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2005
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Sumrio
Introduo......................................................................................5
Concluso.....................................................................................29
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Introduo
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Foi um caso amplamente discutido na mdia, de forma que a
opinio pblica esteve presente em todos os momentos de tomada de
deciso, tendo considerado o caso um marco na jurisprudncia dos direitos
humanos1. Pode-se constatar a grande importncia que a opinio pblica
deu para o caso atravs da busca de notcias em jornais, revistas, ou ainda
na internet da poca do julgamento, verificando-se no s a quantidade de
artigos publicados, mas tambm a relevncia que eles atribuem a tal
deciso.
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LAFER, Celso O STF e o racismo: o caso Ellwanger |
http://www.jgbr.com.br/artigos/artigo001.html
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Nesta ocasio de demonstrao do conflito na corte, me limitarei a utilizar os Ministros que
suscitam e reconhecem este conflito entre princpios no interior de seus votos.
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deste trabalho uma amostra de como fica decidido o conflito entre dois
princpios de vital importncia perante a mais alta instncia do Poder
Judicirio Nacional.
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constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso nos
termos da lei, pois este artigo que fundamentou a condenao de
Ellwanger.
Para que se possa dar sentido anlise, mister se faz que seja
feita uma explicao, ainda que breve, acerca dos aspectos referentes ao
caso estudado.
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Os Ministros que concedem o Hbeas Corpus so: Carlos Ayres Britto, o relator para o
acrdo Moreira Alves e o Ministro Marco Aurlio de Mello.
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Os Ministros que votaram pela no concesso do Habeas Corpus foram Nelson Jobim, Ellen
Gracie, Celso de Mello, Carlos Velloso, Maurcio Corra, Gilmar Mendes, Seplveda Pertence
e Cezar Peluso.
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Um ponto que se mostra interessante neste caso que, em
diversas passagens da deciso tm-se os ministros discutindo acerca do que
so raas, o que o racismo, o que seria uma atitude racista, etc. A maior
parte deles toca neste ponto em algum momento de sua deciso, o que
pode ser considerado como uma forma de deixar o entendimento de que
isso o que est em jogo nesta deciso, o que no se prova ser verdade,
uma vez que o ponto referente essa deciso se atm ao embate entre
princpios constitucionais da maior importncia.
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1-A liberdade de expresso no HC 82424-2
Deferimento:
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Note-se que o Ministro Joaquim Barbosa passa a compor a Corte durante o julgamento
deste Habeas Corpus, mas este no vota, uma vez que seu antecessor, o Ministro Moreira
Alves, relator para este acrdo havia votado, no estando, pois o Ministro Joaquim Barbosa
presente no momento do relatrio no integra o julgamento.
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So aqui considerados apenas os ministros Marco Aurlio e Carlos Ayres, uma vez que o
ministro Moreira Alves no utiliza tal princpio em seu voto.
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sobre este princpio que por ele mesmo considerado pilar essencial para a
eficcia direta do princpio democrtico.
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Cristoph Beat Grabner e Gunther Teubner, Art and Money: Constitutional Rights in the
private sphere?, in Oxford Judicial Legal Studies, 18, 1998 pgina 66.
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A liberdade chega a ser considerada proteo autodeterminao
democrtica da comunidade poltica e da preservao da soberania popular.
O ministro Marco Aurlio cita Hans Kelsen em seu voto para firmar sua
convico de que se devem respeitar os direitos da minoria, pois esta
poder influenciar a opinio da maioria.
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Acerca do nvel de abrangncia, afirmam estar na prpria
Constituio a restrio que tal liberdade passvel de sofrer: uma vez em
conflito com outras liberdades que se delimita o campo de atuao de
uma e de outra, no conflito que se traa o limiar da abrangncia de um e
de outro direito fundamental no podendo ser limitada pelo simples receio
de abuso.
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Os Ministros que concedem o habeas corpus afirmam que se no
houvesse liberdade de expresso a sociedade ficaria enclausurada, minando
assim a democracia, uma vez que o controle dos atos governamentais pelo
povo seria invivel. Apontam que, na ausncia de tal liberdade, os riscos de
se instituir o autoritarismo aumentam, pois ficam impedidas as reaes
prprias por parte da sociedade com relao aos atos emanados do
governo.
Indeferimento.
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Aqui, por se estar considerando apenas aqueles Ministros que delineiam a liberdade de
expresso, momento do qual se extrai a definio do termo, leva-se em conta os ministros
Maurcio Corra, Carlos Velloso, Cezar Pelluso, Celso de Mello, Gilmar Mendes e Nelson
Jobim.
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governo pelo povo e essencial formao da conscincia e vontade popular.
Maurcio Corra em seu voto diz que as grandes catstrofes da histria s
se tornaram tristes realidades diante do silncio daqueles que tinham o
dever de reagir, e no o fizeram. Assim, sem liberdade de expresso fcil
seria de se manipular a populao sem que esta tivesse conscincia disso
ou sem que esta fosse capaz de se insurgir contra os atos dos dominadores.
Fica, no sentido por eles dado, vedado o uso de tal direito como
prerrogativa de promover racismo ou anti-semitismo, difundi-los ou reforar
preconceitos e dios histricos.
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Para esta faco, a liberdade de expresso possui fim em si
mesma, independentemente de quem se utilize dela. Avaliam que, caso
seja utilizada para difundir uma idia errada, o tempo se encarregar de
demonstrar tal vcio. Para eles o processo de conhecimento depende desta
liberdade.
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2- A dignidade da pessoa humana no HC 82424-2
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Neste caso os ministros utilizados so Carlos Ayres Britto e Marco Aurlio, por serem os
nicos que mencionam tal princpio dentre os que deferem o Habeas Corpus. O ministro
Moreira Alves no se manifesta no sentido de utilizar este princpio em seu voto.
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pluralista e sem preconceitos, como preconiza o prembulo da nossa
Constituio Federal por eles citado.
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Os Ministros10 que se enquadram neste seguimento do trabalho
demonstram dar bastante importncia a este princpio por eles referido
como dogma fundamental e postulado universal.
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Sero considerados os ministros Celso de Mello, Carlos Velloso, Nelson Jobim, Maurcio
Corra, Gilmar Mendes e Cezar Pelluso. Os Ministros Seplveda Pertence e Ellen Gracie no
esto sendo levados em considerao por no fazerem uma mnima referncia a tal princpio,
nem levarem-no em considerao em seus votos.
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para que seja empregada sempre a melhor forma possvel de interpretao
dos Direitos Humanos.
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3-O conflito entre os princpios no HC 82424-2
Moreira Alves
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O Ministro no chega a reconhecer o conflito no teor de seu voto,
porm deixa transparecer, no momento em que cita jurisprudncia
estrangeira sobre o assunto, o conflito presente. Ao citar estas decises,
no pretende o Ministro importar para o caso concreto a soluo dada no
exterior.
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Os casos em questo so da Suprema Corte Norte Americana: uma sinagoga em Maryland
que foi grafitada com slogans anti-semitas, frases e smbolos. Outro caso citado o de um
garoto que atirou uma cruz incendiada contra uma famlia negra e ainda caso em que um
padre catlico atacou, violentamente, um grupo de judeus.
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impuser aos demais princpios, levando em considerao o prembulo da
nossa Constituio Federal e os fundamentos e objetivos da Federao
Republicana Brasileira.
Marco Aurlio
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Indeferem o habeas corpus12
Celso de Mello
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No suscitam o conflito em seus votos apenas a ministra Ellen Gracie e o ministro
Seplveda Pertence. At os que reconhecem o conflito brevemente, em um pequeno
momento de seus votos foram aqui includos de modo a demonstrar, se houve algum, qual
foi o critrio usado para decidir em uma ou em outra direo.
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A prerrogativa concernente liberdade de manifestao
do pensamento, por mais abrangente que deva ser o seu campo de
incidncia no constitui meio que se possa legitimar a exteriorizao de
propsitos criminosos especialmente quando (...) evidente superao dos
limites da crtica poltica ou da opinio histrica transgridem de modo
inaceitvel valores tutelados pela prpria ordem constitucional .
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Apesar de o raciocnio ter sido desenvolvido pelo ministro Maurcio Corra, Nelson Jobim
utiliza o voto daquele quase na ntegra para justificar sua posio, que se mostra idntica
do ministro Maurcio Corra.
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Citam o caso de Gloria Trevi14 como exemplo de caso no qual um
princpio prevalece sobre o outro. Naquele caso ao analisar a possibilidade
de autorizar-se o exame de DNA em placenta da parturiente para fins de
investigao de paternidade, determinou-se a realizao do ato, uma vez
que se entendeu existente a prevalncia de um direito fundamental sobre o
outro (direito intimidade da mulher X direito honra e imagem de
policiais acusados de estupro). Agem tambm no sentido da jurisprudncia
simblica quando afirmam que os direitos fundamentais que se relacionam
diretamente com direitos humanos devem prevalecer para que o povo
lembre-se de tais decises.
Carlos Velloso
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autor ora paciente por entender que seus atos no esto abarcados pela
liberdade de expresso e que, ainda que estivessem, a dignidade da pessoa
humana (no caso todo o povo judeu) deveria prevalecer.
Gilmar Mendes
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estrito; no violando a proporcionalidade. Assim, mantm a condenao do
ru, fazendo sobressair em seu voto a importncia da dignidade do povo
judeu.
Cezar Pelluso
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4- Concluso
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fazem que chegam a classific-la como um megaprincpio e direito de
personalidade. O que acontece neste caso que os Ministros que votam no
sentido de conceder a ordem entendem que a liberdade de expresso
abrange a atividade exercida pelo autor, no ferindo, pois, a dignidade.
Ento a liberdade de expresso prevalece sobre uma dignidade no
efetivamente violada.
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que decidir pela prevalncia do direito que menos sacrifcio impuser a
sociedade, entende que, caso decidisse pela prevalncia da dignidade, o
sacrifcio imposto liberdade de expresso seria to grande que
incondizente com o Estado Democrtico de Direito.
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O ministro Carlos Velloso utiliza a mesma terminologia de Celso
de Mello quando diz haver um conflito aparente de direitos fundamentais,
porm age de modo mais claro e objetivo que o outro, utilizando essa
expresso no sentido de reconhecer o conflito existente. Por considerar a
liberdade de expresso como direito no absoluto e por crer que a
dignidade seria um limite externo quela, indefere o habeas corpus para
que seja dada ao princpio da dignidade da pessoa humana a importncia
que lhe devida.
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ser a condenao importante no tanto pelo delito cometido, mas para que
a discriminao cometida no se apague da memria do povo.
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podendo at levar a uma deciso no sentido de proteger a liberdade de
expresso. O que o Ministro leva em conta o comportamento
sistemtico do autor e editor e no a conduta em si. A atitude do Ministro
neste ponto criticvel at pelo que explicita o Ministro Carlos Ayres Britto
na ocasio de seu voto quando diz que ainda que se cometa um abuso
nesta liberdade de expresso no ser o infrator proibido de novamente se
manifestar, ele to somente ser responsabilizado e punido pelos excessos
que cometer. Por este no ser um mero ponto de vista do Carlos Britto, mas
sim uma caracterstica inerente ao princpio ao qual ambos fazem
referncia, entendo que o ministro Pelluso, no manifesta preocupao em
se ater ao sentido do princpio que utiliza para justificar seu prprio voto.
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Quando delineiam os princpios pode-se perceber que h certo
consenso entre os grupos de Ministros que deferem e que indeferem o
habeas corpus, ressalvado o carter absoluto atribudo liberdade de
expresso pelos que deferem a ordem, ficando evidente a maior disparidade
entre o peso atribudo aos princpios no momento do embate entre eles do
que na definio atribuda a cada um.
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Nesta passagem fica claro que o prprio Ministro entende ser a
opinio da sociedade fator que faz com que o Judicirio pense na
repercusso de seus dizeres, antes de pensar no direito propriamente dito.
Em seu voto fica demonstrada, claramente a liberdade de expresso como
direito prevalecente, mas este j prev que, os que se decidirem por este
ponto de vista esto sujeitos crticas por estarem implicitamente
decidindo em prol do racismo. Seria esta deciso, para ele, uma
jurisprudncia-libi (...) a Corte sendo sensvel aos anseios da sociedade.
Afirmando que o Judicirio delimita a liberdade de expresso,
demonstrando uma indignao quanto aos pensamentos anti-semitas, e,
assim, mantm a confiana dos cidados.
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