portanto, que a teoria do direito seja uma teoria semntica (j que
a tese das fontes no se segue do significado da palavra direito)
bem como que as consequncias benficas de aderirmos a
determinada tese possam contar a favor de sua veracidade. Ao
mesmo tempo, ao afirmar que a tese das fontes sociais explica e
sistematiza determinadas distines intuitivas, Raz sustenta que o
argumento a favor de sua tese repousa em caractersticas
fundamentais da nossa compreenso de determinadas instituies
sociais (Raz, 2011b, p. 50) o que indica que nossas crenas
intuitivas a respeito do direito e dos sistemas jurdicos
desempenham um papel destacado em sua teoria.
As distines indicadas por Raz funcionam como
intuies a respeito do direito e do nosso conceito de direito e
compem parte das caractersticas fundamentais de nossa
concepo a seu respeito. Essas intuies revelam os critrios
compartilhados para o uso do conceito e permitem que
delimitemos o nosso conceito (ou concepo) de direito. Ao
argumentar que uma das razes pelas quais deveramos aceitar a
tese das fontes o fato de ela corretamente abarcar e explicar essas
distines intuitivas, Raz mostra que subscreve tradicional
metodologia da anlise conceitual: sondando nossas intuies a
respeito de casos possveis e explcitos de direito e as distines
intuitivas que fazemos a seu respeito possvel, sem sair da
proverbial poltrona, descobrir os critrios compartilhados para
sua aplicao e, dessa forma, explicar a natureza do direito. De
acordo com Raz, por exemplo, distinguimos, intuitivamente, entre
um possvel caso de aplicao do direito de outro possvel caso de
criao do direito. Essa distino intuitiva faz parte de nossa
compreenso do direito e deve ser levada em conta pelo terico
como um teste importante para a verdade de sua teoria. Uma
explicao da natureza do direito que no se ajuste a essas intuies
deve ser rejeitada. Os trechos a seguir reforam essa concluso: se
voc nega que uma certa caracterstica uma caracterstica
necessria de um conceito e eu afirmo que ela , ns iremos
proceder apelando para exemplos claros, analogias, conexes conceituais

aceitas, e iremos atrs de suas implicaes (Raz, 2011a, p. 71).
um critrio de adequao de uma teoria do direito que ela
verdadeira para todos os casos intuitivamente claros de sistemas
jurdicos locais (Raz, 2011b, p. 104).
Essas intuies, contudo, no devem ser avaliadas
individualmente. Raz afirma que o tipo de argumento em questo
a favor da tese das fontes que ela reflete e sistematiza vrias
distines interconectadas incorporadas (embedded) na nossa concepo
de direito (Raz, 2011b, p. 52). Essa afirmao sugere, portanto,
que o teste intuitivo, to central no mtodo raziano, deve levar em
conta um conjunto complexo e inter-relacionado de intuies a
respeito do objeto de anlise, e no intuies individualmente e
isoladamente consideradas. As trs distines intuitivas apontadas
por ele reforam-se umas outras, e a tese das fontes no s se ajusta
individualmente a cada uma delas, mas tambm s trs tomadas em
conjunto.
2.1.3 Explicando as divergncias

Como explicar, dentro do esquema metodolgico
apresentado acima, as frequentes disputas e divergncias existentes
a respeito do que seja o direito? Divergirmos tanto a respeito de
saber qual o direito em determinado caso concreto quanto a
respeito do que , da maneira mais abstrata possvel, o direito.
possvel contornar a dificuldade dentro do quadro metodolgico
traado por Raz? De acordo com ele, sim, possvel.
Para explicar o fato comum de que pessoas discordam a
respeito da correta aplicao do conceito de direito a um caso
determinado, Raz introduz algumas distines importantes, dentre
elas a distino entre o domnio completo de um conceito e sua
posse mnima (Raz, 2011b, pp. 2122). De acordo com essa
distino, as divergncias comuns existentes nas nossas prticas
jurdicas (e mesmo filosficas) podem bem ser explicadas como
diferenas de nvel de domnio de um conceito compartilhado: j
que possvel que algum tenha um conceito (i.e., seja capaz de
utiliz-lo de maneira mais ou menos correta) sem que possua seu
domnio completo (i.e., que no tenha conhecimento de todas as

caractersticas essenciais do objeto ao qual se aplica ou de todos os
critrios adequados para sua aplicao), possvel que pessoas
discordem a respeito dos critrios de aplicao do conceito desde
que uma delas tenha um nvel de domnio do conceito inferior ou
simplesmente diferente da outra.
O exemplo utilizado por Raz (2011a, p. 21) para ilustrar
esse ponto o seguinte: possvel que uma pessoa possua o
conceito de tringulo equiltero sem que saiba que parte da
natureza de tais tringulos serem tambm equingulos. Outra
pessoa pode, ao contrrio, ter esse conhecimento. Ambas
compartilham o mesmo conceito j que sabem que o conceito
aplica-se somente aos tringulos que possuem trs lados iguais.
Uma delas, no entanto, ter um nvel de domnio do conceito
superior, pois sabe que parte da natureza dos tringulos
equilteros serem tambm equingulos. Esse espao lgico criado
pelos diferentes nveis de domnio de um conceito poderia explicar
a divergncia entre duas pessoas a seu respeito.
Junto a isso, Raz argumenta que os critrios adequados
para a aplicao do conceito no so individuais, mas regras
compartilhadas por determinada comunidade lingustica. O
compartilhamento [do conceito], afirma Raz (2011a, p. 66),
estabelecido pelo fato de que todos os usurios da lngua
percebem-se a si mesmos como respondendo a critrios comuns.
A respeito desses critrios comuns, no entanto, possvel que
tenhamos um conhecimento apenas parcial ou mesmo que
estejamos enganados em diversos e importantes aspectos a seu
respeito. No uso de conceitos, prossegue Raz (2011a, p. 134),
ns permitimos que sejamos ignorantes sobre muitos dos seus
aspectos, que possamos utiliz-los de maneira incorreta, e que seu
carter determinado pelas regras governando seu uso na
comunidade, regras cujo entendimento pode iludir qualquer um de ns.
Sendo assim, possvel entender a divergncia entre duas pessoas
a respeito da correta aplicao do conceito como uma divergncia
a respeito da correta explicao dos critrios estabelecidos pela
regra comum para o uso do conceito existente naquela
comunidade.
O exemplo utilizado por Raz, nesse caso, o uso da palavra

mesa. Quando dizemos isto uma mesa, estamos cientes de
estar usando a palavra mesa de acordo com os critrios que
regulam seu uso em Portugus (que poderamos acreditar incluir a
condio de que qualquer mvel com at 50 centmetros de altura,
um tampo plano e sobre o qual colocamos objetos uma mesa).
Mas suponhamos que ao dizer isto uma mesa estejamos
errados. Chamamos de mesa um item que, na verdade, uma
cadeira. No diramos, nesse caso, que no cometemos um erro
porque usei a palavra mesa de acordo com a regra segundo a qual
isto uma mesa e no de acordo com a sua regra segundo a qual
isto uma cadeira. Ns simplesmente no dizemos isso. Pessoas
em situaes como essas reconhecem que cometeram um erro: elas
pretendiam usar mesa no chamado sentido ordinrio do termo.
Tnhamos uma noo de qual seria esse sentido (i.e., de qual seria
a regra comum para o uso da palavra) mas cometemos um erro. A
concluso que Raz elabora a partir desse exemplo a seguinte:
possvel utilizar palavras e conceitos de acordo com regras a
respeito das quais temos apenas conhecimento parcial. possvel,
tambm, que estejamos errados a respeito do critrio comum
compartilhado na nossa comunidade lingustica a respeito do uso
de determinado conceito. A consequncia disso para as
divergncias a respeito do conceito de direito so bastante claras:
possvel que duas pessoas divirjam a respeito do correto uso do
conceito porque elas tm vises distintas dos critrios comuns
compartilhados na comunidade em que vivem. Uma delas,
portanto, ter cometido um erro ou ento concentrando-se numa
parte do critrio distinta da parte na qual a outra se apoiou.
possvel afirmar, diante do exposto, que a metodologia
de Raz est comprometida com a tese da inrcia normativa e que,
ao contrrio da sugesto de Waldron, uma metodologia
descritivista: em nenhum momento da explicao desenvolvida at
aqui h a referncia a valores morais. O conceito definido e
delimitado pelas nossas prticas conceituais; os critrios para
aplicao desse conceito podem ser sondados atravs de nossas
intuies a respeito de casos possveis e explcitos de aplicao de
nosso conceito de direito; as divergncias existentes podem ser
explicadas como diferenas no nvel de domnio de um conceito

ou na explicao dos critrios comuns de aplicao do conceito
estabelecidos pela regra de uso compartilhada na comunidade.
Alm de no incluir argumentos morais em sua metodologia, Raz
rejeita expressamente que esses argumentos possam ser includos:
para ele, o terico no livre para escolher ou elaborar um novo
conceito, j que parte importante do auto entendimento de nossa
sociedade (que o terico deve levar em conta) est condensado
num conceito compartilhado que no podemos distorcer com base
em critrios morais ou pragmticos.
2.2 O Positivismo Jurdico Exclusivo

Com base na metodologia descritivista apresentada acima,
Raz defende seu positivismo jurdico exclusivo: para ele, e como j
vimos, a tese forte das fontes sociais (segundo a qual valores morais
no podem contar como critrios de validade jurdica) explica
adequadamente distines intuitivas importantes que fazemos
quando pensamos a respeito do direito. Esse no , contudo, o
nico argumento de Raz a favor do seu positivismo jurdico
exclusivo. Em Authority, Law, and Morality, Raz desenvolve um
argumento complexo, baseado na noo de autoridade, para
defender a tese das fontes (Raz, 1994, pp. 210237). Explicarei esse
argumento a seguir e mostrarei como, em seus passos
fundamentais, ele baseia-se no mesmo tipo de anlise conceitual
descrito anteriormente.
O objetivo de Raz em Authority, Law, and Morality
defender a tese das fontes (que chamei anteriormente de tese forte
das fontes sociais) contra duas alternativas rivais: a chamada tese
da incorporao (a verso inclusivista da tese das fontes) e a tese
da coerncia (associada, principalmente, a Ronald Dworkin). De
acordo com a tese das fontes, todo o direito exclusivamente
baseado em fontes sociais; para a tese da incorporao, por sua vez,
todo o direito ou baseado em fontes sociais ou implicado pelo
direito baseado em fontes sociais; por fim, a tese da coerncia
afirma que o direito consiste naquilo que foi posto (com base em
fontes sociais) somado melhor justificao (moral) desse direito.
Todas as teses do especial ateno ao direito posto, mas apenas a

primeira no permite a existncia de leis e normas jurdicas que no
sejam baseadas em fontes sociais. Raz, como j sabemos, defende
a tese das fontes.
A questo : por que deveramos preferir a tese das fontes
em detrimento das teses da incorporao ou da coerncia? Essa
questo pode ser explorada de maneiras distintas: em primeiro
lugar, que tipo de argumento relevante para nos decidirmos por
uma das trs teses; em segundo lugar, por que esses argumentos
apoiam a tese das fontes. A primeira maneira tem um carter mais
metodolgico, mas tratarei de ambas a seguir.
O ncleo do argumento de Raz est apoiado na noo de
autoridade e o passo fundamental do seu argumento dado logo no
incio do tpico II do seu texto: Raz (1994, p. 215) assume, nesse
ponto, que o direito tem necessariamente autoridade de facto e que
isso implica que ou ele reivindica autoridade legtima ou visto por
parcela significativa da populao como dotado de autoridade
legtima (ou ambos). Reivindicar autoridade legtima apresentar
(atravs dos oficiais e da linguagem das normas e textos jurdicos)
as demandas do direito como moralmente justificadas. possvel,
porm, que o direito no tenha a autoridade que alegar ter, ou que
no tenha legitimidade to abrangente quanto supe que tenha: a
reivindicao de autoridade legtima, no entanto, parte da
natureza do direito e todo o sistema jurdico afirma que possui
autoridade legtima (Raz, 1994, p. 215).
Raz no oferece um argumento independente para essa
afirmao, no entanto. Ele mesmo afirma que ir assumir que
este o caso. Dada a centralidade dessa assuno, no entanto,
importante avali-la com mais detalhes.
De acordo com Raz, as reivindicaes feitas pelo direito
tornam-se evidentes quando atentamos para a linguagem adotada
nas leis e cdigos legais e nas opinies, pareceres e decises
tomadas por aqueles que falam em seu nome (i.e., seus oficiais).
Elas tambm se revelam no fato de as instituies jurdicas serem
oficialmente designadas como autoridades, por considerarem-se
como detentoras do direito de impor obrigaes e pela suposio
de que seus sujeitos devem a elas obedincia e devem obedecer ao
direito da forma como ele requer ser obedecido. Esses fatos,

tomados em conjunto, apoiariam a tese da autoridade legtima
(Raz, 1994, pp. 215216).
A questo, no entanto, que a afirmao de Raz mais
forte do que as consideraes acima podem fazer parecer: ele no
afirma que a reivindicao de autoridade seja algo comum, tpico
ou recorrente nos nossos sistemas jurdicos para ele, essa uma
caracterstica essencial do direito e dever ser encontrada onde
quer que exista um sistema jurdico. O argumento pressuposto,
neste caso, parece, mais uma vez, apelar s nossas intuies a
respeito do conceito de direito. A reivindicao de autoridade
legtima uma caracterstica essencial do direito porque
intuitivamente no consideraramos um sistema jurdico um
possvel sistema normativo que no fizesse esse tipo de
reivindicao. Se essa sugesto estiver correta, a afirmao de Raz
se apoiaria, mais uma vez, num mtodo de anlise conceitual em
que se testa determinada tese a partir de nossas intuies a respeito
da aplicao do conceito a um conjunto de casos possveis: no
caso, a tese de que todo sistema jurdico reivindica autoridade
legtima testada em face do nosso julgamento intuitivo a respeito
de um possvel sistema normativo que no fizesse essa
reivindicao.
Esse tipo de teste intuitivo expressamente advogado por
Robert Alexy, que subscreve a uma tese bastante similar de Raz:
para Alexy, o direito necessariamente reivindica correo moral, e
a razo bsica para aceitarmos essa tese (tanto em sua substncia,
quanto em seu carter) que, para ele, nossas intuies nos dizem
que um sistema normativo que no afirme ser moralmente correto
no pode sequer contar como um sistema jurdico. A sugesto de
que Raz utiliza o mesmo tipo de argumento para apoiar a tese da
autoridade legtima feita em Finnis (2014a) e estou, obviamente,
acompanhando-o nesta leitura do argumento de Raz.
Quais so as consequncias do fato de o direito
necessariamente reivindicar autoridade legtima, como proposto
por Raz? Tudo depende do que entendemos (ou, pelo menos, do
que Raz entende) por autoridade. Para ele, o conceito de autoridade
pode ser dividido em trs teses: (i) a tese da dependncia; (ii) a tese
da justificao normal; e (iii) a tese da preempo (Raz, 1994, p.

214). De acordo com a primeira tese, toda diretiva dotada de
autoridade deve estar baseada, dentre outros fatores, nas razes
que se aplicam aos sujeitos daquelas diretivas e alm de
representarem a viso de algum a respeito dessas razes; para a
tese da justificao normal, uma pessoa ter autoridade legtima se
o sujeito de suas diretivas tiver mais chances de conformar-se s
razes que se aplicam a ele se ele aceitar as diretivas da suposta
autoridade do que se no o fizer. Por fim, a tese da preempo
afirma que o fato de uma autoridade exigir determinada ao no
uma razo que deve ser adicionada s demais razes que se
aplicam ao sujeito daquela diretiva, mas deve substituir aquele
conjunto de razes (Raz, 1994, p. 214).
Mais uma vez, devemos nos perguntar que tipo de
argumento Raz pode oferecer (ou de fato oferece) em favor de sua
concepo especfica de autoridade. H apenas uma sugesto no
artigo em que Raz desenvolve seu argumento: ela se baseia na
generalizao de um insight capturado na anlise do exemplo de um
rbitro escolhido para decidir uma disputa entre dois litigantes.
Num caso como esse, duas caractersticas importantes devem ser
observadas: em primeiro lugar, a deciso do rbitro , para os
litigantes, uma razo para ao (eles devem agir conforme sua
deciso exatamente porque essa sua deciso); em segundo lugar,
a deciso do rbitro relaciona-se s (i.e., depende das) demais
razes que se aplicam aos litigantes no caso em questo: ela (ou,
pelo menos, deve ser) a opinio do rbitro a respeito dessas razes.
Em terceiro lugar, a deciso do rbitro deve substituir as razes das
quais depende, i.e., ao concordarem em ter sua disputa decidida
por um rbitro, os litigantes concordam em substituir os seus
julgamentos individuais a respeito das razes relevantes pelo
julgamento do rbitro a respeito dessas mesmas razes. Em outras
palavras, a deciso do rbitro para os litigantes uma razo
preemptiva, o que significa que as razes s quais os litigantes
poderiam recorrer para justificar determinada ao antes da deciso
no podem mais ser usadas uma vez que a deciso (que deve
basear-se, em alguma medida, nessas razes) efetivamente
proferida.
As caractersticas apresentadas na situao do rbitro

descrita acima referem-se s teses da dependncia e da preempo.
A tese da justificao normal serviria, na concepo mais geral de
autoridade, para substituir o consenso prvio entre os litigantes
existente na situao do rbitro. Como essas consideraes a
respeito do conceito de autoridade sustentam a tese forte das
fontes sociais? Esse o passo seguinte do argumento de Raz.
O ponto fundamental que liga a exposio anterior tese
forte das fontes sociais o seguinte: se o direito reivindica
autoridade legtima, ele deve ser ao menos capaz de t-la. Isso
porque no faria sentido que o direito ao mesmo tempo afirmasse
possuir autoridade legtima enquanto sequer tivesse a possibilidade
de ter autoridade. Se esse fosse o caso, teramos que admitir que as
afirmaes feitas pelos oficiais membros de determinado sistema
jurdico so ou sistematicamente insinceras ou sistematicamente
erradas (i.e., conceitualmente erradas). Ainda que seja possvel
existir tanto afirmaes insinceras quanto afirmaes
conceitualmente erradas, Raz afirma que a possibilidade de que
uma afirmao que sempre feita pelo direito e pelos sistemas
jurdicos (i.e., pelos oficiais que falam em seu nome) seja resultado
desse tipo de equvoco deve ser rejeitada: possvel que os oficiais
estejam ocasionalmente errados; no possvel, contudo, que eles
estejam sistematicamente errados (Raz, 1994, p. 217).
Duas so as razes pelas quais diramos que algum no
possui autoridade: ou a suposta autoridade no passa no teste
normativo previsto na chamada tese da justificao normal (nesse
caso, as condies normativas para a presena de autoridade
estaro ausentes); ou ela no passa nos testes no-normativos
previstos nas duas demais teses. Uma governante que no atenda
as exigncias da tese da justificao moral (por ser, por exemplo,
perversa e procurar satisfazer apenas a seus interesses egostas) se
enquadrar no primeiro caso; uma governante que no possa
sequer se comunicar com as demais pessoas, se enquadrar no
segundo. No caso de uma autoridade que no passe no teste
normativo da justificao normal, no entanto, ainda podemos dizer
que ela capaz de ter autoridade caso passe nos testes no-
normativos. Uma pessoa que no pode se comunicar, no entanto,
no passar sequer nesses testes e, portanto, no ser sequer capaz

de ter autoridade.
Somando-se esse argumento ao argumento anterior a
respeito da reivindicao de autoridade legtima, obtemos o
seguinte raciocnio: na medida em que o direito necessariamente
reivindica autoridade legtima, ele no pode estar sistematicamente
errado ou conceitualmente confuso a respeito dessa reivindicao;
para que ele possa ter a autoridade legtima que ele alega ter
necessrio, antes de tudo, que ele atenda s condies no-
normativas para poder ter autoridade: apenas se essas condies
forem atendidas far sentido questionar se o direito tambm
satisfaz s exigncias normativas da tese da justificao normal.
por conta disso que Raz se concentra nas condies no-
normativas para a posse de autoridade.
A necessidade de que as duas condies no-normativas
para a posse de autoridade sejam satisfeitas permitem que
afirmemos o seguinte: em primeiro lugar, uma diretiva s pode ser
dotada de autoridade se de fato for (ou, pelo menos, for
apresentada como sendo) a viso de algum a respeito de como os
sujeitos devem agir (tese da dependncia); em segundo lugar, deve
ser possvel identificar a diretiva sem se recorrer s mesmas razes
ou consideraes que a diretiva em questo pretenderia solucionar
(tese da preempo). Imaginemos que o conjunto de razes {R1,
R2, R3} aplique-se a determinado sujeito que considera se deve
agir de uma forma ou de outra. P a uma suposta autoridade e
lana uma diretiva d a respeito de como o sujeito deve agir. Para
que possamos considerar d uma diretiva dotada de autoridade,
necessrio que (a) ela diga respeito (ou pretenda dizer respeito) ao
conjunto de razes {R1, R2, R3} que se aplicam ao sujeito e, alm
disso, represente a viso de P a respeito dessas razes; (b) seja
possvel identificar d sem recorrer ao conjunto de razes {R1, R2,
R3}, a respeito do qual d uma deciso dotada de autoridade.
De acordo com Raz, apenas a tese das fontes sociais
compatvel com as duas condies no-normativas apresentadas
acima e, portanto, apenas ela compatvel com a reivindicao de
autoridade que faz parte importante da natureza dos sistemas
jurdicos. Tanto a tese da coerncia quanto a tese da incorporao
permitiriam que uma norma se tornasse jurdica pelo seu carter

moralmente correto. No entanto, isso desafiaria a reivindicao
de autoridade feita pelo direito, j que seria possvel existir leis que
no representariam o julgamento de qualquer pessoa ou instituio
a respeito do que os seus sujeitos devem fazer (o que viola a
primeira condio, expressa na tese da dependncia) e, alm disso,
faria o direito depender, em determinados casos, de uma avaliao
direta do conjunto de razes relevantes que uma lei ou norma
dotada de autoridade deveria antecipar e excluir. Esse argumento,
combinado com o primeiro argumento segundo o qual a tese das
fontes se ajusta a um conjunto importante e sistemtico de
distines intuitivas que fazemos a respeito do direito, provariam
a veracidade do positivismo jurdico exclusivo e deporiam a favor
da teoria positivista de Raz. Nenhum apelo ao carter bom ou
desejvel das caractersticas do conceito ou da natureza do direito
foi necessrio. Raz tambm no afirmou que os juzes devem decidir
o caso de acordo com as regras juridicamente validadas de acordo
com a tese forte das fontes sociais: o argumento acima foi
apresentado como a explicao de um conceito compartilhado em
determinada sociedade e no como uma anlise normativa dos
deveres e obrigaes morais dos juzes. De acordo com o nosso
conceito, os critrios de validade contidos na regra de
reconhecimento no podem incluir valores morais: mas se isso
bom ou ruim, ou se isso depe a favor ou contra a legitimidade do
direito, so questes totalmente distintas. A tese forte das fontes
sociais segue-se de uma anlise conceitual. Como devem os juzes
decidir os casos, ou como devem os cidados comportar-se diante
do direito, so temas que no esto no estrito domnio da teoria do
direito (entendida como teoria acerca da natureza do direito).
2.3 Concluso
Como vimos, a metodologia de Raz utiliza um mtodo
moralmente neutro de anlise conceitual para elucidar a natureza
do direito. Sondando nossas intuies a respeito de casos possveis,
possvel testar os limites do nosso conceito compartilhado e
explicar os critrios que utilizamos para aplic-lo. Esse conceito
compartilhado, por sua vez, no pode e nem deve ser distorcido

pelo terico com base em argumentos morais externos ao prprio
conceito. O positivismo jurdico exclusivo est baseado na intuio
fundamental de que o direito reivindica autoridade legtima. Ainda
que o conceito de autoridade tenha um aspecto normativo
importante (condensado na tese da justificao normal), tudo que
necessrio para o terico defender a tese forte das fontes sociais
concentrar-se nas condies no-normativas para a posse de
autoridade. Analisando as implicaes dessa intuio bsica, Raz
chega a concluso que o direito no pode incorporar valores
morais como critrios relevantes de validade jurdica isto violaria
as condies no-normativas para a posse de autoridade. Nada
disso sugere, contudo, que esse fato seja bom ou desejvel, ou,
mesmo que seja, que esse carter moralmente positivo conte a
favor da verdade da tese. O positivismo jurdico exclusivo segue-
se da anlise do nosso conceito, e o terico no precisa se
comprometer com a legitimidade ou moralidade da tese das fontes.
Duas concluses principais seguem-se da exposio
anterior: a primeira que, ao contrrio de caracterizaes comuns,
o positivismo de Raz, ao se apresentar como uma tese puramente
conceitual, no pretende dizer como os juzes devem decidir casos
concretos ou qual deve ser a postura dos cidados diante das leis
(ele no uma teoria da deciso judicial nem uma teoria da
obrigao moral de obedecer ao direito). Caricaturas muito
presentes em manuais introdutrios, que pintam o positivismo
como uma teoria que afirma que os juzes devem ser estritamente
legalistas, formalistas ou insensveis s demandas da justia, no se
aplicam ao positivismo de Raz. Crticas feitas essa caricatura,
portanto, no afetam em nada a validade de suas teses. A segunda
concluso est relacionada ltima afirmao se verdade que
crticas caricatura comum do positivismo no atingem a teoria de
Raz, tambm verdade que ela no est imune a crticas. A teoria
de Raz pode ser criticada e, como vimos, a crtica pode dirigir-se
tanto ao contedo de suas teses quanto metodologia que ele
utiliza para defend-las. importante ter em mente ambos os
nveis para que possamos no s entender, mas tambm avaliar
criticamente, o positivismo raziano.
CAPTULO 3
SCOTT J. SHAPIRO E A METODOLOGIA
DA TEORIA DO DIREITO
No captulo anterior, analisei com detalhes a meta-teoria
do direito defendida por Joseph Raz. Ela no , contudo, a nica
posio positivista existente no debate metodolgico em teoria do
direito. O recente livro de Scott J. Shapiro, Legality, insere-se nesse
contexto de disputas metodolgicas e oferece alguns argumentos
originais que so teis para analisarmos a fora do argumento do
positivismo metodolgico. O primeiro captulo de Legality,
intitulado What Is Law (and Why Should We Care)? representa uma
tomada de posio em relao s diversas questes apresentadas
at agora: para Shapiro, a teoria do direito um empreendimento
normativamente inerte, i.e., ela no recorre (nem deve recorrer) a
argumentos morais; o mtodo apropriado para responder clssica
pergunta da teoria do direito o que o direito? , segundo ele,
o tradicional mtodo de anlise conceitual; e o ponto de partida
desse mtodo o levantamento de trusmos a respeito do direito.
Este captulo analisar a metodologia apresentada por Scott
Shapiro no primeiro captulo de Legality. Irei me concentrar nas
teses apresentadas nesta etapa do seu livro sem preocupar-me se
Shapiro coerente, no restante da obra, com a metodologia que
ele mesmo advoga no seu incio. A razo disso simples: o que nos
interessa aqui analisar a prpria proposta metodolgica, e no a
coerncia de seu uso ao longo de seu texto. Shapiro pode ter se
desviado do mtodo que ele mesmo advogou, mas isso no
representa um argumento direto contra a validez do mtodo. Ainda
assim, concluirei que existem problemas talvez insuperveis
com a metodologia apresentada em Legality. Esses problemas
podem ser resumidos em dois pontos: em primeiro lugar, o apelo
a trusmos a respeito do direito insuficiente; em segundo lugar,
a anlise conceitual defendida por Shapiro est sujeita crtica de
que redunda em argumentos circulares. Essas crticas sero
posteriormente desenvolvidas, em captulos prprios, nos quais
apresento as crticas metodolgicas desenvolvidas por Dworkin e
Finnis ideia de uma teoria do direito moralmente neutra. Por ora,

no entanto, avanarei uma crtica pontual proposta especfica de
Shapiro.
3.1 O que a teoria do direito?

Legality um ambicioso projeto de Scott J. Shapiro. O livro
procura oferecer uma teoria positivista do direito baseada,
primordialmente, na ideia de que as regras fundamentais dos
sistemas jurdicos so planos (Shapiro, 2011, p. 119). Os detalhes
da parte substantiva do livro de Shapiro no nos interessam nos
limites deste artigo. O que nos interessa, aqui, sua discusso
metodolgica no captulo de abertura do livro. Nele, Shapiro lana
as bases do mtodo que (supostamente) ir seguir no restante do
livro. Antes que possamos responder pergunta o que o
direito? necessrio saber o que, de fato, significa essa pergunta
e como poderamos, de fato, respond-la. Nesta etapa do seu livro,
Shapiro procura enfrentar essas questes.
3.1.1 Teoria analtica x teoria normativa do direito

A distino entre teorias normativas e analticas do direito
remonta, pelo menos, distino de Jeremy Bentham entre censorial
jurisprudence e expositorial jurisprudence. Para Bentham, uma
confuso perniciosa a no separao entre o direito como
(objeto da parte expositiva da teoria do direito) e o direito como
deveria ser (objeto da parte censria) (Dickson, 2001, pp. 45).
Shapiro endossa a distino de Bentham logo no incio do
captulo. De acordo com ele, a teoria normativa do direito estaria
preocupada com os fundamentos morais do direito, enquanto a
teoria analtica preocupar-se-ia com seus fundamentos
metafsicos (Shapiro, 2011, p. 2). As teorias normativas, por sua
vez, poderiam ser ainda mais diferenciadas: h as teorias
normativas interpretativas, ocupadas com os fundamentos morais
concretos de sistemas jurdicos especficos; e h as teorias
normativas crticas, ocupadas no com a descrio dos
fundamentos morais concretos dos sistemas jurdicos, mas com a
crtica desses fundamentos ao invs de analisar quais so de fato

os fundamentos morais de determinado sistema jurdico, os
tericos crticos prescreveriam quais deveriam (e quais no
deveriam) ser esses fundamentos morais (Shapiro, 2011, p. 3).
A teoria analtica do direito, no entanto, no est
preocupada com a moral (Shapiro, 2011, p. 3). Os tericos
analticos estudam a natureza do direito, e fazem perguntas tais
como: o que diferencia sistemas jurdicos de outros tipos de
sistemas normativos? Todas as leis so regras? Direitos e
obrigaes jurdicos so espcies de direitos e obrigaes morais?
A distino de Shapiro, assim, bastante tradicional.
Contudo, ela no captura parcela importante das controvrsias
reais a respeito da metodologia da teoria do direito. Os autores
frequentemente citados como defensores do carter normativo da
teoria do direito esto tambm preocupados com as perguntas que
Shapiro afirma serem de interesse exclusivo dos tericos analticos.
O ponto de divergncia est nos mtodos adequados para
responder a essas perguntas que, para alguns, envolveriam o
recurso a argumentos morais. John Finnis, por exemplo, est to
preocupado quanto Hart ou Raz em responder pergunta o que
o direito?. Ele um terico normativo no sentido de que
acredita que, para se responder a essa pergunta, necessrio
realizar avaliaes morais (Finnis, 2011e, pp. 317). um erro
afirmar que ele est preocupado com uma pergunta distinta (o que
deve ser o direito? ou que contedo o direito deve ter?). Nesse
aspecto, o esquema apresentado por Shapiro inadequado por ser
insuficiente: ainda que haja de fato o tipo de teoria do direito
normativa que Shapiro apresenta, os debates metodolgicos
travados entre Hart, Raz, Finnis e Dworkin no explicado por
essa diviso (Dickson, 2001, pp. 3038).
Essa inadequao, contudo, no precisa nos desviar do
foco do artigo. Mesmo que Shapiro utilize um esquema conceitual
equivocado (ou, ao menos, insuficiente), possvel isolar suas teses
metodolgicas dessa diviso inicial. Shapiro est interessado na
parte analtica da teoria do direito. A pergunta que seu livro procura
responder : o que o direito? Assim como ele, entretanto,
diversos outros tericos inclusive defensores do carter
normativo da teoria do direito esto interessados nessa pergunta.

Vejamos, ento, como Shapiro a entende e como julga que deve
ser respondida.
3.1.2 Os vrios sentidos da pergunta o que o direito?

A pergunta central da teoria analtica do direito disciplina
qual Shapiro afirma estar engajado o que o direito?. O real
sentido dessa pergunta, no entanto, no claro, e Shapiro procura
esclarec-lo discutindo exatamente a que pergunta os tericos do
direito oferecem respostas.
A ambiguidade da pergunta o que o direito? mais
grave em ingls. Shapiro diferencia, assim, a pergunta what is
law? de what is the law?. Em portugus a diferena entre as duas
mais sutil, j que traduzimos ambas utilizando o artigo definido
o. De acordo com Shapiro, contudo, a pergunta what is the
law? reflete um desejo de entender o que o direito numa
questo particular e o tipo de questo que um cliente
provavelmente iria fazer ao seu (sua) advogado(a) (Shapiro, 2011,
p. 7). A pergunta what is law (sem o artigo definido the), por sua
vez, reflete o esforo filosfico de entender a natureza do direito em
geral e no o atual estado do direito de determinada comunidade
a respeito de uma situao real ou imaginria. Para entendermos os
sentidos diferentes que Shapiro atribui aos dois tipos de perguntas
poderamos traduzir a primeira delas como o que o direito? e a
segunda por qual o direito? (i.e., qual o direito neste caso
concreto). Para Shapiro, as duas so perguntas distintas, e os
tericos do direito s esto interessados em uma delas: eles esto
interessados na natureza geral do direito.
A pergunta o que o direito? pode ser entendida, ainda,
de outra forma: ela pode ser entendida como equivalente
pergunta o que direito?, esta ltima sendo uma pergunta a
respeito do significado da palavra em questo. Para Shapiro,
contudo, ainda que alguns tericos tenham confundido as duas
perguntas, apenas uma delas interessa teoria do direito. Filsofos
e tericos do direito no so lexicgrafos e no esto interessados
no significado de palavras. Eles esto interessados no referente da
palavra direito, i.e., na natureza da instituio a que comumente

nos referimos atravs da palavra direito. Alm disso, Shapiro nota
que se equacionssemos a teoria do direito com uma investigao
acerca do significado da palavra direito, restringiramos o escopo
da disciplina s comunidades que compartilham aquele idioma e
mesmo se nos restringssemos, por exemplo, palavra inglesa
law, perceberamos que ela usada tambm em contextos no-
jurdicos (para referir-se a mathematical laws, divine laws etc.) (Shapiro,
2011, p. 8). Como os limites e contextos de uso de uma palavra so
fatores acidentais a determinado idioma e a determinada
comunidade lingustica, no disso que o terico do direito se
ocupa afinal, como j vimos, o que lhe interessa a natureza geral
do objeto a que nos referimos como direito.
3.1.3 A Natureza do Direito
Tentar responder pergunta o que o direito? tentar

elucidar ou investigar a natureza do direito (Shapiro, 2011, p. 7). A
teoria do direito ser bem-sucedida se explicar de maneira
adequada essa natureza. Mas o que significa a natureza de algo e o
que poderia contar como uma explicao dessa natureza?
Para Shapiro, h dois tipos de questes envolvidas na
elucidao de natureza de um objeto: a questo da identidade e a
questo da implicao. Quando investigamos a natureza de algo
podemos estar interessados na identidade desse algo, i.e., do
nosso objeto de estudo. Perguntar a respeito da identidade de um
objeto perguntar o que est envolvido no fato de ele ser aquele
objeto, e no outro. Por exemplo: quando filsofos do
conhecimento investigam a natureza do conhecimento, eles esto
interessados em responder o que faz de um possvel caso de
conhecimento um autntico caso de conhecimento. A resposta
clssica que conhecimento crena verdadeira e justificada essa
seria a resposta questo da identidade. Um exemplo hipottico
de conhecimento torna-se um caso autntico de conhecimento se
envolver uma crena que tanto verdadeiro quanto justificada.
Em geral, afirma Shapiro (2011, p. 8), perguntar sobre a
identidade de X perguntar o que h a respeito de X que o torna

X e no Y ou Z ou qualquer outra coisa.
possvel, entretanto, que ao investigar a natureza de um
objeto estejamos interessados no nas caractersticas que o tornam
aquele objeto (e no outro), e sim naquilo que se segue
necessariamente de ele ser aquele objeto. H uma diferena
importante entre as duas questes: possvel que um objeto X
necessariamente tenha determinada caracterstica sem que essa
caracterstica explique a identidade do objeto (porque, por
exemplo, outros objetos tambm possuem a mesma caracterstica).
Ser primo uma caracterstica necessria do nmero 3, mas ela no
explica a identidade do nmero 3 (que explicada pela propriedade
de ser o sucessor do nmero 2) porque existem outros nmeros
primos. Ainda assim, ser primo uma caracterstica necessria do
nmero 3 e, portanto, parte de sua natureza.
Essas consideraes abstratas so introduzidas por Shapiro
para explicar em que sentido um terico do direito est preocupado
com natureza do direito. Ele no est preocupado com todas as
caractersticas que o direito necessariamente possui, mas to
somente com aquelas que lhe so necessrias e distintivas, isto , que
so peculiares e permitem diferenciar o direito de outros objetos
similares. Essas caractersticas podem ser descobertas
respondendo s duas questes acima, mas nem todas as respostas
a ela so interessantes, porque muitas delas so triviais ou ociosas.
O direito no pode cometer um estupro ou apaixonar-se: essas so
caractersticas necessrias, mas nenhum terico (nem qualquer
pessoa razovel) est interessado nelas.
3.2 Anlise conceitual

O tpico anterior apresentou a primeira parte do captulo
de Shapiro. A parte seguinte inicia-se no tpico intitulado
Conceptual Analysis e nele Shapiro (2011, p. 13)apresenta e
delineia o mtodo pelo qual poderamos responder s duas
questes envolvidas numa investigao a respeito da natureza do
direito a questo da identidade e a questo da implicao. Se
anteriormente mostramos como Shapiro entende a pergunta o
que o direito? (trata-se de uma questo a respeito da natureza

do direito), agora apresentaremos o mtodo que ele julga adequado
para responder a essa pergunta: o mtodo de anlise conceitual.
O primeiro esclarecimento necessrio a respeito do
mtodo de anlise conceitual que, ainda que o termo sugira o
contrrio, o objeto de estudo do filsofo a natureza do direito e
no propriamente o conceito de direito. Shapiro endossa a posio
de Joseph Raz, que diferencia conceito de um objeto e a natureza
desse objeto (Raz, 2011a, pp. 1724). A razo para essa
diferenciao a seguinte: possvel termos um conceito sem que
tenhamos conhecimento de todas as caractersticas necessrias do
objeto ao qual aquele conceito se refere. A posse mnima de um
conceito pode envolver caractersticas no essenciais, e tudo que
necessrio para que digamos que algum possui o conceito que
seja capaz de utiliz-lo, no mais das vezes, de maneira correta (uso
que pode, inclusive, envolver conhecimento apenas de
caractersticas no-essenciais). Um domnio completo do
conceito envolver um conhecimento da natureza do objeto
razo pela qual a anlise conceitual permite uma elucidao da
natureza do direito. importante, contudo, estar ciente da
diferena entre as duas categorias (Raz, 2011a, pp. 2224).
Passemos, ento, aos detalhes do mtodo de anlise
conceitual. Quais os passos o filsofo deve seguir ao utiliz-lo, que
argumentos so considerados pertinentes e que tipo de
conhecimento ele pode produzir?
A caracterstica mais fundamental do mtodo de anlise
conceitual o recurso ao que Shapiro chama de trusmos: a
chave da anlise conceitual (...) a coleta de trusmos sobre um
dado ente (Shapiro, 2011, p. 13). Para explicar o que entende por
trusmo, Shapiro compara o trabalho de um filsofo analtico ao
trabalho de um detetive: um detetive, ao investigar um assassinato
ou outro crime qualquer, ir primeiro procurar pelas evidncias na
cena do crime, coletando o maior nmero de pistas que puder e,
atravs do seu conhecimento (do mundo, da psicologia e da
experincia pessoal), eliminar possveis suspeitos. O filsofo
analtico tambm coleta pistas e evidncias para eliminar possveis
explicaes a respeito da identidade de um objeto. A diferena
entre um caso e outro que enquanto a evidncia que os detetives

coletam so compostas de estados de coisas verdadeiros, aquelas
que interessam aos filsofos so compostas, basicamente, por
trusmos, isto , pistas que so no s verdadeiras, mas auto-
evidentes e evidentemente verdadeiras. O filsofo, ao contrrio do
detetive, no procura pistas externas (e, portanto, conhecimentos
novos) e sim pistas internas atravs da sondagem daquilo que ele
j sabe incontroversamente a respeito do objeto.
Como diferenciar julgamentos verdadeiros de julgamentos
evidentemente verdadeiros (auto-evidentes, trusmos)? Shapiro
sugere um teste baseado na negao desses julgamentos. Como
interpretamos a negao de um julgamento verdadeiro e a negao
de um julgamento evidentemente verdadeiro? De acordo com
Shapiro (2011, p. 405), se nos contentamos em atribuir crenas
estranhas a algum que nega determinada afirmao p, ento p
simplesmente uma afirmao verdadeira. Se, no entanto, ns
ficamos totalmente confusos, estupefatos e inferimos que, ao negar
p, o nosso interlocutor simplesmente mudou de assunto, ento p
uma afirmao evidentemente verdadeira ou um trusmo. Nossas
reaes a negaes dos dois tipos de afirmao explicariam quando
estamos diante de um trusmo e quando estamos diante de uma
proposio verdadeira, mas no de um trusmo.
Trusmos, portanto, so verdades bvias a respeito da qual
no conseguimos imaginar uma negao que no envolva uma
completa confuso ou uma troca de assunto. A anlise de um
conceito deve ser sensvel a esses trusmos: ainda que ela no
precise levar todos em considerao, ou dispensar a mesma
ateno a todos eles, ela deve ajustar-se a maior parte dos trusmos
que acreditamos a respeito de determinado objeto. A inadequao
entre anlise e trusmo uma forte razo para rejeitarmos uma
anlise.
Um exemplo comum desse tipo de apelo ao que
consideraramos obviamente verdadeiro a respeito de
determinado objeto a anlise do conceito de conhecimento: so
trusmos sobre o conhecimento que no possvel que algum
conhea determinado fato sem que acredite nesse fato; que se
algum conhece algo, no pode estar errado sobre ele etc. Uma
pessoa que negasse esses trusmos ou no teria o conceito de

conhecimento ou teria um conceito completamente estranho e
confuso de conhecimento.
O que Shapiro chama de trusmo , assim, o que os
filsofos tradicionalmente chamam de intuies. O filsofo
Frank Jackson, em seu livro From Metaphysics to Ethics, afirma que
para identificarmos nosso conceito ordinrio, devemos apelar
quilo que nos parece mais bvio e central sobre o objeto ao qual
aquele conceito se refere (Jackson, 1998, p. 31). Por exemplo, o
que me leva a chamar determinada ao de livre so minhas
intuies sobre se diversos casos so ou no casos de aes
livres. Essas intuies so os dados que o filsofo deve coletar e,
a partir delas, construir sua anlise. Uma anlise que no se ajuste
a essas intuies ser falha e dever ser rejeitada (ou pelo menos
haver boas razes para rejeit-la).
Assim como o detetive constri sua explicao do fato
ocorrido com base nas evidncias coletadas, o filsofo constri a
anlise do conceito com base nas intuies ou trusmos que ele
coleta (por introspeco): o conjunto de julgamentos que ele julga
auto-evidentes e que no est disposto a negar o ponto de partida
para a anlise e elucidao da natureza do objeto.
Esse um ponto importante e parte fundamental do
mtodo de anlise conceitual: o apelo a trusmos ou intuies
tanto o ponto de partida quanto o teste bsico de possveis anlises.
Em outras palavras: a maneira pela qual devemos julgar (e
possivelmente rejeitar) a anlise de um conceito test-la em face
das afirmaes que consideramos obviamente verdadeiras (i.e., dos
trusmos). Se uma explicao da natureza de um objeto no se
ajusta a uma parcela importante desses trusmos, temos boas
razes para rejeit-la.
Um exemplo clssico desse tipo de rejeio foi fornecido
por Edmund Gettier (1963). Os chamados casos de Gettier
ilustram situaes em que esto presentes as condies clssicas
para a posse de conhecimento (crena verdadeira e justificada) mas
que no julgamos serem autnticos casos de conhecimento. O
julgamento intuitivo que os casos de Gettier no so autnticos
exemplos de conhecimento (i.e., o trusmo que de que no so
conhecimento) nos oferecem boas razes para rejeitar a anlise

tradicional do conceito e, portanto, refutam a anlise. Essa a
estrutura bsica dos argumentos no mtodo de anlise conceitual.
Isso no significa, no entanto, que cada intuio ou
trusmo, individualmente considerados, tenham um carter
definitivo, e a afirmao anterior deve ser colocada, portanto, em
perspectiva. Shapiro (2011, p. 17) acrescenta que o fato de que
uma explicao no se ajusta com algumas de nossas intuies (...)
pode contar contra aquela explicao mas no de qualquer forma
fatal a ela. Quer dizer, devemos considerar a totalidade dos nossos
trusmos e no simplesmente cada um tomado de maneira
individual. possvel que rejeitemos algo que considervamos de
incio intuitivamente verdadeiro porque no estamos dispostos a
abandonar um trusmo ao qual atribumos maior prioridade e
centralidade e que, de alguma maneira, conflita com aquele
trusmo.
Embora a anlise conceitual proceda com base em nossas

intuies, obviamente importante que ns no tomemos
qualquer de nossas reaes como sacrossantas ou no
revisveis. O fato de que uma explicao no se ajustar com
algumas de nossas intuies (...) pode contar contra aquela
explicao mas no de qualquer forma fatal a ela. Ns
devemos considerar a totalidade de nossas reaes e estar
dispostos a abrir mo de algumas de nossas vises quando
elas no coerem com outros julgamentos aos quais
atribumos uma prioridade maior e estamos, desta forma,
menos dispostos a abandonar. Nesse sentido, a anlise
conceitual como um exerccio de reconstruo racional.
A menos que nossa compreenso de uma entidade seja
perfeita, possvel que ns estaremos equivocados, pelo
menos de alguma forma, sobre o que evidentemente [self-
evidently] verdadeiro sobre o ente em questo. A anlise
conceitual procura encontrar as fontes dessa confuso e
ajudar-nos a resolv-las (Shapiro, 2011, p. 17).
A explicao acima parece insuficiente em ao menos um

sentido: a partir de que critrio devemos atribuir uma prioridade
maior a determina intuies ou conjunto de intuies? Shapiro
no explora este ponto, e voltaremos a ele no tpico seguinte. Por

ora, tenhamos em mente simplesmente que, de alguma maneira,
possveis divergncias podem ser resolvidas no interior de um
mtodo de anlise conceitual a partir da anlise considerada de um
conjunto de intuies que nos permitiria tratar divergncias de
trusmos atravs do abandono de trusmos divergentes em favor
de trusmos que consideramos de maior importncia.
uma objeo ao uso de intuies e trusmos a afirmao
de que se uma teoria parte de trusmos ela s pode resultar em
outros trusmos? Essa uma verso do clssico problema
conhecido como paradoxo da anlise: como possvel que uma
definio ou anlise seja informativa se ela no vai alm do que ns
j sabemos ou das verdades que j conhecemos sobre determinado
objeto (McGinn, 2012, pp. 4748)? O detetive deve coletar
evidncias que ele ainda no conhece para construir sua explicao.
O filsofo, ao contrrio, parte daquilo que ele j conhece e,
portanto, no pode fazer avanar nosso conhecimento se seu
trabalho apenas um de introspeco, de sondar e coletar um
conjunto de trusmos, como sua teoria pode nos ser til ou nos
fornecer um conhecimento novo e aprimorado?
Shapiro lida com o paradoxo da anlise de maneira breve
em seu texto. Ele concede o ponto de que no haveria nenhum
propsito em se engajar em anlise conceitual se a identidade de
algum ente fosse bvia para todos (Shapiro, 2011, p. 18). Ocorre
que, do fato de uma anlise conceitual partir de trusmos e intuies
no significa que ela resulte em trusmos e verdades intuitivas.
Muitos que so apresentados a respostas da Questo da
Identidade podem no ser capazes de ver que ela a melhor
explicao do ente em questo, quanto menos que ela
evidentemente a melhor explicao (Shapiro, 2011, p. 18). Em
outras palavras, entre os trusmos que so o ponto de partida da
teoria e a prpria explicao terica, h a mediao de argumentos,
anlises, analogias etc. que fazem a explicao ir, de alguma forma,
alm do trusmo de que partiu.
Ficou claro, portanto, que o mtodo de anlise conceitual
parte de trusmos para construir suas explicaes de determinado
conceito ou objeto, e usa esses trusmos como testes para essas
explicaes (i.e., uma explicao que no se ajuste a esses trusmos

deve ser rejeitada ou ento devemos considerar que existem boas
razes para rejeit-la). Quais so, contudo, os trusmos que Shapiro
elenca a respeito do direito?
Shapiro lista uma srie no exaustiva de trusmos sobre o
direito que o terico deve incluir (Shapiro, 2011, p. 15) e levar
em considerao. Dentre esses trusmos ou intuies esto as
afirmaes de que todos os sistemas jurdicos devem ter juzes e
todos os sistemas jurdicos possuem instituies para modificar o
direito; algumas leis so regras e algumas regras impem
obrigaes; autoridades jurdicas tm o poder de obrigar mesmo
quando seus julgamentos so errados e em todo o sistema
jurdico alguma pessoa possui autoridade suprema para criar
determinadas leis, dentre muitos outros.
Esses e outros trusmos so o ponto de partida da anlise e
possveis explicaes da natureza do direito devem ser testadas em
face deles. Para ilustrar esse ponto, Shapiro apresenta um exemplo
de aplicao do mtodo. Suponhamos, afirma Shapiro (Shapiro,
2011, p. 15), que algum proponha a seguinte explicao da
natureza do direito: o direito o que quer que os tribunais digam
que ele . Essa uma explicao bastante popular entre juristas
prticos e pessoas comuns. Como saber se ela uma explicao
adequada da natureza do direito? A resposta j est clara: testando
essa explicao em face do conjunto de trusmos coletados a
respeito do direito. Utilizando esse mtodo, podemos perceber que
essa uma explicao falha porque viola muitos trusmos
jurdicos (Shapiro, 2011, p. 15). Se o direito o que quer que os
tribunais digam que ele , ento (a) todos os tribunais devem ser
infalveis; (b) no possvel existirem juzes e tribunais com maior
conhecimento do direito do que outros; (c) no faz sentido dizer
que os tribunais superiores corrigem as decises de juzes e
tribunais inferiores; (d) no possvel afirmar que as decises
jurdicas so frequentemente previsveis porque os juzes, em geral,
seguem e vinculam-se ao direito pr-existente. Toda as afirmaes
implicadas pela explicao da natureza do direito como o que quer
que os tribunais digam que o direito violam trusmos
importantes a respeito do direito. um trusmo, por exemplo, que
os juzes e tribunais podem errar em matria de direito. Se a teoria

em questo no se ajusta a esse (e muitos outros trusmos) ento
devemos rejeit-la. Essa explicao viola tantos trusmos que no
pode ser vista como revelando a identidade do ente referido pelo
nosso conceito de direito (Shapiro, 2011, p. 16).
Fica claro, portanto, o papel dos trusmos na teoria do
direito, bem como os contornos e a forma de uso do mtodo de
anlise conceitual defendido por Shapiro. Para Shapiro, coletando
trusmos sobre o direito e construindo e testando explicaes em
face desses trusmos, possvel explicar a natureza do direito i.e.,
as caractersticas necessrias do direito em geral. Assim como ele,
diversos autores defendem mtodos similares (B. H. Bix, 2007;
Dickson, 2001; Raz, 2011b), e todos so verses mais ou menos
semelhantes do tradicional mtodo de anlise conceitual defendido
por autores como Frank Jackson para outros domnios filosficos.
A questo que passarei a explorar no prximo tpico, no entanto,
se esse mtodo realmente capaz de elucidar de maneira
adequada a natureza do direito e explicar como tantos tericos do
direito podem divergir a respeito dessas questes.
3.3 Problemas metodolgicas na teoria de Shapiro

Os detalhes do mtodo de anlise conceitual defendido por
Scott Shapiro foram apresentados anteriormente. Resta, no
entanto, a pergunta: esse um mtodo capaz de explicar a natureza
do direito, i.e., as caractersticas bsicas de nossas instituies e
prticas jurdicas? A tese central deste artigo que ele no capaz.
As razes para isso sero explicadas neste tpico. Nele apresento
alguns problemas com a metodologia defendida por Shapiro.
Podemos resumir o ncleo do mtodo de anlise conceitual
defendido por Shapiro da seguinte maneira: a teoria do direito deve
procurar a estrutura profunda do conceito de direito explorando
as implicaes do que pode ser incontroversamente afirmado
sobre ele (Murphy, 2004, p. 381). Os trusmos a que Shapiro faz
constante referncia ou as intuies (termo mais utilizado nas
discusses de metodologia filosfica em geral) representariam
aquilo que pode ser incontroversamente afirmado sobre o
direito. O problema fundamental da metodologia de Shapiro ,

segundo irei argumentar, justamente o papel que ele atribui a esses
trusmos. Comecemos, ento, com dois exemplos.
Joseph Raz (1994, p. 215) fez a famosa afirmao de que
todo o sistema jurdico necessariamente afirma possuir autoridade
legtima . Mais ainda, um sistema normativo que no faa esse tipo
de afirmao no poder contar como um sistema jurdico.
Reivindicar autoridade legtima, portanto, uma necessidade
conceitual e um sistema que no a faa carecer de uma das
caractersticas essenciais dos sistemas jurdicos. A reivindicao de
autoridade legtima explicaria, de acordo com Raz, a distino entre
um sistema jurdico e um sistema de pura fora ou entre ele e o
conjunto de regras de uma sociedade criminosa; ela parte
importante na verdade, parte fundamental de nossa concepo
de direito.
Para John Finnis (2014a), assim como para Matthew
Kramer (2003), contudo, a reivindicao de autoridade legtima
no , ao contrrio do sugerido por Raz, necessria. Finnis (2014a,
pp. 9192) afirma que plenamente possvel imaginar um regime
que afirme, por exemplo, que o nosso direito satisfaz todos os
critrios hartianos para a existncia de um sistema jurdico (regras
primrias que probam violncia, roubo e fraude; regras de
reconhecimento, mudana e deciso; etc.) e impe apenas
obrigaes jurdicas, as quais ir cumprir de maneira estrita. Essas
obrigaes jurdicas no dizem nada a respeito de obrigaes
morais, e os direitos jurdicos conferidos aos cidados nada tm a
ver com direitos morais: esse um regime que no tem nada a dizer
a respeito de justia ou bem comum, sendo simplesmente uma
estrutura ordenadora de poder destinada a perseguir um conjunto
especfico de interesses setoriais.
Que razo teramos para negar que esse seja um regime ou
sistema jurdico ou, pior ainda, que conceitualmente impossvel
que ele seja um regime jurdico? Para Finnis (2014a, p. 93), no h
nenhuma razo convincente para dizer que isto no seria uma
ordem jurdica. Como poderamos responder de maneira no
circular a essa objeo?
O mtodo de Shapiro, como vimos, prope que casos

como esse sejam decididos por um teste intuitivo: devemos testar
qual das duas explicaes viola nossos trusmos sobre o direito.
Mas que trusmo violado pela explicao de Finnis e Kramer
segundo a qual no necessrio que o direito reivindique
autoridade legtima. Provavelmente, o trusmo segundo o qual o
direito reivindica autoridade legtima. Mas esse , justamente, o ponto
controverso da questo e no podemos afirmar que se trata de uma
proposio evidentemente verdadeira quando ela colocada de
maneira razovel em questo. Talvez fosse possvel afirmar que a
negao da reivindicao de autoridade violaria outros possveis
trusmos. Mas quais trusmos exatamente seriam violados?
Lembremos que parte da definio de Shapiro para trusmo era:
uma afirmao cuja negao interpretamos como confuso
conceitual, erro completo ou mudana de assunto. O caso da
negao da reivindicao de autoridade legtima no parece se
enquadrar em nenhuma das hipteses. Afinal, por que o sistema
hipottico apresentado por Finnis no pode ser considerado um
sistema jurdico?
Comparemos esse caso com a refutao de Gettier da
definio tradicional de conhecimento. Os contraexemplos de
Gettier so quase imediatamente tratados como instncias falsas de
conhecimento (i.e., no so casos reais de conhecimento). O
contraexemplo de Finnis, no entanto, no desperta esse tipo de
reao imediata, e no parece um erro (ainda que no seja
necessariamente correto) afirmar que se trata de um sistema
jurdico.
No caso da reivindicao de autoridade legtima, assim, no
possvel afirmar sem argumentos que uma ordem normativa que
no faa esse tipo de reivindicao no uma ordem jurdica,
porque a necessidade dessa reivindicao que est em questo. Se
Raz afirmasse, por exemplo, que no existem ou mesmo que so
inconcebveis sistemas jurdicos tais quais o descrito por Finnis
(i.e., que um trusmo que o direito reivindica autoridade legtima),
ele estaria j assumindo a reivindicao de autoridade como critrio
necessrio para a existncia do direito. O contraexemplo de Finnis,
destinado justamente a refutar a necessidade dessa reivindicao,
s pode ser contornado por Raz com a sua excluso liminar e

injustificada. Essa excluso, no entanto, pressupe o que se quer
provar, redundando numa petio de princpio: a reivindicao no
pode ser considerada uma afirmao incontroversa (e, portanto,
um trusmo) se, no nosso exemplo, ela justamente o foco da
controvrsia. O sistema descrito por Finnis no um sistema de
pura fora, mas sim um sistema regulado por regras hartianas
primrias e secundrias. Por que exclu-lo do conjunto S formado
por todos os sistemas jurdicos? Raz poderia recorrer s nossas
intuies a respeito do que sejam sistemas jurdicos, mas o que o
contraexemplo de Finnis mostra , justamente, que as intuies
que Raz julga serem compartilhadas, de fato no so: nesse caso,
assume-se determinada caracterstica como necessria, mas quando
ela posta em jogo no h uma sada no-circular ou que no apele
a trusmos supostamente compartilhadas para resolver o problema.
Vejamos outro exemplo: em Practical Reason and Norms Raz
(2002, pp. 159160) argumentou que as sanes no fazem parte
de nossa concepo de direito. De acordo com ele, uma sociedade
de anjos em que todos estariam dispostos a obedecer as regras
no teria necessidade de sanes, ainda que tivesse necessidade de
rgos legislativos, judicantes etc. O sistema normativo dessa
sociedade de anjos seria um sistema jurdico, mesmo que no
tivesse sanes. Logo, as sanes no so necessrias para a
existncia do direito.
O tipo de argumento empregado por Raz nesse passo
muito similar ao tipo de argumento utilizado nos contraexemplos
de Gettier, e que Shapiro cita como exemplo tpico do mtodo que
defende. Testa-se uma anlise em face de casos hipotticos que
julgamos intuitivamente (i.e., evidentemente) serem (ou no serem)
casos do objeto em questo. Nos casos de Gettier, a anlise
tradicional de conhecimento testada em face de exemplos que
julgamos intuitivamente no serem casos de conhecimento. No
caso de Raz, a explicao do direito como sistema normativo
essencialmente coercitivo testada em face de um contraexemplo
que julgamos intuitivamente ser um caso de direito.
O primeiro ponto a ser levado em considerao aqui
porque deveramos nos interessar por uma sociedade de anjos? Por
que a ordem normativa em uma sociedade no humana deveria

servir como contraexemplo a determinada caracterstica do direito?
A resposta de Shapiro a essa questo , mais uma vez, um apelo a
um trusmo: um trusmo que no-humanos poderiam ter
direito (Shapiro, 2011, p. 407). A primeira objeo a esse ponto
bvia: de acordo com o que ou com quem deveramos considerar
um trusmo que no-humanos podem ter direito?
O ponto mais importante, no entanto, outro: que
resposta Raz ou Shapiro poderiam dar a algum que, diante do
exemplo da sociedade de anjos, simplesmente afirmasse: esse no
um exemplo de sistema jurdico e, portanto, no refuta minha
explicao do direito como essencialmente sancionatrio. A fora
do argumento de Raz depende de considerarmos a ordem
normativa da sociedade de anjos em questo um caso
intuitivamente claro de sistema jurdico. Mas no nos parece
absurdo rejeitar que esse seja o caso. Para usar o critrio de Shapiro,
no reagimos negao de que a sociedade de anjos possui um
sistema jurdico da mesma forma que reagimos negao de que
os casos de Gettier no so casos de conhecimento.
Esses exemplos ilustram um problema fundamental no
mtodo de anlise conceitual proposto por Shapiro. A nfase
excessiva em trusmos no capaz de explicar as divergncias entre
diferentes explicaes da natureza do direito como as oferecidas
acima (afinal, em nenhum dos exemplos acima algum dos lados
parece ignorar ou violar algum trusmo importante sobre o direito).
Alm disso, o apelo a trusmos parece inadequado quando
afirmaes que julgaramos evidentemente verdadeiras (como,
talvez, a reivindicao de autoridade legtima) so colocadas em
xeque. Nesse caso, o terico no capaz de argumentar de maneira
no-circular que o que ele julga ser um trusmo no verdade no .
Talvez pudssemos nos valer da sugesto de Shapiro e testar esses
trusmos diante de outros trusmos que consideramos mais
importantes. Mas, mais uma vez, enfrentamos o problema: com
base em que ou em quem devemos julgar um trusmo mais
importante que outro? Para Shapiro, por exemplo, um trusmo
que todo sistema jurdico possui rgos com poder de modificar o
direito. Mas que argumento ele poderia oferecer a algum que
negasse que isso um trusmo ou mesmo que se trata de uma

caracterstica necessria do direito? Por que no poderamos
considerar jurdico um sistema normativo que possusse regras
secundrias de reconhecimento e adjudicao, mas que no
possusse regras secundrias de modificao? Uma alternativa seria
considerar que as regras secundrias de modificao so importantes,
valiosas e temos boas razes para introduzi-las e mant-las no
nosso sistema jurdico (Finnis, 2011b). Esse, contudo, no um
argumento conceitual, e sim normativo: ele aponta para o carter
bom ou desejvel da existncia de regras secundrias, e no para
algum tipo de necessidade lgica ou conceitual derivada de nossas
intuies sobre o direito. John Finnis resumiu o problema
enfrentado pelo tipo de anlise conceitual proposto por Shapiro da
seguinte maneira:
Argumentos conceituais-analticos tornam-se frequentemente

(...) uma disputa enfadonha entre intuies rivais sobre
conceitos que se supe j estarem totalmente e corretamente
estabelecidos, e sobre cenrios mais ou menos imaginrios,
supostamente ilustrativos dos limites daqueles conceitos
estabelecidos (Finnis, 2014b, p. 9).
A ideia de que seria possvel derivar uma teoria do direito

informativa e explicativa a partir nica e exclusivamente de
trusmos sobre o direito depende de que haja um consenso robusto
no que contaria como trusmo e de quais seriam os trusmos
relevantes a respeito do direito a partir dos quais deveramos
construir nossas teorias. Ela depende, em outras palavras, de que
o conceito de direito j estava totalmente e corretamente
estabelecido. Esse consenso, no entanto, no existe ou pelo
menos, ele no existe a respeito daquelas proposies importantes
a partir das quais os tericos constroem suas teorias. Existem,
claro, muitos trusmos sobre o direito: o que os exemplos acima
colocaram em questo foi justamente se esses trusmos so capazes
de explicar e resolver as divergncias mais importantes entre os
tericos do direito. Hart e Raz, por exemplo, afirmam que o
propsito primordial do direito fornecer padres, na forma de
leis individuais, para o guiamento de condutas. Para Dworkin, ao
contrrio, esse propsito seria justificar o uso poltico da coero

estatal. Como aponta Stephen Perry (1996, pp. 374377), parte
importante das teorias de Hart, Raz e Dworkin dependem dessas
concepes de propsito. Mas como determinar qual delas
correta? Nenhuma das duas parece bvia a ponto de tornar a outra
no s falsa, mas absurda; nenhuma das duas parece violar algum
trusmo acerca do direito e nenhuma das duas parece ser
unanimemente ou incontroversamente aceita entre os
participantes da prtica jurdica. Se nenhuma das duas concepes
de propsito um trusmo, e se elas no podem ser estabelecidas
por apelo a outros trusmos, como possvel argumentar a seu
favor a partir do mtodo advogado por Shapiro? No h respostas
a essa pergunta no seu texto. Shapiro (2011, p. 206) afirma, por
exemplo, que sistemas jurdicos, por sua prpria natureza,
[devem] supostamente ser bons. A isso poderamos perguntar:
com base em que Shapiro faz essa afirmao? Ela no parece ser
obviamente verdadeira e nem um trusmo. Shapiro tambm no
fornece nenhuma evidncia nesse sentido, e no parece absurdo
negar que o carter supostamente bom dos sistemas jurdicos
seja uma caracterstica necessria do direito (Tintur, 2011, p. 186).
Mais uma vez, os problemas apontados anteriormente se repetem.
Para que o mtodo de anlise conceitual pudesse de fato
revelar verdades necessrias e importantes sobre o direito, seria
necessrio um acordo robusto a respeito do que contaria e do que
no contaria como direito logo no incio da anlise (Murphy, 2005).
Os tericos partiriam desses dados (i.e., desses trusmos) e
construiriam da suas explicaes. Ocorre que, na maior parte das
vezes, o que est em jogo justamente o que de fato entra no
conjunto de dados que o terico deve explicar. Afinal, a ordem
normativa de uma sociedade de anjos entra ou no entra no
conjunto de sistemas jurdicos que deve ser abarcado por nossa
anlise filosfica? Shapiro no parece fornecer um argumento
independente para nos decidirmos a respeito dessa questo. O
resultado disso para a teoria do direito o seguinte: diante de
contraexemplos a determinada explicao da natureza do direito, o
terico tem sempre duas opes: ele pode rever sua explicao para
ajustar o contraexemplo (porque considera o contraexemplo um
caso claro de direito); ou ele pode manter sua explicao e excluir

o contraexemplo (porque considera que no se trata de um
autntico caso de direito). O problema aqui que no h um
argumento independente e no-circular que justifique uma ou
outra das duas opes (Priel, 2007, p. 188).
O apelo a trusmos, portanto, no parece ser capaz de
justificar a ateno dada s disputas entre tericos do direito
poucas disputas poderiam ser resolvidas apelando-se a trusmos
ignorados ou violados por explicaes rivais. Esse apelo tambm
incapaz de explicar como lidar com os casos em que questionvel
se um contraexemplo ou no uma instncia do objeto em
questo. Por fim, mesmo que controvrsias em torno de
determinados trusmos pudessem, hipoteticamente, ser resolvidas
por apelo a outros trusmos que julgamos mais relevantes,
precisaramos oferecer (e Shapiro no oferece) um critrio para
julgar os distintos nveis de importncia de diferentes trusmos.
3.4 Concluso
Maris Kpcke Tinture, numa recenso do livro de Shapiro,
nota que, a despeito de sua defesa do mtodo de anlise conceitual
e da importncia atribuda aos trusmos sobre o direito, o termo
trusmo praticamente no aparece no restante do livro depois do
seu captulo de abertura (Tintur, 2011, p. 211). Para ela, Shapiro
no coerente, no restante da obra, com a agenda metodolgica
que ele estabelece no primeiro captulo de seu livro.
Esse ponto, como j afirmei, ainda que importante, no
afeta a anlise do artigo. O que nos interessou aqui foram os
detalhes e os limites da metodologia proposta por Shapiro. Mesmo
que ele no a usasse de maneira coerente, ela poderia sustentar-se
se argumentos independentes depusessem em seu favor. Como
vimos, esse no o caso.
O artigo mostrou que o recurso a trusmos insuficiente
para produzir teorias do direito dignas de ateno. No temos
consenso robusto nos nossos julgamentos intuitivos sobre o
direito (ao menos naqueles julgamentos importantes e no-triviais
de que depende a teoria do direito) e Shapiro no fornece nenhum
argumento independente em seu favor. Ele tambm no fornece

um argumento independente para resolver conflitos entre trusmos
opostos, alm de um vago apelo a trusmos mais importantes
(apelo que no acompanhado pela identificao de critrios
relevantes pelos quais poderamos julgar um trusmo mais
importante que outro). Os diversos exemplos citados no artigo,
ademais, mostraram que, diferente dos contraexemplos de Gettier,
contraexemplos em teoria do direito so frequentemente mais
controversos e o terico acaba sempre podendo adotar uma das
duas opes seguintes: revisar sua explicao em face do
contraexemplo, ou rejeitar o contraexemplo e manter sua
explicao. O problema que, contrariamente aos casos de Gettier,
os contraexemplos oferecidos pelos tericos do direito no
despertam uma reao imediata e no os considerarmos nem
obviamente verdadeiros nem obviamente falsos. Seria necessrio
um argumento independente para que pudssemos nos decidir por
uma dessas duas opes, mas Shapiro no o fornece.
A concluso do artigo, ento, que o mtodo de anlise
conceitual defendido por Shapiro no capaz nem de explicar as
atuais divergncias entre tericos do direito nem de resolv-las. A
necessidade de consenso robusto nos nossos julgamentos
intuitivos (ou naquilo que consideraramos um trusmo) no ocorre
no caso do direito e, portanto, o apelo a trusmos redunda em
escolhas conceituais arbitrrias e na assuno injustificada de
alguma caracterstica como sendo necessria ao direito. Para
alguns autores, como Brian Leiter (2011a, pp. 131135), a soluo
para esse problema abandonar o mtodo de anlise conceitual em
favor de uma teoria do direito naturalizada, i.e., que se baseie e
seja contnua com os mtodos e resultados das cincias sociais
empricas. Para outros, como Finnis (2011e, pp. 317) e Perry
(2004, pp. 347353), a soluo abandonar a inrcia normativa e
valer-se de argumentos morais para testar possveis explicaes da
natureza do direito. No captulo seguinte, analisarei os mritos
especficos de uma dessas propostas: a de John Finnis.
CAPTULO 4
JOHN FINNIS O JUSNATURALISMO
ENFRENTA O DEBATE METODOLGICO
Para Joseph Raz e Scott Shapiro, o objetivo da teoria do
direito , de alguma forma, explicar a natureza do direito. O
mtodo adequado para isso, segundo eles, uma anlise do nosso
conceito de direito que no envolve qualquer tipo de considerao
moralmente normativa. Se nossa sociedade compartilha um
conceito, e se esse conceito delimitado por um conjunto
especfico de critrios compartilhados, por que seria necessrio
algum tipo de avaliao moral?
Shapiro e Raz oferecem, assim, verses complexas do
argumento descritivista, ou do que se pode chamar de positivismo
metodolgico. Mas - como j sabemos - o positivismo no objeto
de crticas apenas em relao ao que afirma sobre os critrios de
validade jurdica: ele tambm criticado por defender uma
metodologia inadequada.
No contexto dos debates metodolgicos, um dos autores
mais destacados John Finnis. Responsvel por resgatar o
jusnaturalismo e o inserir novamente nas discusses acadmicas do
meio analtico anglo-saxo, Finnis dedicou diversos textos ao que
entendia serem os erros metodolgicos do positivismo, em especial
sua insistncia na neutralidade moral da teoria do direito. Neste
captulo, apresentarei, de maneira sistemtica, os argumentos de
Finnis, e mostrarei em que medida eles oferecem objees
poderosas ao tipo de metodologia advogado por Raz e por
Shapiro.
4.1 Definindo a controvrsia

Finnis elabora seus argumentos a favor da natureza
normativa da teoria do direito contrastando-os com concepes
opostas dessa mesma natureza. O objeto de sua crtica a ideia de
que a teoria do direito um empreendimento moralmente neutro.
Portanto, o foco de sua argumentao, nesse passo, ser o
positivismo metodolgico, e no propriamente a ideia de que os

critrios de validade jurdica devem ou possam incluir critrios
morais. Logo na primeira pgina do captulo 1 de NLNR ele
apresenta a viso tradicional que tentar criticar e, no limite, refutar.
Escreve ele:
Supe-se frequentemente que uma avaliao do direito

como um tipo de instituio social, se mesmo para ser
feita, dever ser precedida por uma descrio e anlise livres
de valores daquela instituio como ela existe de fato. Mas
o desenvolvimento da teoria do direito moderna sugere, e
uma reflexo sobre a metodologia de qualquer cincia
social confirma, que nenhum terica pode dar uma
descrio ou anlise terica de fatos sociais sem tambm
participar no trabalho de avaliao, de entender o que
realmente bom para as pessoas humanas, e o que
realmente exigido pela razoabilidade prtica (Finnis, 2011e,
p. 3).
O trecho acima contm duas partes. Na segunda, Finnis

sugere j alguns aspectos da metodologia que ele entende ser
apropriada no s para a teoria do direito, mas para qualquer
cincia social. Esta metodologia conter avaliaes, e elas diro
respeito aquilo que bom para as pessoas e que exigido pela
razoabilidade prtica. Estes aspectos sero tratados mais frente.
O ponto importante, agora, a primeira parte do trecho acima.
Nele Finnis afirma que uma suposio comum imaginar-se que
qualquer avaliao do tipo que ele sugere na segunda parte do
trecho deve ser precedida por uma descrio e anlise livres de
valores da instituio social objeto que se pretende avaliar. Esta
anlise e esta descrio devero concentrar-se na estrutura real da
instituio, i.e., na forma como ela existe de fato. Qualquer
avaliao, caso deva ser feita, s poder ocorrer aps este esforo
de descrio e anlise livres de valores ser levado cabo. Seguir-se-
ia do trecho acima que as crticas que Finnis elabora no captulo
so dirigidas tese metodolgica que entende que (1) a descrio e
anlise do direito devem ser feitas de maneira livre de valores e
(2) uma descrio livre de valores precede, logicamente, qualquer
avaliao sobre o direito.
Se tomarmos o trecho acima de maneira literal, poderamos

ser levados seguinte concluso: Finnis critica a tese metodolgica
segunda a qual a teoria do direito seria (ou deveria ser) livre de
valores. Raz, no entanto, admite de maneira expressa que sua teoria
(bem como todas as boas teorias) so avaliativas elas envolvem
julgamentos de importncia, e todo julgamento de importncia
um julgamento avaliativo. Na esteira de Dickson (2001), isso
significa que o terico deve valer-se de avaliaes indiretas sobre
a importncia de determinadas caractersticas do direito. Essas
avaliao no implicam nenhuma avaliao direta ou moral sobre
o mrito destas caractersticas, mas no deixam de ser avaliaes.
Se Finnis considera que teorias do direito livres de valores no so
possveis, Raz simplesmente concordar com ele e dir que teorias
do direito, de fato, no podem ser livres de valores, e que ele nunca
pretendeu afirmar o contrrio. Finnis pode at ter refutado a tese
da ausncia de valores, mas esta refutao no atinge a metodologia
de Raz ou de Dickson.
A concluso acima d ao trecho citado de Finnis uma
interpretao excessivamente literal. Raz concorda com a
proposio a teoria do direito avaliativa, mas d a ela um
significado particular: a teoria do direito avaliativa porque o
terico do direito realiza julgamentos de importncia (Raz, 1994).
Estes julgamentos, no entanto, no implicam nenhum tipo de
avaliao moral. A questo que divide Finnis e Dworkin, de um
lado, e Hart, Raz, Shapiro e outros positivistas, de outro, no ,
portanto, se a teoria do direito ou no avaliativa, mas sim que tipo
de avaliaes so importantes. Mesmo que Finnis inicialmente
coloque o problema em termos da oposio entre teorias
avaliativas e teorias livres de valores, evidente que ele aceita esta
descrio. Isso torna-se evidente quando analisamos a segunda
parte do trecho citado: Finnis defende no apenas que a teoria do
direito realize avaliaes sobre seu objeto, mas tambm que essas
avaliaes sejam de um tipo de especfico: o terico do direito
finnisiano deve realizar avaliaes sobre o que realmente bom
para as pessoas humanos e o que realmente exigido pela
razoabilidade prtica. Essas avaliaes so do tipo que Dickson
(2001) chamou de avaliaes diretas. Portanto, mesmo que a
interpretao literal do trecho acima sugira o contrrio, o que

Finnis defende que (i) a teoria do direito diretamente avaliativa;
(ii) teorias do direito que no recorram avaliaes diretas (seja
porque se pretendem livres de valores, seja porque reduzem as
avaliaes necessrias a meras avaliaes indiretas) so
inadequadas.
Podemos, ento, entender a crtica de Finnis como se
dirigindo a qualquer metodologia que procure isolar a teoria do
direito das avaliaes diretas. O desafio que Finnis lana ao
positivismo baseia-se, como ficar claro, na (i) a insuficincia do
recurso ao ponto de vista interno ou ao nosso conceito de
direito); (ii) na insuficincia do apelo a intuies; (iii) na existncia
dos vrios conceitos de direito. A combinao destes trs
elementos nos permitir desenvolver uma crtica a pontos
essenciais da metodologia positivista. No limite, nos obrigar a
rejeit-la.
4.2 A estrutura do argumento metodolgico de Finnis

Para os positivistas metodolgicos, o objetivo da teoria do
direito explicar a natureza do direito e o mtodo adequado para
isso uma anlise do nosso conceito de direito. Se nossa sociedade
compartilha um conceito, e se esse conceito delimitado por um
conjunto especfico de critrios compartilhados, por que seria
necessrio algum tipo de avaliao moral? A resposta de Finnis
comea com a seguinte constatao:
O terico do direito deseja descrever, digamos, o direito

como uma instituio social. Mas as concepes de direito
(...) que as pessoas tm elaborado e usado para moldar suas
prprias condutas, so bastante variadas (Finnis, 2011e, p.
4).
Na formulao acima, Finnis utiliza o termo concepo

de maneira genrica, para referir-se tambm a conceitos ou
qualquer tipo de imagem, representao ou descrio de um
determinado objeto. Na pgina seguinte, inclusive, ele afirma que
o problema metodolgico com que os tericos do direito se
deparam (e que alguns, especialmente Kelsen, negligenciaram)

selecionar conceitos para os propsitos de uma teoria geral
descritiva ou livre de valores (Finnis, 2011e, p. 5) utilizando o
termo conceito no mesmo contexto em que anteriormente havia
utilizado o termo concepo.
O fato de existirem diversas concepes ou conceitos de
direito no de menor importncia. Pelo contrrio: essa
constatao desempenhar um papel fundamental em todo o
argumento finnisiano e servir de ponto de partida para sua crtica
ao descritivismo. Mas quais as consequncias metodolgicas da
existncia de vrios conceitos de direito, como prov-la e por que
ela representa uma crtica ao descritivismo?
Em Law and What I Truly Should Decide (publicado
posteriormente como Describing Law Normatively), Finnis (2011b,
pp. 2345) fornece um resumo bastante condensado da estrutura
de seu argumento. Irei utilizar esse resumo como ponto de partida
para o restante da exposio dos argumentos finnisianos. De
acordo com Finnis:
(1) qualquer teoria plausvel que resulte de um esforo de

descrever o direito, um objeto considerado como algo que
transcende qualquer histria local, no tem sido e no ser
normativamente inerte; (2) Isto se deve, em grande parte,
porque, dado que qualquer teoria geral do direito, mesmo
que com ambies meramente descritivas, necessariamente
prefere um conceito de direito a inumerveis outros (...)
explicaes de porque este conceito um conceito melhor,
a ser preferido em relao a outros conceitos, so
elaboradas para mostrar que este conceito, esta teoria, d
mais sentido ideia complexa de que o direito algo que
h razo para se ter (Finnis, 2011b, p. 35).
O argumento acima, por si s, no suficiente para

estabelecer a tese que atribu a Finnis, de acordo com a qual o
descritivismo falso e a teoria do direito no deve se comprometer
com a tese da neutralidade. A partir dele, contudo, possvel isolar
as duas proposies que precisamos estabelecer para que ele se
torne um argumento slido. As proposies so as seguintes:
(a) Qualquer teoria geral do direito prefere um

conceito de direito a inumerveis outros;
(b) Um conceito deve ser preferido em relao aos
demais se der mais sentido ideia complexa de
que o direito algo que h razo para se ter.
A segunda proposio depende da verdade da primeira

(afinal, no faria sentido se falar nas razes para se preferir um
conceito se no existirem conceitos em relao aos quais podemos
preferir um e no outros). Estabelecer a veracidade da primeira, no
entanto, no suficiente para estabelecer a veracidade da segunda,
j que ela no se segue logicamente da anterior: possvel, por
exemplo, que as razes para preferirmos um conceito em relao a
outros no se relacionem com a ideia complexa de que o direito
algo que h razo para se ter. Temos, portanto, duas premissas
que precisam ser estabelecidas para que possamos provar a solidez
do silogismo finnisiano a favor do normativismo.
Antes de prosseguirmos, no entanto, til mostrar
exatamente em que medida o raciocnio acima apresenta uma
crtica ao descritivismo. Como procurei demonstrar anteriormente,
parte importante da metodologia positivista de Shapiro e Raz a
afirmao de que a teoria do direito uma teoria do nosso
conceito de direito. Como compartilhamos esse conceito, e como
esse conceito pode ser explicado de maneira criterial, nenhum
argumento moral necessrio para argumentamos contra ou a
favor uma tese de teoria do direito. Quando afirmarmos, no
entanto, que no h um conceito compartilhado h, sim, vrios
conceitos, e preferir um em relao aos demais um passo
inescapvel de qualquer esforo terico uma das premissas
fundamentais da metodologia positivistas colocada em xeque.
Fora isso, a existncia de mltiplos conceitos de direito faz surgir
a questo de que razes poderamos ter para justificar uma escolha
conceitual em detrimento de outras nas palavras de Finnis, por
que preferir um conceito de direito em relao aos demais. Se essas
razes forem razes normativas, teremos um bom argumento em
favor do normativismo e contra o descritivismo. Tentemos, ento,
argumentar a favor de cada uma das proposies acima.
4.3 Os mltiplos conceitos de direito

Segundo os positivistas metodolgicos, compartilhamos
um conceito de direito e esse conceito est disponvel para anlise
filosfica: atravs dele que reconhecemos outras instituies
como instituies jurdicas e outros conceitos como variantes do
nosso conceito de direito. Finnis rejeita essa ideia: para ele,
conceitos de direito e sociedade so, de maneira legtima,
numerosos e supor o contrrio seria incorrer numa espcie de
dogmatismo conceitual (Finnis, 2011e, p. 273). Como o que est
em jogo nessa disputa a questo de saber se compartilhamos ou
no um mesmo conceito de direito, no podemos partir de
nenhuma das duas hipteses anteriores, sob pena de incorrer em
uma petio de princpio, para construir uma defesa ou crtica
metodologia positivista. Precisamos, antes de tudo, avaliar quem
est com a razo a respeito desse ponto.
Para Joseph Raz, o nosso conceito de direito parte
importante de nossa cultura, nossas tradies culturais e nosso
autoentendimento enquanto sociedade. Esse conceito dificilmente
compartilhado por sociedades como as teocracias islmicas, mas
ele compartilhado na nossa sociedade. Raz, no entanto, no
oferece nenhum argumento positivo a favor da sua hiptese de um
nico conceito compartilhado (talvez porque pense que ela seja
suficientemente bvia para no precisar de alguma defesa). Brian
Bix (2007, p. 4) afirma, em anlise dos textos de Raz acerca da
metodologia da teoria do direito, que ele no ofereceu nenhuma
resposta ao desafio colocado pela possvel existncia de vrios
conceitos de direito. Mas podemos assumir, a ttulo de
argumentao, a posio de Raz a esse respeito como a posio
positivista padro: isso significa que o nus argumentativo recai
sobre aquele que defende a existncia de vrios conceitos e, no
havendo bons argumentos a favor dessa hiptese, mesmo na
ausncia de razes positivas a favor da posio raziana devemos
optar por ela.
Para Finnis (2011e, pp. 34), o direito constitudo por um
conjunto complexo de prticas humanas a respeito das quais os
indivduos podem ter (e de fato tem) concepes de propsito

bastante distintas. Isto parece suficientemente claro, e nem Raz
nem nenhum outro positivista parece neg-lo. Ocorre que essas
diferentes concepes de propsito refletir-se-o em diferentes
distines conceituais, i.e., a maneira pela qual as pessoas ou
grupos conceitualizam determinada realidade social depende
diretamente da concepo de propsito que estas pessoas e grupos
atribuem quela prtica. Se essas concepes de propsito so
diversas, as distines conceituais tambm o sero o que o
mesmo que dizer que os conceitos empregados por pessoas ou
grupos com concepes distintas de propsito sero tambm
distintos (Finnis, 2011e, pp. 34).
Finnis apresenta a premissa do raciocnio acima logo na
primeira pgina do captulo de abertura de NLNR: aes e prticas
humanas s podem ser adequadamente entendidas uma vez que
entendemos seu point, propsito ou valor (Finnis, 2011e, p. 3).
Diferentes propsitos geraro diferentes formas de entender uma
prtica ou ao e, desta forma, diferentes conceitos dessa prtica
ou dessa ao.
Finnis (2011e, pp. 69) ilustra esse ponto numa breve
reviso das teorias de Kelsen, Hart, Raz e Fuller. Todos esses
autores ofereceram teorias com objetivos descritivos (i.e., eles
pretendiam descrever e adequadamente caracterizar o direito). No
entanto, apesar de, como nota Finnis, todos serem igualmente e
totalmente familiares com os dados (i.e., as prticas jurdicas e o
nosso conhecimento pr-terico a seu respeito) que pretendiam
explicar, eles ofereceram teorias bastante distintas. Como explicar
esse fato? Kelsen identificava o direito com uma tcnica social
especfica, enquanto Hart o criticava porque essa descrio do
direito obscurecia o carter especfico do direito como um meio
de controle social (...) distorcendo as diferentes funes sociais que
diferentes tipos de regras jurdicas desempenhavam. Raz refina
ainda mais a crtica de Hart, e aponta que o direito no qualquer
conjunto de normas, mas um conjunto de normas que fornece um
mtodo (i.e., uma tcnica) para a soluo autoritativa de disputas.
Esse seu propsito. Fuller, por sua vez, rejeita a ideia hartiana de
meios de controle social, e afirma que o propsito do direito no
apenas o controle social, mas o controle por meio de

colaborao e reciprocidade entre governantes e governados
(Finnis, 2011e, p. 9). Mais importante, no entanto, do que os
detalhes especficos de cada posio terica, a concluso de
Finnis sobre as diferenas entre elas: as diferenas na descrio
derivam de diferenas de opinio, entre os tericos descritivos,
sobre o que importante e significativo no campo de dados e
experincias com os quais todos eles esto igualmente e totalmente
familiarizados (Finnis, 2011e, p. 9).
Um argumento, bastante similar a este e de clara influncia
finnisiana, desenvolvido por Stephen Perry (1996, 2004). De
acordo com ele, (a) necessrio um pano de fundo conceitual que
demarque e delimite os dados que nossa teoria pretende descrever
e explicar; (b) parte desse pano de fundo conceitual, ao menos na
teoria do direito, depende de uma viso a respeito das funes do
direito (na linguagem de Finnis, do seu propsito ou point); (c)
nossas concepes a respeito das funes do direito, no entanto,
so diversas e bastante variadas. Por conta disso, no possvel
especificar que funo devemos considerar prioritria (e, portanto,
que pano de fundo conceitual deve ser prefervel) sem nos
engajarmos em argumentos normativos.
Uma concepo a respeito das funes do direito, como
Perry (1996, p. 377) reconhece, est presente na teoria de Raz (em
especial quando ele trata das relaes entre direito e autoridade que
vimos acima). No entanto, para Raz, essa concepo de funo
tambm compartilhada e podemos sond-la a partir de nossas
intuies a respeito de seu contedo. A literatura de teoria do
direito sugere, no entanto e este o ponto que Perry enfatiza
que as diferentes concepes do point do direito no so to
convergentes a ponto de permitirem uma anlise que no tomasse
partido de uma concepo em detrimento de outras. De acordo
com Perry (1996, pp. 374375), Hart e Raz veriam como propsito
primordial do direito fornecer padres, na forma de leis
individuais, para o guiamento de condutas, enquanto para
Dworkin, por exemplo, esse propsito seria justificar o uso poltico
da coero estatal. No possvel afirmar que h uma concepo
compartilhada das funes e dos propsitos do direito (e, assim,

do prprio conceito de direito) diante de divergncias como essas.
importante notar, entretanto, que a existncia de vrios
conceitos de direito no significa que qualquer conceito de direito
seja igualmente relevante para a teoria do direito. O argumento de
Finnis (e tambm o de Perry) parte da premissa hartiana de que a
teoria do direito deve levar em conta o ponto de vista interno dos
participantes da prtica jurdica (premissa que equivale, na teoria
de Raz, necessidade de o terico analisar o nosso conceito de
direito). O que Finnis aponta , justamente, que o nosso conceito
de direito no suficientemente diferenciado isto , que no h
um acordo robusto a respeito desse conceito que nos permita
utiliz-lo como objeto de anlise conceitual. O foco no nosso
conceito de direito mais adequado do que anlises feitas a partir
de um ponto de vista externo porque se concentra na forma como
as pessoas entendem sua sociedade e seu sistema jurdico (Raz,
2011a, p. 93). Raz no elabora, no entanto, essa restrio
metodolgica e a crtica de Finnis a este ponto que o que Raz
chama de nosso conceito de direito na verdade um conjunto
complexo e concorrente de diferentes conceitos, como
demonstrado pelas diferentes concepes de propsito apontadas
por Finnis e por Perry.
4.4 A insuficincia do apelo a intuies

Se, no entanto, a ideia de que nossas distines conceituais
a respeito de prticas humanas so guiadas por consideraes de
propsitos no bastar para sustentar a hiptese dos mltiplos
conceitos de direito, dois outros argumentos podem ser
apresentados.
O primeiro deles explora o fato demonstrado
anteriormente de que em pontos fundamentais da metodologia
positivsta, positivistas como Raz e Shapiro apelam s nossas
intuies ou trusmos a respeito de casos explcitos de direito. Para
que pudssemos dizer com razovel certeza que compartilhamos
um mesmo conceito, seria preciso um acordo robusto a respeito
dessas intuies (Murphy, 2005, p. 7). Existe, porm, tal acordo?
Podemos comear a responder questo acima recordando

de um exemplo: o problema da reivindicao de autoridade
legtima. De acordo com Raz, todo o sistema jurdico necessariamente
afirma possuir autoridade legtima. Mais ainda, um sistema
normativo que no faa esse tipo de afirmao no poder contar
como um sistema jurdico. Reivindicar autoridade legtima,
portanto, uma necessidade conceitual e um sistema que no a
faa carecer de uma das caractersticas essenciais dos sistemas
jurdicos. A reivindicao de autoridade legtima explicaria, de
acordo com Raz, a distino entre um sistema jurdico e um sistema
de pura fora ou entre ele e o conjunto de regras de uma sociedade
criminosa; ela parte importante como vimos, parte fundamental
de nossa concepo de direito.
Para Finnis, contudo, a reivindicao de autoridade
legtima no , ao contrrio do sugerido por Raz, necessria. Finnis
(Finnis, 2014a, pp. 9192) afirma que plenamente possvel
imaginar um regime que afirme, por exemplo, que o nosso
direito satisfaz todos os critrios hartianos para a existncia de um
sistema jurdico (regras primrias que probam violncia, roubo e
fraude; regras de reconhecimento, mudana e deciso; etc.) e
impe apenas obrigaes jurdicas, as quais ir cumprir de maneira
estrita. Essas obrigaes jurdicas, prosseguiriam os oficiais desse
regime hipottico, no dizem nada a respeito de obrigaes morais,
e os direitos jurdicos conferidos aos cidados nada tm a ver com
direitos morais: esse um regime que no tem nada a dizer a
respeito de justia ou bem comum, sendo simplesmente uma
estrutura ordenadora de poder destinada a perseguir um conjunto
especfico de interesses setoriais.
Que razo teramos para negar que esse seja um regime ou
sistema jurdico ou, pior ainda, que conceitualmente impossvel
que ele seja um regime jurdico? Para Finnis, no h nenhuma
razo convincente para dizer que isto no seria uma ordem
jurdica. Como Raz ou Shapiro poderiam responder de maneira
no circular a essa objeo? Qualquer resposta fornecida por eles
que procurasse, de acordo com seus pressupostos metodolgicos,
defender que o caso que esse regime no seria jurdico pressuporia
a tese que est em questo. O problema do tipo de anlise
conceitual proposto por Raz e Shapiro , como j vimos, que ela

no consegue argumentar de maneira no circular em defesa de
teses controversas. No caso da reivindicao de autoridade
legtima, no possvel afirmar sem argumentos que uma ordem
normativa que no faa esse tipo de reivindicao no uma ordem
jurdica porque a necessidade dessa reivindicao que est em
questo. Se Raz afirmasse, por exemplo, que no existem ou
mesmo que so inconcebveis sistemas jurdicos tais quais o
descrito por Finnis, ele estaria j assumindo a reivindicao de
autoridade como critrio necessrio para a existncia do direito. O
contraexemplo de Finnis, destinado justamente a refutar a
necessidade dessa reivindicao, s pode ser contornado por Raz
com a sua excluso liminar e injustificada. Essa excluso, no
entanto, pressupe o que se quer provar, redundando numa
petio de princpio. O sistema descrito por Finnis no , como
dito, um sistema de pura fora, mas sim um sistema regulado por
regras hartianas primrias e secundrias. Por que o excluir do
conjunto S formado por todos os sistemas jurdicos?.
Raz (2011a, p. 75) afirma que o objetivo da teoria do direito
explicar o conceito como ele , o conceito que as pessoas usam
para entender caractersticas de suas prprias vidas e do mundo ao
seu redor. O tipo de controvrsia apontada acima sugere, no
entanto, que esse entendimento no to compartilhado quanto
Raz imagina e quanto necessrio para que a metodologia
positivista possa sustentar-se na forma por ele apresentada. Aqui,
Murphy (2005, p. 8) parece estar correto ao afirmar que em um
certo ponto a falta de convergncia no uso um mau sinal. Isto
, a falta de convergncia em nossas intuies indica que, em seus
pontos mais fundamentais e importantes, no h consenso nem
convergncia a respeito do nosso conceito ordinrio de direito.
Se o objetivo de Raz e Shapiro era procurar a estrutura
profunda do conceito de direito explorando as implicaes do que
pode ser incontroversamente afirmado sobre ele (Murphy, 2004,
p. 381), temos srios problemas quando as afirmaes que eles
julgam incontroversas so colocadas em questo. O problema aqui
, mais uma vez, a inexistncia de um argumento no-circular para
defender o carter incontroverso de uma afirmao disputada, e
questionvel se aquelas afirmaes que de fato so universalmente

aceitas permitem algum tipo de construo terica relevante.
A metodologia positivista de Raz e Shapiro para elucidar
um conceito baseava-se numa investigao do que as pessoas esto
dispostas a chamar de direito e a quais casos elas esto dispostas
a aplicar o conceito (Endicott, 2002, p. 231). Nossas intuies a
respeito de casos explcitos, nesse caso, teriam papel importante.
Como vimos, porm, no temos argumentos para supor que essas
intuies so to robustas e generalizadas quanto seria necessrio.
Os participantes de uma prtica tm diferentes razes (e, portanto,
diferentes disposies) para usar o conceito de uma forma ou de
outra. Para Finnis, isso significa que eles possuem conceitos
distintos a respeito da prtica da qual todos esto mais ou menos
familiarizados (Finnis, 2011e, p. 9). Sem um critrio independente
que permita argumentar contra ou a favor determinado uso,
enfrentaremos sempre duas dificuldades: ou escolheremos de
maneira injustificada e arbitrria um conceito ou faremos um
levantamento sem sentido de tudo aquilo que as pessoas esto
dispostas a chamar de direito e das razes pelas quais elas esto
dispostas a assim faz-lo. Para Finnis, isso no passaria de uma
conjuno de lexicografia e histria local, algo bastante diferente,
segundo ele, de uma teoria geral do direito.
claro que a diferena entre esses diversos conceitos no
to ampla e radical a ponto de impedir qualquer tipo de
comunicao. Algum tipo de convergncia necessrio at mesmo
para que possamos discordar. Finnis no rejeita completamente o uso
de intuies, o recurso quilo que nos mais familiar e aos
conhecimentos comuns expressamente compartilhados ou
pressupostos no discurso jurdico ordinrio. O que Finnis rejeita
que essas intuies ou esse suposto conhecimento comum tenham
o papel relevante (e definitivo) que eles tm na metodologia de Raz.
O nosso conhecimento pr-terico acerca do direito importante
para nos colocar no lugar correto, i.e., para identificar, de maneira
mais ou menos imprecisa o objeto com o qual estamos lidando.
Esse conhecimento pr-terico um ponto de partida necessrio
para uma investigao normativa (Finnis, 2011b, p. 23).
Os exemplos acima ressaltam, contudo, que as principais

divergncias entre os tericos do direito no podem ser resolvidas
por apelo a um conceito comum supostamente compartilhado por
todos, como se uma maior clareza a respeito do nosso
conhecimento pr-terico pudesse solucion-las. Todos
concordam, por exemplo, que o direito no pode cometer um
estupro ou se apaixonar mas dificilmente algum ganho terico
relevante pode ser conseguido a partir desse tipo de acordo.
Quando passamos a teses mais substantivas, percebemos que elas
so tambm mais controversas e isso cria uma dificuldade, a meu
ver insupervel, dentro do mbito da metodologia raziana.
Por conta disso, Finnis afirma que qualquer teoria relevante
ir, inapelavelmente, preferir um conceito de direito a muitos
outros conceitos possveis. O que necessrio que existam
critrios razoveis (e no-circulares) que justifiquem essa
preferncia. Os positivistas, segundo ele, no oferecem um critrio
para isso, contentando-se em afirmar que a teoria do direito deve
oferecer uma anlise do nosso conceito de direito.
Se a aspirao de algum for oferecer uma explicao geral

de prticas ou instituies humanas, tais como o direito,
amizade, constituies, e assim por diante (...) ele enfrenta
a necessidade de selecionar e priorizar no simplesmente a
investigao em si mesma, mas, alm disso, algum conjunto
de conceitos (e os termos correspondentes) a partir do (...)
conjunto de termos e conceitos j empregados no
autoentendimento dos indivduos e grupos sob (ou
disponveis para) estudo (Finnis, 2002).
4.5 Caso central e significado focal: a alternativa

metodolgica de Finnis
Para John Finnis, o problema do descritivismo a ausncia
de argumentos no-circulares em favor de suas escolhas
conceituais. Esses argumentos esto ausentes, segundo ele, porque
os positivistas metodolgicos esto comprometidos com a tese de
que a teoria do direito normativamente inerte e no deve se valer
de julgamentos de valor moral, o que os leva a rejeitarem qualquer
tipo de argumento normativo (i.e., moralmente normativo) em

favor de suas teses. A soluo para os problemas apontados acima
(existncia de diversos conceitos de direito, intuies e opinies
diversas a respeito dos limites do direito e de seus propsitos) passa
pela rejeio da tese da neutralidade.
Isso nos leva, ento, ao segundo passo do argumento de
Finnis a favor da natureza normativa da teoria do direito. De
acordo com ele, um conceito deve ser preferido em relao aos
demais se der mais sentido ideia complexa de que o direito algo
que h razo para se ter. Em outras palavras, razes normativas
devem guiar nossas escolhas conceituais. A questo : por que? O
uso de argumentos normativos para justificar a preferncia por um
conceito de direito (ou de autoridade) no se segue logicamente
dos argumentos anteriores contra a metodologia positivista.
preciso, ento, considerar esse ponto de maneira independente e
tentar demonstrar que esse o caso.
Antes de passarmos aos detalhes do argumento, contudo,
necessrio definir de maneira mais precisa o que so argumentos
normativos, razes normativas, argumentos morais etc. (termos
que utilizei, at aqui, de maneira mais ou menos intercambivel).
Seguirei aqui a caracterizao de Julie Dickson do que ela chama
de proposies diretamente avaliativas: de acordo com ela, tais
proposies incluiro ou implicaro ao menos uma proposio da
forma x bom (Dickson, 2001, p. 52). Argumentos normativos,
ento, so os argumentos que apontam para o carter bom de
determinada caracterstica ou propriedade do direito.
Esclarecido o que se quer dizer por argumentos
normativos (e outros termos correlatos), possvel passar aos
argumentos de Finnis. Duas questes principais precisam ser
respondidas: em primeiro lugar, como possvel existir uma teoria
geral do direito se essa teoria, conforme Finnis afirma,
necessariamente ir preferir um conceito de direito a diversos
outros conceitos possveis? Se isso assim, a teoria do direito no
redundaria sempre na anlise de conceitos particulares, de pouca
relevncia para aqueles que no os compartilham? Em segundo
lugar, e por fim, por que a seleo (ou elaborao) de conceitos
deve se basear em argumentos normativos? Por que no optar, por
exemplo, pelo conceito estatisticamente mais frequente ou mesmo

por aquilo que exista de comum entre os diversos conceitos
existentes?
4.5.1 Construindo uma teoria geral do direito
A primeira questo colocada anteriormente era: como

possvel existir uma teoria geral do direito diante da variedade de
prticas, instituies e de concepes de direito existentes? Finnis
responde ela introduzindo um dispositivo terico de origem
aristotlica atravs do qual seria possvel uma descrio cada vez
mais diferenciada do direito ser oferecida como ainda uma teoria geral
do direito (Finnis, 2011e, p. 9). Trata-se da chamada anlise ou
identificao do significado focal de determinado conceito, que
permitiria a identificao do caso central das prticas que constituem
o objeto de estudo.
Em situaes em que indivduos e comunidades usam
diferentes conceitos (com algum tipo de sobreposio) para referir-
se a determinado objeto (como acontece com o conceito de
direito), a anlise baseada no significado focal prope que se
procure pelo conceito mais diferenciado (que identificaria o caso
mais maduro da prtica) a partir do qual os demais conceitos deveriam
ser entendidos como variantes. Aristteles empregou este mtodo para
tratar do conceito de amizade. Tal como ocorre com o conceito
de direito, no h um conceito unvoco de amizade: h diversos
conceitos de amizade, cada um correspondendo uma ideia do que
seja amizade e de qual seja seu valor e seu propsito (amizades
movidas a interesse; amizades movidas a dinheiro; amizades
movidas pela preocupao com o bem-estar do outro). Isso no
significa, no entanto, que esses conceitos no se relacionem de
alguma maneira: na verdade, h entre eles diversas relaes
analgicas e o objetivo do terico identificar o caso padro ou
central a partir do qual os demais usos do conceito possam ser
adequadamente entendidos e explicados. Seria errado assumir
como, de acordo com Finnis, assume Kelsen que o objetivo do
terico (do direito ou da amizade) procurar pelo denominador
comum a todos esses usos do conceito de direito ou de amizade.
Isso assim porque, de acordo com Aristteles, todos os usos do

conceito de amizade esto relacionados por um tipo especfico de
relao (que ele chama de homonmia pros hen) em que um caso
central ou padro explica e justifica a extenso do conceito para os
casos no-centrais ou desviantes. Numa explicao sobre o que
seja amizade, portanto, precisamos primeiro identificar o significado
focal de amizade e, a partir dele, entender os demais usos
(desviantes) do conceito.
Diante da variedade de conceitos, ideias e concepes
acerca do que o direito, o estado, a amizade etc., se tentssemos
extrair os elementos comuns dessas definies, provavelmente
terminaramos com uma explicao inutilmente estreita (thin) do
direito, do estado, da amizade etc. (Barber, 2012, p. 5). O
dispositivo do caso central e do significado focal permite atribuir
algum tipo de ordem a essa variedade de conceitos e concepes e
seu uso se justifica porque os diversos usos do conceito de direito
(e de estado, de amizade etc.) relacionam-se uns com os outros
atravs de um conjunto de ralaes analgicas a um caso central.
Finnis reconhece que h muitas semelhanas (apesar de
algumas diferenas) entre o mtodo do caso central e a
metodologia weberiana baseada nos tipos ideais (Finnis, 2011e,
p. 16). Ele tambm nota que H.L.A. Hart, de uma forma ou de
outra, j utilizava uma metodologia baseada em casos centrais
(Finnis, 2011d, p. 168). Em The Concept of Law, por exemplo, Hart
(1994, p. 16) afirmou que as vrias instncias de um termo geral
(...) podem estar ligadas por analogia [ou] (...) por relaes diferentes
a um elemento central. Ele tambm escreveu, a respeito da crena
de que se um termo geral (e.g., direito, estado, nao, crime,
bem, justo) corretamente usado, a extenso das instncias para
os quais ele aplicado devem todas compartilhar qualidades
comuns que ela irrefletida, fonte de muita confuso e uma
viso equivocada (Hart, 1994, pp. 279280). Alm de Weber e
Hart, Finnis afirma que Raz tambm utiliza a mesma ideia (ou uma
verso dela) expressa na metodologia dos casos centrais, ao afirmar
que:
Os traos gerais que marcam um sistema como jurdico so

vrios e cada um deles admite, em princpio, vrios graus.
Em instncias tpicas de sistemas jurdicos todos esses

traos so manifestados num elevado grau. Mas possvel
encontrar sistemas nos quais todos ou alguns esto
presentes apenas num grau menor, ou nos quais um ou dois
esto completamente ausentes (...) Diante de tais casos
fronteirios, melhor admitir suas credenciais
problemticas, enumerar suas similaridades e diferenas aos
casos tpicos, e deix-los assim (Raz, 2002, p. 150).
Na passagem acima, Raz se refere a casos em que h

dvidas a respeito da aplicao do conceito de sistema jurdico.
Para ele, os limites do caso central ou paradigmtico do conceito
estariam bem definidos (nas instncias tpicas de sistemas
jurdicos), e os problemas surgiriam no momento de sua aplicao
a determinado exemplo hipottico (que representaria um caso
fronteirio). As explicaes anteriores mostraram, no entanto, que
a questo justamente as caractersticas ou propriedades que
entram (ou no entram) no nosso conceito focal (e, portanto, o que
conta como uma instncia tpica de sistema jurdico e, alm disso,
que caractersticas a tornam, de fato, tpica). O problema no
saber se determinado sistema normativo exibe ou no
caractersticas suficientes de um conceito de direito compartilhado
e suficientemente estabelecido, mas sim saber que caractersticas
de fato constituem o nosso conceito ou, melhor dizendo, o caso
central desse conceito, bem como os critrios e argumentos para
defini-lo como central. O apelo a intuies (amplamente utilizado
por Raz e Shapiro) no suficiente para justificar de maneira no-
circular a incluso ou excluso de determinada caracterstica nem
o julgamento de que (e porque) determinada instncia ou no
tpica.
Mas voltemos aos detalhes da concepo finnisiana do
mtodo do caso central e significado focal. importante salientar
que as explicaes anteriores no devem ser lidas como se
sugerissem que h apenas um significado focal para determinado
conceito e que a questo de qual o caso central de um conceito
possa ser respondida em abstrato (Endicott, 2013, p. 328). A ideia
de casos centrais e significados focais, afirma Finnis (2007, p.
317), , ela mesma, uma ideia analgica. Em outras palavras, um
mesmo conceito pode admitir diversos e diferentes critrios de

centralidade.
Vejamos o exemplo do conceito de ser humano.
Podemos afirmar que uma pessoa se torna menos humana (e,
portanto, um caso desviante em relao ao caso central de ser
humano) medida que ela passa a agir de maneira irracional ou
pouco razovel ou mesmo quando ela se torna completamente
incapaz de agir racionalmente. Utilizando como critrio de
centralidade a capacidade de responder adequadamente s
demandas da razo, poderamos dizer, ento, que essa pessoa no
representaria o caso paradigmtico de ser humano (ainda que
continuasse a ser um ser humano) que um ser humano sensvel
s demandas da razo. Esse no , contudo, o nico critrio
disponvel para avaliarmos o significado focal do conceito:
possvel que, de acordo com um critrio puramente biolgico ou
gentico, por exemplo, a mesma pessoa que, pelo critrio anterior,
representava um caso no-central de ser humano, passe a contar
como um exemplo paradigmtico e central do tipo em questo.
Nesse caso, a capacidade de responder adequadamente s
demandas da razo no contaria como um critrio de
centralidade.
Para um socilogo do direito, por exemplo, o caso central
do direito (ou o significado focal do conceito de direito) pode ser
um, enquanto, para um terico do direito, pode ser outro. Isso
ocorre porque o significado focal de um conceito depende do
ponto de vista e dos critrios a partir dos quais julgamos seu carter
focal. Endicott (2002, p. 234), analisando o dispositivo do caso
central na obra de Finnis, chama isso de princpio do contexto:
o que conta como significado focal de um conceito depende do
contexto no qual o conceito usado, e das preocupaes e
propsitos que justifiquem o seu uso. Em outras palavras: no
existe uma resposta nica e abstrata para a pergunta qual o
significado focal do conceito de direito?. Essa resposta depender
do contexto no qual a pergunta formulada e dos propsitos do
terico que procure respond-la. No contexto de uma pesquisa
emprica sobre as formas de organizao social existentes no
mundo, possvel afirmar que o caso central de direito ser aquele
estatisticamente mais frequente. O que central num conjunto de

tipos e instncias, ou focal num conjunto de significados, relativo
ao ponto de vista e aos propsitos, inclusive os propsitos
tericos (Finnis, 2011e, pp. 429430).
A identificao do caso central do direito, no entanto, no
um empreendimento paralelo (e relativamente independente)
identificao do prprio direito, como uma leitura mais fraca do
mtodo de Finnis pode sugerir. A posio de Finnis , a meu ver
com razo, mais forte do que essa: segundo ele, a identificao do
caso central do direito um pressuposto necessrio para a resposta
pergunta o que o direito?. Isso ocorre porque atravs do
caso central que podemos entender e explicar os casos desviantes.
Alm disso, a ideia de que a identificao do direito (de forma
genrica) possa ser feita de maneira independente da anlise do seu
significado focal enfrenta a dificuldade incontornvel de ter que
lidar com diversos conceitos de direito e diversas concepes a
respeito do seu propsito.
4.5.2 Critrios de centralidade e argumentos normativos
A simples afirmao de que a teoria do direito deve se

concentrar no caso central do direito (ou no significado focal do
conceito de direito), porm, no suficiente para estabelecer a tese
central do argumento de Finnis. A afirmao acima comprova esse
ponto: h diversos pontos de vista e diversos critrios a partir dos
quais julgar se determinado conceito ou no focal. O que
preciso mostrar que a teoria do direito deve utilizar argumentos
normativos (i.e., deve abandonar a tese da neutralidade) para
delimitar o conceito focal de direito. O uso da metodologia do
caso central, escreve Tintur (2013, p. 84), pressupe que haja
uma razo de porque o caso central central. Essa razo, para que o
normativismo seja verdadeiro e o descritivismo falso, deve ser uma
razo de tipo moral (em outras palavras, que aponte para o carter
bom ou desejvel das caractersticas que compem o caso central
do direito). A concluso que precisa ser estabelecida, ento, a
seguinte: os julgamentos prticos (morais e polticos) da pessoa
praticamente razovel [o termo de Finnis para o que chamei de
argumentos normativos], so o critrio correto para estabelecer (...)

qual o entendimento, concepo ou ideia de direito adequada
para ser usada como o significado focal de direito (Finnis, 2011e,
p. 431).
O primeiro passo do argumento de Finnis , ao menos
entre os tericos do direito, bastante incontroverso: o direito uma
prtica social ou, como afirma Leiter (2011b, p. 666), um artefato,
i.e., ele deve sua existncia a um conjunto complexo de atividades
humanas destinadas a cri-lo e mant-lo em existncia. Nem o
direito nem as leis humanas existem em qualquer forma
interessante a menos que pessoas humanas, que poderiam pensar
e escolher o contrrio, compreendam o conjunto relacionado de
boas razes que existem para tentar cri-las e mant-las (Finnis,
2011c, p. 35).
Finnis explora essa intuio bsica (e dificilmente
questionvel) a respeito do direito logo no incio de NLNR. A
questo que deve ser respondida (e que Finnis procura responder)
: como entender uma prtica social? Prticas sociais so um
conjunto complexo e relativamente estruturado de aes humanas
e til comear com essas (que representam uma unidade mais
bsica) do que diretamente com aquelas. Como devemos entender
uma ao humana (e, consequentemente, uma prtica social e uma
instituio social constituda por tais prticas)?
O insight bsico de Finnis apresentado logo nas primeiras
pginas do primeiro captulo de NLNR: aes humanas (e as
prticas sociais constitudas por tais aes) s podem ser
plenamente entendidas se entendermos seu point, i.e., seu objetivo,
valor ou propsito, tal como concebido pelas pessoas que
praticaram ou se engajaram nessa ao. Essa concepo de point
reflete-se (e influi diretamente) nas distines conceituais feitas
pelo sujeito: o conceito, concepo, explicao ou descrio
(termos que Finnis usa de maneira mais ou menos sinnima) da
ao do sujeito depende, diretamente, da ideia que o sujeito possui
a respeito do point ou propsito de sua ao (Finnis, 2011e, pp. 3
4).
O insight acima reflete um insight metodolgico de Toms
de Aquino que Finnis (1998, p. 29) expressamente aprova e (nem
to expressamente) adota. Trata-se do seguinte princpio

epistemolgico: a natureza de x entendida pela compreenso
das capacidades de x; essas capacidades, por sua vez, so
entendidas pela compreenso de suas ativaes ou atos; esses atos
ou ativaes, por sua vez, so entendidos a partir da compreenso
de seus objetos (o objeto do ato sendo, neste caso, o seu objetivo, o
objeto em sentido amplo que o ato visa).
Esse princpio, como o prprio Finnis reconhece, uma
derivao de um princpio aristotlico desenvolvido em De Anima.
Sua aplicao ao estudo de objetos e fenmenos naturais bastante
questionvel, apesar de Finnis (seguindo Toms) defend-la. Como
nosso interesse no a defesa abstrata e geral do mtodo, mas sim
uma anlise de sua aplicao a aes humanas, no preciso entrar
nos detalhes dessa parte do argumento de Finnis. Podemos passar
diretamente aplicao do princpio ao estudo das aes e atos
humanos.
Em qualquer ocasio, em relao a atos humanos, seja de

fazer {actio} ou criar {factio}, ns podemos aceitar aquela
parte do princpio de [Toms de] Aquino que ltima em
expresso mas primeira em aplicao: atos so entendidos
atravs de seus objetos. Para descobrir e descrever de
maneira proveitosa o que algum est fazendo, a questo
estratgica a ser feita e respondida sempre a questo por
que: por que voc est agindo dessa maneira? (Finnis,
1998, p. 31)
A pergunta por que?, quando aplicada a aes humanas,

demanda como resposta uma declarao de propsito (ou de
razo). Para entendermos o princpio e testarmos sua
razoabilidade, podemos utilizar um exemplo (o mesmo utilizado
por Finnis e inspirado em Toms). Imaginemos a seguinte
sequncia de perguntas e respostas: O que voc est fazendo?
Estou indo ao armrio. Por que? Para pegar algumas ervas. Por
que? Para preparar um remdio. Por que? Para perder peso. Por
que? Porque, dessa forma, eu ficarei em forma e me sentirei saudvel
novamente.
Cada pergunta acima recebeu como resposta uma

declarao de propsito ou a apresentao de uma razo para
determinado ato especfico. O que inicialmente poderia ser
interpretado como um ato de caminhar (a pessoa estava
caminhando em direo ao armrio), passa, ento, a ser entendido
como um ato de preparar um remdio. Uma descrio desse ato
(ou dessa sequncia de atos) que no levasse em conta o propsito
com que a ao est sendo praticada seria inadequada. O propsito
da ao, assim, guia e justifica as distines conceituais feitas pelo
agente e deve ser levado em considerao pelo terico que
pretenda analisar ou descrever o que ele, de fato, estava fazendo.
Conforme afirma Finnis (2011e, pp. 34), essas concepes de
point, valor, significado e importncia estaro refletidas no discurso
daquelas mesmas pessoas, nas distines conceituais que elas
fazem e deixam ou se recusam a fazer.
Assim, para entender uma ao necessrio entender o seu
point, propsito ou objetivo. Em outras palavras, as razes que o
sujeito que pratica a ao apresenta para justific-la e como motivo
pelo qual a realiza. Essa concepo especfica de propsito, point e
valor reflete-se na descrio da prpria ao e nas distines
conceituais que so feitas a seu respeito.
O problema que surge nesse ponto, e para o qual o mtodo
do caso central e do significado focal representa uma soluo,
que essas concepes de point, propsito e valor, quando aplicadas ao direito,
so distintas e variadas, e isso resulta em diferentes conceitos de
direito (Finnis, 2011e, pp. 34).
Finnis concorda com Hart (1994) que possvel descrever
as avaliaes de determinado sujeito (e suas concepes de
propsito) sem, necessariamente, endoss-las. A ao de um
sujeito pode ser adequadamente descrita sem que o terico se
pronuncie a respeito de seus mritos ou de seu valor. isso que
detetives e historiadores fazem quando descrevem as avaliaes e
compreenses de uma pessoa ou de um conjunto de pessoas. O
terico do direito, no entanto, enfrenta dificuldades que o detetive
no enfrenta.
Em primeiro lugar, o direito , como j disse, uma prtica
social. Como tal, ele no composto pelas aes individuais de um
nico sujeito, nem pelas aes individualmente consideradas de

vrios sujeitos. Como determinar, nesse caso, qual a concepo
relevante de propsito que deve guiar a anlise de prtica, se no
h uma nica pessoa que podemos inquirir a esse respeito? Como
determinar a concepo relevante o mesmo que perguntar: a
partir de que critrio julgar essa relevncia? Para entendermos uma
prtica, assim como para entendermos uma ao individual, a
pergunta estratgica, para Finnis, por que? Ao contrrio da ao
individual, no entanto, no h um indivduo cujo resposta
pergunta por que? poderamos considerar determinante para a
correta compreenso da prtica. possvel, claro, que um grupo
(ao invs de um indivduo) compartilhe determinada concepo
especfica de propsito. No entanto, as explicaes anteriores
mostraram que as disputas a respeito do point de nossas prticas
jurdicas apontam para a inexistncia dessa concepo
compartilhada, o que torna o recurso a concepes de grupo
insuficiente para responder objeo presente. Pessoas diferentes
(ou grupos diferentes) podem ter concepes diferentes a respeito
do propsito de uma mesma prtica (o que resulta em distines
conceituais diferentes). Como decidir qual delas deve ter prioridade
na nossa explicao terica do direito?
H um segundo problema: como nota Finnis, o objetivo da
teoria do direito fornecer uma explicao geral do direito, e no
simplesmente uma explicao restrita ao nosso sistema jurdico
particular (e s prticas jurdicas a ele correspondentes). Isso agrava
o problema apontado no pargrafo anterior: se levando-se em
conta uma nica prtica j questionvel que concepo de
propsito deve ter prioridade na sua explicao, a situao torna-
se ainda mais difcil quando levamos em conta no s uma prtica
especfica, mas um conjunto de prticas mais ou menos similares e
que, a partir de nossa conhecimento pr-terico, consideraramos
(ainda que de maneira no definitiva) como exemplos de prticas
jurdicas. claro que partimos de algum conhecimento (e de algum
julgamento preliminar de similaridade) a respeito dessas prticas:
mas esse um julgamento apenas preliminar, e, como j vimos, o
descritivismo enfrenta grandes dificuldades quando parcela
importante desses julgamentos preliminares (por exemplo, o de
que o direito necessariamente reivindica autoridade legtima)

colocado em questo.
A soluo de Finnis para esses problemas parte de uma
concepo especfica de ao humana e do raciocnio prtico que
subjaz a essas aes. Ao, para Finnis, no algo irracional, uma
alterao fsica que simplesmente ocorre (ainda que, verdade,
ela possua dimenses fsicas e naturais). A ao humana , antes de
tudo, a escolha de determinado comportamento como resposta a
uma razo (Sez, 2008, p. 21). O pressuposto desse argumento
que o ser humano capaz de aes e escolhas livres. No possvel
argumentar a favor desse pressuposto neste trabalho (e o prprio
Finnis raramente o faz), de maneira que irei apenas adot-lo como
correto. Assumir que a ao humana ao em resposta a razes
nos permite concluir que tambm prticas humanas devem ser
entendidas como respondendo a razes. Assim, se no podemos
entender uma ao sem entender as razes que motivaram aquela
ao, tambm no possvel entender uma prtica social (e o
direito uma prtica social) sem entendermos as razes que
justificam ou explicam sua existncia.
As razes que motivaram uma pessoa (ou grupo) a agir de
uma forma ou de outra podem ser descritas e analisadas sem que
o terico, necessariamente, as endosse e sem que ele se engaje
numa avaliao de quais seriam as aes racionalmente adequadas
naquela situao. Esse tipo de descrio, no entanto, s possvel
para aes e prticas especficas e desde que, nesse ltimo caso,
haja convergncia suficiente a respeito dos detalhes e do point da
prtica (Finnis, 2011e, pp. 426427). Isso no ocorre no caso do
direito, no entanto, e como o objetivo do terico ou filsofo
oferecer uma explicao geral de um conjunto de aes humanas
(as prticas sociais que constituem o direito, a amizade etc.), e
como aes humanas (e prticas sociais) so responsivas a razes,
Finnis (2002) conclui que no h razo para no priorizar aquelas
formas da prtica ou instituio que so mais racionais, mais
razoveis, mais responsivas razes.
Por que priorizar as formas mais racionais e razoveis da
prtica ou as concepes que as tornem mais racionais e razoveis?
Porque, do ponto de vista do agente (i.e., do ponto de vista
interno), as razes so transparentes (Finnis, 1983): para o sujeito que

age, eu devo considerar p uma boa razo para agir transparente
para eu acredito que p uma boa razo para agir, que, por sua
vez, transparente para p uma boa razo para agir. Isso
significa que, do ponto de vista interno, todas as razes so boas
razes e um erro ou engano, nesse caso, considerar boa uma
razo que no o . Dessa transparncia segue-se que: (i) as
diferentes concepes de propsito que diferentes indivduos ou
grupos tm a respeito do direito so, para eles, boas concepes de
propsitos (mesmo que, tudo considerado, no o sejam); (ii) essas
concepes, apesar de distintas, so, do ponto de vista interno
daquelas que as adotam, igualmente boas; (iii) o terico s pode
decidir quais dessas concepes melhor explicam o conjunto das
prticas que definimos preliminarmente como jurdicas se ele
mesmo se engajar no esforo avaliativo de decidir o que so boas
razes para ao e que razes tornam mais inteligvel a prtica em
questo (nas palavras de Finnis (2011c, p. 35), que do mais
sentido ideia complexa de que o direito algo que h razo para
se ter). Se todas as razes pretendem-se boas razes, o critrio de
centralidade , obviamente, aquilo que o prprio terico considera
como boas razes. Ao engajar-se, no entanto, nesse tipo de
raciocnio avaliativo, o terico do direito inevitavelmente rompe a
barreira da inrcia normativa. Para Finnis, portanto, a pretenso de
construir uma teoria geral do direito no s no ter como no
poder ter sucesso no contexto de uma metodologia puramente
positivista.
CAPTULO 5
CONCEITOS INTERPRETATIVOS E A CRTICA
METODOLGICA DE RONALD DWORKIN
No captulo anterior, vimos a crtica de Finnis ideia de
uma teoria do direito normativamente inerte. Finnis, contudo, no
o nico terico a lanar uma crtica contra as pretenses
exclusivamente descritivas dos autores positivistas. Em Laws
Empire, Ronald Dworkin (1998) mostra como parte essencial da
metodologia positivista consistia na defesa de uma explicao
criterial de conceitos, e exatamente neste ponto estaria o seu erro
fundamnetal. Segundo Dworkin, os positivistas estariam
comprometidos com uma tese semntica segundo a qual, ao
utilizarmos um conceito, compartilhamos os mesmos critrios para
sua aplicao. Assim, quando utilizamos o conceito de livro ou
de porta, utilizamos uma mesma regra, que identifica certos
critrios compartilhadas para o uso correto desse conceito.
Dworkin argumentou, no entanto, que essa semntica
criterial era incapaz de explicar as frequentes divergncias
existentes na prtica jurdica, especialmente quando essas
divergncias tomavam a forma do que ele chamou de desacordos
tericos (Dworkin, 1998, p. 5). Se juristas discordam sobre os
fundamentos do direito, argumentava ele, porque no
concordam quanto aos critrios para a correta aplicao do
conceito.
Uma explicao criterial de conceitos justificava porque os
positivistas defendiam a neutralidade moral da teoria do direito. Ao
se afirmar que conceitos devem ser explicados por via da
identificao de uma regra comum de uso que fixa sua extenso (e
que contm os critrios para seu uso correto), os positivistas
reduziam o trabalho do terico anlise do uso do conceito e
identificao dos critrios efetiva e convencionalmente utilizados na
comunidade lingustica. Como apontou Dworkin, nesse modelo
metodolgico, ateno cuidadosa, ajudada por experimentos
mentais sobre o que pareceria correto dizer em situaes
particulares, ir trazer tona esses critrios escondidos.
Se os indivduos compartilham um determinado critrio

para o uso de um conceito, como, ento, explicar as constantes
divergncias que surgem entre eles? - esse era o desafio lanado
por Dworkin. Os positivistas afirmariam, segundo Dworkin, que
no podemos ter desacordos genunos sobre os critrios para uso do
conceito - do contrrio, estaramos falando de coisas distintas. Na
verdade, o desacordo surge apenas porque estamos confusos
acerca dos critrios ou da regra de uso comum, de modo que
possvel que ambos estejamos certos, na medida em que apontamos
para partes distintas, mas igualmente integrantes, da mesma regra
compartilhada. possvel, ainda, que o desacordo ocorra apenas
quanto aplicao de um conceito a um caso controverso - mas
no quanto ao prprio conceito.
Dworkin chama esse tipo de desacordo aparente, para
contrast-lo com desacordos genunos, de desacordos esprios
(Dworkin, 2011, p. 161). Naste captulo, procurarei apresentar a
proposta metodolgica de Dworkin a partir de uma anlise
detalhada da sua explicao sobre os desacordos tericos.
Mostrarei como, para ele, a explicao dos desacordos tericos no
direito envolve uma compreenso adequada dos diversos
contextos de uso da linguagem, o que resultar na identificao de
diversos usos do conceito de direito. Segundo Dworkin, o erro do
positivismo metodolgico tentar reduzir, de maneira indevida,
todos os contextos de uso do conceito de direito a um nico, o que
acaba por distorcer a prtica jurdica na qual so utilizados.
5.1 Conceito e concepo

Dworkin afirma que, para os defensores de uma teoria
semntica ou de uma explicao criterial de conceitos, as pessoas
compartilham alguns conceitos apenas quando elas concordam em
uma definio vaga ou precisa que estabelece os critrios para
a aplicao correta do termo ou frase associado (Dworkin, 2006,
p. 9). Se fosse possvel que as pessoas compartilhassem um
conceito sem estarem cientes de sua definio, e mesmo
discordando quanto a ela (j que os critrios, sendo complexos,
permitem diversas definies distintas), Dworkin estaria
supostamente errado ao afirmar que o compartilhamento de

conceitos criteriais depende de um acordo atual sobre sua
definio.
Em Justice for Hedgehogs Dworkin deixa claro, contudo, que
as pessoas que compartilham um conceito desta forma podem,
ainda assim, ser vtimas de desacordos ilusrios sobre seu uso
apropriado em algumas circunstncias. Os critrios que
compartilhamos para um tringulo equiltero so precisos, mas
aqueles que compartilhamos para aplicar outros conceitos criteriais
no so (Dworkin, 2011, p. 158). Mais importante ainda,
entretanto, que o argumento dos desacordos tericos e do
aguilho semntico desenvolvidos por Dworkin no procuravam
estabelecer, simplesmente, a impossibilidade de desacordos acerca
de conceitos criteriais: eles procuravam estabelecer a
impossibilidade de se explicar os desacordos tericos significativos
que surgem na prtica jurdica a partir de um modelo de semntica
criterial. J em Laws Empire Dworkin deixou claro que os
defensores de teorias semnticas (ou partidrios de uma explicao
criterial de conceitos) oferecem uma explicao do que torna os
desacordos possveis que se encaixa muito mal com os tipos de
desacordos que advogados realmente tm (Dworkin, 1998, p. 46).
O ponto, portanto, no era afastar qualquer possibilidade de
desacordos no mbito de uma explicao criterial, mas afastar a
possibilidade de que, no contexto dos debates que ocorrem na
prtica jurdica, os desacordos possam ser explicados como
desacordos sobre critrios compartilhados. Conforme afirmou
Gerald Postema, Dworkin argumentou que, embora uma
semntica criterial possa ser adequada para alguns conceitos (livro,
rvore, casa, veculo, parque), ela falha completamente para
[explicar] o conceito de direito (Postema, 2011, p. 416).
Os exemplos de conceitos criteriais utilizados por Raz
(2011a) de tringulo equiltero e de mesa -- so exemplos que
Dworkin aceitaria como casos de conceitos criteriais (Dworkin,
2006, p. 9, 2011, pp. 158159). Se Raz est certo que mesmo em
relao a estes conceitos podem existir desacordos (ainda que
esprios), tambm no parece que Dworkin iria discordar (ainda
que ele deixe claro, o que Raz no faz, que esses desacordos so
meramente ilusrios). Nesse sentido, a real questo colocada no

se possvel explicar desacordos no contexto de uma explicao
criterial de conceitos, mas sim se os desacordos em torno de
conceitos polticos como direito e autoridade podem ser
explicados como desacordos criteriais. Mais uma vez, Postema
esclarece o ponto:
O aguilho que desarma o positivismo metodolgico que

uma semntica criterial no pode explicar este fato dos
desacordos tericos pervasivos na prtica jurdica. Ele falha
porque assume que a comunicao, e assim o desacordo, s
possvel se as partes compartilharem regras fixando a
extenso dos conceitos que usam (...) O argumento no
afirma que as teorias semnticas assumem que conceitos
so sempre usados corretamente e que os usurios podem,
sem muitos problemas, afirmar, ou pelo menos
imediatamente reconhecer, afirmaes corretas de suas
regras comuns. O argumento aceita que teorias semnticas
podem reconhecer desacordos sobre as regras entre
pessoas que no as entenderam adequadamente. Ele
mantm, contudo, que os desacordos tericos no direito
no podem todos ser explicados como desacordos entre
usurios que no so plenamente competentes (Postema,
2011, p. 417).
Existem desacordos significativos que no podem ser

afastados ou encarados como meros desacordos sobre os critrios
(complexos) presentes numa regra de uso compartilhada de um
conceito. Precisamos saber se os desacordos em torno dos
conceitos de direito inserem-se nesse modelo alternativo ou no.
Mas antes, obviamente, precisamos conhecer esse modelo. O
primeiro passo ser, ento, diferenciar conceitos criteriais dos
chamados conceitos interpretativos.
Em vrios contextos, utilizamos conceitos que funcionam
de maneira distinta dos conceitos criteriais de mesa, tringulo
equiltero e livro. Pensemos no conceito de Justia. Concordamos
que se trata de um valor (e um importante valor), mas, alm disso,
parecem existir mais controvrsias do que acordos. Talvez
concordemos que alguns atos so injustos (por exemplo, agredir
gratuitamente algum), mas discordamos sobre muitos outros (por

exemplo, se um sistema de cotas ofende ou no princpios de
justia). Tambm discordamos sobre os prprios critrios que
definiriam um ao ou poltica como justa ou injusta: para alguns,
o sistema de cotas injusto porque viola a livre competio entre
candidatos e desvaloriza a meritocracia e o esforo individual; para
outros, o sistema no s justo como necessrio porque equipara
pessoas em circunstncias sociais dramaticamente distintas e que
no teriam, sem o sistema, a menor chance de competir, num livre
mercado de vestibulandos, com aqueles que cresceram e viveram
em circunstncias sociais mais favorveis.
Para Dworkin, o que diferencia o conceito de Justia dos
conceitos de mesa, tringulos e livro que o conceito de Justia
funciona, no contexto citado acima, como um conceito
interpretativo. Escreve ele:
Alguns de nossos conceitos funcionam de maneira

diferente: eles funcionam como conceitos interpretativos
que nos encorajam a refletir sobre e contestar o que alguma
prtica que construmos requer (...) As pessoas
compartilham o conceito de justia a despeito de profundos
desacordos tanto sobre os critrios para identificar uma
injustia quanto sobre que instituies so injustas
(Dworkin, 2006, pp. 1011).
Mas como possvel que as pessoas compartilhem um

conceito de Justia se discordam, aberta e conscientemente, sobre
os critrios para sua aplicao? Para entendermos melhor este
ponto, necessrio apresentar e analisar a importante distino,
utilizada por Dworkin e por outros tericos, entre conceito e
concepo.
William Gallie introduziu a distino entre conceito e
concepes em seu famoso artigo Essentially Contested Concepts
(Gallie, 1956). Gallie argumentava, basicamente, que alguns
conceitos morais seriam essencialmente contestados. Bom e
justo, por exemplo, tm um ncleo de significado compartilhado
a partir do qual surgem muitas divergncias significativas. Num
debate em que afirmo que evitar danos desnecessrios algo
bom, minha interlocutora entender perfeitamente o que estou

dizendo e muito provavelmente concordar comigo. Mas
possvel que discordemos sobre os critrios para aplicao do
termo bom. Posso acreditar, por exemplo, que um estado de
coisas ser bom se produzir prazer ou diminuir/eliminar a dor.
Minha interlocutora, ao contrrio, poder dizer que um estado de
coisas ser bom se fomentar uma vida humana prspera e realizada
de acordo com um conjunto de virtudes relevantes. Nesse caso,
discordamos a respeito dos critrios para aplicao do conceito de
bom. Se segussemos aqui a metodologia positivista,
concluiramos que um de ns est errado (ou talvez ambos) e que,
na realidade, compartilhamos os mesmos critrios para uso correto
do conceito (a menos, claro, que admitamos que temos conceitos
distintos). Esses critrios so fixados pela prtica social da nossa
comunidade lingustica, de modo que nossa divergncia seria
meramente aparente e concordaramos que a demonstrao de que
a comunidade lingustica usa um critrio ou outro resolveria nossa
questo.
Pelo menos em relao ao conceito de bom a proposta
positivista parece no ser satisfatria. Quando discutimos o
significado de bom, no estamos nos reportando a uma prtica
social compartilhada, e sim quilo que realmente consideramos ser
bom (ou ruim). H, portanto, uma dimenso valorativa presente na
instncia de aplicao do conceito. Concordamos que diminuir
sofrimento desnecessrio algo bom e sabemos o que cada um
est falando quando avana uma resposta diferente questo o
que bom?. Minha interlocutora realmente acredita que bom
relaciona-se virtude e a uma vida humana prspera e eu tenho
uma opinio contrria. No esquema de Gallie, temos concepes
distintas sobre o mesmo conceito. Isso no implica em
individualismo conceitual. Compartilhamos ao menos critrios
gerais para identificar o conceito de bom, e tambm
concordamos quanto a alguns casos paradigmticos do conceito:
do contrrio, no estaramos falando da mesma coisa. O ponto
levantado por Gallie que em relao a alguns conceitos, a partir
do ponto em que concordamos sobre o que estamos debatendo,
as pessoas avanam concepes distintas acerca do correto
significado do conceito. Essas concepes no refletem critrios

socialmente compartilhados para o seu uso correto, mas
concepes particulares acerca de qual , realmente, o significado
daquele conceito que compartilham e do que julgamos valioso na
instncia de aplicao do conceito. Mesmo aps identificarem o
ponto de suas divergncias, e mesmo aps se apontar para algum
suposto critrio socialmente compartilhado, as pessoas podem
bem continuar a argumentar a favor de sua prpria concepo de
bem ou de justia (Gallie, 1956, p. 168).
Para Gallie (1956, p. 171), as divergncias entre concepes
diversas possuem um elemento valorativo importante. Esse fato
fica evidente no exemplo utilizado: a discusso sobre o conceito de
bom diz respeito a diferentes concepes de valor, do que
tornaria algo realmente bom ou ruim. Adrian Sgarbi (2013, p. 33),
citando Jos Juan Moreso, Pablo Navarro e Maria Cristina
Redondo, identifica trs caractersticas fundamentais dos conceitos
essencialmente contestados: (a) eles so valorativos, no sentido de
que atribui aos casos de aplicao do conceito a posse de alguma
coisa valiosa/desvaliosa; (b) a estrutura do conceito
internamente complexa de maneira que permite critrios distintos
que reconstroem seu significado e que competem entre eles; (c)
apresentam casos, reais ou hipotticos, que so paradigmas de
aplicao do conceito.
O prprio Gallie (1956, pp. 170171) lista quatro
caractersticas fundamentais dos conceitos contestados, na mesma
linha daquelas citadas por Sgarbi. A primeira delas que o conceito
deve ser aprazvel, no sentido de que atribui um tipo de objetivo
valioso ao objeto ou prtica. Em segundo lugar, esse objetivo
valioso deve ter um carter complexo. Em terceiro lugar,
qualquer explicao de seu valor deve, dessa forma, incluir
referncia contribuio respectiva de suas vrias partes ou
caractersticas. Por fim, o objetivo valioso atribudo deve admitir
modificao considervel a luz de circunstncias diferentes.
Vrios autores utilizaram a distino entre conceito e
concepo sugerida por Gallie. John Rawls talvez seja o mais
famoso. Rawls afirmou que existem tanto um conceito de Justia
quanto vrias concepes particulares de Justia. Sua teoria
justia como equidade seria a melhor concepo do conceito.

Escreveu ele:
Parece natural pensar no conceito de justia como distinto

das vrias concepes de justia e sendo especificado pelo
papel que estes diferentes conjuntos de princpios, estas
diferentes concepes, tm em comum. Aqueles que
mantm concepes de justia diferentes podem, ento,
ainda concordar que instituies so justas quando
nenhuma distino arbitrria feita na atribuio de direitos
e deveres bsicos entre as pessoas e quando as regras
determinam um equilbrio adequado entre reivindicaes
conflitantes em prol das vantagens da vida social. Pessoas
podem concordar com esta descrio de instituies justas
na medida em que a noo de uma distino arbitrria e de
um equilbrio adequado, que esto includas no conceito de
justia, so deixadas em aberto para cada um interpretar de
acordo com os princpios de justia que aceita (Rawls, 1999,
p. 5).
Se duas pessoas discordarem que uma sociedade justa

uma sociedade em que no ocorrem distines arbitrrias na
distribuio de direitos e deveres e em que vigora um equilbrio
adequado de reivindicaes conflitantes, elas tero conceitos de
justia distintos. Mas, em geral, as pessoas concordam quanto a
estes pontos, mas discordam sobre o que realmente eles significam.
Um libertrio pode defender uma concepo libertria de
equilbrio adequado de alocao justa de direitos e
responsabilidades. Um comunitarista pode defender uma
concepo distinta. Ambos concordam quanto a aspectos bsicos
e gerais do que seria uma sociedade justa, ou de quais so os
elementos bsicos do conceito de justia, porm cada um d a esses
elementos uma interpretao distinta, de acordo com os princpios
de moralidade poltica que entendem ser corretos. De maneira
bastante similar, H.L.A. Hart (1994, p. 160) escreve que a ideia de
justia () consiste em duas partes: uma caracterstica uniforme
ou constante, resumida no preceito trate casos similares de
maneira similar, e um critrio mvel e varivel usado para
determinar quando, para qualquer propsito dado, casos so

semelhantes ou diferentes.
Ronald Dworkin tambm utiliza a distino entre conceito
e concepo ao tratar da prtica da cortesia (base de uma analogia
com o direito apresentada em LE e extensamente explorada por
Ronaldo Macedo). Para comear, imaginemos que Jos e Ronaldo
estejam discutindo sobre se Jos agiu de maneira corts ao pagar
integralmente a conta do jantar que teve com sua namorada na
noite anterior (Macedo Jr., 2013a, p. 203). Jos afirma que a
cortesia exige que o homem pague a conta, primeiro porque este
um comportamento tradicional, segundo porque o homem quem
deve arcar com os custos de um encontro, ainda mais tendo sido
ele a convid-la para jantar. Ronaldo objeta que, de fato, a cortesia
exige respeito mulher, mas que o respeito exigido demanda que
ela seja tratada de maneira igualitria, e no subalterna, o que
implica dividir a conta na proporo do que cada um tenha
consumido. Tomar iniciativa de pagar a conta talvez parea corts,
mas na realidade mostra um profundo desrespeito mulher, por
supor que ela no tem condies de arcar de maneira igualitria
com os custos de um encontro.
A discusso entre Jos e Ronaldo no uma discusso sem
sentido. H um desacordo genuno entre eles, e a discusso que
travam dotada de sentido e plenamente inteligvel. Ambos
concordam que a cortesia se relaciona a respeito, mas discordam
sobre o que o respeito realmente exige, tanto em abstrato quanto no
caso concreto de um casal que enfrenta a escolha de dividir a conta
ou deix-la integralmente para o homem. Escreve Dworkin:
Nestas circunstncias, o tronco inicial da rvore a ligao

presente e incontroversa entre cortesia e respeito agiria,
na argumentao pblica bem como em discusses
privadas, como um tipo de plat sobre o qual explicaes e
argumentos posteriores seriam construdos. Seria, ento,
natural para as pessoas considerar aquela ligao como
especial e, desta forma, conceitual, dizer, por exemplo, que
respeito parte do prprio significado de cortesia ()
Nosso filsofo [da cortesia] servir sua comunidade se
puder demonstrar esta estrutura e isolar esta conexo
conceitual entre cortesia e respeito. Ele pode captur-la na

proposio que, para esta comunidade, respeito fornece o
conceito de cortesia e que posies rivais sobre o que o
respeito realmente exige so concepes daquele conceito. O
contraste entre conceito e concepo , aqui, um contraste
entre nveis de abstrao nos quais a interpretao da
prtica pode ser estudada. No primeiro nvel, o acordo
conseguido em torno de ideias distintas que so
empregadas de maneira incontroversa em todas as
interpretaes; no segundo nvel, a controvrsia latente
nesta abstrao identificada e enfrentada (Dworkin, 1998,
pp. 7071).
O acordo quanto ao conceito de cortesia que h uma

relao conceitual entre cortesia e respeito necessrio para que
o desacordo sobre o que o respeito realmente exige possa fazer
sentido. Este acordo preliminar elimina a possibilidade de duas
pessoas estarem falando de coisas distintas sem perceber que esto
a faz-lo. Uma explicao do que est envolvido neste nvel mais
bsico e geral do significado de cortesia necessria, mas ainda no
suficiente: par de concordarem que cortesia se relaciona a
respeito, Jos e Ronaldo discordam de maneira significativa quanto
ao que o respeito exige isto , quanto s questes de valor
envolvidas na aplicao do conceito de cortesia. Poderamos parar
no ponto em que afirmamos simplesmente a conexo entre
cortesia e respeito, mas algo da prtica da cortesia e da discusso
da comunidade ficaria de fora de nossa explicao terica. O
primeiro nvel, de acordo bsico quanto ao que est envolvido na
cortesia, traz latente (para usar um termo utilizado por Dworkin)
uma srie de desacordos que implicaro em limites conceituais
distintos. Jos e Ronaldo podem discordar sobre se determinado
comportamento foi ou no corts e sobre o que a cortesia exige.
Eles tambm podem discordar sobre as razes pelas quais uma
atitude que ambos concordam ser corts ser de fato exigida pela
cortesia.
O que vale para a cortesia vale tambm para o Direito, ao
menos de acordo com Dworkin. Os filsofos do direito, escreve
ele, esto na mesma situao dos filsofos da justia e do filsofo
da cortesia que imaginamos (Dworkin, 1998, p. 90). Assim como

no caso da cortesia, necessrio um acordo geral quanto ao que
conta como direito para que possamos ter uma discusso genuna
e inteligvel sobre o seu correto significado. Este acordo no ir
nos dizer tudo que queremos saber, nem nos permitir responder
todas as questes tericas ou mesmo prticas colocadas pelo
direito. Todavia, ele ser um ponto de partida comum e
compartilhado que nos permite ter desacordos dotados de
significado. O direito no pode florescer como uma prtica
interpretativa em qualquer comunidade a menos que haja um
acordo inicial suficiente sobre que prticas so prticas jurdicas de
modo que juristas argumentem sobre a melhor interpretao, mais
ou menos, da mesma prtica (Dworkin, 1998, pp. 9091). Este
acordo inicial, ainda que provisrio e precrio, garante que as
discusses ocorram sobre o mesmo objeto, e no sobre objetos
distintos. Dworkin chama isso de acordo pr-interpretativo
(Dworkin, 1998, p. 91).
O acordo pr-interpretativo, no entanto, no suficiente,
pois contm, de maneira latente, diversas divergncias. Alm disso,
seria um erro assumir que as instituies e prticas que
identificamos neste primeiro estgio so identificadas por meio da
individualizao e aplicao de um conjunto de critrios
compartilhados que nos permitiram apontar caractersticas que o
direito e os sistemas jurdicos necessariamente possuem. Nossa
sociedade nos apresenta com instituies jurdicas e com a ideia de
que elas formam um sistema e isto tudo. O acordo inicial
marca o conjunto de dados de que parte a investigao terica, mas
ele no suficiente nem mesmo para afirmar que uma ou outra
caracterstica (alm daquelas mais bvias) so necessrias ou
suficientes. A questo de quais caractersticas elas [as instituies
jurdicas] tm, em virtude do que elas se combinam como um
sistema jurdico distinto, parte do problema interpretativo
(Dworkin, 1998, p. 91). Portanto, no podem ser resolvidas com
base exclusivamente no acordo pr-interpretativo inicial.
Como tericos do direito, precisamos comear nosso
trabalho a partir de uma identificao pr-interpretativa
razoavelmente incontroversa do domnio do direito (Dworkin,
1998, p. 92). Dworkin observa que temos alguns paradigmas

jurdicos que concordamos ser exemplos claros de direito, sistema
jurdico ou proposio jurdica. Podemos sempre imaginar um
argumento que tenha a estrutura: p um paradigma de direito; t
uma teoria do direito que no explica p; logo, h boas razes para
rejeitarmos t. Paradigmas, no entanto, podem ser confrontados
sem que a pessoa que o confronta seja acusada de contradio ou
de falar algo ininteligvel. Ela encarar um nus argumentativo
maior, mas no dir algo to absurdo quanto algum que afirme
que Memrias Pstumas de Brs Cubas no um livro, ou que um
homem adulto que nunca se casou nem fez voto de castidade
solteiro. Paradigmas e acordo pr-interpretativo permitem
identificar em linhas gerais do que estamos falando quando discutimos
sobre o direito. Entretanto, eles no fornecem um critrio claro e
definitivo sobre o que seja ou no uma prtica jurdica ou uma
proposio jurdica. Eles permitem identificar o conceito, mas no
resolvem a questo sobre suas diferentes concepes.
Paradigmas de aplicao de um conceito interpretativo so
importantes para determinarmos sua existncia e
compartilhamento. A questo : se os conceitos interpretativos so
marcados pelas divergncias exemplificadas nos casos da justia e
da cortesia, como podemos determinar se as pessoas realmente os
compartilham? Compartilhar um conceito, responde Dworkin
(Dworkin, 2006, p. 218), no significa necessariamente
compartilhar os critrios para sua aplicao, mas pode, ao invs
disso, significar compartilhar paradigmas como base para
afirmaes interpretativas. Para que possamos falar que a despeito
de divergncias fundamentais entre concepes rivais as pessoas
compartilham um mesmo conceito, necessrio algum acordo em
torno desses paradigmas de aplicao. Dworkin claro ao afirmar
que o acordo acerca de paradigmas no serve de base para a
procura de critrios compartilhados subjacentes aplicao do
conceito queles casos. Na verdade, o acordo acerca de paradigmas
base para a elaborao e discusso de afirmaes
interpretativas. O que diferencia o funcionamento de conceitos
criteriais de conceitos interpretativos no , portanto, apenas o
acordo inicial em torno de casos paradigmticos, mas como esse
acordo inicial utilizado para a discusso posterior: se como base

para a identificao de critrios socialmente compartilhados, ou
como base para a elaborao de argumentos interpretativos acerca
do valor das prticas exemplificadas por aqueles paradigmas. Em
Justice for Hedgehogs, Dworkin explica em detalhes o papel dos
paradigmas no uso de conceitos interpretativos:
As pessoas participam de prticas sociais nas quais elas

tratam certos conceitos como identificando um valor ou
ausncia de valor [disvalue], mas discordam sobre como
aquele valor deveria ser caracterizado ou identificado. O
conceito de justia e outros conceitos morais funcionam
dessa forma para ns. Ns concordamos no geral que
estes so valores, mas no concordamos sobre o carter
preciso desses valores. No concordamos sobre o que
torna um ato justo ou injusto, certo ou errado, uma invaso
da liberdade ou um ato mal-educado. Tambm no
concordamos sobre que resposta, se alguma, seria
necessria ou justificada por uma atribuio correta do
conceito. Mas ns concordamos suficientemente sobre o
que consideramos instncias paradigmticas do conceito, e
casos paradigmticos de reaes apropriadas quelas
instncias, para nos permitir argumentar, de uma maneira
inteligvel aos outros que compartilham o conceito
conosco, que uma caracterizao particular do valor ou
ausncia de valor melhor justifica aqueles paradigmas
compartilhados.
Ns concordamos, por exemplo, a despeito de muitos
desacordos em outras reas, que seria injusto para o
governo taxar a renda de pobres industriosos com o nico
objetivo de beneficiar os ricos preguiosos ou punir algum
sabidamente inocente de qualquer crime. Ns
concordamos suficientemente sobre tais paradigmas para
permitir que cada um de ns proponha uma teoria ou
concepo de justia que justifique os julgamentos que
fazemos naqueles paradigmas, e que possa ser reconhecida
pelos outros como uma teoria ou concepo daquele
conceito (Dworkin, 2011, pp. 160161).
No modelo criterial dos positivistas, os casos

paradigmticos de aplicao do conceito funcionam como
argumentos numa discusso sobre os critrios compartilhados para
sua aplicao. Assim, se divergimos acerca dos critrios para
aplicao de um conceito criterial, podemos resolver nossa disputa
apontando para exemplos claros e conexes conceituais aceitas
(Raz, 2011a; Shapiro, 2011): em resumo, para casos
paradigmticos. Esses casos ilustrariam a regra de uso
compartilhada na comunidade e seriam argumentos a favor de sua
existncia e contedo. Se voc afirma que o conceito de livro
est restrito a exemplares de capa dura, posso apontar para casos
paradigmticos de uso do conceito em relao a exemplares em
brochura.
No caso de conceitos interpretativos os paradigmas no
funcionam dessa forma. Eles so o incio da discusso, oferecendo
um ponto de acordo que identifica o conceito e a partir do qual
surgem diversas divergncias. Nenhuma quantidade de paradigmas
ser suficiente, por si s, para explicar nem a divergncia entre
partidrios e crticos do sistema de cotas, nem oferecer um critrio
que possa resolver a disputa entre eles. Afinal, a prpria questo de
porque os paradigmas so casos paradigmticos de aplicao do
conceito faz parte do problema interpretativo.
interessante notar, neste ponto, que, a despeito de sua
defesa de uma explicao criterial de conceitos (e seu argumento
de que tais explicaes seriam capazes de explicar os conceitos de
direito e autoridade), Raz admite que podem existir desacordos de
tipo distinto daqueles que ele tentou explicar (e que Dworkin
chamou de desacordos esprios). Em Two Views About the Nature of
the Theory of Law Raz aceita a existncia de desacordos em termos
similares aos aqui explicados:
Concentrando-se em conceitos avaliativos, um objetor

pode aceitar tudo que escrevi at aqui e responder que isso
ainda falha em explicar o tipo de desacordo que marca
disputas sobre, por exemplo, se a justia requer
redistribuio para os pobres, ou se o aborto assassinato.
Ns devemos admitir que isso assim, o que dificilmente
seria uma surpresa. Seria um erro pensar que todos os
desacordos avaliativos so de um nico tipo. O fato de que

os desacordos que apontei no serem como aqueles acerca
da distribuio e justia, ou sobre aborto e assassinato, no
significa que eles no possam ser exemplos tpicos de
desacordos avaliativos comuns (Raz, 2011a, p. 69).
Para os chamados conceitos avaliativos, Raz admite, h a

possibilidade de desacordos da forma indicada por Dworkin. Ele
acrescenta, contudo, que os desacordos de que tratou no artigo
que procurava refutar o argumento dworkiniano do aguilho
semntico no teriam a mesma estrutura dos desacordos sobre
se a justia requer redistribuio de renda ou se o aborto uma
agresso a vida humana similar ao homicdio. Assim, a melhor
interpretao de Raz aquela que afirma que ele admite a
possibilidade de desacordos interpretativos, mas rejeita que esses
desacordos expliquem os desacordos acerca dos conceitos de
direito e autoridade (que no seriam, nessa viso, conceitos
avaliativos). Devemos, ento, enfrentar a questo de se os
desacordos sobre o conceito de direito e sobre o conceito de
autoridade so desacordos interpretativos (o que sugeriria serem
eles conceitos interpretativos contestados), ou desacordos
esprios, uma vez que so eles conceitos criteriais tradicionais.
5.2 Os diversos contextos de uso dos conceitos

Queremos saber como identificar um conceito
interpretativo e se o conceito de direito, no contexto das prticas
jurdicas, funciona de maneira interpretativa ou criterial. Ao
contrrio do que uma leitura mais apressada dos textos de Dworkin
e da exposio anterior possa sugerir, todavia, no devemos
entender as noes de conceitos criteriais e conceitos
interpretativos como fixas, de modo que alguns conceitos seriam
essencialmente criteriais e outros, interpretativos.
A distino entre conceitos criteriais e conceitos
interpretativos no uma distino metafsica, mas uma distino
de uso. Precisamos saber, em determinado contexto de uso, se um
dado conceito funciona como um conceito criterial ou como um
conceito interpretativo. A resposta a essa questo pode variar

medida que tambm variam os contextos.
Dworkin (2011, p. 164) afirma que, na maior parte das
circunstncias, seria bizarro tratar o conceito de livro como algo
diferente de um conceito criterial. No geral, no acreditamos que
uma discusso sobre se um panfleto ou um libreto de pera so
livros envolve uma profunda discusso sobre o valor das prticas
na qual o conceito figura. Em situaes distintas, no entanto,
possvel que usemos o conceito de maneira distinta.
A Constituio Federal Brasileira prev, no seu art. 150,
algumas limitaes ao poder de tributar do Estado. Na alnea d,
do inciso VI do artigo citado, o texto constitucional estabelece:
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao
contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e
aos Municpios: (...) VI instituir impostos sobre (...) d) livros,
jornais, peridicos e o papel destinado sua impresso. A Lei
Federal n 10.753/2003, que institui a poltica nacional do livro,
equipara aos livros lbuns para colorir (art. 2, pargrafo nico,
inciso IV), atlas geogrficos (inciso V) e livros em meio digital
(incisos VII). Imaginemos agora que uma empresa que produz
leitores de livros digitais (como o Kindle) procurasse conseguir na
Justia iseno de imposto sobre o seu produto (e-reader destinado
exclusivamente leitura). A alegao que, para os fins da
constituio e da lei, leitores de e-book esto dentro da referncia
do conceito livro ou so equiparadas a livro, nos termos da lei
federal. Como sabermos se essa alegao jurdica tem ou no
fundamento? Precisamos saber se o conceito de livro aplica-se
ou no aos e-readers, e saber o porqu. Concordamos com vrios
casos paradigmticos de livros, mas discordamos sobre se os e-
readers contam ou no como livros. O eventual debate travado no
tribunal no ser sobre se o nosso conceito criterial de livro aplica-
se ou no aos e-readers, mas sim sobre se a melhor interpretao da
nossa prtica jurdica e das prticas de uso de livros (e do conceito
de livro) autorizam a concluso de que um e-reader um livro, para
os fins do direito. O conceito de livro no estar sendo usado,
aqui, como um conceito criterial, e sim como um conceito
interpretativo. Conceitos que normalmente so criteriais, conclui
Dworkin (2011, p. 165), no raro se tornam interpretativos

quando incorporados ao direito desta maneira.
No nosso exemplo do livro, possvel que uma lei
expressamente preveja que e-readers so espcies de livro (como o
faz o Projeto de Lei do Senado n 114 de 2010). Nesse caso, mais
uma vez, estaramos utilizando o conceito como um conceito
criterial, e no interpretativo.
Nesse sentido, talvez a principal tese de Ronaldo Macedo
em Do Xadrez Cortesia seja a de que a tipologia de conceitos de
Dworkin , em realidade, a identificao de diversos contextos de
uso distintos para os conceitos. No se trata, com Macedo nota, de
uma conceitografia geral: A linguagem no possui uma
estrutura gramatical nica (...) Antes o contrrio: ao
compreendermos o uso de cada conceito, devemos atentar para o
fato de que o usamos (e, portanto, atribumos a ele sentido)
segundo jogos de linguagem possivelmente distintos (Macedo Jr.,
2013a, p. 242). Conceitos interpretativos e conceitos criteriais so
apenas duas formas possveis de uso de conceitos. Podemos, em
determinado contexto, utilizar o conceito de democracia como um
conceito criterial: definimos, para os fins de uma pesquisa emprica,
que democracia abrange as caractersticas representantes eleitos
e eleies peridicas. No contexto da nossa pesquisa, o conceito
ser utilizado criterialmente. Contudo, possvel que, num
contexto lingustico distinto (por exemplo, um debate filosfico ou
mesmo uma discusso pblica sobre as relaes externas do nosso
pas com pases antidemocrticos), o que esteja em discusso seja
o nosso prprio entendimento do que a democracia e do que ela
exige. Para muitas pessoas, o conceito que utilizamos na realizao
de nossa pesquisa insuficiente porque a democracia exige respeito
a direitos individuais e pluripartidarismo. Para outros, um pas no
poder ser democrtico (ou ser menos democrtico) se autorizar
a reviso judicial das leis regularmente promulgadas pelo
legislativo. Essas discusses no podem ser resolvidas (nem os seus
participantes creem que possa) por meio de um apelo a regras
compartilhadas para o uso do conceito. O que est em jogo o
sentido e valor das prticas que associamos democracia, e
nenhum de ns aceitaria como resposta o argumento de que a
regra compartilhada na nossa sociedade, goste voc ou no, que

a democracia no exige pluripartidarismo. Trata-se de uma
divergncia interpretativa, e no criterial, e s argumentos
interpretativos (e, portanto, morais) podem resolv-la.
Afirmar que nossa divergncia acerca do conceito de
democracia poderia ser resolvida por apelo a uma regra
convencional de uso do conceito entende mal a gramtica do nosso
desacordo nesse contexto especfico. As divergncias sobre
conceitos interpretativos se diferenciam das divergncias sobre
conceitos criteriais porque h entre eles uma diferena
gramatical: a gramtica que utilizamos em contextos de aplicao
de um contexto criterial distinta da gramtica usada em contextos
interpretativos. Ao discordamos sobre justia no estamos
engajados no mesmo tipo de argumento no qual nos engajamos
quando discutimos sobre se um tringulo equiltero tambm
equingulo. Os conceitos no esto sendo utilizados da mesma
forma. Dworkin cuidadoso ao afirmar que o que marca a
distino entre os conceitos a funo que desempenham em
determinados contextos de uso: ao introduzir, em Justice in Robes, a
noo de conceito interpretativo ele escreve que nem todos os
conceitos funcionam como conceitos criteriais (Dworkin, 2006,
p. 10). Para sabermos se um conceito funciona como um conceito
interpretativo ou no necessrio identificar o contexto em que
ele est sendo usado, e a funo que desempenha, ou a gramtica
de acordo com a qual opera, nesse contexto.
Portanto, diante de desacordos, devemos, em primeiro
lugar, identificar qual a gramtica das disputas travadas. Em outras
palavras, num debate acerca do conceito de justia, devemos saber
se os participantes esto engajados no jogo de linguagem de um
conceito interpretativo, ou no jogo de linguagem de um conceito
criterial. S ento poderemos saber que espcie de argumento ou
considerao capaz de resolver sua disputa (se que sua disputa
, realmente, uma disputa genuna).
Como, ento, determinar os contextos em que utilizamos
um conceito como um conceito interpretativo e aqueles nos quais
ele funciona como um conceito criterial? A resposta : pelo uso.
As distines que traamos entre conceitos criteriais, de tipo
natural, e interpretativos so justificadas pelo uso [usage] pela

forma como as pessoas usam e respondem aos conceitos
(Dworkin, 2011, p. 163). A identificao do contexto de uso,
contudo, ela mesma uma questo problemtica, e a soluo
proposta por Dworkin a seguinte: as distines que traamos
entre os diferentes contextos de uso so interpretaes do uso
(Dworkin, 2011, p. 163). Escreve ele:
Seria um erro tentar tornar mais esta explicao de

conceitos interpretativos mais geral (...) Em cada caso,
uma questo interpretativa em si mesmo [saber] se damos
mais sentido a como um conceito funciona sob aquele
pressuposto [de que ele um conceito interpretativo] do
que fazemos sob pressuposto rival que declara que os
acordos e desacordos so esprios (...) A questo sempre
permanece, mesmo a despeito de desacordos radicais, de se
o padro de desacordo melhor explicado pela hiptese de
que aqueles que discordam compartilham um nico
conceito interpretativo e discordam sobre seu carter, ou
pela hiptese alternativa de que o desacordo ilusrio
como o nosso acordo de nos encontrar no banco (...) Tratar
um conceito como interpretativo supe que esta forma de
entender uma prtica melhor interpreta a prtica do que
uma intepretao rival que torna ou acordo ou desacordo
aparente esprio (Dworkin, 2011, pp. 161162).
Parte do nosso trabalho de investigao passa por

interpretar o prprio contexto de uso de um conceito, e determinar
se a melhor interpretao dessas prticas de uso envolve trat-lo
como um conceito interpretativo ou no. Qual a melhor
interpretao dos usos do conceito de justia? Os desacordos que
surgem sobre o seu significado so melhor descritos como
desacordos esprios no modelo de Raz ou como desacordos
interpretativos, no modelo aqui exposto? No parece haver
dvidas, escreve Dworkin (2011, p. 162), de qual das duas
assunes alternativas mais persuasiva no caso da justia.
Lutamos campanhas, mesmo guerras, sobre justia, e obviamente
falso que, se apenas refletssemos no que queremos dizer com o
termo, iramos ver que realmente no temos nada sobre o que
discordar. Se refletirmos sobre os prprios debates, em filosofia

poltica, acerca do conceito de justia, veremos que a melhor
interpretao do seu uso como um conceito interpretativo: do
contrrio, como explicar as divergncias entre utilitaristas e
kantianos? Se no pudermos fazer isso, conclui Dworkin (2011,
p. 162), teremos que aceitar o que parece ridculo: que os mais
fervorosos e apaixonados dos nossos argumentos polticos so
meras confuses bobas.
importante acrescentar, aqui, que as pessoas engajadas
no debate, os participantes do contexto que pretendemos
interpretar, no precisam encarar o seu prprio uso do conceito
como interpretativo ou criterial. Nossa concluso em um sentido
ou outro uma interpretao do seu uso, e no faz parte,
necessariamente, da linguagem utilizada no debate. Dworkin
observa que poucas pessoas engajadas num debate sobre o
conceito de democracia concordariam que o significado do
conceito depende da teoria poltica que melhor justifica os
paradigmas do seu uso. Contudo, ns precisamos da ideia de um
conceito interpretativo para explicar seu comportamento: no
para explicar o que elas entendem por conceitos, mas sim para
explicar porque elas apoiam ou se opem a teorias da democracia
da forma que fazem, e porque seus acordos e desacordos sobre se
governos particulares so democracias so genunos (Dworkin,
2011, p. 163).
As pessoas (...) no precisam ter e a maior parte no tem

qualquer conceito de um conceito, muito menos o
conceito de um tipo de conceito, muito menos o conceito
de um conceito criterial, de tipo natural e interpretativo.
Estas so ideias de filsofos: elas no so reconhecidas na
prtica, mas so justificadas pelo seu papel em dar sentido
prtica. Nossa explicao dos conceitos que estruturam
um domnio intelectual , em si mesma, uma interpretao
daquele domnio, um mecanismo para dar sentido
investigao, reflexo, argumentos e estratgias que
marcam o domnio (Dworkin, 2011, p. 163).
Para decidirmos se a melhor explicao do conceito de

direito aquela que v os desacordos da prtica jurdica nos moldes
positivistas ou nos moldes de um conceito interpretativo,
necessrio oferecer uma interpretao da prpria prtica de uso do
conceito de direito. Dworkin demonstrou que, nos contextos em
que debatemos os significados de liberdade, igualdade e
democracia, utilizamos esses conceitos como conceitos
interpretativos, o que implica que seu significado definido pela
intepretao que melhor se ajusta e justifica as prticas
paradigmticas (Dworkin, 2011, pp. 345348). Ser esse tambm o
caso com o conceito de Direito?
5.3 O papel da interpretao

Ao analisarmos os diversos desacordos interpretativos
apresentados no tpico anterior sobre a cortesia, a justia e a
democracia parece fcil perceber que o que est em jogo nessas
controvrsias um valor que justificaria as prticas identificadas em
casos paradigmticos e em relao ao qual as demais caractersticas
do conceito estariam relacionadas. Quando afirmamos, por
exemplo, que o judicial review incompatvel com a democracia,
assumimos que (i) as prticas democrticas tm um valor; (ii) os
elementos da democracia so sensveis a este valor; (iii) o valor que
melhor justifica essas prticas incompatvel com a existncia de
autoridades no eleitas com poder final de invalidar leis
democraticamente promulgadas e que, por consequncia, (iv) o
conceito de democracia no se aplica prtica do judicial review. Do
mesmo modo, quando discutimos sobre a justia do sistema de
cotas, precisamos, primeiro, determinar qual o valor melhor
justifica as prticas de justia e, segundo, avaliar se o sistema de
cotas ou no compatvel com esse valor. Parte essencial da noo
de conceitos contestados (e tambm de conceitos interpretativos)
era, afinal, a existncia de um carter valioso nas prticas
referidas por ele, e a estrutura complexa tanto do valor quanto das
prticas s quais o conceito se aplicaria.
Nos contextos em que usamos conceitos interpretativos,
desenvolvemos o que Dworkin (1998, p. 47) chamou de atitude
interpretativa em relao prtica. Esta atitude interpretativa possui

dois elementos bsicos e relativamente independentes: o primeiro
a premissa de que a prtica (...) no apenas existe mas tem um
valor, que ela serve algum interesse ou propsito ou refora algum
princpio em resumo, que ela tem algum point (Dworkin, 1998,
p. 47). O segundo elemento da atitude interpretativa a premissa
adicional de que os requisitos [da prtica] no so necessariamente
ou exclusivamente o que eles sempre foram tidos como se fossem,
mas, ao invs disso, so sensveis ao seu point, de maneira que as
regras estritas devem ser entendidas ou aplicadas ou estendidas ou
modificadas ou qualificadas ou limitadas por aquele point
(Dworkin, 1998, p. 47).
Os dois componentes fazem parte da atitude interpretativa,
mas possvel que adotemos apenas um deles em relao a uma
prtica. Nesse caso, assumiramos que a prtica tem um point, que
serve a algum valor, mas que suas regras e caractersticas no so
sensveis a esse objetivo valioso. Algumas prticas, como o jogo
de xadrez, no so sensveis ao seu prprio point da maneira como,
segundo Dworkin, ocorre com a cortesia. Para os cidados
corteses, escreve ele, a interpretao decide no apenas por que
a cortesia existe, mas tambm o que, adequadamente entendida, ela
agora requer. Valor e contedo tornam-se emaranhados
(Dworkin, 1998, pp. 4748).
O recurso a argumentos avaliativos para a determinao
do significado dos conceitos interpretativos torna-se necessrio em
virtude da relao de dependncia entre prtica e propsito: seus
elementos, caractersticas, exigncias e demandas dependem da
concepo de valor que atribumos a ela. A correta compreenso
de um conceito interpretativo depender, ento, de um trabalho de
interpretao construtiva que, de acordo com Dworkin, envolve
impor propsito a um objeto ou prtica para torn-lo o melhor
exemplo possvel da forma ou gnero ao qual ele tido como se
pertencesse (...) Um participante interpretando uma prtica social
(...) prope um valor para a prtica descrevendo algum esquema de
interesses ou objetivos ou princpios que a prtica pode ser tida
como servindo ou expressando ou exemplificando (Dworkin,
1998, p. 52).
claro que no se trata de qualquer valor: a interpretao

deve ser capaz de atribuir um valor que justifique a prtica, mas
tambm que se ajuste a ela. A histria ou forma de uma prtica
ou objeto restringe as interpretaes disponveis sobre ela
(Dworkin, 1998, p. 52). Isso no significa que a prpria histria da
prtica deva ser tomada como um elemento dado e definitivo. As
prticas convencionais, especialmente aquelas identificadas nos
casos paradigmticos, servem de referncia, mas no de constrio
absoluta. Macedo Jnior (2013a, p. 219) explica que, de acordo
com Dworkin, as prticas passam a ser condicionadas aos
prprios valores e a sua interpretao valorativa. Desse modo, os
intrpretes podem reconhecer que determinadas prticas
convencionais e muito aceitas podem estar erradas da perspectiva
dos valores que lhe servem de intencionalidade bsica (point).
No obstante, no se deve concluir do fato de a
interpretao envolver a atribuio de um valor e, mais ainda, a
compreenso da prtica a partir daquele valor, que o intrprete est
comprometido com a hiptese de que, tudo o mais considerado, a
prtica efetivamente valiosa. Como afirma Macedo (2013a, p.
221), a interpretao reconstrutiva deve prestar contas com
eventuais objees cticas. Essa objeo, contudo, dever ser
resultado da interpretao e, portanto, ela mesma uma concluso
interpretativa. Escreve Postema (2011, p. 426):
O trabalho do intrprete toma forma pela hiptese de que

a prtica em questo serve um valor e seu trabalho
identificar o valor ou point que pode justificar a prtica e
mostrar o significado prtica da atividade luz daquele
valor. Todavia, esta hiptese derrotvel. No h garantia
de que uma prtica sirva qualquer valor reconhecvel de
maneira adequada para fundamentar pelo menos uma
justificao mnima de participao nela. A interpretao
construtiva sempre mantm mo a opo ctica.
O tipo de ceticismo a que aludem Macedo e Postema o

que Dworkin chamou de ceticismo interno (em oposio ao
ceticismo externo). Ceticismo interno o ceticismo dentro do
empreendimento de interpretao, como uma posio substantiva
sobre a melhor interpretao de alguma prtica ou trabalho de

arte (Dworkin, 1998, p. 78). O ceticismo externo, por sua vez,
uma teoria metafsica, no uma posio moral ou interpretativa
(Dworkin, 1998, p. 79). Para Dworkin, o nico ceticismo digno de
nota e com o qual os intrpretes devem se preocupar o ceticismo
interno (Dworkin, 1998, pp. 7885, 2011, pp. 2368; Neiva, 2014,
pp. 134197). O ceticismo externo seria problemtico porque
atribui queles que avanam argumentos morais afirmaes
absurdas que nenhum deles realmente est fazendo: como a de
que, ao afirmamos que a escravido objetivamente imoral, estamos
querendo dizer que h alguma coisa no mundo (como partculas
morais) que as tornasse erradas. Quando afirmamos que a
escravido errada, no supomos que fatos fsicos ou estados de
coisas no mundo tornem essa proposio verdadeira (ainda que
esses fatos e estados possam ter algum peso no nosso argumento
moral), de modo que quando um ctico externo nos aponta a
inexistncia de fatos morais, apenas respondemos que nunca
supomos que eles existissem, o que, de fato, no altera a
imoralidade da prtica.
Neste ponto, convm esclarecer uma outra objeo
discutida por Postema e Macedo. Ambos lembram que Leslie
Green (1987) afirma que os debates sobre o direito no so bem
descritos pelo conceito de conceito contestado. Para Green, ns
temos interesse em compartilhar uma concepo nica de direito
porque, nas palavras de Postema (2011, p. 417), alguns conceitos
s podem realizar seu trabalho se no forem contestados, e o direito
um desses conceitos. Essa, contudo, uma posio sobre o
prprio valor da prtica jurdica (promover coeso social, reduzir
conflitos etc.), e depende da interpretao dessas mesmas prticas.
O fato de o conceito ser interpretativo, e ser necessrio oferecer
uma interpretao para determinarmos seu significado, no impede
que a melhor justificativa para a prtica jurdica seja uma
justificativa positivista que realize o valor que Green julga
fundamental. Uma vez que comecemos o processo de
interpretao (...) podemos descobrir, por exemplo, que as nicas
justificaes que se adequam ao que consideramos ser a prtica
jurdica em algum lugar remoto implica, no estgio doutrinal, uma
explicao positivista das funes de verdade do direito

(Dworkin, 2006, p. 231). A concluso de Green, ao invs de refutar
o carter interpretativo do conceito, refora esse carter por ser,
ela mesma, uma interpretao construtiva.
A dimenso valorativa e de intencionalidade da prtica, bem
como a relao existente entre seus elementos e requisitos e o seu point
e propsito, demonstram que a interpretao necessria para
determinarmos seu significado uma interpretao avaliativa,
moralmente carregada e baseada em argumentos, no caso de
conceitos polticos, de moralidade poltica. Dworkin chama esse tipo
de interpretao de interpretao construtiva, mas necessrio
salientar, para que no se pense que para Dworkin esta a nica forma
de interpretao aceitvel, que esse no o nico tipo de interpretao
possvel. Dworkin afirma que existem outros tipos de interpretao, e
explica dois deles: a interpretao cientfica e a interpretao
conversacional. No primeiro caso, a intencionalidade (ou seja, o point
e valor da prtica) no desempenha nenhum papel. Exemplo desse
tipo de empreendimento interpretao dos dados coletados por um
cientista que tenta estabelecer relaes causais entre os fatos a que seus
dados fazem referncia. A interpretao conversacional, por sua vez,
destina-se a entender o que algum quis dizer num contexto de
conversa ou dilogo. A interpretao conversacional leva em conta o
elemento de intencionalidade, mas inadequada para a interpretao
de prticas sociais (como o direito e a autoridade) pois neles no est
presente a situao de dilogo (Macedo Jr., 2013b, pp. 107108). A
interpretao construtiva exigida apenas nos casos das prticas
sociais nas quais est presente a chamada atitude interpretativa. Em
outras palavras, ela exigida para determinarmos o significado de uma
prtica identificada por um conceito interpretativo.
Sabemos, ento, que a interpretao construtiva um
empreendimento avaliativo. Mas quais os seus passos? Ronaldo
Macedo afirma que, para Dworkin, quando discutimos sobre a
melhor concepo de um conceito valorativo devemos seguir um
certo protocolo (Macedo Jr., 2013b, p. 117). Num primeiro
momento, chamado de pr-interpretativo, devemos identificar os casos
paradigmticos que aceitamos serem casos de aplicao do conceito.
O momento pr-interpretativo de acordo em torno de paradigmas
importante pois funciona como uma espcie de constrangimento a

possveis interpretaes. O fato de que o conceito interpretativo no
significa que qualquer interpretao seja possvel e que no tenhamos
de prestar contas a fatos e regras sociais. Ronaldo Macedo oferece
uma explicao bastante clara sobre este ponto:
Para Dworkin, as controvrsias que podem surgir quando

interpretamos um empreendimento artstico so inevitveis e
raramente encontramos um consenso em torno de qual delas
seria a melhor interpretao. Isto, contudo, no equivale a
afirmar que todas as possveis interpretaes so igualmente
boas ou vlidas. Mas se no h consenso, como afirmar que
alguma delas seria melhor, correta ou superior? Para ele,
sempre que descrevemos empreendimentos complexos como
um empreendimento artstico ou jurdico, tomamos por base
conceitos que se reportam a prticas socialmente convergentes
e compartilhadas de reconhecimento deste mesmo
empreendimento. Assim, se queremos entender o conceito de
filme, devemos observas as prticas lingusticas e no
lingusticas de reconhecimento do que um filme.
Normalmente, tais prticas se cristalizam na forma de um
conjunto cannico de objetos e reconhecimento do que um
filme (...) Quando procuramos compreender o sentido de um
conceito socialmente compartilhado, somos obrigados a
atentar para as regras sociais que o definem. A objetividade
dessa determinao depende de sua adequao (fit) com o
uso socialmente compartilhado do conceito, fixado por regras
sociais de uso (Macedo Jr., 2013, pp. 215216).
Essa identificao ainda no suficiente, dada as

controvrsias que surgem a partir de concepes distintas do conceito
identificado naquele momento inicial. isso que faz surgir a
necessidade da interpretao construtiva. Aqui, precisamos saber
como avaliar que interpretao daquela prtica realmente a melhor j
que as divergncias daro origem a diversas interpretaes a partir
daqueles paradigmas comuns. Mais uma vez, Macedo explica os dois
critrios sugeridos por Dworkin (ajuste e justificao):
H dois critrios que nos autorizam a afirmar que uma

concepo melhor. Por um lado, ela deve se ajustar (fit)
prtica, isto , deve corresponder ao sentido das prticas que
lhe servem de paradigma. Por outro lado, a melhor concepo
tambm aquela que oferece a melhor explicao do seu apelo
valorativo (valorative appeal), isto , que identifica o valor
encarnado no paradigma da forma mais coerente e
iluminadora das prticas paradigmticas. Esse um processo
complexo e reflexivo (Macedo Jr., 2013, p. 119).
A intencionalidade e propsito da prtica exigem, para sua

interpretao, de um estgio interpretativo em que o intrprete
decide-se por alguma justificao geral para os principais elementos
da prtica identificada no estgio pr-interpretativo (Dworkin, 1998,
p. 66). Este processo consistir em um argumento de porque a
prtica com aquela forma geral merece ser perseguida, caso seja
(Dworkin, 1998, p. 66). Essa justificao no precisa se encaixar a
todos os elementos da prtica preliminarmente identificada, mas
precisa se encaixar com uma quantidade importante deles para que
possamos afirmar que ela uma interpretao da prtica e no de
outra coisa.
H, ainda, um terceiro estgio, chamado por Dworkin de
ps-interpretativo, em que o intrprete ajusta seu sentido do que
a prtica realmente requer de maneira a melhor servir a justificao
que ele aceita no estgio interpretativo (Dworkin, 1998, p. 66).
Assim, na medida em que a prtica reflexiva, possvel retornarmos
ao estgio inicial de identificao pr-interpretativa aps o
protocolo valorativo da segunda etapa e avaliar os prprios casos
paradigmticos inicialmente identificados, ou rejeitar determinadas
exigncias da prtica por serem incompatveis com sua melhor
justificao.
5.4 Conceitos interpretativos e natureza normativa da teoria do

direito
A extensa exposio anterior procurou apresentar o
argumento metodolgico desenvolvido por Dworkin a partir das
implicaes tericas da ideia de desacordos tericos. Como vimos,
Dworkin argumenta que no h um nico tipo de conceito de direito.

Na verdade, usamos o conceito em diversos contextos de uso
distintos e, em cada um deles, o conceito tem uma funo prpria. Em
cada um desses contextos, ademais, os sentidos do conceito se
alteram, e no h nem continuidade nem uniformidade em seu uso ao
longo desses diversos contextos.
Assim, por exemplo, h contextos em que usamos o conceito
de direito como um conceito de tipo criterial, e neles a explicao
positivista bem poderia ser adequada. O problema que os
desacordos existentes na prtica jurdica revelam um uso diferente do
conceito de direito. Tentar explicar esse uso especfico em termos
puramente criteriais (e moralmente neutros) distorcer a forma e
funo prprias que o conceito desempenha na prtica jurdica. Se a
teoria do direito pretende explicar adequadamente o conceito de
direito ela deve, em primeiro lugar, identificar e especificar cada um
desses contextos e, em segundo, definir um mtodo prprio para o
contexto de uso relevante. Essa distino, como vimos, no
metafsica, mas de uso, e a definio do contexto de uso relevante ,
ela prpria, um problema interpretativo.
Dworkin mostra e esse o ncleo do seu argumento que
as divergncias da prtica jurdica indicam que o conceito de direito
funciona, nessas situaes, como um conceito interpretativo e, como tal,
exige uma metodologia prpria, que seja atenta tanto s caractersticas
concretas da prtica quanto ao valor que essas prticas, de algum
modo, realizam ou incorporam. justamente por conta disso que a
ideia de uma teoria do direito moralmente neutra ou puramente
descritiva est equivocada: os positivistas no percebem que, ao invs
de excluir as divergncias em nome de uma metodologia prpria para
contextos nos quais elas no so relevantes, deveriam atentar para os
diversos conceitos e contextos de uso de direito, e explorar uma
metodologia que fosse adequada para explicar uma prtica marcada
por divergncias, como a prtica jurdica.
REFERNCIAS
Barber, N. W. (2012). The Constitutional State. Oxford: Oxford University
Press.
Bix, B. (2000). On the Dividing Line Between Natural Law Theory and
Legal Positivism. Notre Dame Law Review, 75(5), 16131624.
Bix, B. H. (2007). Joseph Raz and Conceptual Analysis.pdf. APA

Newsletter on Philosophy and Law, 6(2), 17.
Dickson, J. (2001). Evaluation and Legal Theory. Oxford: Hart Publishing.
Dickson, J. (2012). Legal Positivism: Contemporary Debates. In A.

Marmor (Ed.), The Routledge Companion to Philosophy of Law (pp. 48
64). New York: Routledge.
Dworkin, R. (1998). Laws Empire. Oxford: Hart Publishing.
Dworkin, R. (2006). Justice in Robes. Cambridge: The Belknap Press.
Dworkin, R. (2011). Justice for Hedgehogs. Cambridge: Belknap Press.
Endicott, T. (2002). How to Speak the Truth. American Journal of

Jurisprudence, 46, 229248.
Endicott, T. (2013). The Irony of Law. In R. P. George & J. Keown

(Eds.), Reason, Morality, and Law: The Philosophy of John Finnis (pp.
327345). Oxford: Oxford University Press.
Farrell, I. P. (2006). H. L. A. Hart and the Methodology of Jurisprudence.

Texas Law Review, 84, 9831011.
Finnis, J. (1983). Fundamentals of Ethics. Washington: Georgetown

University Press.
Finnis, J. (1998). Aquinas: Moral, Political and Legal Theory. Oxford: Oxford
University Press.
Finnis, J. (2002). Natural Law Theories. Stanford Encyclopedia of Philosophy,

40, 126127. https://doi.org/10.1353/hph.2002.0014
Finnis, J. (2007). Grounds of Law and Legal Theory: A Response. Legal

Theory, 13. https://doi.org/10.1017/S1352325208070122
Finnis, J. (2011a). Collected Essays, vol. I: Reason in Action. Oxford: Oxford

University Press.
Finnis, J. (2011b). Collected Essays, vol. IV: Philosophy of Law. Oxford:

Oxford University Press.
Finnis, J. (2011c). Describing Law Normatively. In Collected Essays, vol.

IV: Philosophy of Law (pp. 2345). Oxford: Oxford University
Press.
Finnis, J. (2011d). Legal Philosophy: Roots and recent themes. In Collected

Essays, vol. IV: Philosophy of Law (pp. 157173). Oxford: Oxford
University Press.
Finnis, J. (2011e). Natural Law and Natural Rights (2nd ed.). Oxford:
Finnis, J. (2014a). Law as Fact and as Reason for Action: A Response to

Robert Alexy on Laws Ideal Dimension. The American Journal of
Jurisprudence, 59(1), 85109. https://doi.org/10.1093/ajj/auu007
Finnis, J. (2014b). What is the Philosophy of Law? The American Journal of

Jurisprudence, 59(2), 133142. https://doi.org/10.1093/ajj/auu012
Gallie, W. B. (1956). Essentially Contested Concepts. Proceedings of the

Aristotelian Society, 56, 16798.
Gardner, J. (2012). Law as a Leap of Faith: Essays on Law in General. Oxford:

Gettier, E. L. (1963). Is Justified True Belief Knowledge? Analysis, 23(6),

121123.
Green, L. (1987). The Political Content of Legal Theory. Philosophy of the

Social Sciences, 17(1), 120.
Hart, H. L. A. (1983). Essays in Jurisprudence and Philosophy. New York:

Hart, H. L. A. (1994). The Concept of Law (2nd ed.). Oxford: Oxford

University Press.
Jackson, F. (1998). From Metaphysics to Ethics: a defence of conceptual analysis.

New York: Oxford University Press.
Kramer, M. H. (2003). In Defense of Legal Positivism: Law without trimmings.

Oxford: Oxford University Press.
Lacey, N. (2006). Analytical Jurisprudence Versus Descriptive Sociology

Revisited. Texas Law Review, 84, 945981.
Leiter, B. (2011a). Naturalizing Jurisprudence: Essays on American Legal

Realism and Naturalism in Legal Philosophy. Oxford: Oxford
University Press.
Leiter, B. (2011b). The Demarcation Problem in Jurisprudence: A New

Case for Skepticism. Oxford Journal of Legal Studies, 31(4), 663677.
Macedo Jr., R. P. (2013). Do Xadrez Cortesia: Dworkin e a Teoria do Direito

Contempornea. So Paulo: Saraiva.
Macedo Jr., R. P. (2013). Ensaios de Teoria do Direito. So Paulo: Saraiva.
Macedo Jr., R. P. (2013). O direito em desacordo: o debate entre o interpretativismo

e o convencionalismo jurdico. Tese de titularidade apresentada
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.
Marmor, A. (2001). Positive Law and Objective Values. New York: Oxford
University Press.
McGinn, C. (2012). Truth by Analysis: games, names, and philosophy. Oxford:

Michelon Jr., C. F. (2004). Aceitao e Objetividade: Uma comparao entre as

teses de Hart e do positivismo precedente sobre a linguagem e o conhecimento
do Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais.
Murphy, L. (2004). The Political Question of the Concept of Law. In J.

Coleman (Ed.), Harts Postscript: Essays on the Postscript to The Concept
of Law (pp. 371409). Oxford: Oxford University Press.
Murphy, L. (2005). Concepts of Law. Australian Journal of Legal Philosophy,

30, 119.
Neiva, H. L. M. (2014). Dworkin e a Objetividade da Moral: uma crtica

ao naturalismo de Brian Leiter. InterScience Place, 1(30), 134197.
Oberdiek, J., & Patterson, D. (2007). Moral Evaluation and Conceptual

Analysis in Jurisprudential Methodology. In M. Freeman & R.
Harrison (Eds.), Law and Philosophy: Current Legal Issues (Vol. 4, pp.
6075). New York: Oxford University Press.
Perry, S. R. (1996). The Varieties of Legal Positivism. Canadian Journal of

Law and Jurisprudence, 9, 361381.
Perry, S. R. (1998). Harts Methodological Positivism. Legal Theory, 4(4),

427467. https://doi.org/10.1017/S1352325200001105
Perry, S. R. (2004). Harts Methodological Positivism. In J. Coleman

(Ed.), Harts Postscript: Essays on the Postscript to The Concept of Law.
Postema, G. J. (2011). Legal Philosophy in the Twentieth Century: The Common

Law World. Dordrecht: Springer.
Priel, D. (2007). Jurisprudence and Necessity. Canadian Journal of Law and

Jurisprudence, 20(1), 173200.
Rawls, J. (1999). A Theory of Justice (Revised). Cambridge: Harvard

University Press.
Raz, J. (1994). Ethics in the Public Domain: Essays in the Morality of Law and
Politics. Oxford: Oxford University Press.
Raz, J. (2002). Practical Reason and Norms. New York: Oxford University
Press.
Raz, J. (2011a). Between Authority and Interpretation. Oxford: Oxford

University Press.
Raz, J. (2011b). The Authority of Law: Essays on Law and Morality (2nd ed.).
Oxford: Oxford University Press, USA.
Sez, C. P. (2008). La autoridad del derecho: Un dilogo con John M. Finnis.

Granada: Editorial Comares.
Sgarbi, A. (2013). Introduo Teoria do Direito. So Paulo: Marcial Pons.
Shapiro, S. J. (2011). Legality. Cambridge: Harvard University Press.
Tintur, M. K. (2011). Positive Laws Moral Purpose(s): towards a new

consensus? The American Journal of Jurisprudence, 56, 183214.
Tintur, M. K. (2013). Concept and Purpose in Legal Theory: How to

Reclaim Fuller. The American Journal of Jurisprudence, 58(1), 7596.
https://doi.org/10.1093/ajj/aut005
Waldron, J. (2004). Normative (or Ethical) Positivism. In J. Coleman

(Ed.), Harts Postscript: Essays on the Postscript to The Concept of Law
(pp. 411433). Oxford: Oxford University Press.
Waluchow, W. J., & Sciaraffa, S. (2013). Introduction. In W. J. Waluchow

& S. Sciaraffa (Eds.), Philosophical Foundations of the Nature of Law.

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META-TEORIA DO DIREITO

Liane Tabarelli, PUCRS, Brasil

Horcio Lopes Mousinho Neiva

Srie Cincias Jurdicas & Sociais - 29

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

Meta-teoria do direito: ensaios reunidos. [recurso eletrnico] / Horcio Lopes Mousinho

1. Direito. 2. Filosofia do direito. 3. Positivismo jurdico. 4. Metodologia. 5. Jusnaturalismo.

Existem diversas portas de entrada para o estudo da teoria do

1Professor Titular do Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito da Faculdade

So Paulo, 18 de junho de 2017.

No direito, como alhures, ns podemos saber e, ainda

Macedo Jnior escreve, de maneira apropriada, que Hart

tradio iniciada por Hart, trataram o problema metodolgico

Raz e Shapiro, conforme argumento, podem bem ser

Em qualquer sistema jurdico, se uma norma

Formulaes semelhantes daquilo que poderia ser

jurdico S, devemos investigar suas fontes (caso existentes) e no

norma ou no juridicamente vlida no necessrio (para alguns,

autores tm insistido que o melhor, para evit-lo, abrir mo, na

outra metodologia que julguemos adequada), mas por conta de sua

Waluchow & Sciaraffa (2013, pp. xiiixiv) distinguem entre

mesmo possvel uma teoria do direito puramente descritiva, 100

Finnis afirmar que o aspecto mais importante da separao

O alvo de Finnis o positivismo metodolgico, a ideia de

entanto, possvel tornar essa distino ainda mais clara se

substantiva e outra metodolgica), tambm verdade que a tese

TN: A teoria do direito no deve realizar

Como deve estar claro, descritivistas endossam TN,

Jules Coleman outro autor que podemos considerar

ambguos. Para que possamos utiliz-los de maneira proveitosa,

(supostamente) falsa imagem de Hart como um terico que

2.1 O mtodo descritivista de Joseph Raz

teoria do direito um empreendimento normativamente inerte e

2.1.1 Conceito e Natureza do direito

avanar o nosso entendimento do direito enquanto instituio

um critrio de adequao de uma teoria do direito que ela

A sociologia do direito e a filosofia (ou teoria) do direito

necessrias sobre o direito revelam a natureza do direito". A

1002). Em outras palavras, a extenso dos conceitos

o conceito de direito parte de nossa cultura e de nossas

Ao afirmar que o conceito de direito desempenha um

elas no possuam instituies jurdicas. Para Raz, possvel que

ou terica) de tal distoro. Uma das principais tarefas da teoria

2.1.2 Anlise conceitual, intuies e o conceito de direito

fundamento de que permite a separao clara entre a descrio do

proceder apelando para exemplos claros, analogias, conexes conceituais

2.1.3 Explicando as divergncias

domnio completo (i.e., que no tenha conhecimento de todas as

O exemplo utilizado por Raz, nesse caso, o uso da palavra

explicadas como diferenas no nvel de domnio de um conceito

2.2 O Positivismo Jurdico Exclusivo

Todas as teses do especial ateno ao direito posto, mas apenas a

direito da forma como ele requer ser obedecido. Esses fatos,

da justificao normal; e (iii) a tese da preempo (Raz, 1994, p.

As caractersticas apresentadas na situao do rbitro

no passar sequer nesses testes e, portanto, no ser sequer capaz

permitiriam que uma norma se tornasse jurdica pelo seu carter

compartilhado, por sua vez, no pode e nem deve ser distorcido

Finnis ideia de uma teoria do direito moralmente neutra. Por ora,

3.1 O que a teoria do direito?

3.1.1 Teoria analtica x teoria normativa do direito

crtica desses fundamentos ao invs de analisar quais so de fato

normativo da teoria do direito esto interessados nessa pergunta.