I.

- Delitos de Infraccin del Deber:

Se dice de ellos que hay una cualidad especial que a veces fundamenta la responsabilidad penal

(delitos especiales propios) y en otros casos la modifica (delitos especiales impropios) 1.

Concretamente se vincula dicho precepto a los primeros.

La Corte Suprema de la Repblica2 ha interpretado dicho artculo sealando que se refiere a

cualidades personales y materiales referidas a la culpabilidad y a la punibilidad, agregando que,

en caso un particular (extraneus) auxilie a un funcionario pblico (intraneus) en los delitos

contra la Administracin Pblica, se puede incluir al partcipe en el tipo especial ya que la

condicin especial de ser funcionario pblico es comunicable; y concluyendo que dicho artculo

consagra la accesoriedad limitada.

La doctrina nacional mayoritaria entiende que este artculo declara incomunicables entre autores

y partcipes las atenuantes, las agravantes y las eximentes que tengan carcter personal 3. De su

planteamiento se deduce que los fundamentos de la responsabilidad penal seran perfectamente

comunicables entre autores y partcipes, es decir, que si la calidad de funcionario pblico en los

delitos especiales propios es su fundamento, este sera perfectamente comunicable a

intervinientes que no ostenten dicha calidad.

Lo dicho por la Corte Suprema y por la doctrina tiene un trasfondo: no dejar sin castigo a los

intervinientes no cualificados en los delitos especiales propios; sobre todo en los delitos contra

la Administracin Pblica, no se puede dejar sin castigo a quien facilite la ejecucin de un hecho

que cause gran conmocin social (sobre todo luego de los hechos de corrupcin de inicios del

ao 2000). Ese es el sustento poltico-criminal; el sustento legal se cree que es el artculo 26 y,

por ltimo, el sustento dogmtico planteado es la accesoriedad limitada de la participacin.

A partir de una concepcin funcionalista de la teora del delito que plantea la existencia de roles

en la sociedad, trataremos de darle un nuevo enfoque al tema de la intervencin delictiva para

luego esgrimir una posicin respecto de la intervencin delictiva en los delitos contra la

1 De esta manera plantea la diferenciacin ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin
Pblica en el Cdigo Penal peruano. 2 edicin, Palestra Editores, Lima, 2003, p. 47 y ss.
2 Ejecutoria suprema del 15 de mayo de 2002, Exp. N 293-2002-Lima; ver FRISANCHO APARICIO, Manuel.
Jurisprudencia penal y constitucional. RAO, Lima, 2004, p. 43.
3 Son de esta opinin los autores nacionales VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Cdigo Penal comentado. 3
edicin, Grijley, Lima, 2002, p. 152 y ss. HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte general. I, 3
edicin, Grijley, Lima, 2005, pp. 881 y 882.
 Administracin Pblica.

II. Los pretendidos mbitos de aplicacin del artculo 26 del Cdigo Penal

En primer lugar analicemos algunos de los trminos que usa el artculo 26. Se refiere a la

responsabilidad penal; ella es en lneas generales el conjunto de consecuencias que importa la

comisin de un delito, las que son impuestas en el ejercicio del ius puniendi estatal.

Tambin se recoge la frase circunstancias y cualidades que afecten. Podemos decir que hay

elementos en el delito que modifican la responsabilidad penal atenundola o agravndola y

que la doctrina llama circunstancias (de las palabras latinas circum y stan: que estn

alrededor de o acompaan sin llegar a tocar la esencia 4); y elementos que la constituyen

eximindola o fundamentndola y que en la doctrina se conocen como cualidades.

Tal como se dijo, la doctrina mayoritaria seala que este es un artculo que hace un tratamiento

de las agravantes y atenuantes, es decir, que sirve para la determinacin de la pena; adems que

se refiere a las eximentes y fundamentos, sirviendo para el tema de la autora y participacin.

Ello tendra mucho sentido toda vez que se hace alusin a las circunstancias y cualidades.

Por qu referirse a cualidades indicara que es un artculo referido a la autora y participacin?

Las cualidades del delito, es decir, sus elementos constitutivos como lo son la tipicidad, la

antijuridicidad y la culpabilidad, al existir o no existir en una conducta fundamentan o eximen

de responsabilidad penal, respectivamente. Por ejemplo, si un sujeto obra atpicamente ello lo

exime de responsabilidad, de igual manera ocurre si se halla incurso en una causa de

justificacin o en una causa de exculpacin.

Por el contrario, la verificacin de que una conducta es tpica o antijurdica, o la constatacin de

que adems es culpable, son cualidades que constituirn el delito del agente y, a la vez,

fundamentarn su responsabilidad penal. En conclusin, la tipicidad, la antijuridicidad y la

culpabilidad o bien fundamentan o bien eximen de responsabilidad penal segn estn o no

presentes. La supuesta comunicabilidad de estas cualidades entre autores y partcipes en

concreto de los primeros respecto de los segundos se debe a que tradicionalmente se ha dicho

que la participacin es accesoria a la autora y depende de que ciertas cualidades se verifiquen

4 As, BOLDOVA PASAMAR, Miguel ngel. La comunicabilidad de las circunstancias y la participacin

delictiva. Civitas, Madrid, 1995, p. 38.
 en el autor5. Sobre esto volveremos ms adelante.

Por otro lado, y apoyando la idea que el artculo 26 se refiere tambin a la autora y la

participacin, dicho artculo ha sido incluido en la parte de nuestro CP que regula precisamente

la autora y participacin, concretamente en el Captulo IV del Ttulo II del Libro Primero6.

Lo cierto es que el citado artculo es tan general que puede dar lugar a muchas interpretaciones.

As, hay quienes con justa razn podran interpretar el afectar como sinnimo de

modificacin mas no de constitucin de responsabilidad penal; y que la inclusin de la palabra

cualidades, ms que seguir su concepto dogmtico, responde a la ya muy conocida ligereza

legislativa al usar terminologa jurdica. Por lo tanto, para esta segunda posicin, dicho artculo

hara referencia solo a las atenuantes y agravantes7.

El dato esencial, en nuestra opinin, es que en la redaccin del artculo no se ha colocado

expresamente si toda circunstancia y cualidad es incomunicable entre autores y partcipes o si

solo lo son las de carcter personal. Llevando al extremo la interpretacin literal, se dira que

todo es incomunicable entre intervinientes en el delito, lo cual sera muy discutible. En la

doctrina, como se ver a continuacin, es casi unnime al menos respecto a las agravantes y

atenuantes la idea de que las de carcter personal solo le sern imputadas a quien las detente, y

las no personales solo sern imputadas a los intervinientes que tuvieran conocimiento de ellas.

La conclusin a la que llegamos es que para tratar a las cualidades y a las circunstancias no se

puede recurrir a un artculo tan genrico y, adems, contradictorio en su redaccin, sino que se

ha de acudir, sobre todo en el tratamiento de las primeras, a la idea que se tenga sobre los

elementos que constituyen el delito, es decir, a la idea que se tenga del delito mismo.

Ahora bien, en sentido estricto, respecto al tema de las circunstancias y cualidades, no todo

depende de la teora del delito que se maneje, puesto que las cualidades, tal cual las entiende la

doctrina, tendran vinculacin dentro del estudio de la categora punibilidad.

Expondremos la relacin que a nuestro entender existe entre la punibilidad y la

5 Un defensor de esta idea respecto a la participacin es DONNA, Alberto. La autora y la participacin criminal.
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002, p. 91 y ss.
6 De igual manera en los CP espaol y alemn que recogen artculos semejantes como ms adelante se ver pero en el
primer caso se ubica dentro de la parte de aplicacin de las penas, mientras que en el segundo se ubica, tal como ocurre
en el caso peruano, en la parte referida a la autora y a la participacin.
7 Una opinin similar es la que tiene Garca Cavero, para quien el artculo 26 del CP est referido a la
determinacin de la pena, mas no a la autora y participacin, GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho
Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2008, pp. 586 y 587.
 responsabilidad penal, antes de entrar al tema de la autora y la participacin, a propsito de lo

mencionado por la Corte Suprema sobre el particular. La idea que aqu se tiene de la punibilidad

es que es una categora que, aun siendo constitutiva de responsabilidad penal, est fuera del

delito, entre l y las consecuencias jurdicas (responsabilidad penal). Hay elementos en la

categora punibilidad que o bien eximen o bien fundamentan la responsabilidad penal.

Es as que podemos encontrar a las llamadas condiciones objetivas de punibilidad y a las causas

de exclusin de la punibilidad, ellas fundamentarn o excluirn la responsabilidad penal,

respectivamente. Si bien la regla general es que todo delito sea punible, hay casos en los que

incluso ya habindose verificado este, no se procede a la aplicacin de la consecuencia jurdica;

ello pues no sucede por un simple nexo causal al vincular delito-responsabilidad penal8.

Existe una valoracin respecto a si es necesaria la aplicacin o supresin de la pena ante un

delito. As, tenemos como ejemplo de causa de exclusin de la punibilidad a la exceptio

veritatis, recogida en el artculo 134 del CP, y como ejemplo de condicin objetiva de

punibilidad al requerimiento de pago en el delito de libramientos indebidos recogido en el

artculo 215 del CP. El dato objetivo de probar la verdad de nuestras afirmaciones (exceptio

veritatis) excluir el reproche penal, mientras que el dato objetivo de requerir el pago que

ulteriormente no se cancela fundamentar el reproche penal.

El punto de conexin entre la comunicabilidad de elementos entre autores y partcipes y la

categora de la punibilidad es el dato que, en las causas de exclusin de la punibilidad (que, ya

se dijo, cabe considerar cualidades), permite distinguir entre las materiales y las personales. La

exceptio veritatis es un ejemplo de causa de exclusin de la punibilidad material mientras que un

ejemplo de causa de exclusin de la punibilidad personal sera el parentesco en algunos delitos

contra el patrimonio conforme al artculo 208 del CP.

Creemos que el carcter absolutamente objetivo de las primeras hara que sean perfectamente

comunicables entre los intervinientes del hecho delictivo no punible, por ejemplo, si un sujeto A

es instigado por B para que difame a C, si A probase la verdad de sus imputaciones, tal como lo

faculta el artculo 134, la no aplicacin de las consecuencias jurdicas rige tanto para A como

para B. Mientras que las segundas seran incomunicables al tener un carcter netamente

8 Ibdem, p. 673 y ss.

personal, por ejemplo, si el mismo sujeto A fuese instigado por B para que hurte un bien a C

hermano de A a la luz del artculo 208 la no aplicacin de las consecuencias jurdicas rige solo

para A, mas no para B. Ya de antemano rechazamos el pronunciamiento de la Corte Suprema

respecto a que es incomunicable toda cualidad ya sea personal o material referida a la

punibilidad.

Habiendo negado la utilidad del artculo 26 para el tratamiento de las circunstancias y

cualidades, pasaremos a plantear el tratamiento que, a nuestro entender, es el correcto,

formulando a la vez criterios dogmticos y jurisprudenciales que se manejan al respecto.

III. Las circunstancias en el delito

El problema principal que en este tema se genera, tal y como anteriormente se apunt, es que

nuestro legislador no hace referencia respecto a si todo tipo de circunstancia es incomunicable

entre autor y partcipe o si hay algunas que s son comunicables.

Es importante mencionar que el equivalente espaol (artculo 65 del CP espaol) de nuestro

artculo, sobre la comunicabilidad de las circunstancias dice:

1. Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa de naturaleza

personal agravarn o atenuarn la responsabilidad solo de aquellos en quienes concurran.

2. Las que consistan en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para

realizarla, servirn nicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido

conocimiento de ellas en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito.

().

Mencionamos este artculo porque trata de una manera ms completa el tema de las

circunstancias en la intervencin delictiva, adems de ser un artculo ubicado dentro de la parte

del CP espaol que se refiere a la aplicacin de la pena. As, este artculo recoge la tradicional y

muy aceptada concepcin doctrinal de que existen circunstancias que s son comunicables y

otras que no lo son.

Precisamente es por esa falta de regulacin que hemos de plegarnos a la muy lgica y

mayoritaria posicin doctrinal que opta por dividir a las atenuantes y agravantes en aquellas que

se refieren al autor y las que se refieren al hecho.

 Las circunstancias referidas al autor, es decir, las personales nunca pueden afectar (atenuar o

agravar) a quien no las posea, es decir, no podrn comunicarse entre los intervinientes del delito.

Es irrelevante si autores y partcipes conocen o no la circunstancia personal que modifica la

responsabilidad penal del otro9.

Las circunstancias referidas al hecho, llamadas materiales, podrn comunicarse entre los

intervinientes del delito siempre que estos las conozcan. Respecto a este tipo de circunstancias,

cabe precisar que si bien la regulacin del artculo 26 nos deja las dudas antes mencionadas,

estas seran despejadas por el artculo 14 que regula el error de tipo:

El error sobre un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que agrave la pena, si

es invencible, excluye la responsabilidad o la agravacin. Si fuere vencible, la infraccin ser

castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley

().

Si entendemos, en trminos generales, que el error del tipo se basa en la ausencia de

conocimiento, podemos hablar de error cuando se desconozca una circunstancia material que

agrave la pena.

Algo que surge nuevamente es la duda respecto a la literalidad de nuestro CP: Con la

regulacin del error de tipo tambin se busc abarcar a las circunstancias materiales

atenuantes? Ello le exige otra vez al intrprete de la ley penal acudir a fuentes aparentemente

externas a la legislacin. La solucin respecto a las circunstancias materiales atenuantes debe

respetar el principio de responsabilidad penal recogido en el artculo VII del ttulo preliminar de

nuestro CP, segn el cual no cabe responsabilidad objetiva10; si se desconoce de una agravante o

atenuante simplemente no se puede imputar.

9 Muchos autores, argumentando un respeto absoluto a la accesoriedad limitada, afirman que toda circunstancia
referida al injusto es comunicable y que ms all de l, al tratarse de la culpabilidad categora personalsima,
todo es incomunicable. Si bien aceptamos que las circunstancias que modifican la responsabilidad penal fundadas
en un mayor o menor grado de culpabilidad son incomunicables no es preciso decir que todas las atenuaciones u
agravaciones fundadas en un mayor o menor injusto sean per se comunicables. As, por ejemplo, somos de la idea
de que la agravante recogida en el artculo 46-A del CP tiene por fundamento una mayor gravedad en el injusto, y
aun as no es comunicable de autor a partcipe o viceversa porque se basa en una caracterstica especial del sujeto.
A favor de comunicar toda circunstancia referida al injusto, vase ZAFFARONI, Eugenio. Tratado de Derecho
Penal. Parte general. Tomo IV. Ediar, Buenos Aires, 1999, p. 375 y ss.
10 En esta lgica de la importancia del principio de culpabilidad recogido como principio de responsabilidad
penal en la redaccin de nuestro CP como punto de partida de la atribucin de responsabilidad penal, consultar
GARCA CAVERO, Percy. La imputacin subjetiva en Derecho Penal. En: Cuestiones actuales de Derecho
Penal general y patrimonial. I Jornada de Derecho Penal. Facultad de Derecho de la Universidad de Piura.
Universidad de Piura, Piura, 2004, p. 15 y ss.
 IV. Las cualidades en el delito

1. Las cualidades en la concepcin tradicional de intervencin delictiva

Las cualidades del delito que ya se vio que tambin existen fuera de l, ubicadas en la

categora punibilidad, es decir, los elementos constitutivos de este, como son la tipicidad, la

antijuridicidad y la culpabilidad, al existir o no, fundamentan o eximen de responsabilidad penal,

respectivamente.

La pretendida comunicabilidad de este tipo de cualidades entre los intervinientes del delito se

debe a que la doctrina mayoritaria entiende que la participacin est en una relacin de

accesoriedad respecto al hecho principal que es realizado a nivel de autora. Habra dos hechos

distintos en la intervencin delictiva: el hecho del partcipe estara en relacin de dependencia

respecto al hecho del autor11, y esa dependencia tendra un lado cualitativo y un lado

cuantitativo.

El lado cuantitativo es lo que se llama accesoriedad cuantitativa, o dependencia del grado de

realizacin en el camino del delito (iter criminis). Se dice que la participacin punible presupone

que el hecho principal haya alcanzado por lo menos el nivel de tentativa y no necesariamente

haber sido consumado12.

El lado cualitativo es lo que se llama accesoriedad cualitativa, o dependencia de los elementos

del hecho del autor necesarios para poder afirmar una participacin punible. Este punto no es tan

armonioso como el de la accesoriedad cuantitativa, habindose planteado distintas posturas:

-Accesoriedad mnima: El hecho principal tiene que ser tpico.

-Accesoriedad limitada: El hecho principal tiene que ser tpico y antijurdico.

-Accesoriedad completa: El hecho principal tiene que ser tpico, antijurdico y culpable.

-Hiperaccesoriedad: El hecho principal tiene que ser tpico, antijurdico, culpable y punible13.

11 As, BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte general. Presentacin y anotaciones de Percy Garca Cavero. Ara
Editores, Lima, 2004, p. 487 y ss. Dicho autor defiende la tesis de la accesoriedad limitada en la participacin.
12 Cfr. NUEZ, Ricardo. Manual de Derecho Penal. Actualizada por Roberto Spinka y Flix Gonzlez, 4 edicin,
Lerner, Crdova, 1999, p. 242.
13 Se vinculara al partcipe con las condiciones de perseguibilidad que pesen sobre el autor, es decir, seran
accesorias (dependientes, comunicables) tanto las causas de exclusin de la punibilidad como las condiciones
objetivas de punibilidad. Tambin se entiende por hiperaccesoriedad la dependencia del partcipe de las
circunstancias personales que agraven o atenen la responsabilidad del partcipe (seran accesorias las
circunstancias tal y cual las hemos definido anteriormente). Cfr. BOLDOVA PASAMAR, Miguel ngel. Ob. cit.,
p. 132 y ss. Por ltimo, debemos sealar que a veces se entiende a la hiperaccesoriedad como accesoriedad
mxima y en otros casos a la accesoriedad completa se le llama accesoriedad extrema.
 En la terminologa que venimos usando, podemos decir que el tema de la accesoriedad

cualitativa se plantea as: las cualidades que se entiendan que necesariamente deben estar

presentes en el autor para poder hablar de partcipe son accesorias, sern automticamente

comunicables de autor a partcipe.

La jurisprudencia peruana acepta la idea de accesoriedad de la participacin. As, es clara la

posicin de la Corte Suprema14 a favor de esa postura cuando expresa: La complicidad se

encuentra en un nivel accesorio y dependiente de un hecho principal dominado por el autor o los

coautores ().

Es ms, de su pronunciamiento respecto al artculo 26 ya pudimos deducir que se muestra a

favor de la accesoriedad limitada, apoyando as que no son comunicables, es decir, que no son

accesorios los elementos de la culpabilidad y la punibilidad. En su lgica, solo son accesorias la

tipicidad y la antijuridicidad del hecho del autor respecto del hecho del partcipe.

La doctrina mayoritaria15 tambin entiende que la accesoriedad cualitativa debe ser una

accesoriedad limitada. Somos de la idea de que, ms all de sus argumentos, debe buscarse una

posicin intermedia como solucin, luego de negar la accesoriedad completa y tambin la

mnima. Se rechaza la completa porque se entiende que la culpabilidad es una categora personal

y que est en su naturaleza el ser incomunicable: para castigar al partcipe basta que el hecho del

autor sea contrario a Derecho pero no que sea personalmente imputable al autor 16 (no es preciso

que el autor sea culpable). Se rechaza la mnima porque se entiende que las causas de

justificacin rigen para todos los partcipes.

As, por ejemplo, la causa de exclusin de la culpabilidad de miedo insuperable que concurre en

el autor no tiene por qu comunicrsele al partcipe, mientras que una causa de justificacin

fundada en el ejercicio de un cargo s se le debe comunicar. En el primer caso esa cualidad que

exime de responsabilidad penal no se comunicara al partcipe, mientras que en el segundo caso

s lo hara. Las cualidades del delito que deben estar presentes en el hecho principal del autor

para servir de base al hecho secundario del partcipe seran tipicidad y antijuridicidad.

14 R.N N 64-99-La Libertad, citada en Revista Peruana de Jurisprudencia, N 2, Lima, 1999, pp. 326-328.
15 Cfr. BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit., p. 488. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 152.
16 Tambin es defensor de la accesoriedad limitada MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. 7 edicin.
Euros Editores, Buenos Aires, 2007, p. 398.
Esto tiene una enorme incidencia en el tratamiento de los delitos especiales, sobre todo los

cometidos contra a la Administracin Pblica. Si observamos la parte especial de nuestro CP

veremos que en la gran mayora de tipos penales que atentan contra la Administracin Pblica se

exige una calidad especial para poder cometerlos: el ser funcionario pblico.

En la lgica de la accesoriedad limitada las cualidades del delito como lo son la tipicidad y la

antijuridicidad son perfectamente comunicables de autor a partcipe. De esta manera, si el autor

para configurar su conducta tpica requiere una calidad especial, una vez comprobada esta y

luego de adems verificarse la antijuricidad del acto ya podemos aceptar que surja de manera

accesoria a este hecho tpico y antijurdico una participacin. El partcipe realizar su hecho

secundario teniendo como base el hecho tpico y antijurdico del autor, independientemente de si

este necesit o no de una calidad especial para configurar una conducta tpica.

Por ejemplo, si un sujeto A es titular de la calidad especial de funcionario pblico y configura la

conducta tpica de peculado regulada en el artculo 387 del CP, y adems luego se constata que

no pesa sobre esa conducta tpica ninguna causa de justificacin lo que provoca que su

conducta tpica sea adems antijurdica, cualquier sujeto B, C o D no poseedor de esa calidad

especial puede ser partcipe del peculado que se cometa apoyndose en el hecho principal (tpico

y antijurdico) del que s la posee (A). De antemano, no estamos de acuerdo con este modo de

explicar la intervencin delictiva en los delitos contra la Administracin Pblica; sobre esto

volveremos ms adelante.

Como ya se mencion, en la jurisprudencia y la doctrina nacional se busca un reconocimiento

legislativo de la accesoriedad limitada en el artculo 26. En desmedro de ello, podemos decir

que las definiciones de participacin utilizadas en nuestro CP responden a un tratamiento

distinto al que se le quiere dar a la accesoriedad cualitativa, tanto as que incluso se podra

pensar que el legislador ha reconocido expresamente a la hiperaccesoriedad de la participacin.

Veamos, nuestro CP cuando en su artculo 24 regula la instigacin dice: El que, dolosamente,

determina a otro a cometer el hecho punible ser reprimido con la pena que corresponde al

autor; y cuando regula en el artculo 25 la cooperacin apunta: El que, dolosamente, preste

auxilio para la realizacin del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, ser reprimido
 con la pena prevista para el autor. A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente

prestado asistencia se les disminuir prudencialmente la pena. La frase hecho punible usada en

dos artculos que abiertamente hablan de la participacin parecera decirnos: solo cabe

participacin en un hecho punible, es decir en el hecho tpico, antijurdico, culpable y punible

del autor.

Sobre esto es preciso apuntar que en la doctrina alemana surgi una discusin respecto a los

antiguos 48 y 49 del CP alemn, los que al definir la complicidad y la induccin se referan

tal y como ocurre hoy en Per a hecho punible (strafbare Handlung).

La opinin dominante critic esta expresin sosteniendo que era un reconocimiento a la

accesoriedad completa17, planteamiento cuya principal crtica, como ya mencionamos

anteriormente, se basaba en que la culpabilidad es una categora personalsima que no se puede

comunicar, cerrando filas a favor de la accesoriedad limitada. Los lgicos defectos de

punibilidad que dicha expresin acarreaba hizo que, buscando establecer la accesoriedad

limitada, la reforma de 1943 sustituyera la expresin por la de accin conminada con pena

(mit Strafe bedrohten Handlung).

Ello todava se prestaba para confusiones por lo que, para ya no dejar lugar a dudas, en 1975 se

modific la expresin por la de hecho antijurdico (rechtswidrige Tat) en los actuales 26 y

27. La doctrina mayoritaria no duda en que as se ha consolidado legalmente la accesoriedad

limitada en Alemania.

Volviendo con la legislacin peruana, y comprobada su ambigedad sobre el tema de la

intervencin delictiva, debemos persistir en la idea antes planteada respecto a que es necesario

abandonar cualquier argumentacin fundamentada exclusivamente en la literalidad de nuestro

CP, en vez de eso debemos acoger la formulacin dogmtica que se presente ms coherente y

satisfactoria en la solucin de los problemas referidos a la autora y participacin.

Surge rpidamente la pregunta acerca de si la solucin pasa por acogernos en el tema de la

accesoriedad cualitativa o bien a la accesoriedad mnima, o si acaso debemos optar por la

accesoriedad completa. Nuestra respuesta es negativa respecto a ambas opciones. A

17 Creemos que ms daba pie a una hiperaccesoriedad. Sobre la evolucin que sufri el CP alemn, consultar
BOLDOVA PASAMAR, Miguel ngel. Ob. cit., pp. 153 y 154.
 continuacin expondremos la propuesta de solucin que juzgamos es la ms satisfactoria.

2. Las cualidades del delito en una concepcin funcionalista de la intervencin delictiva

Para empezar, debemos decir que la postura del delito que se sigue en el presente artculo para

esbozar una propuesta de solucin a los problemas de la intervencin delictiva es la del

funcionalismo jurdico-penal, concretamente la postura seguida por Jakobs18.

Segn Jakobs, dentro de la sociedad se imputa responsabilidad jurdico-penal por el

quebrantamiento de roles. As, divide los roles en dos tipos, los especiales y los generales. El

fundamento de los primeros es el deber que tienen determinadas personas frente a situaciones

socialmente deseadas de carcter especfico. Los segundos tienen por fundamento el deber de

todas las personas, un rol comn de comportarse como una persona en Derecho19.

La lesin de un rol especial da origen a los llamados delitos de infraccin de deber, mientras que

la vulneracin del rol general da origen a los llamados delitos de dominio.

Los delitos de infraccin del deber son vistos como lesin de deberes positivos y los de dominio

como lesin de deberes negativos, ello basndose en la idea de que en los primeros se exige un

proteger una situacin esperada socialmente, mientras que en los segundos se trata de un no

daar a otro.

2.1. Las cualidades en los delitos de dominio

En cuanto a las formas de intervencin delictiva en este tipo de delitos, se apuesta por un

abandono a la idea tradicional de que el autor y el partcipe realizan dos injustos distintos20.

La idea es que ambos son igual de competentes por la realizacin del hecho delictivo, por ello el

fundamento para castigar al partcipe es uno solo: la realizacin del hecho, por el cual es,

cualitativamente hablando, igual de competente que el autor; ambos estn vinculados

cualitativamente de igual manera por su obra comn.

18 Es preciso anotar que el funcionalismo tiene dos vertientes: una llamada radical y otra llamada moderada. La
primera es defendida por Gnther Jakobs y la segunda por Claus Roxin. La diferencia principal, a nuestro
entender, es que Jakobs entiende que el Derecho Penal protege la vigencia de la norma, mientras que Roxin
mantiene la idea tradicional de que su objeto de proteccin son los bienes jurdicos. Al respecto, vase ABANTO
VSQUEZ, Manuel. Normativismo radical o normativismo moderado?. En: Revista jurdica Online. Facultad
de Jurisprudencia y Ciencias Polticas y Sociales de la Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil, disponible
en: <http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&id=507&Itemid=29>
[consultada el 20 de mayo de 2010].

19 As JAKOBS, Gnther. La imputacin objetiva en el Derecho Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, pp. 71 y 72.
20 Cfr. GARCIA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 585.
 En esta lgica, tanto autores como partcipes tienen el poder de decidir sobre la configuracin

del hecho delictivo, eso es lo importante. Es por una cuestin ya puramente cuantitativa que se

pasar evaluar a quien posea mayor o menor grado de poder o dominio sobre esa configuracin,

dentro del actuar en conjunto solo hay diferencias cuantitativas21.

La diferenciacin entre autores y partcipes en la concepcin que seguimos no es lo ms

relevante, lo que importa en el tema de la intervencin delictiva es determinar si un sujeto acta

de manera penalmente relevante o no. En el caso de los delitos de dominio, actuar de una

manera penalmente relevante quien lesione su deber negativo como ciudadano, es casi una

simple cuestin de determinacin de pena analizar si el ttulo de las actuaciones penalmente

relevantes ser el de autor o partcipe.

En la intervencin delictiva dentro del marco de los delitos de dominio son varios los que

toman parte en un mismo hecho, pero, dado el caso, su organizacin presentar distintos grados,

es ah cuando hablamos de intervencin a ttulo de autor y a ttulo de partcipe. Hablamos de una

graduacin organizativa. Los poseedores de un menor grado sern llamados partcipes y los que

posean un mayor grado sern llamados autores; aun as el reproche cualitativamente es el

mismo: organizarse de manera distinta a las expectativas sociales protegidas por el Derecho

Penal. Ambos son responsables, el autor lo ser prevalentemente22.

En otras palabras, aceptando que hay un solo hecho conjuntamente dominado, para imputar

responsabilidad penal, bien sea a ttulo de autor o a ttulo de partcipe, debe haberse verificado la

existencia de ese hecho.

Lo que nos queda es precisar cundo hay un hechoya no sera adecuado agregarle

principal, pues reconoceramos la existencia de un accesorio por el cual se deber responder

penalmente.

La postura funcionalista afirma que el delito, esa realidad que todos conocemos y que acarrea la

respuesta punitiva del Estado, es una aportacin comunicativa que vulnera el bien jurdico penal:

la vigencia de la norma. La pena ser una respuesta que ratifica la vigencia de la norma, el statu

21 Cfr. GNTHER, Jakobs: Intervencin delictiva. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales. N 5,
Lima, 2004, p. 235.
22 Al respecto, JAKOBS, Gnther. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin. 2 edicin.
Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales, Madrid, 1997, pp. 718 y 719.
 quo que se vio cuestionado por la propuesta de cambio que el delito comunica 23. El Derecho

Penal ser protector solo de las expectativas sociales ms relevantes, las expectativas menos

relevantes o pequeas no sern objeto de proteccin de esta rama del ordenamiento jurdico

por una cuestin de preponderancia ligada directamente al principio de ltima ratio.

Entonces, solo un delito puede contradecir la vigencia de expectativas socialmente esperadas

y ser merecedor de la respuesta comunicativa de la colectividad como pena. De este modo, para

que un partcipe responda penalmente se debe haber realizado el delito (como hecho nico),

debe haberse dado una defraudacin normativa que es impensable sin culpabilidad. Desde este

punto de vista, podramos decir que solo un hecho tpico, antijurdico y culpable puede dar

origen a responsabilidad penal, es decir, que solo un injusto culpable puede dar pie a sancionar a

individuos ya sea a ttulo de autores o de partcipes.

Las cualidades del delito, elementos constitutivos de este y que fundamentan la responsabilidad

penal (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), ms que tener que estar presentes en el autor

para sancionar al partcipe (accesoriedad completa), son necesarias en el hecho comn para

poder hablar de actuacin conjunta delictiva, ya sea a ttulo de autor o de partcipe.

Abandonaramos la accesoriedad cualitativa tal como tradicionalmente ha sido entendida, es

decir, como dependencia por parte de la conducta del partcipe de elementos que otorgan el

sentido delictivo de una conducta principal del autor. En la idea que seguimos, es el hecho

conjunto el que debe erigirse como delito; la obra comn que debe vincular cualitativamente

hablando con igual fuerza tanto a autores como a partcipes es la lesin de la norma 24. Luego de

ello es que se pasa a evaluar los grados de competencia.

Tal como se dijo, la accesoriedad de la participacin ha sido entendida en dos sentidos: como

accesoriedad cualitativa y accesoriedad cuantitativa. Ya habindonos pronunciado respecto a la

primera, cabe hacerlo al respecto de la segunda. La lgica de que hay un hecho comn

conjuntamente dominado nos lleva a decir que este hecho por lo menos debe haber alcanzado

dentro del iter criminis el nivel de tentativa para que se pueda dar paso a una participacin o a

23 Cfr. JAKOBS, Gnther. Dogmtica de Derecho Penal y la configuracin normativa de la sociedad. Civitas, Madrid,
2004, p. 75 y ss.

24 Cfr. Gnther Jakobs: Intervencin delictiva. Ob. cit., p. 227.

 una autora; ya con la tentativa se plasma en la sociedad la voluntad del hecho conjunto de

desligarse de la norma. Es as que no se abandona la idea de accesoriedad 25 sino que se le da un

nuevo enfoque26.

2.2. Las cualidades en los delitos de infraccin de un deber

a) Concepto de delitos de infraccin de un deber

El concepto de delitos de infraccin del deber (Pftichdelikte) fue elaborado en un principio por

Roxin27, pero fue Jakobs quien desarroll de manera completa las instituciones sobre las que se

fundamenta esta nueva categora de delitos y cuyos postulados son los que seguimos28.

Tal como lo planteamos, mientras los delitos de dominio implican lesionar un deber negativo

(no daar), los delitos de infraccin de un deber lesionan uno positivo (proteger).

Aun as, cabe decir que el deber negativo significa a su vez un deber positivo, puesto que

significa ms all del no daar un reconocer del otro como persona para precisamente no

daarlo. Es as que esta postura dualista (deber positivo-deber negativo), no es ms que un

desdoblamiento de un planteamiento monista29.

A los delitos de infraccin del deber (lesin de deberes positivos) tambin se les ha llamado

delitos basados en la lesin un rol institucional 30, pero en la idea jakobsiana los delitos de

dominio (lesin de deberes negativos) tambin implicaran lesionar un rol institucional, el de la

responsabilidad por la propia configuracin de la libertad de todo ciudadano.

Dicha aceptacin, en cuyo fondo sigue vigente el planteamiento monista, nos lleva a la idea de

25 Una opinin contraria tiene Sancinetti, para quien la postura funcionalista de Jakobs interpretada en torno a una de
sus instituciones como lo es la prohibicin de regreso implicara abandonar por completo tanto la accesoriedad cualitativa
como la cuantitativa, dando paso a una participacin autnoma. Cfr. SANCINETTI, Marcelo. El ilcito propio de
participar en el hecho ajeno: Sobre la posibilidad de una autonoma interna y externa de la participacin. En: Revista
Peruana de ciencias Penales. N 4, Lima, 1994, p. 591 y ss.
26 As, GARCIA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 585.
27 Vase MUOZ CONDE, Francisco. Introduccin al Derecho Penal. 2 edicin, Euros Editores, Buenos Aires, 2001,
pp. 56 y 57.
28 As, Jakobs desarrolla la existencia de instituciones diferentes a la libertad de organizacin de la propia persona que
generan al igual que esta responsabilidad penal. Sobre el desarrollo que hace de estas instituciones, vide JAKOBS,
Gnther. La imputacin penal de la accin y la omisin. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1996, p. 49 y ss.
29 Cfr. JAKOBS, Gnther. La omisin: estado de la cuestin. En: Sobre el estado de la teora del delito. Civitas,
Madrid, 2000, p. 131 y ss.

30 Se dice por ello que las instituciones, a las que nosotros preferimos llamar deberes positivos, en la visin de
Jakobs seran la relacin de padres e hijos, el matrimonio, la confianza especial, y los deberes propiamente estatales
(funcin policial de velar por la seguridad ciudadana, sujecin a la legalidad de los ciudadanos vinculados a la
Administracin Pblica y de justicia). Vase CARO JOHN, Jos. Algunas consideraciones sobre los delitos de
infraccin de deber. En: Problemas fundamentales de la parte general del Cdigo Penal. Pontificia Universidad Catlica
del Per, Lima, 2009, p. 97.
 que hasta cierto punto todas las conductas delictivas significan la infraccin de un deber,

basadas todas en instituciones sociales; unas ms fuertes que otras, pero en fin todas

instituciones. El ser persona en sociedad, es decir, titular del deber negativo de no daar a otro

es tan institucin social como el ser padre con el deber positivo de proteger la relacin para con

el hijo.

Si bien lo antes dicho tiene algo de cierto, es decir, que siempre se lesionan deberes, cabe

diferenciarlos en positivos y en negativos, basndonos en que los primeros tienen tal relevancia

social que la obligacin que pesa sobre su titular es ms compleja y mucho ms amplia respecto

de los deberes surgidos de los segundos.

El deber positivo es tan fuerte que conductas que a la luz de los deberes negativos no requieren

respuesta punitiva, en los positivos s la ameritan. Por ejemplo, pongmonos en la situacin de

un padre que llega del trabajo y observa como su hijo se ahoga en la piscina de la casa y

simplemente se aleja dejndolo morir. El padre no ha roto el no hacer propio del deber

negativo que pesa sobre l al ser persona en sociedad, tampoco ha generado el riesgo de que el

hijo se ahogue en la piscina (injerencia), pues no fue quien lo arroj. El deber negativo de

controlar los riesgos surgidos de la configuracin de la propia libertad no fundamentara la

imputacin de la muerte del hijo al padre en este supuesto31. Es sobre la base de un deber

positivo que se le puede reprochar al padre la lesin de la expectativa social consistente en que

todo padre debe salvaguardar la integridad de un hijo.

La situacin casustica antes mencionada nos lleva a apuntar algo que es bsico en los delitos de

infraccin del deber: la diferencia entre accin y omisin en ellos es irrelevante, lo nico que

importa es la verificacin efectiva de la lesin de un deber positivo por parte de su titular. Un

deber positivo es ms amplio que un deber negativo, en palabras de Snchez-Vera Gmez-

Trelles32: un deber positivo abarca al deber negativo, lo contiene; as, quien est obligado a

fomentar un bien jurdico tambin est obligado a no daarlo.

31 De este modo Jakobs plantea que hay otros fundamentos de la responsabilidad penal distintos de la propia libertad de
organizacin, que llama fundamentos jurdicos especiales. Cfr. JAKOBS, Gnther. La imputacin penal de la accin y
la omisin. Ob. cit., p. 48.
32 Snchez-Vera Gmez-Trelles habla concretamente de instituciones negativas y de instituciones positivas. Tal
como mencionamos anteriormente, instituciones son tanto las positivas como las negativas. Sobre ello ver SNCHEZ-
VERA GMEZ-TRELLES, Javier. Delito de infraccin de deber y participacin delictiva. Marcial Pons, Madrid, 2002,
p. 263.
 El deber positivo que pesa sobre alguien sera una calidad especial absolutamente necesaria para

configurar el tipo de parricidio regulado en el artculo 107 del CP33. As, si en el caso que

acabamos de plantear no es el padre quien observa como el hijo se ahoga, sino un vecino que

lleg de visita, al no poseer tal calidad especial no pesar sobre l responsabilidad penal por esa

muerte.

Respecto a la diferenciacin entre autores y partcipes, podemos decir que si en los delitos de

dominio autor era quien tuvo la competencia preferente o un mayor grado de configuracin

sobre el hecho delictivo; en los delitos de infraccin de deber, autor es quien vulnera su deber

especial asignado, de modo que poco importa el mayor o menor poder de configuracin que se

haya tenido sobre el hecho que vulnera la vigencia normativa 34. Toda conducta penalmente

relevante fundada en la infraccin de deberes positivos ser a ttulo de autor.

El tpico ejemplo al respecto es el del padre que alcanza un cuchillo a un sujeto para que proceda

a matar a su hijo. Tal como estructuramos la diferencia entre autores y partcipes en torno a los

delitos de dominio, podramos decir que tanto el padre como el sujeto son competentes por el

hecho conjunto de matar, ambos vinculados por su obra comn de lesionar la vigencia de la

norma que plantea como expectativa social el que nadie mate a otro; pero en ese hecho el

sujeto ejecutor al tener mayor poder de configuracin sera autor y el padre sera un partcipe.

Esa solucin es poco satisfactoria, socialmente a un padre se le exige ms, por ello es que se

avizora como un novedoso camino de solucin el planteamiento de los delitos de infraccin del

deber. As, si decimos que un padre tiene un deber positivo de cuidar la integridad de su hijo,

vulnera el deber de proteger tanto si mata directamente a su hijo como si ayuda o permite que

otro lo haga, en ambos casos es autor del delito de infraccin de un deber tipificado como

parricidio en nuestro CP.

La afirmacin de que en los delitos de dominio cuando intervienen varias personas se realiza un

hecho comn, en los delitos de infraccin de un deber no tiene cabida, no habr por tanto

accesoriedad en el sentido de dependencia del hecho comn. No hay hecho comn. As, incluso

si una madre y un padre mataran al hijo de ambos, cada uno rompe su deber positivo por su

33 El artculo 107 del CP dice: El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a su
cnyuge o concubino, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince aos.
34 As, GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., pp. 577 y 578.
 cuenta, hay dos rupturas particulares de expectativas sociales.

El problema surgir cuando para la realizacin de un delito de infraccin de un deber se ha

contado con la ayuda de alguien que no posee el deber positivo que fundamenta dicho delito. Al

respecto, ya se precis anteriormente el tratamiento que la jurisprudencia y la doctrina nacional

dejando de lado la clasificacin delitos de dominio y delitos de infraccin, y siguiendo la

dicotoma delitos comunes-delitos especiales han dado al tema de una calidad especial que se

presente en un autor y que falte en un partcipe. Expondremos el tratamiento del problema

respecto a la diferenciacin entre delitos de dominio y delitos de infraccin de un deber.

b) Delitos de infraccin de un deber y su diferenciacin con los delitos especiales

Para comenzar este punto, diremos que entre estas dos figuras que podran parecer iguales hay

una gran diferencia; dicha diferencia radica en los distintos fundamentos que poseen. Ambas se

postulan en contraposicin de otras dos figuras: los llamados delitos de dominio (en el caso de

los delitos de infraccin del deber) y los delitos comunes (en el caso de los delitos especiales).

La distincin de delitos comunes y delitos especiales tiene un fundamento distinto a la distincin

entre delitos de infraccin de deber y delitos de dominio; de ah precisamente que un delito

comn tampoco sea igual a un delito de dominio.

Los delitos especiales significan una mera modificacin formal respecto a los delitos comunes.

Los delitos de infraccin del deber, por el contrario, significan un giro total respecto a los delitos

de dominio, el cambio en ellos es material35.

Esa modificacin formal que se origina en los delitos especiales implica la exigencia de una

situacin singular para poder intervenir de manera penalmente relevante en un delito. Por el

contrario, el plus material que se origina en los delitos de infraccin del deber significa que

solo bastar la lesin a un deber positivo (de proteccin) para poder afirmar que se ha

configurado una intervencin penalmente relevante.

Dada la confusin que se generara en desmedro de la diferencia que buscamos plantear,

trataremos en lo siguiente de no llamar a los delitos de infraccin del deber como delitos que

lesionan un deber especial. Apelaremos a llamarlos delitos que lesionan deberes positivos.

35 Cfr. GARCA CAVERO, Percy. La responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa: Criterios de
imputacin. Bosch, Barcelona, 1999, p. 41.
 Aceptando que ambas clasificaciones de delitos siguen distintos enfoques, cabra combinarlos:

podemos afirmar la existencia de delitos especiales tanto de dominio como de infraccin del

deber; y asimismo que existen delitos comunes de dominio y de infraccin del deber36.

Por ejemplo, un delito comn de dominio sera el homicidio regulado en el artculo 106, y un

delito comn de infraccin del deber sera la omisin de auxilio a persona en peligro o de aviso

a la autoridad regulado en el artculo 127; son comunes porque no se requiere mayor

singularidad en el autor para configurarlos. Un delito especial de dominio sera la insolvencia

fraudulenta regulada en el artculo 20937, y un delito especial de infraccin del deber sera el

enriquecimiento ilcito regulado en el artculo 401; son especiales porque se requiere una

singular situacin en los intervinientes para configurarlos: en el primer caso esa situacin

especial es el encontrarse en un procedimiento especial, existiendo una modificacin de su deber

negativo; en el segundo es el ser un funcionario pblico, poseer un deber positivo.

Hacer estas combinaciones es importante ya que nos permiten corroborar que no todo delito

de dominio es comn, ni todo delito de infraccin del deber es especial.

c) Delitos especiales de infraccin de deber propios e impropios

Centrndonos en los delitos especiales de infraccin del deber, se dice que cabe dividirlos en

propios e impropios. Los primeros no tienen su equivalente en los delitos comunes de dominio a

diferencia de los segundos que s lo poseen, tienen su delito subyacente.

Esta idea se deriva luego de aceptar que cabra combinar las figuras de delitos especiales, delitos

de infraccin del deber, delitos de dominio, delitos comunes. Al decir que caben los llamados

delitos especiales de infraccin de deber, tambin se podra desprender de ellos una supuesta

impropiedad o propiedad dado el caso.

Para analizar estas figuras veremos qu significa en los delitos especiales el ser propios o ser

36 Cfr. GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 600 y ss.

37 Dicho artculo dice: Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos e
inhabilitacin de tres a cinco aos conforme al artculo 36 incisos 2 y 4, el deudor, la persona que acta en su nombre, el
administrador o el liquidador, que en un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo,
procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramacin de obligaciones cualesquiera fuera su denominacin,
realizara, en perjuicio de los acreedores, alguna de las siguientes conductas: 1. Ocultamiento de bienes; 2. Simulacin,
adquisicin o realizacin de deudas, enajenaciones, gastos o prdidas; y, 3. Realizacin de actos de disposicin
patrimonial o generador de obligaciones, destinados a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, posponiendo el
pago del resto de acreedores. Si ha existido connivencia con el acreedor beneficiado, este o la persona que haya actuado
en su nombre, ser reprimido con la misma pena ().
 impropios. Definiremos a los delitos especiales propios y a los impropios siguiendo la visin

tradicional que no toma en cuenta los postulados de los delitos de infraccin de deber.

Para Abanto Vsquez38, los delitos especiales son tipos penales que delimitan un crculo de

autores con una cierta cualidad especial. Sern propios cuando esa cualidad especial fundamente

el injusto penal; por lo tanto, no existe un tipo penal comn similar que pueda ser aplicable al

sujeto si este no reuniera la cualidad especial exigida en el tipo especial. El autor considera

como ejemplo de ellos al abuso de autoridad (artculo 376 CP), la malversacin de fondos

(artculo 389 CP), el prevaricato (artculo 418 CP), entre otros.

Por contrapartida, considera que los delitos especiales sern impropios cuando la cualidad

solamente equivale a un elemento adicional que agrava el injusto ya existente en el delito

comn, de tal manera que si el sujeto activo no tuviera la cualidad exigida por el tipo especial,

siempre podr serle de aplicacin el tipo penal comn. Pone como ejemplo de estos tipos

especiales a la concusin (artculo 382 CP), cuyo delito comn equivalente sera el de

coacciones (artculo 151 CP).

Volviendo a la diferenciacin de los delitos especiales de infraccin de deber, se generara una

impunidad respecto a los propios ya que en el caso de los impropios se debe proceder a aplicar

el delito comn de dominio base. Surgirn dos salidas a la impunidad en los propios:

-Crear tipos penales que recojan las conductas de los extranei cuando intervengan en dichos

delitos.

-Crear una clusula general que faculte a imponer sanciones penales a los extranei cuando

intervengan en dichos delitos.

Snchez-Vera Gmez-Trelles ha criticado la distincin entre delitos especiales de infraccin del

deber propios y delitos especiales de infraccin del deber impropios. Argumenta que los delitos

de infraccin de deber, comn o especial, tienen un fundamento distinto al de los delitos

especiales, y que la diferenciacin lo que hara es catalogar como una mera agravante un deber

positivo39.

38 Vase ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal peruano. Ob.
cit., p. 47 y ss.

39 Vide SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier. Ob. cit., p. 233 y ss.

 Aceptar que existen los delitos especiales de infraccin de deber impropios definidos como

agravaciones de un delito comn subyacente es aceptar que la existencia de un deber positivo es

una mera agravante, lo que sera reincidir en lo formalista que es la clasificacin de los delitos

especiales. Los deberes positivos son independientes a los deberes negativos, su independencia

es material, es un tema de mayores mbitos de proteccin.

Ahora bien, si definimos a los delitos especiales de infraccin de un deber impropios como

aquellos delitos que tienen un delito comn de dominio subyacente capaz de recoger conductas

de quienes no poseen un deber positivo, siempre en el marco de la imputacin que se les pueda

hacer en torno a esas competencias por organizacin, eso s sera aceptable. Existirn deberes

positivos que a su vez contengan deberes negativos.

Recordemos el caso del padre que le da un cuchillo a un sujeto para que mate a su hijo, el padre

cometera el delito especial impropio de infraccin de un deber de parricidio mientras en sujeto

que llev a cabo la ejecucin de la muerte cometera el delito de dominio subyacente de

homicidio40.

V. Las cualidades en los delitos contra la administracin pblica

Tal y como se puede advertir del ttulo del presente trabajo, el punto principal que queremos

desarrollar es el de una solucin a la discusin respecto a la participacin de los extranei en los

delitos contra la Administracin Pblica que exigen una calidad especial en un sujeto para

imputarle responsabilidad penal. Es pertinente volver a precisar que es preferible en un intento

por dejar de lado la distincin entre delitos especiales y delitos comunes referirnos a agentes

portadores de un deber positivo y no portadores de un deber positivo, terminologa ms

acorde con el tema de los delitos de infraccin del deber.

Antes de seguir con tal desarrollo trataremos una distincin importante para el estudio posterior

del mencionado grupo de delitos. Creemos que cabe distinguir el estatus de funcionario pblico,

del prevalimiento que puede realizar este, y de su deber positivo de mantener proteger una

expectativa social; por ejemplo, el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica. Es el

tercero el fundamento de los delitos de infraccin de deber.

40 El artculo 106 del CP seala: El que mata a otro ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni
mayor de veinte aos.
 Es decir, no siempre que un tipo penal recoja la frase funcionario pblico se puede decir que

se ha configurado un delito de infraccin del deber, sino que hay que verificar si ese ttulo no se

recoge como una mera agravante del injusto base de un delito de dominio. Observemos, por

ejemplo, las formas agravadas del artculo 367 del CP respecto del delito de violencia contra un

funcionario regulado en el artculo 365 del mismo cuerpo legal 41; en este caso, no hay claridad

respecto a si el funcionario pblico debe o no actuar lesionando un deber positivo. As tambin

ocurre con la agravante de ser funcionario pblico recogida para el delito de secuestro

regulado en el artculo 152 del CP. Notamos tambin que el artculo 46-A del CP recoge algo

parecido a funcionario pblico abusando de tal condicin.

En los supuestos indicados, creemos que no se configura un delito de infraccin del deber, sino

que lo que se recogen son agravaciones por el estatus de ser funcionario pblico o por el

prevalimiento del cargo pblico. Pongamos el ejemplo del profesor A de una universidad pblica

que conforme al artculo 425 del CP sera un funcionario pblico secuestre a un ciudadano B;

en su caso, sera de aplicacin la agravante regulada en artculo 152 del CP, puesto que se exige

sin ms que sea funcionario. Ahora bien, si ese mismo profesor, aprovechando un viaje de

investigacin con los alumnos ms destacados de su clase, secuestra al alumno C, creemos que

lo ms coherente es aplicar la agravante del artculo 46-A 42, puesto que ha abusado de su cargo o

funcin (si no fuese profesor no se le hubiese facilitado el secuestro).

Si nos damos cuenta, la segunda actuacin implica un mayor injusto que la primera, y este dato

es importante a efectos de graduar la imposicin de la pena que en ambos casos puede llegar

hasta los 35 aos de pena privativa de la libertad. Pero en ninguno de los dos supuestos podemos

hablar de un delito de infraccin del deber, ya que un profesor no tiene como deber positivo

asegurar libertades en la ciudadana.

41 El artculo 365 del CP expresa: El que, sin alzamiento pblico, mediante violencia o amenaza, impide a una
autoridad o a un funcionario o servidor pblico ejercer sus funciones o le obliga a practicar un determinado acto de sus
funciones o le estorba en el ejercicio de estas, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos. El
artculo 367 del CP apunta: En los casos de los artculos 365 y 366 la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni
mayor de seis aos cuando: 1. El hecho se comete a mano armada 2. El hecho se realiza por dos o ms personas. 3. El
autor es funcionario o servidor pblico ().

42 Sobre esta agravante, el CP nos dice que el juez podr aplicarla; ese carcter facultativo no implica arbitrariedad
sino que indica que el juez debe valorarla, de manera que si el abuso de su funcin fue relevante para la realizacin del
hecho deber aplicar la agravante. En el caso que se plantea s fue relevante para la realizacin del secuestro del alumno.
Para profundizar ms sobre el tema de las atenuantes y agravantes, consultar GARCIA CAVERO, Percy. Lecciones de
Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 703 y ss.
 Nuestra primera conclusin es que el estatus a que se refiere el artculo 152 del CP le exige a

todo funcionario pblico una actuacin ms acorde a Derecho, pues estos representan al Estado;

ellos ms que nadie est llamados a no romper el orden defendido por su representado.

El Estado como titular del ius puniendi debe velar por el cumplimiento de los deberes tanto

positivos como negativos; el injusto de quien personifica su figura es mayor cuando viole esos

deberes. Si este artculo configurara un delito de infraccin de deber llegaramos a atribuirle

amplsimas competencias a todo ciudadano que trabaje en el Sector Pblico; diramos que un

profesor pblico es autor de secuestro agravado si ve que privan de la libertad a un ambulante

que labora afuera de su universidad y no hace nada por impedirlo. Es decir, tendra que pesar

sobre l un deber positivo de proteccin para con la libertad de los otros ciudadanos.

La segunda conclusin es que el prevalimiento del que trata el artculo 46-A tampoco implica

deberes positivos. Es una agravacin superior del injusto pero no implica la presencia de un

delito de infraccin del deber. Tampoco es que sea agravante intermedia entre el estatus y el

deber positivo, puesto que este ltimo es algo materialmente distinto. Implica un mayor injusto

que el estatus porque supone aprovecharse de l.

Respecto al deber positivo, podemos decir que est tan desligado de los otros conceptos que no

debe considerarse como la cspide de las agravaciones en el injusto, ello sera asimilarlo a los

delitos especiales, cuando es algo completamente distinto por las distintas obligaciones que

genera. Es una situacin independiente.

Luego de hacer esta precisin pasaremos al tratamiento de los delitos contra la Administracin

Pblica regulados en Ttulo XVIII del Libro Segundo del CP. Creemos que la gran mayora de

delitos que contiene son delitos especiales de infraccin de deber, puesto que regulan deberes

positivos respecto a situaciones especficas43, obligan con fuerza singular.

La pregunta es qu hacer con los que no tengan un delito comn de dominio subyacente (as

como el peculado tiene al hurto). En la terminologa que estamos usando podemos decir que el

problema planteado en la introduccin del presente trabajo se resume as: Cmo tratar el caso

43 Los delitos de infraccin del deber siempre tendrn algo de especialidad o especificidad ya que la exigencia de
fomentar una situacin socialmente deseada, de protegerla, no se puede imponer a toda persona de Derecho en todos
los mbitos de su organizacin; esta especialidad como obligacin concreta es diferente a la especialidad formal que
caracteriza a los delitos especiales.
 de los delitos especiales propios de infraccin de un deber cuyo nico autor puede ser un

funcionario pblico? Podemos comunicar esa calidad especial (deber positivo) a quien no la

posea en un delito, como sucede en el prevaricato44 que no posee un delito comn de dominio

subyacente?

Con relacin al prevaricato, se plantea el siguiente problema: un juez manda a redactar

sentencias ilegales a un sujeto no calificado como funcionario pblico a la luz del artculo 425

del CP. La impunidad al extraneus es impensada, la conmocin social no lo permitira.

En este tipo de situaciones, aun cuando un solo interviniente aporte su deber positivo, est

abierta la posibilidad de que quien no posea tal deber pueda lesionarlo. As, Jakobs plantea que

dejar impune al extraneus en estos casos sera una solucin adecuada si los lmites entre los

roles a la vez fueran lmites de la sociedad; como nuestra sociedad no ha llegado a tal estado s

cabe que un extraneus ponga en tela de juicio una institucin (deber positivo) a travs de un

intraneus45.

Si ese deber positivo que pesa sobre un sujeto es fundamento de su responsabilidad penal,

creemos que la mejor opcin sera colocar un artculo a manera de clusula general que faculte

una reduccin de la pena para el interviniente en el cual no concurra el fundamento. De este

modo no dejaramos en impunidad al no portador en los delitos especiales propios de infraccin

de un deber.

Esto ltimo ha sido recogido en la legislacin alemana, as el 28.1 del CP alemn dice:

Si faltan caractersticas especiales personales (14, inciso 1) en el partcipe (instigador o

cmplice), que fundamenten la punibilidad del autor, entonces se debe reducir la pena ().

Dicho artculo est ubicado dentro de la parte que trata de la autora y participacin. Creemos

que una redaccin similar debera tener el artculo respecto a los delitos especiales de infraccin

de deber para el caso peruano.

2.3 Definicin de trminos:

44 El artculo 418 del CP dice: El juez o el fiscal que dicta resolucin o emite dictamen, manifiestamente contrarios al
texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos.
45 Cfr. JAKOBS, Gnther, Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., pp. 825 y 826.
 Delitos de Infraccin del deber: Los delitos de infraccin de deber son delitos que

fundamentan en la lesin de un deber positivo, que frente a los delitos de dominio se

fundamentan en la lesin de un deber negativo.

Delitos cometidos por Funcionarios Pblicos: Son delitos que se ejecutan por

funcionarios o servidores pblicos en contra de la Administracin Pblica y sus intereses

tales como funcionales como econmicos.

ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal peruano. 2 edicin,
Palestra Editores, Lima, 2003
Ejecutoria suprema del 15 de mayo de 2002, Exp. N 293-2002-Lima; ver FRISANCHO APARICIO, Manuel.
Jurisprudencia penal y constitucional. RAO, Lima, 2004.
BOLDOVA PASAMAR, Miguel ngel. La comunicabilidad de las circunstancias y la participacin delictiva. Civitas,
Madrid, 1995.
DONNA, Alberto. La autora y la participacin criminal. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002.
GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2008.
GARCA CAVERO, Percy. La imputacin subjetiva en Derecho Penal. En: Cuestiones actuales de Derecho Penal
general y patrimonial. I Jornada de Derecho Penal. Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Universidad de
Piura, Piura, 2004.
BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte general. Presentacin y anotaciones de Percy Garca Cavero. Ara Editores,
Lima, 2004.
NUEZ, Ricardo. Manual de Derecho Penal. Actualizada por Roberto Spinka y Flix Gonzlez, 4 edicin, Lerner,
Crdova, 1999.
R.N N 64-99-La Libertad, citada en Revista Peruana de Jurisprudencia, N 2, Lima, 1999.
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. 7 edicin. Euros Editores, Buenos Aires, 2007
ABANTO VSQUEZ, Manuel. Normativismo radical o normativismo moderado?. En: Revista jurdica Online.
Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Polticas y Sociales de la Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil,
disponible en: <http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&id=507&Itemid=29>
[consultada el 20 de mayo de 2010].
JAKOBS, Gnther. La imputacin objetiva en el Derecho Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996.
GNTHER, Jakobs: Intervencin delictiva. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales. N 5, Lima,
2004
JAKOBS, Gnther. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin. 2 edicin. Marcial Pons
Ediciones Jurdicas y Sociales, Madrid, 1997.
JAKOBS, Gnther. Dogmtica de Derecho Penal y la configuracin normativa de la sociedad. Civitas, Madrid, 2004.
SANCINETTI, Marcelo. El ilcito propio de participar en el hecho ajeno: Sobre la posibilidad de una autonoma interna
MUOZ CONDE, Francisco. Introduccin al Derecho Penal. 2 edicin, Euros Editores, Buenos Aires, 2001
JAKOBS, Gnther. La imputacin penal de la accin y la omisin. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1996, p.
49.
Cfr. JAKOBS, Gnther. La omisin: estado de la cuestin. En: Sobre el estado de la teora del delito. Civitas,
Madrid, 2000, p. 131 y ss.
Se dice por ello que las instituciones, a las que nosotros preferimos llamar deberes positivos, en la visin de
Jakobs seran la relacin de padres e hijos, el matrimonio, la confianza especial, y los deberes propiamente
estatales (funcin policial de velar por la seguridad ciudadana, sujecin a la legalidad de los ciudadanos
vinculados a la Administracin Pblica y de justicia). Vase CARO JOHN, Jos. Algunas consideraciones sobre
los delitos de infraccin de deber. En: Problemas fundamentales de la parte general del Cdigo Penal. Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 2009, p. 97.
De este modo Jakobs plantea que hay otros fundamentos de la responsabilidad penal distintos de la propia libertad
de organizacin, que llama fundamentos jurdicos especiales. Cfr. JAKOBS, Gnther. La imputacin penal de la
accin y la omisin. Ob. cit., p. 48.
Snchez-Vera Gmez-Trelles habla concretamente de instituciones negativas y de instituciones positivas. Tal
como mencionamos anteriormente, instituciones son tanto las positivas como las negativas. Sobre ello ver
SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier. Delito de infraccin de deber y participacin delictiva. Marcial
Pons, Madrid, 2002, p. 263.
El artculo 107 del CP dice: El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a su
cnyuge o concubino, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince aos.
As, GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., pp. 577 y 578.
Cfr. GARCA CAVERO, Percy. La responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa: Criterios de
imputacin. Bosch, Barcelona, 1999, p. 41.
Cfr. GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 600 y ss.
Dicho artculo dice: Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos e
inhabilitacin de tres a cinco aos conforme al artculo 36 incisos 2 y 4, el deudor, la persona que acta en su
nombre, el administrador o el liquidador, que en un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado,
concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramacin de obligaciones
cualesquiera fuera su denominacin, realizara, en perjuicio de los acreedores, alguna de las siguientes conductas:
1. Ocultamiento de bienes; 2. Simulacin, adquisicin o realizacin de deudas, enajenaciones, gastos o prdidas;
y, 3. Realizacin de actos de disposicin patrimonial o generador de obligaciones, destinados a pagar a uno o
varios acreedores, preferentes o no, posponiendo el pago del resto de acreedores. Si ha existido connivencia con el
acreedor beneficiado, este o la persona que haya actuado en su nombre, ser reprimido con la misma pena ().
Vase ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal peruano.
Ob. cit., p. 47 y ss.
SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier. Ob. cit., p. 233 y ss.
El artculo 106 del CP seala: El que mata a otro ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis
ni mayor de veinte aos.
El artculo 365 del CP expresa: El que, sin alzamiento pblico, mediante violencia o amenaza, impide a una
autoridad o a un funcionario o servidor pblico ejercer sus funciones o le obliga a practicar un determinado acto
de sus funciones o le estorba en el ejercicio de estas, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
dos aos. El artculo 367 del CP apunta: En los casos de los artculos 365 y 366 la pena privativa de libertad ser
no menor de tres ni mayor de seis aos cuando: 1. El hecho se comete a mano armada 2. El hecho se realiza por
dos o ms personas. 3. El autor es funcionario o servidor pblico ().
Sobre esta agravante, el CP nos dice que el juez podr aplicarla; ese carcter facultativo no implica arbitrariedad
sino que indica que el juez debe valorarla, de manera que si el abuso de su funcin fue relevante para la
realizacin del hecho deber aplicar la agravante. En el caso que se plantea s fue relevante para la realizacin del
secuestro del alumno. Para profundizar ms sobre el tema de las atenuantes y agravantes, consultar GARCIA
CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 703 y ss.
Los delitos de infraccin del deber siempre tendrn algo de especialidad o especificidad ya que la exigencia de
fomentar una situacin socialmente deseada, de protegerla, no se puede imponer a toda persona de Derecho
en todos los mbitos de su organizacin; esta especialidad como obligacin concreta es diferente a la especialidad
formal que caracteriza a los delitos especiales.
El artculo 418 del CP dice: El juez o el fiscal que dicta resolucin o emite dictamen, manifiestamente contrarios
al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o
derogadas, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos.
Cfr. JAKOBS, Gnther, Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., pp. 825 y 826.
Jakobs, 1991, 21/1, para quien esta clasificacin constituye el punto de partida en su estudio de la autora.
Lesch, 1992, p. 264.
Jakobs, 1993, p. 2; tambin Lesch, 1992, p. 264, donde seala que el deber en estos delitos se concreta en el sentido de
que todas las personas tienen que mantener su organizacin (mbito de competencia) dentro del Ordenamiento y evitar
determinados efectos no deseados de su organizacin.
Hegel, 1808-1817, 4, p. 233.
dem.
dem.
Snchez-Vera, 1998, pp. 28
Mssig BERND,Derecho Penal tomo III 2002, p. 23 y ss.

GARCA CAVERO, Percy. La responsabilidad penal de las personas jurdicas, rganos y representantes, 1999, 2002, p.
42.
SUREZ GONZLEZ, Jesus. Derecho Penal, 2001, p. 151
Fidel Rojas Vargas, Derecho Penal, 2000, pp. 65 y ss.; Re-ao Peschiera, 2002, pp. 270 y ss; en cambio, con acierto,
Garca Cavero, 1999, pp. 41 y ss.; tambin Caro Coria, 2002, p. 191.
No obstante, en los delitos de infraccin de deber puede participar un extraneus. Por ejemplo, en el caso antes
mencionado de una de las partes que redacta la sentencia que luego el juez la ejecuta, o en un nuevo caso, el del
vendedor de colchones que, luego de entregar un centenar de ese producto a los pobladores de una zona afectada por
algn desastre natural, incrementa la factura haciendo constar un monto considerablemente superior al precio real
porque el alcalde corrupto as se lo ha pedido. Tanto el vendedor de colchones, como la parte del proceso que redacta la
sentencia, contribuyen de manera esencial a la comisin del delito; pero, por no poder infringir un deber de carcter
institucional (no son funcionarios), sino el deber general de no lesionar nemimem laede (pues, slo son personas), ellos
respondern en principio como partcipes en los delitos de infraccin de deber cometidos por el juez y el alcalde
(obligados especiales). Aunque, ciertamente, nos parece discutible la regulacin del Cdigo penal (art. 399) en cuanto
considera tambin autores a los extranei involucrados en actos de corrupcin de funcionarios.
GNTHER, Jakobs, Imputacion Objetiva, 1999 p. 43
Idem
Idem
En general sobre la inadmisibilidad de las figuras de la coautora y de la autora mediata en el mbito de los delitos de
infraccin de deber, cfr. Snchez-Vera, 1998, pp. 147.
Idem