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KLAUS TIEDEMANN
I. INTRODUCCIN
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Revista Espaola de Derecho Constitucional
Ao I I . Nm. 33. Septiembre-Diciembre 1991
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Esas ideas fundamentales que comportan la limitacin del poder del Es-
tado en su ms grave expresin como poder punitivo, originariamente tan
slo como frmulas programticas y polticas, se han venido repitiendo desde
la Revolucin francesa y durante doscientos aos en los textos constituciona-
les y en los Cdigos Penales, si bien con amplitud y precisin diversas. La
lucha por el Estado liberal de Derecho, a imagen del movimiento constitucio-
nal de los Estados Unidos de Amrica, fue tambin en la Alemania del si-
glo xix la lucha por un proceso penal y justo y con garantas, algo que hoy
nos resulta evidente. En el siglo xx, y tras la Segunda Guerra Mundial, aque-
llos principios se han visto complementados de forma considerable. As, por
ejemplo, la Constitucin italiana de 1948, en su artculo 27, y en su correla-
tivo artculo 25, la Constitucin espaola de 1978, proclaman de modo ex-
preso la resocializacin como fin de la pena. Tambin el artculo 45 de esta
ltima contiene un mandato dirigido al legislador para que tutele penalmente
el medio ambiente, expresndose as de modo singular el espritu de nuestro
tiempo.
La Constitucin alemana, por su parte, estableci hace cuarenta aos, en
su artculos 101 y siguientes, un Catlogo de Derechos Fundamentales, que,
de un modo general, reciben el nombre de derechos fundamentales a la jus-
ticia, Justizgrundrechte [1], que afectan sobre todo al proceso judicial y fun-
damentalmente al proceso penal. As, el artculo 101 prohibe los tribunales
de excepcin y prescribe que nadie debe ser sustrado a su juez legal. El
artculo 103 regula detalladamente en primer lugar el derecho a ser odo
judicialmente, para incorporar a continuacin, en el prrafo 3, el principio
del ne bis in idem: nadie puede ser condenado ms de una vez por el
mismo hecho, en aplicacin de las leyes penales comunes. El artculo 104,
por su parte, tiene relevancia tanto para el Derecho penal sustantivo como
para el procesal, al establecer que la libertad personal no puede verse limi-
tada ms que por causa establecida en ley formal, y slo en el modo y
forma previsto por ella los detenidos contina el artculo no podrn ser
sometidos a maltratos fsicos o morales. El prrafo 3 del mencionado pre-
cepto establece tambin que el sometido a detencin provisional como con-
secuencia de la sospecha de haber cometido un hecho punible debe ser pre-
sentado al juez, lo ms tarde, al da siguiente de la detencin.
A los anteriores derechos relativos al proceso se aaden las garantas de
derecho sustantivo como la abolicin de la pena capital, en el artculo 102,
y el principio del nullum crimen, nulla poena sitie lege: Slo puede cas-
tigarse un hecho si su punibilidad ha sido establecida por una ley con ante-
rioridad a su comisin (art. 103, prrafo 3). Ambas garantas son una reac-
cin especfica frente a los excesos del nacionalsocialismo.
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(3) BVerfGE 6, 389 (439); 9, 167 (169); 20, 323 (331); 28, 386 (391); 50, 125 (133);
tambin, BGHSt 2, 194 (200); 10, 259 (262 y s.).
(4) Cfr., junto a K. ENGISCH, especialmente, R. SCHMIDT, Die Strafrechtsreform in
ihrer staatsrechtlichen und politischen Bedeutung, 1912; O. TESAR, Staatsidee und Straj-
recht, 1914; E. WOLF, Die Typen der Tatbestandsmafiigkeit, 1931.
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(5) HAMANN, Grundgesetz und Strafgesetzgebung, Bingen a. R., 1963; STREE, De-
liktsfolgen und Grundgesetz, Tubinga, 1963.
(6) As, R. LANCE, en Problema der Strafrechtsreform, 1963, pp. 75 y ss. (98);
W. SAX, en BETTERMANN/NIPPERDEY/SCHEUNER (eds.): Die Grundrechte, vol. I I I / 2 ,
1959, pp. 909 y ss. (910); H. WOESNER, N(W, 1966, pp. 1729 y ss.
(7) IESCHECK. op. cil.. pp. 17 y ss.
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(26) BVerfGE 28, 264 (276); 32, 98 (109); 45, 187 (253 ss.); 50, 125 (133 ss.).
Expresamente, BVerfGE 33, 1 (10 ss.): Idea rectora de la preferencia de la prevencin
sobre la represin (vase ms adelante V).
(27) BVerfGE 35, 202 (235 ss.).
(28) BVerfGE 45, 187 (253 s.).
(29) Vase nota 27, p. 253.
(30) BVerfGE 39, 1 (45 ss.).
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(38) BVerfGE 33, 1 (13); sobre el perodo anterior, K. TIEDEMANN, NfW, 1967,
pp. 87 y ss., y tambin JR, 1962, pp. 6 y ss.
(39) T. WRTENBERGER, Krimitialpolitik im sozialen Rechtsstaat, 1970, pp. 222
y siguientes.
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(43) BVerfGE 11, 139 (146 s.); 24, 33 (55); 25, 269 (285 ss.).
(44) B. BURKHARDT, JZ, 1981, pp. 681 y ss.; R. D. HERZBERG, JUS, 1980, pp. 469
y ss.; SCHNKE/SCHRODER/ESER, StGB, 23.a ed., 1988, 1, nm. marg. 33.
(45) BGHSt 4, 24 (32).
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(49) BVerfGE 73, 206 (233 ss.), as como 76, 211 (215 ss.).
(50) E. SCHMDHAUSER, Form und Gestalt der Strafgesetze, 1988, p. 49; cfr., en
sentido opuesto, B. SCHNEMANN, Nulla poena sine lege?, 1978, pp. 29 y ss.
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(57) BVerfGE 4, 110 (113 s.); 6, 389 (414 ss.); 36, 41 (44 s.).
(58) K. TIEDEMANN, Tatbestandsfunktionen, pp. 144 y s.
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VII. CONCLUSIN:
PROCESO PENAL Y DOCTRINA PENAL
A LA LUZ DE LA CONSTITUCIN
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mente formal, como es el derecho a ser odo del artculo 103.1 GG, ha obli-
gado al legislador a introducir numerosas obligaciones de emplazamiento y no-
tificacin por parte de los tribunales respecto del justiciable, de modo tal que
el Derecho procesal alemn ha limado sus no pocas durezas y es hoy mucho
ms humano y justo.
Lo mismo puede decirse respecto de la idea del juicio justo derivada
de la Convencin Europea de Derechos Humanos, y que el Tribunal Cons-
titucional ha desarrollado hasta convertirla en un derecho fundamental (62),
aunque el contenido del mismo todava no est esclarecido en todos sus
aspectos.
A su vez, directamente de la idea del Estado de Derecho se ha derivado
la prohibicin del exceso en la duracin del procedimiento (63) como obs-
tculo procesal accionable, as como la catalogacin y delimitacin de las
pruebas prohibidas (64). Todo ello representa importantes contribuciones al
desarrollo de categoras fundamentales del Derecho procesal penal. Esta con-
tribucin es an ms relevante si se tiene en cuenta que no disponemos to-
dava en Alemania ni de una poltica procesal penal sistemticamente elabo-
rada ni de una doctrina procesal penal moderna y desarrollada.
Para concluir ya esta conferencia quiere ofrecerse una indicacin general
acerca del papel de la ciencia penal en relacin con el tema que nos ocupa:
la doctrina penal alemana no se ha ocupado en absoluto de forma sistemtica
y general de la concretizacin del Derecho constitucional en materia penal,
que, sin embargo, s ha llevado a cabo la jurisprudencia y, sobre todo, la del
Tribunal Constitucional.
Aunque no exista una teora jurdico-constitucional del delito como con-
secuencia de las diferencias valorativas y finalsticas entre Constitucin y De-
recho penal (65), hay motivos para asumir que muy particularmente la teora
del tipo penal que Beling desarrollara a principios de siglo a partir de la
idea de la vinculacin del juez y del Derecho penal a la ley, as como tam-
bin las categoras de antijuricidad y culpabilidad, son categoras abiertas,
aunque en modo limitado, a la valoracin y a la influencia jurdico-constitu-
cional. As, por ejemplo, significara esto, para la concepcin de la tipicidad,
(62) BVerfCE 26, 66 (71); 38, 105 (111); 57, 250 (274); 63, 380 (390 ss.); 66, 313
(318 ss.).
(63) BVerfGE NStZ, 1984, 128.
(64) BVerfGE 15, 77 (80); 18, 146 (147); 20, 162 (194 ss.); 32, 373 (378 ss.); 34,
238 (245 ss.); 56, 37 (51 ss.); BVerfGE NStZ, 1985, 131, y NJW, 1988, 1075.
(65) La ms reciente tentativa en este sentido es obra de K. MARXEN, Straftatsystem
und Strafprozef, 1984; al respecto, vase, crticamente, K. VOLK, ZStW, vol. 100, 1988,
pp. 909 y ss.
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como ya se ha indicado antes, que all donde el tipo no tipifica injusto alguno,
la interpretacin conforme a la Constitucin debe incorporar a este tipo ele-
mentos de prohibicin (66), y en este sentido puede entenderse la sentencia
sobre el bloqueo al transporte de las armas nucleares.
La hoy doctrina dominante del injusto personal toma con acierto al hom-
bre como destinatario de las normas de conducta o de determinacin, y con-
figura por ello el injusto no slo como una valoracin objetiva de la lesin
del bien jurdico por parte de quien aplica el Derecho, sino tambin como
infraccin de un deber. Esto se corresponde con la idea del hombre de la que
parte la Constitucin, segn el Tribunal Constitucional. Su concepcin del
hombre influye tambin en la teora de la culpabilidad, que por ello no se
rige por una concepcin puramene normativa como la del poder actuar de
otra manera, sino que incorpora la conciencia del sujeto y presta atencin
a su personalidad psicolgica. Slo una teora de la culpabilidad as orien-
tada estar en condiciones de delimitar seriamente la culpabilidad propia del
delito de la especfica de la infraccin administrativa, a travs precisamente
del elemento de la conciencia del sujeto, y de ese modo proporcionar a la
idea global del Derecho penal un slido fundamento que tambin hace visi-
ble la razn de distincin entre delito y contravencin administrativa.
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Estudios y Comentarios