LA SINDICALIZACIN DENTRO DE LA MEDIDA CAUTELAR NO INNOVATIVA.

Por D. Edgardo Morales Mendoza

Por la medida cautelar no innovatia, un sujeto, que llamaremos Sujeto A, contratado por contrato
civil de locacin de servicios que ha demandado desnaturalizacin laboral, por ejemplo por
primaca de la realidad, pues se da la existencia de subordinacin a pesar ser un locador de
servicios que no debera estar subordinado (desnaturalizacin por fraude), si su contrato acaba
puede demandar desnaturalizacin de su contrato para que se declare la existencia de una
relacin laboral indeterminada. La pregunta que, en este contexto, motiva el presente ensayo es,
dicho sujeto que aspira a ser considerado trabajador, puede o no afiliarse al sindicato de
trabajadores de la empresa o institucin pblica que demanda.

Segn el art. 12 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, para ser sindicalista se
requiere ser trabajador de la empresa, actividad, profesin u oficio; este artculo interpretado de
modo sistemtico con el art. 5 del mismo cuerpo normativo, significa que para ser sindicalista se
debe ser trabajador de la empresa para ser parte de un gremio de empresa, ser trabajador de una
de las empresas cuyos trabajadores conforman el sindicato de actividad, y ser trabajador de una
de las empresas cuyos trabajadores comparten oficio y forman un sindicato de oficio. Se denota
que sin importar el tipo de sindicato, para ser parte del mismo, el postulante debe cumplir con
tener una relacin laboral con una empresa o institucin, relacin laboral que debe cumplir con
los tres elementos como son remuneracin, prestacin personal de servicios y sobre todo,
subordinacin. En el supuesto en el que nos hallamos, el Sujeto A propone que en la realidad se
cumplen los elementos y por tanto debe de reconocerla la existencia de la relacin laboral.

En el EXP. N. 01978-2011-PA/TC CAJAMARCA, el Tribunal Constitucional en el numeral 10 de la

Sentencia establece: Si bien el actor fue repuesto judicialmente mediante una diligencia judicial
de ministracin de posesin de cargo el 3 de agosto de 2009, ello no puede ser utilizado como un
argumento vlido para que la sociedad emplazada desconozca su derecho de sindicacin, pues aun
cuando dicha reposicin laboral tena el carcter de provisional al momento de su ejecucin, ello
no implicaba que el actor careciera de la calidad de trabajador (subrayado nuestro).

Se entiende entonces que la medida cautelar, para el Tribunal Constitucional genera una
reposicin del trabajador con todos los derechos y obligaciones que tena antes de la separacin
de la empresa, es decir preserva su relacin laboral; entonces es lgico que si un locador de
servicios es repuesto por medida cautelar es para salvaguardar su sostenimiento econmico y que
regresa a prestar servicios con todos los derechos y obligaciones que tena antes de su separacin,
es decir, en concordancia con la sentencia del Tribunal Constitucional, el Sujeto A mantiene su
relacin civil, ms an cuando se trata de una medida de no innovar. En consecuencia, no podra
afiliarse al Sindicato de su empresa.

Incluso si se negara la validez de esta interpretacin, y se tratara de asumir que como el Sujeto A
tiene derecho de la relacin laboral porque es a eso a lo que aspira con su demanda, la medida
cautelar es un instrumento de salvaguarda de derechos que puedan ser afectados con la demora
del proceso, en este caso, el proceso laboral.

Veramendi al referirse a los elementos de la medida cautelar, como son verosimilitud en el

derecho, peligro en la demora y razonabilidad. Sobre la verosimilitud (fumus boni iuris) refiere que
no se otorga la medida por ser un derecho subjetivo reconocido sino solo porque su derecho
parece amparable, es decir que es suficiente la apariencia fundada del derecho; sobre el peligro en
la demora en el caso de las medidas cautelares de no innovar e innovar, el peligro en la
demora en el caso de las medidas cautelares de no innovar e innovar, el peligro en la demora
consiste en el inminente perjuicio irreparable; y que la razonabilidad tiene diferentes formas
de apreciacin, siendo una de ellas un juicio de valores, intereses y fines. (VERAMENDI FLORES
2010)

Los elementos de esta medida cautelar tienen el fin de salvaguardar el derecho al trabajo del
Sujeto A de modo que no se le ocasione un dao irreparable (peligro en la demora para medidas
cautelares no innovativas), este dao irreparable a todas luces sera que al no contar con un
trabajo al que ha accedido por la primaca de la realidad no pueda mantener sus condiciones de
dignidad y proyecto de vida; no considero que la imposibilidad de afiliacin a un sindicato en lo
que dura el proceso laboral constituya un peligro irreparable porque el Sujeto A podra afiliarse
perfectamente una vez concluido su proceso, porque no es un derecho que corra el riesgo de
perderse por la demora de proceso.

No se niega en ningn extremo que la imposibilidad de afiliacin a un sindicato s le priva de

derecho que sean consecuencia de pactos colectivos o dems beneficios que el sindicato haya
logrado con sus facultades; pero son justamente beneficios con los que el Sujeto A no contaba
para realizar su proyecto, sino que le son ajenos mientras no se establezca judicialmente que tiene
una relacin laboral comprobada y no una mera pretensin; concederle estos beneficios antes
significara estarle ya reconociendo la existencia de una relacin laboral basado solo en sus
pruebas preliminares y afectando el derecho de contradiccin que debe tener todo debido
proceso.

En conclusin, de acuerdo al Tribunal Constitucional, la medida cautelar mantiene los derechos y

relacin del trabajador con la empresa no modificando ninguno de ellos, por lo tanto en el caso, el
Sujeto A mantiene su relacin civil y no laboral, ms an cuando su medida cautelar es de no
innovar, en consecuencia, al no tener relacin laboral no puede afiliarse al sindicato en atencin al
art. 12 inciso a de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. Y adems si se negara el argumento
anterior, tampoco podra afiliarse pues la medida cautelar busca la evitacin de un dao
irreparable, siendo que la afiliacin al sindicato no corre riesgo con la demora del proceso laboral
no encuentra sustento lgico que se le permita afiliarse.
Bibliografa
Tribunal Constitucional. EXP. N. 01978-2011-PA/TC CAJAMARCA. Lima, 2011.

VERAMENDI FLORES, Erick. EL NUEVO PRESUPUESTO DE LA MEDIDA CAUTELAR: LA

RAZONABILIDAD. 2010.
http://boletinderecho.upsjb.edu.pe/articulos/Art%C3%ADcullo%20-
%20EL%20NUEVO%20PRESUPUESTO%20DE%20LA%20MEDIDA%20CAUTELAR.pdf (ltimo
acceso: 21 de setiembre de 2016).