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(SIGLOS XVI-XVII)*
R ESUMEN:
Se repasan en este artculo argumentos, discursos y perspectivas historiogrfi-
cas relativas al gobierno de la justicia en Indias, las que otorgan escasa importancia
al Derecho real del Antiguo Rgimen por la imposibilidad del mismo de metabolizar
reglas de comportamiento, a lo que se agrega el aporte del Ius Commune que pro-
vee recursos que atemperan el rigor del Derecho positivo. El Derecho en verdad,
estara en las transacciones, pactos y vnculos clientelares. El discurso jurdico se
reconstruye para descubrir los criterios que animan el gobierno de la justicia en las
jurisdicciones supremas: Audiencias y Chancilleras y, a travs de ellas, la poltica
judicial de la monarqua que se traslada a las Indias. La misma excede la aplicacin
mecnica de la ley y potencia el resultado de la labor de los jueces, por lo que es
necesario controlar y garantizar el comportamiento justo de los mismos.
* Este texto tiene una historia larga y azarosa, que me siento comprometido
a resumir, aunque slo sea para justificar su publicacin aqu y ahora. Cuando lo
termin, en la primavera del ao 2001, como primera e independiente parte de un
trabajo algo ms amplio titulado La visita y el gobierno de la justicia en Indias (siglos
XVI-XVII), resum ms o menos as en nota inicial el tramo entonces recorrido de su
historia: Este trabajo arranca de la ponencia que prepar por invitacin del profesor
Horst Pietschmann para el XI Congreso de la AHILA (Liverpool, septiembre de 1996)
y redact seguidamente para su publicacin... Llegado el momento de la revisin, mis
escrpulos pudieron ms que cualquier otra consideracin. Desde entonces, otras
ocupaciones perentorias, que nunca faltan, han ido relegando la publicacin de aquella
primera versin al cajn de asuntos pendientes. A ella he vuelto, en busca de mate-
rial e inspiracin, y sobre ella he trabajado, desarrollando uno u otro aspecto, cada
vez que en estos aos me he acercado al derecho indiano. Para la presente ocasin,
adems de la revisin general que, a estas alturas, en cualquier caso necesitaba, he
procurado problematizar algunos tpicos y seleccionar una bibliografa actualizada,
en la confianza de que, incluso fragmentarias e incompletas, estas pginas puedan
tener alguna utilidad para el fin que las origin, bien visible en el tono adoptado:
una apologa descarada (y espero que tambin razonada) de la historia jurdica....
Agradeca adems entonces, y sigo agradeciendo ahora, la amistosa insistencia del
A BSTRACT:
A revision of arguments, disertations and historiographical perspectives related
to the Administration of Justice in the Indies, which ascribed a minimal importance
to the Royal Law of the Ancient Regime. This happened because the latter could not
assimilate rules of behaviour, plus the contribution of Ius Commune in the moderation
of the rigor of Positive Law. Law would really exist in transactions, pacts, and client
links. Legal discourse is reconstructed so as to determine the criteria sustaining the
Administration of Justice in the supreme jurisdictions of Audiencias and Chancille-
ras. Through them, Royal judiciary policies were transfered to the Indies. The latter
surpassed a mechanical application of laws, and reinforced the labour of judges thus
making it necessary to control and guarantee their fair behaviour.
profesor Pietschmann, sin la cual probablemente nunca hubiera dado por concluidas
estas pginas. Por causas involuntarias, mas o de cualquier otro y que no hacen ahora al
caso, el texto no pudo al fin publicarse donde y como estaba previsto e insensiblemente
fue pasando de estar en prensa a ser un trabajo indito, sin que yo hiciera nada por
evitarlo. Al contrario, como tambin de ese entonces ac he seguido trabajando sobre
estos temas, a medida que me convenc de que el texto no se publicara ya en este estado
utilic algunos de sus apartados para redactar las partes ms generales de otros trabajos
de objeto parcialmente coincidente y ya publicados (que recojo en nota final), mientras
ste permaneca como tal indito. Y como tal lo he difundido entre algunos colegas, que
amablemente y con mi consentimiento lo han citado o me piden todava autorizacin
para citarlo en los suyos tambin como tal. En estas condiciones, me ha parecido el
lector dir si con razn que quiz mereciera la pena rescatar el texto de este inusual
limbo para darle un cuerpo impreso, aunque no s si me hubiera decidido a ponerlo por
obra de no haber encontrado uno tan confortable como ste. Dadas las circunstancias,
se comprender que haya renunciado a actualizarlo para la ocasin (limitndome por
lo ms a desarrollar un tanto las cuestiones relativas a la determinacin de la justicia,
que siempre estuvieron necesitadas todo hay que decirlo de mayores retoques), lo que
importa advertir en todo caso porque la bibliografa que se cita debe entenderse referida
al ao 2001. La actualizacin que el texto en su conjunto requiere, con un desarrollo
al completo del argumento, dara hoy lugar al libro que, en el marco del Proyecto de
investigacin SEJ 2004-06696, efectivamente preparo, ya con una perspectiva como
tambin se comprender, habida cuenta de los aos y el trabajo entretanto transcu-
rridos ms amplia, que ntegra (pero no inutiliza, segn creo) la que aqu se adopta.
Quiero aadir para terminar, como acabo de insinuar y es debido, que seguramente no
habra logrado vencer mi resistencia a publicar estas pginas despus de tanto tiempo
de no haber sido por la hospitalidad de esta prestigiosa Revista de Historia del Derecho,
que me complace mucho particularizar en la persona de su director, el profesor Tau
Anzotegui, cuya disposicin y la amistosa comprensin regalada en este trance (para
m, delicado) quiero agradecer muy vivamente en letra impresa.
SOBRE EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA EN INDIAS... 69
Sumario:
1. Introduccin. I. EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA. 2. De qu habla-
mos cuando hablamos de administracin de la justicia? 3. El modelo
judicial castellano y su traslado a las Indias. II. IUDEX PERFECTUS Y R -
GIMEN DEL OFICIO. 4. El problema de la retribucin: salario y codicia
mala. 5. El aislamiento social (i): ddivas y cultura del don. 6.
El aislamiento social (ii): matrimonio y parentesco de afinidad. 7. La
determinacin de la justicia (i): sobre los arcana iuris de los tribunales
supremos. 8. La determinacin de la justicia (ii): aritmtica de los
votos y secreto. III. CONSIDERACIN FINAL. 9. Autoridad v. flexibilidad:
sentido y alcance del ideal de juez.
1. Introduccin
Si alguien me pidiera una opinin sobre el notable desarrollo
experimentado en las dos ltimas dcadas por la historiografa dedi-
cada al gobierno de las Indias, yo empezara por decirle que parece
haber un consenso amplio entre los historiadores acerca de la escasa
importancia que, finalmente, tuvo el derecho en la organizacin del
dominio castellano sobre aquellos territorios y sus gentes. Nadie duda
de que la Corona era portadora de un cierto orden y trat de imponerlo
mediante un aparato institucional ms o menos articulado, pero ape-
nas si merece atencin el derecho que encarna el primero y justifica la
existencia del segundo: por supuesto quien ms, quien menos todos
los historiadores hacen uso de materiales jurdicos, pero el derecho es
algo ms que un depsito de datos: la apreciable tendencia a prescindir
del orden que los dota de sentido sugiere que el derecho es considerado
como una dimensin irrelevante o poco significativa a la hora de cons-
truir la historia de aquellas sociedades. A fin de cuentas, consciente
o inconscientemente, cada historiador construye su propio objeto y a
menudo quienes se ocupan del gobierno de las Indias dan a entender
con sus obras que ste habra sido cuestin de poder y transacciones,
pactos e intereses, fuerza e intercambios, pero no (o slo escasamente)
de derecho... Nada de esto puede predicarse de todos por igual: claro
que no. Con todo, se me disculpar que en el espacio de que dispongo,
y a los solos efectos de introducir razonadamente el punto de vista que
adopto, no sea ahora ms preciso: de otro modo tendra que entrar en
demasiados detalles, escorando estas pginas hacia un ensayo de crtica
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1
Basta con volver del revs el argumento esbozado arriba: si se descartan como
irrelevantes las disposiciones que no se cumplen, es porque el derecho se concibe
fundamentalmente como acto de voluntad; ejercida siempre y slo con la finalidad o
el propsito de que sea obedecida; entendiendo por tal, el cumplimiento o la ejecucin
directa e inmediata (o administrativa) de las disposiciones correspondientes.
2
VCTOR TAU ANZOTEGUI, Nuevos horizontes en el estudio histrico del Dere-
cho indiano, Buenos Aires, 1997, lo ha resumido as: Como es sabido, el intento de
mediados del siglo XVI de establecer en las Indias un juez modlico, aislado de la
sociedad donde se desempeaba deba provenir de fuera del distrito, no poda tratar
ni contratar en el lugar, ni casarse l ni sus hijos con personas de la jurisdiccin, ni
poseer en sta casas, fincas, ni otros bienes o explotaciones se esfum bien pronto y
el oidor, mediante licencias u otras permisiones y tolerancias, fue insertndose en el
medio donde actuaba (pp. 63-64).
SOBRE EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA EN INDIAS... 71
3
Una de sus ltimas y ms acabadas expresiones es el estudio de TAMAR HERZOG,
La administracin como un fenmeno social: la justicia penal de la ciudad de Quito
(1650-1750), Madrid, 1995.
4
Una idea muy relevante en la historiografa sobre la Amrica hispnica, como
destaca en su reciente puesta a punto HORST PIETSCHMANN, Corrupcin en las Indias
espaolas: revisin de un debate en la historiografa sobre Hispanoamrica colonial,
en MANUEL GONZLEZ JIMNEZ et al., Instituciones y corrupcin en la historia, Valla-
dolid, 1998, pp. 31-52.
72 REVISTA DE HISTORIA DEL DERECHO
5
JEAN-CLAUDE WAQUET, De la corruption. Morale et pouvoir Florence aux
XVIIe et XVIIIe sicles, Paris, 1984, p. 11: Iemploy apparat dabord comme un
homo oeconomicus qui, tranger toute conscience morale, est naturellement port
faire de ses fonctions une industrie.
6
Una buena panormica general en ANTNIO M. HESPANHA, Panorama histrico
da cultura jurdica europeia, 2 ed., Lisboa, 1998 (de la que ya hay versin castellana:
Cultura jurdica europea. Sntesis de un milenio, Ed. al cuidado de ANTONIO SERRANO
GONZLEZ, Trad. de I. Soler y C. Valera, Madrid, 2002), pp. 15-57, con cita de la biblio-
grafa fundamental; as como Lei e justia: histria e prospectiva de um paradigma,
en su Justia e litigiosidade: histria e prospectiva, Lisboa, 1993, pp. 7-58.
SOBRE EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA EN INDIAS... 73
trincado, que tiene matriz religiosa e integra a los distintos rdenes que
disciplinan o contribuyen a disciplinar la sociedad: el derecho como la
teologa moral principalmente formaban un ordenamiento compuesto,
porque siendo distintos participaban de una misma cultura una cul-
tura perceptiva de carcter tradicional constituida (en sentido propio)
por la religin7. La manifestacin ms llamativa de esta configuracin,
que asignaba al derecho un papel secundario, probablemente radica en
la dualidad fuero externo-fuero interno y deja ver toda su trascendencia
en caso de conflicto entre los rdenes normativos que prioritariamente
vinculan a uno y otro, planteando como cuestin si la ley humana
obliga en conciencia a los sbditos (Vtrum lex humana imponat sub-
ditis necessitatem in foro conscientiae)8. No hace falta decir que las
respuestas a esta cuestin clsica de la teologa moral (siempre en plural
y tan distintas como variados fueran sus contextos), tena entonces una
importancia prctica excepcional, acrecida para unos territorios como
los americanos, que estaban provistos de unos aparatos de dominio
coactivo sumamente precarios.
(ii) Orden jurdico pluralista. El derecho u ordenamiento jurdico
tiene a su vez una configuracin pluralista, en la medida que est inte-
7
La idea se debe, especialmente, a BARTOLOM CLAVERO, Beati dictum: derecho
de linaje, economa de familia y cultura de orden, en Anuario de Historia del Dere-
cho Espaol, LXIII-LXIV (1993-1994), pp. 7-148, esp. 26-34 y 111-131 (119, para la
cita), que remite a otros trabajos suyos anteriores.
8
A ttulo de ejemplo: SANTO TOMS DE AQUINO, Summa Theologica (ed. de la
Biblioteca de Autores Cristianos, 5 vols., Madrid, 1963), 1-2, q. 96; DOMINGO DE SOTO,
De iustitiae et iure, Salamanca, 1556 (ed. facs., con trad. castellana de M. Gonzlez
Ordez, 5 vols., Madrid, 1967-1968), lib. I, q. 6, a. 4, de donde procede la cita (I, pp.
50-55); y muy llanamente, el annimo y vulgar (interesantsimo, como espero mostrar
en un trabajo prximo): Espejo de la conciencia que trata de todos los estados (s.l.,
s.a., pero c. 1507: cfr. NICOLS ANTONIO, Bibliotheca Hispana Nova [...], II [Madrid
1788; ed. facs., Madrid, 1996], p. 333), cap. XVIII (De como las leyes humanas son
obligatorias a se guardar in foro conciencie), fundando la regla: donde quiera que
la ley es en prouecho de la republica: e no contra dize al derecho diuino, ni natural, ni
canonico obligatoria es a se guardar sino peca mortalmente el que va contra ella (ff.
17r-18r). Cfr. MIRIAM TURRINI, La coscienza e le leggi. Morale e diritto nei testi per la
confessione della prima Et moderna, Bologna, 1991, maxime pp. 245-288. Para todo
esto es ahora fundamental PAOLO PRODI, Una storia della giustizia. Dal pluralismo dei
fori al moderno dualismo tra coscienza e diritto, Bologna, 2000, que slo en parte he
podido aprovechar para la redaccin de estas pginas.
74 REVISTA DE HISTORIA DEL DERECHO
9
HESPANHA, Panorama cit. (n.6), pp. 92-98.
10
Vase, adems, la sntesis de CARLOS PETIT-JESS VALLEJO, La categoria giu-
ridica nella cultura europea del Medioevo, en PERRY ANDERSON et al. (eds.), Storia
de Europa III: Il Medioevo. Secoli V-XV, Torino, 1994, pp. 721-760, esp. 737-760, a
propsito de la articulacin de la pluralidad como problema, con una rica biblio-
grafa. Para el derecho indiano, ha sido bien destacado por TAU ANZOTEGUI, Nuevos
horizontes... cit.(n.2), pp. 85-95, e infra nota 25.
11
D. 50, 17, 1. Un aspecto muy bien destacado por MICHEL VILLEy, La formazione
del pensiero giuridico moderno (trad. italiana de R. DEtorre y F. DAgostino), Mila-
no, 1986, pp. 61-62, 464-466, 530-532.
SOBRE EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA EN INDIAS... 75
12
Adems del trabajo clsico de THEODOR VIEHWEG, Tpica y jurisprudencia
(1963), trad. de L. Dez-Picazo, Madrid, 1986, vanse, simplemente, las esclarecedoras
pginas de HESPANHA, Panorama... cit. (n.6), pp. 110-129; e infra, nota 25.
13
D. 1, 1, 1, 2, gl. sacerdotes, y 1, 1, 10, 3, Cfr. LUIGI LOMBARDI, Saggio sul diritto
giurisprudenziale, Milano, 1975, pp. 79-199. El calificativo es de ADRIANO CAVANNA,
Storia del diritto moderno in Europa. I. Le fonti e il pensiero giuridico, Milano, 1982,
pp. 146-171.
14
La metfora (culturas salvajes/culturas cultivadas) procede de Ernest Gellner,
y ha sido desarrollada en su anlisis del papel de los intelectuales por ZYGMUNT BAU-
MAN, Legislators and interpreters. On modernity, postmodernity and intelectuals,
Cambridge, 1987, maxime pp. 51-67; y esplndidamente aplicada al derecho sobre
todo para ilustrar el pre-moderno, por ANTONIO M. HESPANHA, Jurists as Gamekee-
pers. Scrutinizing Order in Early Modern Western Europe (publicado en versin
portuguesa: Anlise social, 161 [2001], pp. 1183-1209), que he podido manejar gracias
a la amabilidad de su autor. En realidad, la metfora se encontraba ya, y muy expresi-
vamente, en WOLFGANG KUNKEL, Historia del Derecho romano (1964). Trad. de Juan
Miquel, Barcelona, 1973, pp. 90-93.
76 REVISTA DE HISTORIA DEL DERECHO
15
Vid., por todos, GINO GORLA, Iura naturalia sunt inmutabilia. I limiti al potere
del principe nella dottrina e nella giurisprudenza forense fra i secoli XVI e XVIII, en
Diritto e potere nella storia europea. Atti in onore di B. Paradisi (=Quarto Congresso
internazionale della Societ italiana di Storia del Diritto), 2 vols., Firenze, 1982, II,
pp. 629-684; ltimamente, las bellas pginas de PAOLO GROSSI, Lordine giuridico me-
dievale (Roma-Bari 1995), pp. 210-216 (hay trad. castellana de F. Toms y Valiente y
C. lvarez Alonso: Madrid 1996); e infra, 9.
16
Como ilustra M PAZ A LONSO ROMERO, Lectura de Juan Gutirrez (c.
1535/1540-1618), un jurista formado en Salamanca, en Initium. Revista catalana
dhistria del dret, 2 (1997), pp. 447-484.
17
Para el argumento, PIERRE BOURDIEU, La force du droit. lments pour une
sociologie du champ juridique, en Actes de la recherche en sciences sociales, 64
SOBRE EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA EN INDIAS... 77
***
I. EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA
modo prescindible. S creo, en cambio, que la historia jurdica en todas sus vertientes
es imprescindible para conocer los porqus y los cmos de la justicia, sin los cuales
no se me alcanza el modo de saber si es esto lo que se pretende para qu serva
efectivamente.
19
Tengo por una buena introduccin a todo esto, VILLEY, La formazione (nota
11), maxime pp. 293-338.
SOBRE EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA EN INDIAS... 79
20
Para el argumento, BARTOLOM CLAVERO, Antidora. Antropologa catlica de
la economa moderna, Milano, 1991.
21
Para esto ltimo, CHARLES LEFBVRE, Juges et savants en Europe (13e-16e
s.). Lapport des juristes savants au dveloppement de lorganisation judiciaire, en
Ephemerides Iuris Canonici, XXII (1966), pp. 76-202 y XXIII (1967), pp. 9-61; y con
carcter ms general, la obra colectiva: Thologie et droit dans la science politique de
ltat moderne, Roma, 1991. Sobre el argumento, por todos, LAURENT MAYALI, Entre
idal de justice et faiblesse humaine: le juge prvaricateur en droit savant, en Justice
et justiciables. Mlanges Henri Vidal (=Recueil de mmoires et travaux publi par la
Socit dHistoire du Droit et des Institutions des anciens Pays de Droit crit, fasc.
XVI), Montpellier, 1994, pp. 91-103, donde podrn hallarse las referencias bibliogrfi-
cas principales. Para un resumen actualizado de las realizaciones, JAMES A. BRUNDAGE,
Medieval Canon Law, London-New York, 1995, pp. 120-174.
22
Tomo la expresin de JERNIMO CASTILLO DE BOVADILLA, Poltica para corregi-
dores y seores de vassallos, en tiempo de paz, y de guerra, Amberes, 1704 (ed. facs.,
con Estudio preliminar de B. Gonzlez Alonso: Madrid 1978), lib. I, cap. II, que luego
habr de servirnos para concretar algunas de las ideas que nos interesan.
80 REVISTA DE HISTORIA DEL DERECHO
23
En efecto, al conjunto que todas estas nociones forman le cuadra bien, creo yo,
el calificativo de paradigma (acuado a estos efectos por Thomas S. Kuhn en 1962),
que justamente en razn de su utilidad ha pasado a formar parte del patrimonio comn
de la sociologa del conocimiento: cfr. la contribucin de BARRY BARNES, recogida en
Quentin Skinner (ed.), El retorno de la Gran Teora en las ciencias humanas. Trad.
de C. Vzquez de Parga, Madrid, 1985, pp. 86-101. Para su aplicacin al aparato ins-
titucional del Antiguo Rgimen, p. ej., ANTNIO M. HESPANHA, Vsperas de Leviatn.
Instituciones y poder poltico (Portugal, siglo XVII), Trad. de F. J. Bouza lvarez,
Madrid, 1989.
24
Me sigue pareciendo una buena introduccin general la obra de BARTOLOM
CLAVERO, Temas de Historia del Derecho: Derecho comn, 2 ed. (Sevilla, 1979). Hay
ediciones posteriores.
25
Para lo que aqu importa, vase la obra fundamental de VCTOR TAU ANZOTE-
GUI, Casuismo y sistema. Indagacin histrica sobre el espritu del Derecho Indiano,
Buenos Aires, 1992.
26
A ttulo de planteamiento general, vase BARTOLOM CLAVERO, La monarqua,
el derecho y la justicia, en E. Martnez Ruiz y M. de Pazzis Pi (eds.), Instituciones de
SOBRE EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA EN INDIAS... 81
secundum id quod ipse novit tanquam privata persona, sed secundum id quod sibi
innotescit tanquam personae publicae (III, pp. 434-435).
31
As, muy ampliamente, JUAN MATIENZO, Dialogvs relatoris et advocati Pinciani
senatus. Inquo varia hinc inde proponuntur & longe controuertuntur ad renunciato-
rum, aduocatorum, & iudicium munera: eorumque dignitatem & eminentiam spec-
tantia, eorumdem que ad electionem prob faciendam plurima aduertuntur, Pinciae,
1558, maxime Tertia pars (ff. 42r-259r); sobre la cual, en el punto que aqu interesa,
JESS VALLEJO, Acerca del fruto del rbol de los jueces. Escenarios de la justicia en la
cultura del ius commune, en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad
Autnoma de Madrid, 2 (1998), pp. 19-46.
32
Con carcter general, vase ahora R AFFAELE AJELLO, Continuit e trasforma-
zione dei valori giuridici: dal probabilismo al problematicismo, en F. FAGIANI e G.
VALERA (eds.), Categoria del reale e storiografia. Aspetti di continuit e trasforma-
zione nellEuropa moderna, Milano, 1986, pp. 60-110.
33
Para calibrar el peso de la conscientia en aquella cultura jurdica, vanse prima
facie las referencias que bajo esta voz rene D. AEGIDII DE CASTEJN, Alphabetum juri-
dicum, canonicum, civile, teheoricum, practicum, morale atque politicum I, Coloniae,
1738, pp. 161-162. Cfr. PAOLO PRODI, Il sacramento del potere. Il giuramento politico
nella storia costituzionale dellOccidente, Bologna, 1992, maxime cap. V; argumento
aplicado a las Indias por FRANCESCO DESPOSITO, Encomienda, giuramento e strategie
di controllo: il disciplinamento del funzionario nel Nuovo Mondo (secolo XVI), en
N. PIRILLO (ed.), Il vincolo del giuramento e il tribunale de la coscienza, Bologna,
1997, pp. 213-241.
SOBRE EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA EN INDIAS... 83
34
Cfr. CARLOS GARRIGA, Control y disciplina de los oficiales pblicos en Casti-
lla: la visita del Ordenamiento de Toledo (1480), en AHDE, LXI (1991), pp. 215-390,
maxime 227-255.
35
Tomo estas expresiones de HESPANHA, Vsperas del Leviatn (nota 23), pp. 414-
435 y passim. Raffaele Ajello y su escuela han hecho de la mediacin ministerial
(napolitana) su argumento: cfr., simplemente, el arranque de R ENATA PILATI, Officia
principis. Politica e administrazione a Napoli nel Cinquecento, Napoli, 1994. Aqu
interesa, muy especialmente, la obra de PIER L. ROVITO, Respublica dei togati. Giuristi
e societ nella Napoli del Seicento. I. Le garanzie giuridiche, Napoli, 1981.
36
Como ha destacado mejor que nadie R ICARDO ORESTANO, Introduzione allo
studio del diritto romano, Bologna, 1987.
84 REVISTA DE HISTORIA DEL DERECHO
37
Permtaseme remitir, simplemente, a CARLOS GARRIGA, Las Ordenanzas de
la Real Audiencia de Catalua (1741). (Una contribucin al estudio del rgimen de la
Nueva Planta), en Initium. Revista catalana dhistria del dret, 1 (1996), pp. 371-396;
CARLOS GARRIGA y MARTA LORENTE, El juez y la ley: la motivacin de las sentencias
(Castilla, 1489 - Espaa, 1855), en Anuario de la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad Autnoma de Madrid, 1 (1997), pp. 97-142, esp. 101-114.
38
Para esto y todo lo que sigue, remito a mi La Audiencia y las Chancilleras
castellanas (1371-1525). Historia poltica, rgimen jurdico y prctica institucional,
Madrid, 1994.
39
R[eal] P[rovisin] Medina del Campo, 24.III.1489, en Libro de Bulas y Prag-
mticas de los Reyes Catlicos, Alcal de Henares, 1503 (ed. facs., con prefacio de A.
Garca Gallo y M. A. Prez de la Canal: Madrid 1973), ff. 49r-60v, por donde se cita,
con numeracin ideal y correlativa de captulos (en adelante, Ord. 1489). Salvo que
expresamente indique, como en este caso, el texto al que me refiero, uso el trmino
ordenanzas con el mismo significado genrico que entonces tena, esto es, para en-
globar el conjunto de disposiciones de uno u otro tipo reguladoras de los tribunales:
SOBRE EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA EN INDIAS... 85
40
Parecer del Dr. Escudero, oidor (c. 1522-1523), que recojo en La Audiencia...
(nota 38), pp. 454-466, esp. 455.
41
ALFONSO DAZ DE MONTALVO, P(=Las Siete Partidas del Sabio Rey Don Alfonso
el nono [...]. Con la Glossa del insigne Dottor Alfonso Diez de Montaluo. E con las
addiiones, enmiendas, deisiones que por los Reyes sucessores fueron fechas.
Nueuamente, sobre todos los exemplares hasta aora publicados, corregidas y orde-
nadas. Lyon de Francia, 1550), 3.4.1, gl. los primeros et mas onrrados: quibus tota
principis ordinaria, et suprema iurisdictio, et potestas, committitur cum auctoritate
sigilli regis; los mismos que, por esto, sunt vicarii generales ipsius Principis: et idem
tribunal, et auditorium habent. Es importante JUAN YEZ PARLADORIO, Qvotidiana-
rum differentiarum Sexquicenturia [...] (Valladolid 1629), diff. 10 (De discrimine
Reggi Senatus, & Regalium Chancellariarum, & quid vetusto Romanorum Praetorio
distent), pp. 67-71. Para otros testimonios concordantes, GARRIGA, La Audiencia (nota
38), pp. 224-232.
42
JOHN H. ELLIOTT y JUAN F. DE LA PEA, Memoriales y cartas del Conde-Duque
de Olivares. T. I. Poltica interior: 1621 a 1627 (Madrid 1978), p. 70; GARRIGA, La
Audiencia... (nota 38), p. 229. Y para el ceremonial, p. ej., los que publican ENRIQUE
RUIZ GUIAZ, La magistratura indiana, Buenos Aires, 1916, pp. 152-153; JAIME VA-
LENZUELA M RQUEZ, Rituales y fetiches polticos en Chile colonial: entre el sello de
la Audiencia y el pendn del Cabildo, en Anuario de Estudios Americanos, LVI-2
(1999), pp. 413-440.
SOBRE EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA EN INDIAS... 87
43
El motivo indicado proviene del Codex, y se halla en P. 1.18.11, que conviene
retener desde ahora: E aun seria como sacrillejo, si algun ome se entremetiesse de
pedir o de ganar oficio de judgador, o otro qualquier en aquella tierra onde es natural.
Ca sospecha pueden auer que queria mas este ayudar a sus perientes, e desayudar a
los que mal quisiesse, o tomar algo, que por parar bien la tierra, o dar a cada vno su
derecho. Pero no seria sacrillejo, nin esta sospecha, contra aquel, a quien el Rey, por
su voluntad diesse algun logar, de honrra, entendiendo [...] que auernia bien en fazer
la justicia. Para otras referencias, cfr. CASTILLO DE BOVADILLA, Poltica (nota 22), lib.
I, cap. XII, n 23-24 (I, pp. 134-135).
44
Carta del obispo de Astorga, presidente de la Chancillera de Ciudad Real, a
los Reyes Catlicos (28.XII.s.a., pero de 1501), apud GARRIGA, La Audiencia (nota
38), pp. 141 y 436-439.
88 REVISTA DE HISTORIA DEL DERECHO
45
Dediqu a esto mi Tesis doctoral, Gnesis y formacin histrica de las visitas
a las Chancilleras castellanas (1484-1554) (Universidad de Salamanca, 1989), to-
dava indita en este punto; cuyas principales conclusiones al respecto resum en La
Audiencia (nota 38), pp. 407-428, y en La expansin de la visita castellana a Indias:
presupuestos, alcance y significado, en XI Congreso del Instituto Internacional de
Historia del Derecho Indiano. Actas y Estudios, Buenos Aires, 1997, III, pp. 51-79,
esp. 52-59. La frase citada es de GARSA MASTRILLO, Tractatus de magistratibus, Eo-
rum Imperio & Iurisdictione, Venecia, 1667, lib. VI, cap. II, n 23 (p. 323).
SOBRE EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA EN INDIAS... 89
46
Cfr. CARLOS D. MALAMUD, Acerca del concepto de Estado colonial en la Am-
rica Hispana, en Revista de Occidente, 116 (1991), pp. 114-127; HORST PIETSCHMANN,
Los principios rectores de la Organizacin Estatal en las Indias, en ANTONIO ANNINO,
LUIS CASTRO LEIVA, FRANOIS-X AVIER GUERRA (eds.), De los Imperios a las Naciones:
Iberoamrica, Zaragoza, 1994, pp. 75-103.
47
HORST PIETSCHMANN, El Estado y su evolucin al principio de la colonizacin
espaola de Amrica (1980). Trad. de A. Scherp, Mxico, 1989.
48
Guerra de Granada, Ed., introd. y notas de Bernardo Blanco Gonzlez (Ma-
drid 1976), pp. 105-106. Para la pugna mencionada en el texto, HELEN NADER, Los
Mendoza y el Renacimiento espaol, Guadalajara, 1986, pp. 228 y ss.; HESPANHA,
Justia e administrao (nota 28), pp. 178-179.
90 REVISTA DE HISTORIA DEL DERECHO
49
Basta con remitir a JOS SNCHEZ-ARCILLA BERNAL, Las Ordenanzas de las Au-
diencias de Indias (1511-1821), Madrid, 1992 (=Ordenanzas, si otra cosa no se indica),
pp. 15-64, donde se hallar la bibliografa anterior sobre el particular.
50
La trascendencia que tena el carcter catlico de la Monarqua y la signifi-
cacin que en su gobierno adquirieron los letrados han sido muy bien destacados por
sendas corrientes historiogrficas: cfr. por abreviar la cita, las sntesis que respectiva-
mente ofrecen JOS M. PORTILLO, La Nazione cattolica. Cadice 1812: una costituzione
per la Spagna, Manduria, 1998, pp. 3-15; e IRVING A. A. THOMPSON, The Rule of the
Law in Early Modern Castile. Review Article, en European History Quarterly, 14
(1984), 221-233 (recogido en su War and Society in Habsburg Spain, Aldershot, 1992,
II); aunque no se ha prestado mucha atencin a la conexin entre lo uno y lo otro, en
el sentido apuntado.
SOBRE EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA EN INDIAS... 91
51
Como tradicionalmente se ha destacado, al hilo de sus funciones de gobier-
no; una reciente puesta a punto sobre el particular en ANA M. BARRERO GARCA, En
torno al ejercicio de la gobernacin por las Audiencias de Indias. Una hiptesis de
trabajo para su conocimiento, en XI Congreso (nota 45), III, pp. 441-458.
52
Cfr. Leyes Nuevas (Barcelona, 20.XI.1542), [12] y [13]; que mantienen las
Ordenanzas dictadas en 1563 para las Audiencias de Quito, Charcas, Panam, Con-
cepcin, Lima, Guatemala, Santa Fe, Nueva Galicia y Manila, caps. [5] y [21]. Lo he
argumentado en La expansin (nota 45), pp. 61-62. Para una visin general del pro-
ceso, puede recurrirse todava al trabajo de ALFONSO GARCA GALLO, Las Audiencias
de Indias. Su origen y caracteres, en Memoria del II Congreso Venezolano de His-
toria, Caracas, 1975, I, pp. 359-432, esp. 377-392 y 418-432; ahora recogido en su Los
orgenes espaoles de las instituciones americanas. Estudios de Derecho Indiano,
Madrid, 1987, pp. 889-951. El marco general est muy bien trazado por VCTOR TAU
ANZOTEGUI, rdenes normativos y prcticas socio jurdicas. La justicia, en Nueva
Historia de la Nacin Argentina, II-2, La Argentina de los siglos XVII-XVIII, Buenos
Aires, 1999, pp. 283-316.
53
Respectivamente, FRANCISCO BERMDEZ DE PEDRAZA, Historia eclesiastica.
Principios, y progressos de la ciudad, y religion catolica de Granada, Granada, 1638,
P. 4, cap. 30, f. 202r; consulta del Consejo de Indias (23.VII.1627), apud. ERNESTO
92 REVISTA DE HISTORIA DEL DERECHO
OG 5.5.1583
Manila 1583 1590 1595
OG (2) 25.5.1596
OG (2) 2.11.1661
Buenos Aires RC 6.4.1661 RC 31.12.1671 RD 25.7.1782
OG (2) 23.4.1786
Cuzco
Cuzco RC 3.5.1787
26.10.1789
Caracas
20.10.1805
Caracas RD 6.7.1786
Caracas
28.3.1821
54
Vase, ltimamente, CARLOS J. HERNANDO SNCHEZ, Las Indias en la Monar-
qua Catlica. Imgenes e ideas polticas, Valladolid, 1996.
55
Resulta muy til el libro de SANTIAGO-GERARDO SUREZ, Las Reales Audien-
cias Indianas. Fuentes y bibliografa, Caracas, 1989. Cito los ttulos posteriores que
interesan a lo largo del trabajo.
94 REVISTA DE HISTORIA DEL DERECHO
56
Son los trminos que emplea TAU ANZOTEGUI, Casuismo y sistema (nota
25), pp. 83-138, esp. 97; a quien sigue MARA R. GONZLEZ, El derecho indiano y el
derecho provincial novohispano. Marco historiogrfico y conceptual (=Cuadernos
Constitucionales Mxico-Centroamrica, 17), Mxico, 1995, pp. 58-59, aunque inte-
resa para esto todo su cap. III.
57
Vid., por todos, VCTOR TAU ANZOTEGUI, El Derecho indiano en su relacin
con los Derechos castellano y comn, en Hispania (nota 28), II, pp. 573-591; y su
Casuismo y sistema (nota 25), maxime pp. 231-313. ltimamente, JAVIER BARRIENTOS
GRANDN, Historia del Derecho Indiano, del descubrimiento colombino a la codifica-
cin. Ius Commune-Ius Proprium en las Indias Occidentales, Roma, 2000.
58
Por brevedad, se me permitir remitir para esto, simplemente, a mi trabajo
El derecho de prelacin: en torno a la construccin jurdica de la identidad criolla,
en XIII Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano. San
Juan, 21 al 25 de mayo de 2000. Estudios, San Juan (Puerto Rico), 2003, II, pp. 1085-
1128.
SOBRE EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA EN INDIAS... 95
59
Al menos en Mxico: cfr. CARLOS GARRIGA, La recusacin judicial: del de-
recho indiano al derecho mexicano en La supervivencia del derecho espaol en
Hispanoamrica durante la poca independiente, Mxico, 1998, pp. 203-239.
96 REVISTA DE HISTORIA DEL DERECHO
60
NR 2.9.5. Las palabras anteriores son de CASTILLO DE BOVADILLA, Poltica (nota
22), lib. II, cap. XII (Como se deven entender las leyes que dizen que sean los juezes
sin mala codicia: y si ay codicia buena que se les permita: I, pp. 357-372, donde se
hallar una buena coleccin de los principales textos reportados por la tradicin),
conceptundola (n 1) como un desordenado amor de bienes temporales, y una pes-
sima y demasiada promptitud en recebir, con grande tibieza en el dar: en suma una
estrecha passion que ciega los hombres miserables traspassar los justos limites
(I, p. 357).
61
La vinculacin por as decir negativa entre el salario y la codicia mala de los
jueces arranca del mismo texto fundacional de la Audiencia castellana: las Cortes de
Toro, 1371, 1 y 2, que concede la quitacin de los oidores por que lo puedan bien
pasar sin otra cobdiia mala (CLC, II, pp. 189-192; cfr. GARRIGA, La Audiencia (nota
38), pp. 67 y ss.); y contina en los posteriores: p. ej., Ord. 1489, cap. 8. El licenciado
Tello de Sandoval, que parece haber sido el primer visitador de la Audiencia novo-
hispana, llamaba en 1545 la atencin del monarca sobre este particular: conviene
mucho al servicio de vra. al. que los oydores y alcaldes de corte y alcaldes mayores
sean bien salariados, porque los que pueden venir barato y con poco salario no son
los que ha menester la tierra, porque juezes con neesidad no s lo que se haran en
ella, mayormente si se les proybe tratos y granjeras como sera justo [...]. (Mxico,
19.IX.1545: AGI, Mxico, 68, R12, N34).
62
Cfr. SIEGFRIED WENZEL, The Seven Deadly Sins: Some Problems of Research,
en Speculum. A journal of Mediaeval Studies, XLIII-1 (1968), pp. 1-22; LESTER K.
LITTLE, Pride Goes before Avarice: Social Change and the Vices in Latin Christen-
dom, en American Historical Review, 76-1 (1971), pp. 16-49; JOHN BOSSY, Moral
Arithmetic: Seven Sins into Ten Commandments (1988), que he consultado en la
versin italiana (de P. Arlorio), recogida en su Dalla comunit allindividuo. Per una
storia sociale dei sacramenti nellEuropa moderna, Torino, 1998, pp. 87-116. Para
el contexto, desde perspectivas distintas, ALBERT O. HIRSCHMAN, Las pasiones y los
intereses. Argumentos polticos en favor del capitalismo previos a su triunfo (1977).
Trad. de J. Sol, Barcelona, 1999, especialmente su Parte I; CLAVERO, Antidora (nota
SOBRE EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA EN INDIAS... 97
20), passim, con indicaciones expresas en sus pp. 27-30, 92-93, 100-101, 175-177; dem,
Beati dictum (nota 7), pp. 26 y ss. y 111 y ss.
63
Summa Theologica (nota 8) 2-2 q. 118, De avaritia, a. 7, donde concluye
que la avaricia, quae consistit in appetitu pecuniae, es vitium capitale (ex quo alia
oriuntur secundum rationem finis), aunque sea contraria a una virtud que no es
principal, como la liberalidad (consistente como todas en el justo medio, est entre la
prodigalidad y la avaricia). Para su representacin en orden a la justicia, cfr. ROBERT
JACOB, Images de la justice. Essai sur liconographie judiciaire du Moyen ge lge
classique, Paris, 1994, pp. 43-44.
64
Vanse, p. ej., MATIENZO, Dialogus (nota 31), Tertia pars, caps. XXIII-XXXV,
sobre la avaricia (ff. 111v-151v), y en particular sobre los motivos sealados, cap.
XXIII, nn. 4-5 y 12 (ff. 111v-112v y 113v); JUAN R EDN, De maiestate principis, Trac-
tatus, relectione Proemii Imperialium Institutionum accommodatus, Vallisoleti, 1568,
ff. 107-112r, y esp. ahora nn. 24-38 (ff. 110r-112r); CASTILLO DE BOVADILLA, Poltica
(nota 22), lib. II, cap. XII, n 3, de donde proceden los entrecomillados del texto (I, p.
358), menos el ltimo, que es de SOLRZANO, Poltica indiana (nota 27), lib. V, cap. IV,
11 (IV, p. 65). Un resumen de los tpicos clsicos sobre el argumento, particularmente
interesante para nosotros, en JUAN DE MATIENZO, Gobierno del Per (1567). Edition et
tude prliminaire par Guillermo Lohmann Villena, Pars-Lima, 1967, Parte II, cap.
XXII: De la avaricia, y de los males que por ella se causan; y en qu se conocer a
un avariento para que no sea provedo de ningn gnero de oficio, aunque sea ms
sabio que Platn (pp. 315-320); distinguiendo en ella tres partes: torpe ganancia,
poco gasto y iliberalidad (p. 316).
98 REVISTA DE HISTORIA DEL DERECHO
65
Puede servir de introduccin GARRIGA, La Audiencia (nota 38), pp. 289-296.
Falta, hasta donde yo s, un estudio global sobre la retribucin de los oficiales de
justicia en Indias, pero pueden encontrarse algunos datos en los trabajos dedicados a
las Audiencias; p. ej., SCHFER, El Consejo (nota 53), pp. 118-121; JOHN L. PHELAN, The
Kingdom of Quito in the Seventeenth century: Bureaucratic Politics in the Spanish
Empire, London, 1967, pp. 145-176, para quien la corrupcin se debi fundamental-
mente a la falta de adecuados salarios, pero no se ocupa de indagar la retribucin
efectiva del oficio. MARA M. DEL VAS MINGO, Salarios de oficiales reales en Indias.
Siglo XVII, en Estructuras, gobierno y agentes de la Administracin en la Amrica
espaola (siglos XVI, XVII y XVIII) (=VI Congreso del Instituto Internacional de
Historia del Derecho Indiano), Valladolid, 1984, pp. 361-383, se limita a comparar los
salarios percibidos por los oficiales en 1644, segn los datos que proporciona J. Dez
de la Calle (BN, ms. 2939).
66
Para percibir la composicin de la retribucin en toda su complejidad, basta
consultar a JUAN DE SOLRZANO PEREIRA, Memorial discurso informativo juridico
historico politico de los Derechos, Honores, Preeminencias, y otras cosas que se deben
dr, y guardar los Consejeros, Honorarios, y Jubilados; y en particular si se les debe
la pitanza que llaman de la Candelaria: dirigido al Rey Nuestro Seor por [...] (1642),
recogido en sus Obras varias posthumas [...], Madrid, 1766, pp. 103-166 (distinguiendo
los salarios, propinas y emolumentos de los honores y preeminencias).
67
As, p. ej., CASTILLO DE BOVADILLA, Poltica (nota 22), lib. II, cap. XII, distingue
las siguientes maneras de mala codicia, reprobadas como tales a los jueces: recibir
ddivas, promesas, presentes y donaciones, que es la principal codicia; barateras;
llevar derechos demasiados de fi rmas, autos y sentencias; cobrar la parte de las pe-
nas pecuniarias que les correspondera antes de que la sentencia fuese firme; llevar
derechos y hacer conciertos y avenencias sobre ellos antes de la sentencia; tener trato
o granjera por s o por interpsita persona; recibir de o dar dinero prestado a los
sbditos, oprimir con injustas prisiones para percibir la parte correspondiente de la
pena pecuniaria.
SOBRE EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA EN INDIAS... 99
68
SCHFER, El Consejo (nota 53), II, pp. 118-122.
69
A LFONSO DAZ DE MONTALVO, Solemne repertorium, seu secunda compilatio
legum Montalvi, seu glossa super leges ordinationum Regni [...], Salamanca, 1549,
s. v. Officiales (f. 79r); GREGORIO LPEZ, gl. Juez cualquier a P 5.5.5, aunque con
reservas; MATIENZO, Dialogus (nota 31), Tertia pars, cap. XXVII, esp. nn. 9-10 (ff.
128r-129v). Cfr. JOS M. GARCA MARN, El oficio pblico en Castilla durante la Baja
Edad Media, 2 ed., Madrid 1987, pp. 299-301.
100 REVISTA DE HISTORIA DEL DERECHO
70
RC Valladolid, 29.IV.1549, en DIEGO DE ENCINAS, Cedulario indiano, 4 vols.
(1596: ed. facs., Madrid 1946) (=Cedulario), I, p. 345= R ICHARD KONETZKE, Colec-
cin de Documentos para la Historia de la Formacin Social de Hispanoamrica,
1493-1810, 3 vols., Madrid, 1953-1962 (=Coleccin), I, p. 257, sobrecartada en la RC
16.IV.1550. Hay buenas razones para pensar que esta disposicin fue consecuencia de
la visita de Tello de Sandoval, en la cual, por de pronto, todos los oidores resultaron
culpados de negociar en el distrito de la Audiencia para enriquecerse cfr. PILAR
A RREGUI ZAMORANO, La Audiencia de Mxico segn los visitadores (Siglos XVI y
XVII), Mxico, 1981, pp. 211-212, por ms que a la sazn estas actividades no se
hallasen expresamente prohibidas. Uno de ellos, el licenciado Tejada, lo tena por
prctica habitual, y defendi abiertamente que era una actividad honesta y permitida
(ibidem).
71
RC Valladolid, 16.IV.1550 (Cedulario, I, pp. 345-346).
72
RC Valladolid, 2.V.1550, en respuesta a una carta del virrey don Antonio de
Mendoza (1.XI.1549), que adjuntaba el memorial con las dudas de los oidores, que
probablemente buscaban hurtar ciertas conductas al alcance de la prohibicin, hasta
el punto de que segn sus propias palabras sera menos desacato, suplicarnos por
licencia para dexar el oficio, que ponerse a peligro de no cumplir la prohibicin
(Cedulario, I, pp. 346-347=Coleccin, I, pp. 268-270). Aunque no excusa su lectura
directa, esta cdula fue resumida as por SOLRZANO: que tampoco puedan tener casas
propias, ni labrarlas, ni tiendas, ni huertas, ni estancias de ovejas, ni sembrar trigo, ni
maz, aunque se diga que es para comer en sus casas, ni dr dineros censo al quitar,
ni perpetuos, porque estn mas libres de todos tratos, para hacer mejor sus oficios
(Obras varias posthumas (nota 66), p. 230).
SOBRE EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA EN INDIAS... 101
73
RC Valladolid, 2.V.1550, de igual fecha que la anterior: adems de la prdida
ipso iure del oficio (por el mismo caso), se declar que los oidores que contravinie-
ren tales prohibiciones perderan igualmente sus negocios y seran sancionados con
pena de mil ducados; al tiempo que se les conceda un ao de plazo para que deshi-
cieren de todas las grangeras que tuvieren (Cedulario, I, pp. 345-346=Coleccin, I,
pp. 271-272). Los propios oidores haban apuntado (loc. cit. en la n. anterior): importa
poco a vn oydor a cabo de diez aos, en que puede ganar cincuenta mil ducados, dexar
el oficio y pagar mil ducados de pena.
74
As, ya en la RC Valladolid, 9.V.1565, para que el licenciado Valderrama, a
la sazn visitador de la Audiencia de Nueva Espaa, en cumplimiento de las dispo-
siciones citadas hasta aqu, que sobrecarta, detenga la obra de la casa que el doctor
Puga, oidor, labra en la ciudad de Mxico, y haga entero y breve cumplimiento de
justicia conforme a ellas (Cedulario, I, pp. 345-348). Vanse, adems, sin nimo
ninguno de exhaustividad: el captulo de la instruccin dada a don Martn Enrquez
en Aranjuez, a 7.VI.1568, para que haga guardar las cdulas, as como el incluido en
las dadas a los virreyes del Per y la Nueva Espaa, al presidente de la Audiencia
de Quito, s.a., y en las Ordenanzas para las Audiencias de 1563 (Cedulario, I, pp.
348-349); RC San Lorenzo, 1.XI.1610, declarando que la prohibicin de contratar y
tener granjeras comprende las pesqueras de perlas (Coleccin, II-1, pp. 178-179); RC
Madrid, 24.XII.1615, para que los ministros de las Audiencias que pretendieren eludir
la prohibicin, teniendo casas y granjeras en cabeza ajena, adems de incurrir en las
penas establecidas, pierdan el precio de la venta, y la persona en cuya cabeza hubiere
estado puesta en confianza, incurra en pena de otro tanto como mont el precio en que
se hubiere vendido la tal huerta, casa, tierra o estancia (ibid., pp. 190-191; una copia
en BN, ms. 2932, ff. 12v-14r); RC Lisboa, 31.VIII.1619, cit. a continuacin en el texto
(ibid., pp. 236-237); RC Madrid, 12.XII.1619, para que el presidente de la Audiencia
de Guadalajara ejecute contra los oidores que hubieren comprado contra el tenor de
las leyes y cdulas Reales estancias y bienes races las penas legales, en respuesta
a la carta del fiscal del 12.I.1617, noticiando que dos oidores viven en casas que han
comprado (y planteando la duda de si pueden hacerlo en virtud de la RC 30.I.1565)
(ibid., pp. 249-250).
75
RC Lisboa, 31.VIII.1619, para que los secretarios, familiares y criados de los
dichos mis virreyes, presidentes, oidores y fiscales de las dichas mis Audiencias y
102 REVISTA DE HISTORIA DEL DERECHO
los escribanos de cmara y relatores dellas, as como los restantes ministros de las
Indias queden comprendidos con efecto retroactivo en la prohibicin de tratar y
contratar por s o indirectamente. Al mismo tiempo, se orden que la probanza de
semejantes excesos sea de los testigos y con las calidades que se dispone por derecho
en la probanza de los cohechos y barateras de los jueces y otros ministros, ponin-
dolo as por captulo de las residencias y visitas que se les tomaren (Coleccin, II-1,
pp. 236-237).
76
Cfr. RC Madrid, 5.XII.1622 (ibid., pp. 271-272); JOS F. DE LA PEA CMARA,
Oligarqua y propiedad en Nueva Espaa (1550-1624), Mxico, 1983.
77
CASTILLO DE BOVADILLA, Poltica (nota 22), lib. II, cap. XII, n 34: y aquel es
mejor mercader, que mas adquiere: y es mucho de llorar que los que con usuras, fala-
cias, y engaos acumulan dineros, rijan y goviernen las Republicas (I, p. 364).
78
JUAN SOLRZANO PEREIRA, El Doctor, siendo Fiscal del Consejo de Indias,
con los bienes y herederos del governador Don Francisco Vanegas, Cabo que fue de
las Galeras de Cartagena, sobre si pueden seguir y sentenciar contra ellos los cargos
que quedaron al dicho Don Francisco, aunque l haya muerto, pendiente este pleyto:
y generalmente sobre todos los casos en que se puede inquirir y proceder contra los
Jueces y Ministros difuntos, en visitas, demandas y residencias (Ao de 1660), en
Obras varias posthumas (nota 66), VI (pp. 209-244): nms. 114-117 (p. 230).
79
Y que no es en absoluto balad: [...] quitandoles la libertad, que es tan nece-
saria en los contratos... y obligandoles con la autoridad del cargo, que le dn la[s]
cosas menos precio... y que no se atrevan contradecirle, por el miedo, y respeto
que es forzoso le tengan. Vase, p. ej., la carta de Palafox a SM, sobre el estado de la
visita a la Audiencia (Mxico, 16.II.1645), a propsito del licenciado don Juan Alva-
rez Serrano, oidor, que traa pleito con la familia de su hermano fallecido, con quien
tena concierto de negocios: y slo quien ve de qu manera se hazen frequentemente
estos tratos y grangeras de los ministros y las opresiones y violencias que en esto
intervienen como yo lo he tocado con las manos [...] save la malicia que esto tiene, y
SOBRE EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA EN INDIAS... 103
la ruyna que causa, porque hay yndio que no vale todo su caudal cinquenta pesos, y
le obligan a que compra dos mulas cada uno a veinte, havindole costado a ocho, y
a diez al alcalde mayor; [...] y si quieren acudir a la Audiencia hallan por oydor ms
antiguo de ella al hermano del que los castiga (BN, ms. 8865, T 3, Q 7, ff. 1r-33v,
esp. 24v-26r).
80
Carta de Palafox a SM, sobre el estado de la visita a la Audiencia (Mxico,
10.II.1645), ibid., ff. 33v-57v, esp. 46.
104 REVISTA DE HISTORIA DEL DERECHO
81
Carta de Palafox a SM, sobre el estado de la visita a la Audiencia (Mxico,
16.II.1645), ibid., ff. 23v-24r.
82
Proporciona un buen ejemplo la siguiente carta de Palafox al rey (Mxico,
27.II.1645): Seor. Porque el principal fin de la visita es prevenir daos que no sea despues
necesario remediar, me h parecido dar cuenta a VM de que convendra mucho despacharse
Cdula prohibiendo que los Oydores, ni otros Ministros togados puedan tener Agencias, ni
Procuraciones de Espaa, ni de otras partes, cobrando deudas, y administrando haciendas,
por que de esto resulta grave inconveniente al servicio de VM y a la ocupacion misma de
Oydores como se puede reconocer fcilmente en la causa de Don Melchor de Torreblanca,
el qual compr al Marqus de Villa Manrique las rentas que tiene en estas Provincias, de
que han resultado las vejaciones que consta por carta de 16 de febrero de este ao, y en
qualquier caso no es bien que los Ministros de VM tengan semejantes administraciones,
ni para ellas admitan poderes, ni los sustituyan en diferentes personas, en todo mandar
VM lo que fuere servido, cuya Catholica Persona guarde Dios como la Christiandad ha
menester. [... Al pie:] Decreto. En el Consejo a 4 de noviembre de 1645. Sepase si hay ce-
dula de prohibicion de estos casos, y si la hay se renueve con nuevos gravamenes, y si no
hay se prohiba el punto. Rubricado (ibid., ff. 85r-86r). Por lo visto, se dict RC 18.II.1646
sobre el particular, que MANUEL J. DE AYALA, Notas a la recopilacin de Indias. Origen
e historia ilustrada de las leyes de Indias. Ed. de Juan Manzano, Madrid, 1946, noticia
comentando RI 2.16.73 (como extensin a las que sta cita). Por lo dems, puede servir de
SOBRE EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA EN INDIAS... 105
86
Vase, en este sentido, el Papel citado de SOLRZANO (nota 78), n 144 (p. 233),
donde adems refiere algunos casos concretos que conoce directamente, luego omitidos en
la parte correspondiente de la Poltica indiana, lib. V, cap. XI, n 34-40 (pp. 188-190), que
adems (porque algunos jueces todava procedan dudosos y escrupulosos en estas ma-
terias) relata cmo a su instancia y con consulta regia, mediante RP Madrid, 17.IV.1635,
se hizo declaracin sobre el particular, que en parte l transcribe (pp. 189-190), puede
verse completa en [J. A. GARCS], Coleccin de Cdulas Reales dirigidas a la Audiencia
de Quito. 1601-1660, Quito, 1946, pp. 232-234, y al fin fue recogida en RI 5.15.49.
87
Valga como ejemplo, por ser muy claro: RI 2.16.65 (Lisboa, 27.VII.1582), que
prohbe a los magistrados tener ms de cuatro esclavos, comentada as por AYALA,
en sus Notas (nota 82): Jams ha estado en practica, ni remotamente Juez Superior
Visitador general h intervenido su observancia, ni se dar por ella haverse hecho
cargo de residencia a los que comprehende, porque no puede la casa de un Ministro
[...] servirse con tal limitacin.
88
En su comentario a RI 2.16.55-56, apud CONCEPCIN GARCA GALLO, Jos
Lebrn y Cuervo. Notas a la Recopilacin de las Leyes de Indias. Estudio, edicin e
ndices, en AHDE, XL (1970), pp. 349-537.
SOBRE EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA EN INDIAS... 107
89
Cfr. TURRINI, La coscienza e le leggi (nota 8), pp. 245-288; TAU ANZOTEGUI,
Casuismo y sistema (nota 25), pp. 39-82 y passim. Con carcter general: un rpido
esbozo en JOS L. ILLANES y JOSEP I. SARANYANA, Historia de la Teologa (2 ed.),
Madrid, 1996, pp. 208-212; resulta til para todo esto, FRANCISCO LPEZ CAMACHO,
Economa y filosofa moral: la formacin del pensamiento econmico europeo en la
Escolstica espaola, Madrid, 1998.
90
Vase WAQUET, De la corruption (nota 5), maxime pp. 149-177, donde destaca
muy bien, a partir de algunos autores relevantes, cmo la casustica y el probabilismo
no suprimen la moralizacin de la corrupcin: solamente la vuelven compatible con
las realidades de la vida (p. 175).
91
RC San Martn 19.XI.1550 (ms de solo su salario), segn refiere MANUEL
J. DE AYALA, en su Diccionario de Gobierno y Legislacin de Indias. Ed. de Milagros
108 REVISTA DE HISTORIA DEL DERECHO
del Vas Mingo, 15 vols., Madrid, 1992-1996, s. v. Oidores, n 10 (X, p. 270); puede
verse completa en Coleccin, I, pp. 281-282. El Consejo de Indias, en su consulta de
19.I.1599, consideraba necesario aumentar el salario de los oidores de Santo Domingo,
atento a que el no se poder sustentar con ellos ha sido causa para que algunos de sus
antecesores hayan tratado y contratado... y privados de sus oficios. El aumento se les
concede por RC 22.II.1599 con que... se les diga que no contraten (apud SCHFER,
El Consejo (nota 53), pp. 118-119 (n. 171).
92
Que es ajena a la avaricia: cfr. CASTILLO DE BOVADILLA, Poltica (nota 22), lib.
II, cap. XII, nms. 67-77 (I, pp. 369-372).
93
Para esto y lo que sigue, vase, especialmente, FEDERICO CHABOD, Stipendi
nominali e busta paga effettiva dei funzionari dellamministrazione milanese alla fine
del Cinquecento, en Miscellanea in onore di R. Cessi, Roma, 1958, II, pp. 187-363;
recogido en su Carlos V y su imperio (trad. de R. Ruza), Madrid, 1992, pp. 309-499,
esp. 327-335, donde resume las opiniones de Molina y Menochio sobre el particular.
94
LUIS DE MOLINA, De justitia et jure opera omnia, tractatibus quinque, tomisque
totidem comprehensa (1593), Coloniae Allobrogum, 1733, trat. II, disput. 83 (De iis
quae judices, testes, tabelliones, & alii ministri publici, tanquam pretium, ob justam
causam accipiunt, quousque illicite, & cum onere restituendi id accipiant), maxime
nn. 12, 15 y 17; partidario de que el magistrado pudiera aceptar emolumentos de
aquellos a cuyo beneficio y en cuyo pedido trabaja, siempre con el lmite del precio
justo, cuya determinacin dependa obviamente de muy diversas circunstancias. Aqu
no interesa la solucin, sino el modo como plantea el problema.
95
As, p. ej., G. Menochio: Magistratus ipse sibi augere ita potest, ut justum
et congruum sit salarium (citado por Chabod). Cfr. adems ROVITO, Respublica dei
togati (nota 35), pp. 28-29 (n. 41); WAQUET, De la corruption (nota 5), pp. 149-177.
SOBRE EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA EN INDIAS... 109
96
SOLRZANO, Memorial (nota 66), nms. 452-453 (p. 161); que reproducen en
su comentario a RI 2.16.31 PRUDENCIO ANTONIO DE PALACIOS, Notas a la Recopilacin
de las Leyes de Indias. Estudio, edicin e ndices de Beatriz Bernal, Mxico, 1979 (c.
1740), y AYALA, Notas (nota 82).
97
JUAN BAUTISTA LARREA, Allegationvm fiscalivm pars. secvnda, In qua, vltra
iuridica, plura politica elucidantur, Lvgduni, 1666, Alleg. CIV: Negotiatio & mer-
catura non potest aliquatenus Magistratibus permitii (pp. 133-135), destacando los
peligros de permitir la negociacin de los magistrados y, por consiguiente: Ideo
necessarium est, vt congrua salaria Magistratibus assignentur, en aliquatenus ab alio,
quam Principe aliquid ex necessitate accipere cognatur, vt suadetur (n 6: p. 134).
98
Me parece esclarecedora, a este respecto, la lectura de los trabajos que viene
dedicando a este tpico JON A RRIETA A LBERDI: entre otros, Justicia, gobierno y le-
galidad en la Corona de Aragn del siglo XVII, en Estudis, 22 (1996), pp. 217-248;
e infra 9.
110 REVISTA DE HISTORIA DEL DERECHO
99
Cfr. MATIENZO, Dialogus (nota 31), Tertia pars, ff. 81r-111v; cfr. A NTNIO M.
HESPANHA (con la colaboracin de Antonio Serrano), La senda amorosa del derecho.
Amor y iustitia en el discurso jurdico moderno, en CARLOS PETIT (ed.), Pasiones del
jurista. Amor, memoria, melancola, imaginacin, Madrid, 1997, pp. 23-56.
100
As, p. ej., en las llamadas Ordenanzas antiguas (dictadas para las Audien-
cias de Mxico, 1528/1530, y de Panam, 1538) se les prohbe que admitan a vivir
con ellos a ningn abogado, relator o escribano de la Audiencia, y que se sirvan o
acompaen de stos y de los pleiteantes (sancionando el incumplimiento con repren-
sin pblica las dos primeras veces, y con multa por el salario de aquel da desde la
tercera: caps. 13 y 17); adems se les exhorta a que cese la comunicacion o continua
conversacion con los pleiteantes o los abogados y procuradores, por que cesen las
sospechas (salvo slo para informarles del derecho o algn secreto de sus causas:
caps. 14 y 18).
SOBRE EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA EN INDIAS... 111
101
As, p. ej., en las mismas Ordenanzas antiguas, cap. 15 (=19) (ibidem), san-
cionado con prdida del juzgado, inhabilitacin para haber oficio pblico, expulsin
de la Audiencia, y devolucin de lo recibido con el doblo. Cfr. SOLRZANO, Poltica
indiana (nota 27), lib. V, cap. IV, 9-11 (IV, pp. 64-65).
102
MATIENZO, Dialogus (nota 31), Tertia pars, cap. XXIII, n. 10, sobre el paso
justinianeo iudices puras habere devere manus & mundas (f. 113r).
103
Adems de la obra fundamental de CLAVERO, Antidora (nota 20), p. 189 para
la frase citada; vase el luminoso ensayo de ANTNIO M. HESPANHA, La economa de
la gracia, recogido en su La gracia del derecho. Economa de la cultura en la Edad
Moderna (trad. Ana Caellas Haurie), Madrid, 1993, pp. 151-176, con una buena bi-
bliografa, siempre a partir del seminal Essai sur le don. Forme et raison de lchange
dans les socites archaques, de MARCEL MAUSS (1923-1924, disponible ahora en su
Sociologie et anthropologie, Paris, [1950] 20019, pp. 143-279), que ahora puede com-
pletarse con los trabajos recientemente incluidos en la seccin monogrfica dedicada
a La reciprocidad como vnculo social. Nuevas perspectivas desde la historia por
Hispania. Revista espaola de historia, LX/1: 204 (2000), pp. 9-160 (en especial,
las aportaciones de Maurice Godelier, Anita Guerreau-Jalabert y Giovanni Levi); y
el esplndido libro de NATALIE ZEMON DAVIS, The Gift in Sixteenth-Century France,
Oxford, 2000, maxime pp. 142-167.
112 REVISTA DE HISTORIA DEL DERECHO
el juez que recibe, cae en uno de dos inconvenientes entre otros mu-
chos, o de ser ingrato, o injusto; ingrato, si no haze algo por el que se lo
dio: injusto si lo haze contra justicia: y por mas rezio y dificultoso tiene
el ser ingrato, porque le parece que queda en obligacion de restituyr, y
que cae en gran desgracia con quien le haze servicio, y que no es cosa
de hombre principal, ser contrario en la sentencia al que era encargo
en las dadivas105.
104
Cfr. TOMS DE AQUINO, Summa Theologica (nota 8), 2-2, q. 106, a. 6; y CAS-
TILLO DE BOVADILLA, Poltica (nota 22) lib. II, cap. XI, n 18, para la frase citada (I, p.
336).
105
Cfr., ampliamente, MATIENZO, Dialogus (nota 31), caps. XXIV-XXVI (ff.
117r-125r); y CASTILLO DE BOVADILLA, Poltica (nota 22), lib. II, cap. XI, dando cabida
a todos los argumentos y tpicos tradicionales: O quan poco vale un pequeo don,
y quanto importa en la buena o mala fama de un juez, que de limpio le haze suzio, y
de sabio ignorante, y de justo parcial, y de bueno le haze iniquo, y de manso cruel, y
de virtuoso le haze vicioso, y de libre siervo avariento, y aun sobre todo le saca de su
propio curso natural para hazerle bruto, de hombre de razon (n 17, y 18-19, para las
frases citadas: I, pp. 335-336).
SOBRE EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA EN INDIAS... 113
106
PALACIOS, Notas a la Recopilacin, en su comentario a RI 2.16.68, remite al
tratamiento que da Veniceli, De las questiones morales (p. 128); y otro tanto hace, en
los mismos trminos, AYALA, Notas (nota 82), II, p. 273. No he podido identificar la
referencia. Cfr. WAQUET, De la corruption (nota 5), pp. 161-168.
114 REVISTA DE HISTORIA DEL DERECHO
107
CASTILLO DE BOVADILLA, Poltica (nota 22), lib. II, cap. XI, n 69 (I, p. 350).
108
Ibidem, n 5 (I, p. 331) y 17 (as como n 21), respectivamente: Verdadera-
mente ser un juez aspero, es tolerable, y ser remisso es sufrible y ser ignorante es
passadero, y ser incauto es de perdonar, y aun ser desatinado, no es tanto de temer,
como el juez sucio de manos, y desalmado en el recebir: porque vende lo que no est
en comercio ni es suyo, y deshonra la verdad, y prevarica contra ella en ponerla en
precio pues no le tiene: y finalmente quien niega la verdad por dineros, Dios niega
y le vende, que es apartarle de si, como hizo Judas (I, p. 335).
109
Cfr. GARRIGA, Control y disciplina (nota 34), pp. 232-240 y 277.
110
Vase ahora MARZIA LUCCHESI, Giustizia e corruzione nel pensiero dei glo-
ssatori, en Rivista di Storia del Diritto Italiano, 64 (1991), pp. 157-216, que remite a
la bibliografa anterior.
111
CASTILLO DE BOVADILLA, Poltica (nota 22), lib. II, cap. XI, n 84 (I, p. 353).
112
Para su discusin, CASTILLO DE BOVADILLA, ibid., n 78 (I, p. 353).
SOBRE EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA EN INDIAS... 115
113
CASTILLO DE BOVADILLA, ibid., n 20: Y es gran ceguedad del ministro de
justicia que no considera, que aquel don no se le dio de parte de servirle, ni de parte
de liberalidad, ni de parte de aprovecharle, porque en tal caso obligado seria a lo
agradecer, pero diosele de parte de corromperle, y para obligarle que hiziesse mal-
dad y falsedad, prevaricando y adulterando la justicia, cuyas obras no son venales, ni
su materia es vendible (pp. 336-337).
114
As, p. ej., MATIENZO, Dialogus (nota 31), Tertia pars, cap. XXXII: Esculenta
et poculenta aliaque xenia iudices an capere possint a litigatoribus aut aliis fus exa-
minar (ff. 139r-143r); y Menochio, entre otros, como refieren Chabod y Waquet, en
los lugares citados arriba (notas 93 y 95).
115
FRANCISCO CARRASCO DEL SAZ, Interpretatio ad aliqvas leges recopilationes
regni Castellae; explicataeque quaestiones plures, ante non ita discussae, in praxi
frequentes iudicibus quibuscunque nec non causidicis, & in scholis vtiles, etiam
Theologiae Sacrae professoribus, & confesoriis, Hispali, 1620, cap. IX, ff. 111r-150v
(Tractatus de recusationibus), n 308: si iudex donationem aliquam accepit ab altera
partium; extende procedere, siue ante litem, siue post donatio facta fuerit, cum ex ea
proueniat obligatio ad antidoram quae producit iustam suspicionem animi in iudice,
vt recusatio valeat; lo que se extiende (n 309) a sus parientes y deudos (f. 145r). Cfr.
CASTILLO DE BOVADILLA, Poltica (nota 22), lib. II, cap. XI, n 76 (I, p. 352).
116 REVISTA DE HISTORIA DEL DERECHO
116
Carta del capelln real fr. Agustn de Vera Montoya al rey (Lima, 23.I.1669;
fue recibida el 20.II.1670), con celo religioso, pidiendo que cesara en su ejercicio al
oidor Bernardo de Iturisaga: Vn ministro tiene vuestra Real Magestad en esta su
Audiencia de Lima tan lastimoso en el viio del beber que es descrdito general del
honor que tiene y padee la Repblica toda el perjuiio de mal expediente y de lo mal
jusgados los negoios, porque preside en ellos el sujeto el humor que le desconsierta
de ordinario y trata con despreio a todos, sin esepin del sacerdosio y Religiones.
El oidor, por su parte, suplica se le jubile con todo el salario (28.I.1669). (AGI, leg.
103, s. fol.).
117
A ttulo ilustrativo, bastar ahora con remitir a la Recopilacin: RI 2.16.48-
50, 52-53, 67, 69-70, 74-75, 81 (casi todas de la primera mitad del XVII); aunque ello
no exime de considerar directamente las ordenanzas y dems disposiciones giradas
a las Audiencias. Y es de importancia destacar que cuando los oidores autorreglaron
su comportamiento en acuerdo general, casi siempre para regular complementaria y/o
interinamente aspectos no contemplados por las disposiciones regias, lo hicieron de
modo enteramente conforme con (o incluso ms severo que) stas. As, p. ej., el auto
acordado de la Audiencia de Mxico, 23.IX.1677: por diferentes Cdulas est manda-
do por SM que los ministros de esta Real Audiencia no visiten ninguna persona de
los sbitos, dando por razon en ellas la representacion inmediata de la Real Persona,
que se puede aadir la voluntad que tiene expresada, de que no se ocupen en otra
cosa que en el cumplimiento de su obligacion, y estudiar los pleytos: [...] y porque
el no saberse tan especficamente por los vecinos de esta Ciudad, puede ocasionar
nota, juzgando que es faltarles lo que se les debe, no correspondindoles con las
visitas que hacen; y que es bien que se entienda que es en observancia de un preciso
mandato de SM y tan conveniente [...]: Mandaban y mandaron, que en execucion de lo
dispuesto por SM los Ministros superiores de esta Real Audiencia no visiten ningun
sbdito, de qualquiera calidad que sea, y se d cuenta a SM para que mande lo que
fuere servido: y entretanto, se guarde y cumpla este Auto. [...]: J. F. de Montemayor
de Cuenca, Recopilacion sumaria de algunos autos acordados de la Real Audiencia
SOBRE EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA EN INDIAS... 117
Y aada:
119
Tal es, por poner un ejemplo, el argumento de la RC Madrid, 7.I.1588, que
prohbe a los magistrados de la Audiencia de Panam visitar a ningn vezino ni
persona particular por ningn caso, ora tenga negoio o no le tenga ni pueda tener
con vosotros, pues quitando la ocasin por medio tan deente se escusarn los yncon-
binientes que se puedan seguir de los contenido (sic, por contrario): Comoquiera
que para la buena y libre administracin de justicia, vna de las prinipales partes
que se requieren sea la estimazin y respectto que se debe tener a los juees y sta
parece que en alguna manera se deroga por medio de las amistades que se contraen
con los ynferiores, que da ocasin a que se presuma que por algunas cossas puedan
ser persuadidos e ynclinados a las [?] que no sean tan justas y raonables como se
debra, y esto tenga ms ynconbiniente en las Audienias, donde tan inmediatamente
se rrepresenta mi persona, por unos magistrados que han de dar ejemplo a los otros
jueces y, en consecuencia, conserbar ms Autoridad, con la qual sean temidos y
rrespetados (BN, ms. 2932, ff. 170r-171v).
120
Adems de los trabajos citados en las notas siguientes, vase R ICHARD KO-
NETZKE, La prohibicin de casarse los oidores o sus hijos e hijas con naturales del
distrito de la Audiencia, en Homenaje a don Jos de la Pea y Cmara, Madrid, 1969,
pp. 105-120.
121
Para las fuentes y la doctrina de Derecho comn, cfr. GREGORIO LPEZ, gl.
Trabajando de a P 3.7.6, y gl. Muger legitima a P 4.14.2; MATIENZO, Dialogus (nota
31), Pars tertia, cap. XXXI, nn. 1-3 (f. 138rv); as como, sobre todo, LORENZO MATHEU
Y SANZ, Tractatus de Re Criminali, Lugduni, 1738, controv. LXIX (De Judice ma-
trimonium contrehente cum subdita post discessum ab Audientia; & hoc de crimine
inquisito post missionem honestam), pp. 319-323, esp. n 8-10.
SOBRE EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA EN INDIAS... 119
122
Una amplia discusin de estos problemas, a partir de la consideracin sacra-
mental del matrimonio, puede verse en la obra manuscrita Tratado analtico sobre la
cdula real de 10 de febrero del ao 1576, y otras semejantes, que estrechisimamente
prohiben el matrimonio de los oidores y otros ministros en las provincias de Indias
(BPR, ms. II/1459, ff. 1-126), que DAISY R PODAS A RDANAZ atribuye con argumentos
atendibles a Bernardino de Figueroa y de la Cerda, primero alcalde (1651) y luego
oidor (1658) de la Audiencia de Lima (Revista de Historia del Derecho, I (1975), pp.
391-396). SOLRZANO recordaba cmo esta prohibicion, aunque es comun en todas
[...] Provincias [...], en ningunas se hallar tan estrecha y repetidamente dispuesta,
como en las de las Indias, segun se podr ver por las muchas cdulas, instrucciones y
ordenanzas, que para esto se hallan despachadas en todos tiempos (Poltica indiana
(nota 27), lib. V, cap. IX, n 4: IV, p. 139).
123
P 3.7.6 y 4.14.2, que autorizaba a los praesides provinciarum (o sea, a los
adelantados) a tener barraganas, pues non podrian recibir mugeres legitimas en la
tierra de su jurisdiccin en tanto durase el oficio: porque por el grand poder que han
estos atales, non pudiesen tomar por fuera muger ninguna para casar con ella. Para
el alcance de la ley en la Castilla moderna, CASTILLO DE BOVADILLA, Poltica (nota 22),
lib. V, cap. III, n 126 (II, pp. 566-567). Algunos datos en R ICHARD K AGAN, Pleitos
y pleiteantes en Castilla, 1500-1700 (1981). Trad. de M. Moreno, Junta de Castilla y
Len, 1991, pp. 176 y 193 (n. 149).
124
Cortes de Valladolid, 1537, 21, que pas a NR 2.4.25 (saluo precediendo para
ello nuestra licencia). Cfr. CASTILLO DE BOVADILLA, Poltica (nota 22), lib. V, cap. III,
esp. n 119-120 (II, p. 565).
125
As, p. ej., Gregorio Lpez, Matienzo y Castillo de Bovadilla, en los lugares
citados. De ah que el derecho comn no considerase a las hijas incluidas en la prohi-
bicin: como resuma SOLRZANO, en ellas cesaba el miedo de la opresin y violencia
que la ley recel en estos matrimonios, por no ser verosimil, que ningun padre quiera
entregar su hija hombre que la lleve y tenga forzada y contra su voluntad (Poltica
indiana (nota 27), lib. V, cap. IX, n 26, donde apunta como razn, adems, los peli-
gros que puede haber en la detencin de tales casamientos).
120 REVISTA DE HISTORIA DEL DERECHO
[...] siendo, como es, verosmil, que por razon de ese origen, aunque
y no residan en aquella tierra, hayan dexado y tengan en ella muchos
parientes y dependientes, y muchos bienes muebles races, con que
el ministro se halle embarazado respecto de estos casamientos, en la
libre administracin de justicia, que es lo que se pretendi evitar con
la prohibicin de que tratamos127.
126
RC Madrid, 10.II.1575, primera que establece la prohibicin en el derecho pro-
pio de las Indias, aadiendo: y para que esto tenga cumplido efecto, mandamos, que
esta nuestra cedula se lea en todas y en cada vna de las dichas audiencias en el acuer-
do, concurriendo a el el Presidente y Oydires, Alcaldes y fiscal, y nuestro escriuano de
camara de gouernacion, para que de fee dello (Cedulario, I, p. 351; Coleccin, I, pp.
486-487; form, junto con la RP Elvas, 17.III.1619, que cito luego, la RI 2.16.82). Con
la misma pena de privacin de oficio, la RC Lisboa, 26.II.1582 extendi la prohibicin
a los gobernadores, corregidores y alcaldes mayores durante el tiempo que sirvieren
los oficios, encomendando a las Audiencias ejecutar la pena irremisiblemente en los
contraventores (Cedulario, I, p. 353; Coleccin, I, pp. 542-543). Tal era para Gaspar de
Villarroel tota ratio prohibitiones (quod magistratus per affinitates, quas simul cum
matrimonio ejus, vel filiorum contrahit, tanquam affectibus addictus, minus idoneus
reddatur ad judicandum, vel provinciam gubernandam ex quo oriuntur querelae,
suspiciones, recusationes, & alia incommoda), segn refiere MATHEU, Tractatus (nota
121) que aduce adems como concurrente la razn tradicional de violencia (n 11-17),
y se extiende a considerar el papel de la licencia real (n 18 ss.).
127
SOLRZANO, Poltica indiana (nota 27), lib. V. cap. IX, n 59 (IV, p. 152).
SOBRE EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA EN INDIAS... 121
128
RC Viana, 15.XI.1592 (que sobrecarta las tres anteriores), muy rigurosa. Al
parecer, con la esperanza de que se les concedera licencia, algunos han tratado de
casarse, y entretenido con secreto los conciertos de sus casamientos y no auiendo yo
de dar las dichas licenias, como en manera alguna no se las dare, se podria incu-
rrir en peligro de las honras y haziendas de aquellas personas con quien los dichos
ministros tratassen sus casamientos tomando despues por disculpa no les querer yo
dar las dichas licencias (Cedulario, I, pp. 353-354; Coleccin, I, p. 626; que pas a
RI 2.16.84).
129
Consulta 5.II.1586, en Coleccin, I, pp. 567-568; SCHFER, El Consejo (nota
53), pp. 122-123.
122 REVISTA DE HISTORIA DEL DERECHO
130
Mltiples datos y testimonios acerca de todo esto pueden encontrarse en el
propio SOLRZANO, Poltica indiana (nota 27), lib. V, cap. IX, passim, que es riqusimo,
as como su indicacin ibid., cap. IV, 34 (IV, p. 72); SCHFER, El Consejo (nota 53), II,
pp. 122-128; GUILLERMO LOHMANN VILLENA, Los ministros de la Audiencia de Lima
(1700-1821). Esquema de un estudio sobre un ncleo dirigente, Sevilla, 1974, pp. LIX-
LXVII y 149-195; MARK A. BURKHOLDER y D. S. CHANDLER, De la impotencia a la au-
toridad. La Corona espaola y las Audiencias en Amrica. 1687-1808 (1977; trad. de
R. Gmez Ciriza), Mxico, 1984, pp. 51 ss., en el contexto de la venta de cargos; DAISY
R PODAS A RDANAZ, El Matrimonio en Indias. Realidad social y regulacin jurdica,
Buenos Aires, 1977, pp. 317-349, que es el mejor tratamiento de esta cuestin.
131
A propsito de la licencia solicitada para dos de sus hijas por el Dr. D. Juan de
Quesada y Figueroa, oidor de Mxico, y aun concedindole una de ellas, el Consejo
confiri sobre los inconvenientes y daos causados por semejantes licencias, y tratan-
do de poner coto a la relajacin existente la RC Elvas, 12.V.1619 mand que las dispo-
siciones prohibitivas (1575, 1582, 1592) se cumplieran y ejecutaran inviolablemente,
con la advertencia de que no se ha de admitir memorial ni peticin sobre ello en el
dicho mi Consejo, sino antes executar las dichas penas, y ordenando adems que las
cdulas se publiquen de nuevo en las Audiencias, para que con noticia de lo en ellas
contenido no puedan caer en las culpas que se les impondrn si lo intentasen, con lo
cual han de quedar y queda cerrada la puerta para no dar de aqu adelante semejantes
licencias (Coleccin, II-1, pp. 232-233, fragmentariamente; cfr. SOLRZANO, Poltica
indiana (nota 27), lib. V, cap. IX, n 56 (IV, p. 152); RI 2.16.85). Las licencias, sin
embargo, continuaron concedindose: valga como ejemplo la RC Madrid, 26.V.1640,
para que Ruy Fernndez de Fuenmayor, gobernador de Venezuela, se pueda casar con
persona natural del distrito de su provincia (ibid., pp. 373-374).
132
As, tras conferir sobre el decreto real de 3.VI.1627, que propona medios para
que en ninguna parte de aquellos Reinos se casasen ni se arraigasen los oidores,
el Consejo (Madrid, 23.VII.1627) consider que estaba bastantemente provedo,
atendiendo a lo escrupuloso de la materia, porque a la libertad de los matrimonios
favorece el derecho divino, natural y humano y la conservacin poltica de las rep-
blicas..., bien que por la utilidad pblica y recta administracin de la justicia y evitar
las dependencias entre los ministros y los que en su provincia residen se introdujo
la prohibicin. Ahora bien, extender estas determinaciones a que comprehenda
la prohibicin de los matrimonios todas las Indias, es hacerlos casi imposibles en
orden a los ministros de las Audiencias de aquellos Reinos; y con esta circunstancia
SOBRE EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA EN INDIAS... 123
136
Una detallada descripcin de las actividades que cada da de la semana des-
plegaban los oidores de la Audiencia de Mxico a mediados del siglo XVI, puede verse
en el documento annimo que publica SCHFER, El Consejo (nota 53), II, pp. 111-112
(n. 152); vanse tambin, para el siglo XVIII, las disposiciones referidas por VENTURA
BELEA, Recopilacin sumaria, 6 port., pp. 98 ss., siempre para que se guarden las
horas sealadas por la Ordenanza; con un carcter ms procesal, pero muy intere-
sante, la pequea prctica procesal novohispana Libro de los principales rudimentos
tocantes a todos los juicios, criminal, civil y executivo. Ao de 1764. Transcripcin y
estudio preliminar de Charles R. Cutter, Universidad Nacional Autnoma de Mxi-
co, 1994, esp. pp. 69-80, para las Audiencias. Para ordenacin castellana que sirve
de matriz, remito simplemente a GARRIGA, La Audiencia (nota 38), pp. 365-393. No
entro ahora en ms detalles ni referencias porque, como se ver, no es el trmite sino
la decisin lo que me interesa.
137
La primera cita procede del parecer del doctor Escudero, oidor de la Chan-
cillera de Granada (c. 1522-1523) (apud GARRIGA, La Audiencia, pp. 454-466), [13]-
[15] (p. 455); y las restantes de la RC Toledo, 5.IX.1525 (=Captulos de la visita de
126 REVISTA DE HISTORIA DEL DERECHO
Cfr. VCTOR TAU ANZOTEGUI, La doctrina de los autores como fuente del derecho
castellano-indiano, en RHD, 17 (1989), pp. 351-408.
142
Para el papel de la ley real resulta fundamental el estudio de TAU ANZOTEGUI,
Casuismo y sistema (nota 25), pp. 481-563, con referencias a otros trabajos suyos
anteriores, que debe tenerse presente para lo que sigue; vase adems la reciente
comprobacin emprica llevada a cabo por A LONSO ROMERO, Lectura de Juan Guti-
rrez (nota 16), pp. 447-484. Para un esplndido ejemplo de cmo actuaban los juristas
sobre la ley, desnaturalizndola, vase GIORGIA A LESSI PALAZZOLO, Prova legale e
pena. La crisi del sistema tra evo medio e moderno, Napoli, 1979, sobre un punto
sustancial; muy bien tratado en trminos de derecho indiano por ALEJANDRO AGERO,
Sobre el uso del tormento en la justicia criminal indiana de los siglos XVII y XVIII
(con especial referencia a la jurisdiccin de Crdoba del Tucumn), en Cuadernos
de Historia del Instituto de Historia del Derecho y de las Ideas Polticas Roberto I.
Pea, 10 (2000), pp. 195-253.
143
As, expresamente, MECCARELLI, Arbitrium (nota 139), p. 345, subrayando
cmo la discrecionalidad judicial opera en un nivel distinto de la interpretatio, sucesi-
vo en el plano lgico: Il giurista sapiens e detiene la scientia iuris, il giudice in vece
a questa associa la conscientia, che consente de precisare ulteriormente il significato
specifico dello ius nella (e a partire dalla) realt concreta e specifica. La conscientia
iudicis non ha nella applicazione del diritto un ruolo occasionale o eccezionale, parte
della catena di produzione del diritto. Con cita de unas expresivas palabras de Baldo:
legis in scholis diglutiuntur, sed in palatio digeruntur, quia practica est scientia diges-
tiva, et ubi theoricus desinit, practicus incipit; y esta conclusin: entrambi, il giurista
con linterpretatio e il giudice con larbitrium, contribuiscono a scire la norma.
144
MECCARELLI, Arbitrium (nota 139), maxime, p. I, cap. II-III y p. III; conclusi-
vamente, pp. 372-376: Il piano fattuale produce il diritto, entendida como garanta
que ofrece el sistema: La garanzia di adeguatezza della risposta giuridica sta nella
valenza della fattualit come fattore prevalente nella gestione del diritto. Larbitrium
SOBRE EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA EN INDIAS... 129
147
Summa Theologica (nota 8), 2-2, q. 67, a. 3 (III, pp. 434-435). Cfr. JEAN-MARIE
CARBASSE, Le juge entre la loi et la justice: approches medivales, en JEAN-MARIE
CARBASSE et LAURENCE DEBAMPOUR-TARRIDE (dirs.), La conscience du juge dans la
tradition juridique europenne, Paris, 1999, pp. 67-94, esp. 79-86; as como el trabajo
de Padoa-Schioppa citado en la nota siguiente (pp. 109-110).
148
Con su habitual claridad, el Espejo de la conciencia (nota 8) resumi el estado
del debate a comienzos de la edad moderna (cap. XCV: Si el juez si deue de juzgar
segun lo que delante de el es prouado y no segun la verdad que el sabe: f. 88rv). Para
una primera aproximacin sigue siendo vlido el viejo trabajo de MAX R ADIN, The
Conscience of the Court, en The Law Quarterly Review, 192 (1932) (=vol. XLVIII),
pp. 506-520; que ahora debe completarse con R ICHARD M. FRAHER, Conviction Ac-
cording to Conscience: The Medieval Jurists Debate Concerning Judicial Discretion
and the Law of Proof, en Law and History Review, 7-I (1989), pp. 23-88, para los
primeros tiempos y con relacin a lo criminal; JUDIT BELLR, De insontibus non con-
demnandis. Conflitti di coscienza del giudice nella giurisprudenza tardo-medievale,
en Materiali per una storia della cultura giuridica, XXI-2 (1991), pp. 293-306; PRODI,
Una storia de la giustizia (nota 8), pp. 193-211 y 332-344; y especialmente, ANTONIO
PADOA-SCHIOPPA, Sur la conscience du juge dans le ius commune europen, en La
conscience du juge, pp. 95-129 (obra que contiene otras aportaciones asimismo direc-
tamente interesantes a la cuestin).
149
FRANCISCO CARRASCO DEL SAZ, Tractatvs de casibvs cvriae [...] Opvs, tam in
praxi, qvam in theorica versantibus, maxim necessarium, Madrid, 1630, n. 14.
SOBRE EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA EN INDIAS... 131
150
CASTILLO DE BOVADILLA, Poltica (nota 22), lib. II, cap. X, n 14-17, cap. XXI,
n 134 (I, pp. 313-314 y 682), lib. V, cap. I, n 137, cap. III, n 58, al cual pertenecen las
citas (II, pp. 451 y 549). La cuestin era debatida en Castilla: DIEGO DE COVARRUBIAS Y
LEIVA, Variarum resolutionum, I, Qualiter iudex est actis ius dicere debeat, aduersus
ea, quae priuatim cognouerit, n. 7 (Opera omnia, I, Salamanca, 1578, pp. 315-326,
esp. 322); YEZ PARLADORIO, Quotidianarum (nota 41), diff. 10, n. 24-26 (pp. 70-71).
Cfr. GARRIGA, La Audiencia (nota 38), pp. 388-389; BARTOLOM CLAVERO, Sevilla,
Concejo y Audiencia: invitacin a sus Ordenanzas de Justicia, estudio preliminar de
Ordenanzas de la Real Audiencia de Sevilla (ed. facs. de las de 1603-1632), Sevilla,
1995, pp. 5-95, esp. 37-38; MASSETTO, Sentenza (nota 138), pp. 1201-1202, 1205-1207
(y nota 39, sobre los partidarios de una y otra solucin); MARA PAZ A LONSO ROMERO,
El solemne orden de los juicios. La lentitud como problema en la historia del derecho
en Castilla, en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de
Madrid, 5 (2001), pp. 23-54, esp. 45-46.
151
Como ejemplo claro de lo dicho, vase ADRIANO CAVANNA, La conscience
du juge dans le stylus iudicandi du Snat de Milan, en La conscience du juge (nota
147), pp. 229-262, que desde luego interesa tambin por su planteamiento general
(maxime, pp. 237-241).
152
Summa Theologica (nota 8), 2-2, q. 60, a. 5 (Utrum sit semper secundum
leges scriptas iudicandum), ad primum y ad secundum, respectivamente, para las
citas. El argumento fundamental, ad primum: nec voluntas hominis potest immutare
132 REVISTA DE HISTORIA DEL DERECHO
considerarse ante todo que en ese marco los tribunales supremos eran
la instancia instituida para definir en ltimo trmino la justicia, lo que
no poda por menos de tener muy importantes consecuencias. Dejando
tambin aparte que esto vena a sobreponer su condicin de ministros
de Dios al carcter de aparatos del rey (con todo el potencial poltico
que cualquier conflicto entre ambas naturalezas conllevaba153), por
de pronto significa que las sentencias firmes de las Chancilleras como
ltimas deban entenderse justas per se, a salvo los pocos supuestos
que conforme al derecho propio de Castilla caban en el recurso ex-
traordinario de segunda suplicacin con la fianza de las 1500 doblas
para ante la persona del rey, a saber: las causas civiles incoadas en las
Chancilleras por nueva demanda que tuvieran por objeto una cosa
cuyo valor superase la (elevada) cuanta en pesos de oro legalmente
establecida154. En todos los dems casos, y a salvo siempre la posible in-
naturam, de donde enim ius positivum locum habet ubi quantum ad ius naturale
nihil differt utrum sic vel aliter fiat [...]. Ed ideo nec tales scripturae leges dicuntur,
sed potius legis corruptiones (III, pp. 388-389). Cfr. CARBASSE, Le juge entre la loi
et la justice (nota 147), p. 80.
153
Entre los otros de igual procedencia que vengo citando, vase especialmente
para este fundamento MARIE-FRANCE R ENOUX-ZAGAM, Rpondre de lobeissance. La
conscience du juge dans la doctrine judiciaire laube des Temps modernes, en La
conscience du juge (nota 147), pp. 155-193.
154
Como es sabido, las Cortes de Segovia, 1390, 4, instituyeron la suplicacin
como grado de revista (o recurso ordinario a interponer ante la propia Audiencia) y la
segunda suplicacin como recurso extraordinario a interponer, en ciertos supuestos
y bajo rigurosas condiciones, directamente para ante el rey, en CLC, II, pp. 476-479
(dividida en NR 4.19.2 y 4.20.1). Cfr. adems, Pragm. Medina del Campo, 28.III.1489
(Libro de Bulas y Pragmticas, ff. 76v-77r); Ord. para abreviar pleitos, Madrid,
4.XII.1502, caps. 30-33 (ibid., ff. 72v-73r); NR 4.17.3 (Pragm. Illescas, 15.I.1419), as
como 4.17.5 y 4.19.2. Vase DAZ DE MONTALVO, Solemne repertorium, s. v. Auditores.
gl. Ad regem supplicare; as como PEDRO NEZ DE AVENDAO, Tractatvs de secvnda
supplicatione [...], en Qvadraginta Responsa, qvibus plvrimae leges regiae explican-
tur; atque illustrantur; necnon nouus, ac diligens tractatus de secunda supplicatione
cum poena, &cautione. 1500. duplarum atque alia quorum indicem sequens pagina
monstrabit. Salamanca, 1576, ff. 89-100; GONZALO SUREZ DE PAZ, Praxis ecclesiastica
et secularis, cum actionum formulis et actis processuum hispano sermone compositis,
Lugduni, 1739, t. I, p. VII, c. n. (pp. 211-231). Para su evolucin posterior, GARRIGA,
La Audiencia, pp. 94-97 y 355-358; LUIS M. GARCA BADELL, La prctica judicial
frente a las leyes: la admisin de nuevas pruebas en la Segunda Suplicacin, en J.-M.
SCHOLZ (ed.), Fallstudien zur spanischen und portugiesischen Justiz 15. bis 20. Jahr-
hundert, Frankfurt a. M., 1994, pp. 369-398. Introducido en las Indias por las Leyes
SOBRE EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA EN INDIAS... 133
Nuevas, 1542, [12] y [13], vanse para la situacin legal posterior, por ejemplo, la RP
Malinas, 20.X.1545 (Cedulario, II, pp. 50-51), y las Ord. 1563, [5] y [21]; as como RI
5.13: De la segunda suplicacin (cfr. LEBRN Y CUERVO, en sus Notas, pp. 471-473).
Seala muy bien las especialidades indianas en la materia, SUREZ DE PAZ, Praxis,
t. I, p. VII, c. n., n 49-58 (pp. 219-220); a quien siguen los posteriores, como: JUAN
DE H EVIA BOLAOS, Curia Philipica, primero, y segundo tomo. El primero, dividido
en cinco partes, en las que se trata breve, y compendiosamente de los Juicios civiles
y criminales, eclesiasticos y seculares, y de lo que sobre ellos est dispuesto por
Derecho, y resoluciones de Doctores: til para los Profesores de ambos Derechos y
Fueros, Jueces, Abogados, Escribanos, Procuradores y otras Personas. [...] [1603],
Madrid, 1797 (ed. facs., Valladolid, 1989), p. V, 5 (pp. 256-258); SOLRZANO, Poltica
indiana (nota 27), lib. V, cap. XVII, n 4-16 (IV, pp. 272-276).
155
Como se desprende del interesantsimo tratamiento de CARRASCO, Tractatus
(nota 149), n 162-189 (pp. 30-34), que no puedo detallar ahora.
156
Cfr. AA 4.20; y para la RC 24.II.1712, apud FRANCISCO ANTONIO DE ELIZONDO,
Prctica universal forense de los Tribunales de Espaa, y de las Indias [...], t. VI,
Madrid, 1794, cap. X (n. 35), todo l interesante a la cuestin; al igual que [J. Acedo
Rico] CONDE DE LA CAADA, Instituciones prcticas de los juicios civiles, as ordina-
rios como extraordinarios, en todos sus trmites, segn que se empiezan, continan
y acaban en los Tribunales reales, t. I, 2 ed., Madrid, 1794, p. III, cap. V; ANTONIO
MARTNEZ SALAZAR, Coleccin de memorias, y noticias del gobierno general, y pol-
tico del Consejo: lo que observa en el despacho de los negocios, que le competen: los
que corresponden a cada una de sus Salas: Regalas, Preeminencias y Autoridad de
este Supremo Tribunal [...], Madrid, 1764, cap. X (pp. 124-132).
134 REVISTA DE HISTORIA DEL DERECHO
157
R AFFAELE AJELLO, Arcana juris. Diritto e politica nel Settecento italiano,
Napoli, 1976, pp. 338-343.
158
SOLRZANO, Poltica indiana (nota 27), lib. V. cap. VIII, n 29: Y esto ser
ms cierto, si siguiramos la doctrina de los que ensean que estamos obligados
seguir, quando juzgamos aconsejamos las opiniones comunes y ms aprobadas
probables y que pecan los que hacen lo contrario, como ponderando para ello algu-
nos textos y doctrinas de Santo Toms y de muchos antiguos Telogos y Juristas, lo
dicen Navarro, Covarrubias y otros infinitos que refieren Cateliano Cota, Zevallos y
Torreblanca [...] Y Juan Snchez despues de haver disputado bien este punto de las
opiniones comunes y probables, tambin concluye que estar seguro en conciencia el
que reduce y sigue en prctica opiniones Escolsticas y Tericas, si siente con juicio
cierto y especulativo que son probables; pero no si este juicio fuese cierto y firme,
porque en esa duda ms se debe arrimar la comun opinion (IV, pp. 126-127). Cfr.
MASSETTO, Sentenza (nota 138), pp. 1207 ss., para una elaboracin doctrinal de alcance
europeo sobre este punto.
159
MASTRILLO, De magistratibus (nota 45), lib. III, cap. I, n 19-20: et proinde
Princeps conscientiam suam Magistratibus conmictit, vt in pacifico statu subditos
teneant, reddendo vnicuique quod suum est, licet Princeps maior sit honore (pp.
236-237). Ha destacado esta idea muy bien BARTOLOM CLAVERO, La Monarqua, el
Derecho y la Justicia, en E. Martnez Ruiz y M. de Pazzis Pi (coords.), Instituciones
de la Espaa Moderna, I, Las jurisdicciones, Madrid, 1996, pp. 15-38.
SOBRE EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA EN INDIAS... 135
llegado el caso, les obligaba a seguir los dictados por gracia de la real
conciencia), el segundo identificaba esta conscientia judicialis como el
mbito (o foro) donde Dios juzgaba su alma, literalmente: porque en
la forma que con justicia injusticia juzgare a otros, asi debe esperar y
sepa que ha de recebir el [magistrado] el juicio de Dios160. Por eso, ante
un caso judicial cualquiera el oidor siempre poda argir para exonerarse
que no hay precepto de ley ni de Rey que pueda obligarles firmar, ni
cooperar en este pecado; con qu consecuencias, pudo experimentarse
en las cada vez ms frecuentes resistencias opuestas por (o desde) los
tribunales a las iniciativas reales contrarias a la posicin (e intereses)
de unos magistrados que se erigan por esta va en garantes del orden
constituido (o sea, en obstculos ante cualquier reforma ensayada para
alterar el statu quo tradicional)161.
Solrzano citaba al jurista cataln Pere Fontanela para recordar
que sin duda tienen algo de divinidad estas Congregaciones que Dios
160
SOLRZANO, Poltica indiana (nota 27), lib. V, cap. VIII, n. 21, como parte de
la inscripcin que figuraba a la entrada de la Curia de Ratisbona (IV, p. 124). Para la
frase que sigue, ibid., n 55 (IV, p. 134).
161
Que era, a fin de cuentas, la funcin que reconocidamente tenan, como los
reyes gustaban de cuando en cuando amonestar. As, p. ej., Felipe IV a su Consejo de
Indias, en mayo de 1642: Siendo en el govierno de mis Reinos el unico objeto de mis
deseos la conservacin de nuestra Religion en su mas acendrada pureza, i aumento;
el bien, i alivio de mis Vasallos; la recta administracion de la Justicia; la extirpacion
de los vicios, i exaltacion de las virtudes; que son los motivos, porque Dios pone en
manos de los Monarcas las riendas del govierno; i atendiendo por consiguiente la
seguridad de mi conciencia, que es inseparable de esto, [...] he querido [...encargar
al Consejo] vigile, i trabaje con toda la mayor aplicacion possible al cumplimiento
de esta obligacion, en inteligencia de que mi voluntad es que en adelante no solo me
represente lo que juzgare conveniente, i necessario para su logro, con entera libertad
Christiana, sin detenerse en motivo alguno por respeto humano, sino que tambien
replique mis resoluciones siempre que juzgre (por no averlas Yo tomado con en-
tero conocimiento) contravienen qualquiera cosa que sea, protestando delante de
Dios no ser mi animo emplear la autoridad, que a sido servido depositar en mi, sino
para el fin, que me la ha concedido; i que Yo descargo delante de su Divina Magestad
sobre mis Ministros todo lo que executre en contravencion de lo que les acuerdo, i
repito por este Decreto, [...]. (Autos acordados, II.4.70). Reproducido por Felipe V
en su Real decreto 10.II.1715, que publica JUAN JOSEPH MATRAYA Y R ICCI, Catlogo
cronolgico de Pragmticas, Cdulas, Decretos, Ordenes y Resoluciones Reales
generales emanados despus de la Recopilacin de las Leyes de Indias (1819). Adv.
prelim. de J. M. Mariluz Urquijo, Buenos Aires, 1978, n. 397. Vase ms adelante,
9 y la bibliografa all citada.
136 REVISTA DE HISTORIA DEL DERECHO
162
SOLRZANO, Poltica indiana (nota 27), lib. V, cap. VIII, n 58-59 (IV, pp.
134-135).
163
SOLRZANO, Poltica indiana (nota 27), lib. V, cap. VIII, n 42 (p. 131).
164
Para la regla comn, Gvl. DVRANDI, Specvlvm ivris, Ioan. Andreae, Baldi,
reliqvorvmq. Praestantiss. I. V. Doctorum Theorematib. Illustratum, & ab innumeris
errorib. repurgatum [...]. Pars Prima & Secunda. Basileae, 1574 (ed. facs., Scientia
SOBRE EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA EN INDIAS... 137
Verlag Aalen, 1975), lib. II, partic. III, 8 Quoties, con indicacin de los textos ro-
mano-cannicos (I, pp. 853-854); fue recibida en Castilla por P 3.23.25 (Ca tenemos
que el pleyto, que es judgado, e esmerado por tres sentencias es derecho, e que graue
cosa seria auer a esperar sobre vna misma cosa la quarta sentencia), que concuerda
G. LPEZ, en su gl. Tercera vegada (con remisin a la ley de Segovia, 1390, que sera
recogida en NR 4.19.2 y 4.20.1); en igual sentido, P 3.24.4, con los comentarios de G.
LPEZ en sus gl. O del adelantado y Los juyzios sobre dichos; Ord. para abreviar
pleitos, Madrid, 4.XII.1502, cap. 26 (Libro de Bulas y Pragmticas, ff. 71v-72r),
que pas a ser el precepto bsico y qued recogido en NR 4.17.5 (que concuerda con
4.19.2). Para la prctica seguida y algunas excepciones introducidas, SUREZ DE PAZ,
Praxis, t. I, p. VI, cap. II: De prima supplicatione (pp. 208-209). Y recurdese que,
no obstante, bastan dos sentencias (vista y revista) para fenecer los pleitos comenzados
por nueva demanda en las Audiencias, salvo los casos en que cabe segunda suplicacin
y, ms tarde, injusticia notoria, como bien recuerda MATHEU Y SANZ, Tractatus, Con-
trov. LXX, n. 4: quia licet de iure communi tres sententiae conformes requirantur,
ut res judicata resultet, a qua provocare licitum non sit [...] De jure nostro Hispano si
sententiae supremi Senatus sint duae tantum, sufficiunt, a quibus amplius provocare
non licet [NR 2.4.22], ita ut litterae executoriales expediantur, & via executiva ex tunc
procedantur (p. 347). Para las Indias, vase ahora RI 2.15.121 (Aranjuez, 6.III.1596 y
Madrid, 20.VII.1626): Nvestras Audiencias Reales sentencien en vista y revista todos
los pleytos de sus distritos, que en ellas se comenaren y siguieren, y no los remitan al
nuestro Consejo; y si las partes se sintieren agraviadas, se podrn presentar ante Nos
en grado de segunda suplicacion [...] y seguir su justicia, como les convenga.
138 REVISTA DE HISTORIA DEL DERECHO
165
Ord. 1528, cap. 9 (que, salvo en Mxico, admiten incluso la determinacin
por un solo oidor no aviendo mas, aunque en tal caso con apelacin para ante Nos), el
cual debe entenderse ratificado por las Leyes Nuevas (que se limitan a exigir dos votos
conformes de toda conformidad para la determinacin de los pleitos de menor cuanta,
establecida en 500 pesos de oro). Para la Audiencia de Mxico, cfr. Auto acordado
15.I.1574 y 10.XI.1575 (Montemayor, Recopilacin (nota 117), CXL, p. 80). Al parecer,
la de Lima sigui el rgimen de las restantes Audiencias (que sealo a continuacin
en el texto) hasta que la RC 22.IX.1626 orden que para hazer sentenia aya de hauer
tres votos conformes (Consulta del Consejo de Indias al rey, Madrid, 11.VII.1630,
dando cuenta de la falta de jueces que padece esta Audiencia: AGI, Lima, leg. 104A, s.
fol., pero como parte de un interesante expediente formado en 1692 sobre la necesidad
de proveer plazas para la misma); en el mismo sentido, SOLRZANO, Poltica indiana
(nota 27), lib. V, cap. VIII, n 47 (IV, p. 132).
166
Ord. 1563, cap. 6 (con otras determinaciones para el caso de que slo hubiera
uno), revalidado por Ord. 1596, cap. 14; que junto con disposiciones de 20.XI.1578 y
23.V.1607 formaron RI 2.15.97.
167
RI 2.15.88 (RC Aranjuez, 24.IX.1588 y Madrid 22.IX.1626), que conviene
transcribir: Declaramos y mandamos, que en nuestras Audiencias de las Indias
sea y se deve tener por menor quantia para la vista y determinacion de los pleytos
trescientos mil maravedis, y que no excediendo de esta cantidad, los puedan ver y
determinar dos Oidores por votos conformes de toda conformidad, y tambien puedan
conocer y determinar en todas instancias los pleytos de mayor quantia, con la misma
calidad, como no sea en las de Mexico y Lima, en las quales es nuestra voluntad, que
para ver y determinar los pleytos de mayor quantia concurran tres votos conformes
de toda conformidad, segun est dispuesto por las leyes de estos nuestros Reynos de
SOBRE EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA EN INDIAS... 139
Y supuesto que [...] las Audiencias de las Indias y las dems se hicieron
y fundaron para que se entendiese mejor la verdad y justicia de los
litigios y litigantes que mientras pasa por ms ojos y votos sale ms
acendrada, la primera ley de ellas, y de sus Acuerdos es y debe ser que
cada qual pueda decir y diga libremente lo que sintiere y que disentir
en los votos no induzca en manera alguna disension ni discordia en
los nimos de los sufragantes ni disminuya su amistad169.
haber el mismo en los que son de un Colegio, y casi tan grande en los naturales de
un Pueblo, tendrn consideracion todo esto en lo que se nos consultare. Cfr., a este
respecto: consulta de la Cmara de Indias (Madrid, 2.VII.1646) sobre la pretensin
de D Catalina de Velasco (perteneciente a la cmara de la infanta) de que se haga
merced de una plaza de oidor de la Audiencia de Lima a don Antonio de Urrutia, con
quien tiene tratado de tomar estado, Coleccin, II-1, n. 264: pp. 402-404): consulta
de la Cmara de Indias (Madrid, 15.VII.1647) sobre la pretensin de Jernimo de
los Ros, sumiller, de que se le haga merced de una plaza de oidor de la Audiencia
de Lima para quien casare con una hija suya (ibid., n. 276: pp. 418-419); R PODAS, El
matrimonio (nota 130), p. 328.
171
MONTEMAYOR, Recopilacin (nota 117), XXIV: Auto acordado de la Audiencia
de Mxico de 6.VI y 31.VII.1608, 2.X.1609 y 31.X.1617: Que haya en esta Audiencia
dos Salas fixas como en las demas Chancilleras de los Reynos de Castilla, mudndose
de dos en dos meses los Oydores de unas otras Salas. Y habiendo copia de Jueces y
pareciendo convenir, se pueda ordenar tercera Sala de dos Jueces, para menor quan-
ta; en el mismo sentido, XXVI: Decreto y Orden del virrey de 15.I.1676, que es quien
realiza el reparto (seguido de una nota que indica que ahora nicamente se realiza a
principios de ao); vid. tambin XXVIII y XXX (pp. 20-22). Para la consideracin
jurdica de las salas como territorios y los problemas que ocasionaba la distribucin
de magistrados, es importante SOLRZANO, Poltica indiana (nota 27), lib. V, cap. III,
n. 63-71 (IV, pp. 56-59); AYALA, Notas a 2.15.61 (pp. 190-191).
172
Para Castilla, NR 2.4.6, y para Indias Ord. 1563 y RI 2.15.183, que SOLRZANO,
siguiendo a la doctrina castellana, explica as: para otras cosas se suelen preferir los
antiguos y por ventura tambien conviniera hacer en estas lo mismo, porque pudieran
instruir los nuevos, todavia pudo y obr ms el defecto de que huviese libertad en el
decir y votar. La cual quizs no fuera tan entera si los ms antiguos huvieran votado
primero, porque no se atrevieran contradecirles (Poltica indiana (nota 27), lib. V,
cap. VIII, n 36: IV, pp. 128-129). Sobre la forma de votar, cfr. las recomendaciones
que, con los argumentos y reproduciendo los ejemplos habituales entre los juristas,
ste mismo ofrece a los oidores, ibid., n 21-42 (pp. 124-131). La RC 28.XI.1714 or-
dena a la Audiencia de Mxico: y si los Ministros no tuvieren que aadir lo que
hubiesen votado, no funden su voto (BENTURA BELEA, Recopilacin sumaria de las
Providencias (nota 117), n LXXXVII, p. 98).
SOBRE EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA EN INDIAS... 141
173
NR 2.4.6: Mandamos, que en el nuestro Consejo, los mas nueuos voten
primero: y porque en el votar aya mayor deliberacion, y secreto, no est dentro otro
alguno, ni Relator, ni escriuano.... Desde luego, se insiste mucho en esto, en contra
de lo que regularmente se dispone en Derecho, para preservar su ntima libertad y
que no tengan recelo de contradecirles, como se hace en casi todos los tribunales
de Europa. Por esta misma razn y sobre el modo de votar los negocios, citando la
Rota, Npoles, Sicilia, Lusitania, Francia, Piamonte. Repetido por todos: CASTILLO DE
BOVADILLA, Poltica (nota 22), lib. II, cap. VII, n. 37 (II, pp. 98-99), sobre la libertad,
lib. II, cap. VI, n. 6, con muchos textos de autoridad (I, p. 278); ELIZONDO, Prctica
universal forense (nota 156), III, pp. 278-282, esp. 280.
174
RI 2.15.183. AYALA, Notas: tras aducir la razn y su importancia, aade: por
tanto, debiase aadir esta Ley, que ninguno al principio, medio, ni fin hablase en el
asunto directe ni indirecte hasta que huviesen del todo, cada uno en su lugar, votado
categoricamente; no dimidiando la votacion, por ninguna causa, para continuarla
otro dia (p. 242).
175
Vase el arranque del interesantsimo texto de CRISTBAL CRESPI DE VALDAU-
RA, Observationes illustratae decisionibus Sacri Supremi Regii Aragonum Consilii,
Supremi Consilii S. Cruciatae, & Regiae Audientiae Valentinae, Lugduni, 1677, De
absentium voto non admittendo, tam jure communi, quam a nostro (pp. 147-156),
maxime nn. 2-12 (p. 149).
142 REVISTA DE HISTORIA DEL DERECHO
176
As, MATIENZO, Gobierno del Per (nota 64), p. II, cap. IV, con relacin a la
Audiencia de Charcas, ord. xxviii, muy expresivamente: Item, que en el votar haya
toda libertad, diciendo cada uno su voto, comenzando el ms nuevo, y ans por su
orden, dando si quisiere, o no, las razones de su voto, y naide replique, ni procure de
persuadir mostrndose apasionado a atraer a otros a su voto, diciendo: no hay ley que
tal diga, sino libre y desapasionadamente den sus votos cada uno; y si fuere negocio
dudoso en Derecho, y el presidente diere licencia para que se examine entre todos la
verdad, lo pueda hacer, viendo que nenguno de ellos tiene pasion, porque tenindola,
no ha de dar licencia para ello (pp. 223-224).
177
SOLRZANO, Papel poltico (nota 169), p. 208: De todo lo que hasta ahora ave-
mos dicho se sigue, quan justo, y conveniente es, que entre los que con igual mando,
y autoridad asisten la determinacion de las causas, y govierno de la Repblica, haya
toda libertad en los votos, y pareceres, que sin alterarse, ni tenerse por ofendidos, ni
dar entender que desean atraer los otros a su opinion, dexen que cadaqual diga, y
juzgue libremente lo que sintiere, de donde con mas fuerte y apretada razon se coli-
ge, qunto ms importante y conveniente ser, que el Prncipe, la persona que est
en su lugar, y no ya como igual sino como superior, y cabeza preside en semejantes
acuerdos, procure quanto en s fuere dexar en su entera libertad los Jueces, sin
hacer alguna demostracion de su gusto, ni sentirse de que haya opiniones diversas,
contrarias de la suya en los casos que se ofrece haberlas de declarar, porque el mayor
poder y autoridad del imperio que tiene, le necesita con mas estrechez la observancia
de leyes tan justas, y como se aventaja en el mando, se aventajara en el dao, si con
palabras acciones contraviniese al intento que se enderezan.
SOBRE EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA EN INDIAS... 143
178
Evidentemente, los oidores tenan prohibido comprometer los pleitos deduci-
dos por justicia ante la Audiencia. Vanse los datos que aporto en La Audiencia (nota
38), pp. 178-179; y el argumento que construye JESS VALLEJO, Amor de rbitros. Epi-
sodio de la sucesin de Per Afn de Ribera el Viejo: J.-M. SCHOLZ (ed.), Fallstudien
zur spanischen und portugiesischen Justiz 15. bis. 20. Jahrhundert, Frankfurt a. M.,
1994, pp. 211-269. Para una panormica general de la prctica novohispana, MARA R.
GONZLEZ y TERESA LOZANO, La administracin de justicia, en WOODROW BORAH (ed.),
El gobierno provincial en la Nueva Espaa (1570-1787), Mxico, 1985, pp. 75-105.
179
En origen, Ord. 1489, cap. 15, refundida con otras en NR 2.5.41 (vid. tambin
26 y 2.7.6). Y, como dice Solrzano, en trminos del derecho municipal de las Indias,
la RC El Bosque de Segovia, 19.X.1565 (=RI 2.15.107), para que firmen todos los
Iu[e]zes lo que por la mayor parte se huviere resuelto..., aunque hayan sido de voto
y parecer contrario, con el argumento: Que es esto lo que conviene para el mejor
despacho de los pleytos y que se guarde el secreto de los votos de ellos y se conserve
entera conformidad entre los Oidores que los votaren (Cedulario, II, p. 89; vid. tam-
bin RC 18.V.1572=RI 2.15.103; cfr. AYALA, Notas (nota 82), ibid., pp. 206-207).
144 REVISTA DE HISTORIA DEL DERECHO
180
Cfr. RC 19.III.1565: informado el rey de que en la Audiencia de Charcas, una
vez votados los negocios, no se firmaban las provisiones y Autos por lo que avian
sido de Voto contrario de que se originaban inconvenientes al buen despacho, mand
que en qualesquiera negocios que se huvieren de determinar en ella el Acuerdo, lo
que la mayor parte votase firmase por todos los dems, ya Sentencia, Autos, Provisio-
nes, otra cualquier cosa (AYALA, Diccionario (nota 91), s. v. Audiencias, n. 10: I, p.
17). En las muy interesantes Ordenanzas para esta Audiencia que proyecta MATIENZO,
Gobierno del Per (nota 64), p. II, cap. IV, se ocupa de este punto en la ord. xi, con
relacin a cualquier negocio (de justicia o de gracia o gobierno), con obligacin de
firmar todos: y si en algun caso se dudare si son obligados a firmar todos, que se vote
sobre ello, y lo que se acordare por la mayor parte, se haga, con graves sanciones a
los incumplidores (p. 221).
181
Poltica indiana (nota 27), lib. V, cap. VIII, n 53-58: IV, pp. 133-135). Y esto
tena sus consecuencias, dado que exempla supremorum iudicum et tribunalium
multum attendi et venerari debent, ponderando su autoridad con gran aparato de
autoridades, ut eadem forma in similibis casibus procedantur (De Indiarum iure,
lib. II, cap. XXIV, nn. 65-67: pp. 448-451). Cfr. M ATIENZO, Gobierno del Per (nota
64), p. II, cap. IV, ord. xiv, muy expresivamente: de manera que el pueblo no entien-
da que entre ellos hay disinsiones, y en todo guarden secreto [...]; y para esto se les
encargue las conciencias (p. 222); ELIZONDO, Prctica universal forense (nota 156),
II, p. 348; III, pp. 280-281.
SOBRE EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA EN INDIAS... 145
182
Ord. 1489, cap. 14, que ordena: syn poner cabsas y razones algunas de las
que les mueven; form NR 2.5.42 (vid. tambin: 1.45 y 2.4.8 y 33). Para las Indias:
Ord. 1563, cap. 11 y Ord. 1596, cap. 19, que formaron RI 2.15.156, reproduccin a la
letra de NR 2.5.42 (con omisin del ltimo inciso: cfr. AYALA, Notas [nota 82]), cuyo
fundamento es muy expresivo: Porque muchas vezes sucede, que despues de dadas
las sentencias por nuestros Presidentes y Oidores, y aun despues de firmadas, alguno,
algunos de los Iuezes dizen, que no votaron, sus votos fueron contrarios, lo que
por ellas parece, de que nacen diferencias entre los susodichos, y dan las partes
ocasion de quexarse, que injustamente fueron condenados, y las cartas executorias de
las tales sentencias se difieren, y vezes no se cumplen (vid. tambin la ley 102). Cfr.
AYALA, ibid., pp. 233 y 206, respectivamente, que recuerda: Estos libros no pueden
extraerse para otro efecto que el insinuado en la Ley, ni menos darse certificacion de
los votos de los ministros sin expresa orden de SM, como recordara en cierto caso la
RC 28.IV.1758, que resume ibid. Vase adems la RC 16.IV.1703, recogida por AYALA,
Diccionario (nota 91), s. v. Audiencias, n. 85 (I, p. 37). Un magnfico ejemplar de
stos es el Libro en que se asientan los botos deste Real Acuerdo, de los Seores
Presidente y Oydores ans de Justicia como de Govierno que comienza deste ao de
1610, donde pueden apreciarse muy bien en el momento de la prctica las caracters-
ticas de los votos que quedan apuntadas: publicado por JOS R EIG SATORRES, Autos
de Justicia y de Gobierno [de la Real Audiencia de Quito], 1610-1629 (=Anuario
Histrico-Jurdico Ecuatoriano, X) (Guayaquil, 1997).
183
La RC Madrid, 13.XII.1721, que result de la visita de Francisco Garzarn a
la Audiencia de Mxico (sobre la cual TERESA SANCIENA ASURMENDI, La Audiencia
de Mxico en el reinado de Carlos III, Mxico, 1999, cap. I-II), reprende severamente
la falta de secreto en quanto se vota en los Acuerdos [de que] est gravemente notada
essa Audiencia, faltando a la religin del juramento que todos tenis hecho, hasindo-
se conversacin en casas y calles de las circunstancias que intervienen al tiempo de
votarse las causas y negocios, y pblicamente las determinaciones de justicia antes
de firmarse las sentencias, sin que sirviese de disculpa el cohonestar este abuso con
decir que haciendose los Acuerdos en la Antecmara del Virrey poda la familia ras-
trear las resoluciones; les reprende con invocacin del juramento, mandando celebrar
los acuerdos en pieza libre de escuchas (VENTURA BELEA, recopilacin sumaria
(nota 117), 6 port. n. xc, p. 99; AYALA, Diccionario (nota 91), s. v. Audiencias, n.
99: I, p. 42, por donde cito).
184
Como muy tardamente segua diciendo Vicente de Herrera, regente de la
Audiencia de Mxico, en su Nuevo plan para la mejor administracin de justicia
en Amrica, fechado en Nueva Guatemala, el 8 de julio de 1782 (AGI, Mxico, leg.
1645, apud DAVID A. BRADING, en Boletn del Archivo General de la Nacin, IX: 3-4,
pp. 367-400, esp. 395-397).
146 REVISTA DE HISTORIA DEL DERECHO
185
MATIENZO, Dialogus (nota 31), Tertia pars, cap. LIV, n 2 (ff. 201v-202r); CAS-
TILLO DE BOVADILLA, Poltica, lib. II, cap. V, n. 21 (I, p. 269). Y ampliamente, ALPHONSI
NARBONA, Commentaria in tertiam partem nouae Recopilationis legum Hispaniae [...],
Toleti, 1624, a propsito de NR 2.5.82 (pp. 230-260), maxime su Glossa Qvinta, n
29-30 (p. 258). Para las Indias, adems, SOLRZANO, Poltica indiana (nota 27), lib. V,
cap. VIII, n 53-58 (IV, pp. 133-135).
186
Prematica para que se tengan por prouana bastante, con los que reuelaren
el secreto de lo que se trata en los Consejos, y acuerdos de las Chancillerias, y Au-
diencias, prouandose con testigos singulares, segun y como, y con las circunstancias
que est prouedo contra los juezes que reciben dones de las partes que litigan, dada
en Madrid, 13.IV.1594 (impreso que he consultado en la BN R/31763), cuya parte
dispositiva fue recogida en NR 2.5.82 (con alusin a NR 1.4.5 y 3.9.6, sta contra los
jueces que reciben dones de los litigantes). Cfr., para las Indias, SOLRZANO, Poltica,
lib. V, cap. VIII, n. 44 (IV, p. 131). Por lo dems, basta aqu con recordar ahora las dos
disposiciones principales recopiladas, que son: NR 2.5.45 (Y mandamos a los dichos
Oidores, que tengan grande cuydado en la guarda del secreto del acuerdo, pues tanto
importa) RI 2.15.65 (Nvestras Reales Audiencias guarden el secreto y recato, que
conviene en lo que por Nos se les escriviere, y en todo lo dems en que se deve tener,
haziendo justicia las partes).
SOBRE EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA EN INDIAS... 147
187
SOLRZANO, Poltica, lib. V, cap. VIII, n. 43 (p. 131). ELIZONDO, Prctica uni-
versal forense, III, pp. 280-281. He aqu algunos testimonios reveladores: carta del
presidente y oidores de la Audiencia de Lima al rey (Lima, 20.V.1678), acusando recibo
de la RC 15.II.1677, por la que se sirue v. magd. de preuenir a esta Real Audiencia la
atenin con que ha de obrar en orden a guardar el secreto a que obliga el juramento
de los ministros, y por ser este requisito tan ymportante a la buena administracin de
justiia, siguindose de lo contrario grausimos yncombenientes y perjuiios hemos
procurado siempre no faltar a lo que erca dello estamos obligados y hemos jurado de
cumplir conforme a lo dispuesto por ordenanas de v. magd. (AGI, Lima, leg. 103, s.
fol.); RC 13.XII.1721, para que los oidores y alcaldes de la Audiencia de Mxico, en
cuanto a la votacin de los pleitos y forma de dar los puntos a relatores y escribanos
de cmara para que extiendan las determinaciones, se arreglen en todo a las leyes y
ordenanzas vigentes, observndolas con el mayor rigor para que no se falte al secreto
(E. BENTURA BELEA, Recopilacin sumaria de las Providencias de este Superior Go-
bierno posteriores las recopiladas por el seor Montemayor, y de las Reales Cdulas
y Ordenes que despues de publicadas la Recopilacion de Indias han podido recogerse
asi de las dirigidas esta Real Audiencia Gobierno, como de algunas otras que por
sus importantes decisiones convendr no ignorar, en su Recopilacin (nota 117) (3
paginacin), pp. 67-373), p. 99. Vase ahora, simplemente, GARRIGA-LORENTE, El juez
y la ley (nota 37), pp. 101-114.
188
MATIENZO, Dialogus (nota 31), Tertia pars, cap. LIV (De secreto quod arboris
medullam representat agit), 1: Diximus secretum esse medullam arboris nostrae,
neque in merito, nam sicut medulla arboris naturalis recondita est: neque qualis sit
intelligi potest donec fructus ab ea producantur: ita & veritas & fidelitas later, donec
fructus iustitiae, quae filiae veritatis & fidelitas est, per sententiae prolationem edan-
tur (ff. 201r-202v).
148 REVISTA DE HISTORIA DEL DERECHO
189
Carta de Palafox a SM (Puebla de los Angeles, 4.VI.1641): En el Consejo he
visto que en los pleitos de justicia no asisten los que no son votos a or votar a los jue-
ces de aquel pleito, y esta ceremonia se tiene por muy importante, porque como quiera
que el secreto en los tribunales es en lo que consiste su mayor autoridad y decencia,
ya las materias de justicia son de su naturaleza tan escrupulosas y delgadas, aun los
mismos que son consejeros, como no sean jueces de aquella causa, no intervienen a
votar en ellos; aqu tienen por costumbre el hallarse los que no son jueces a or votar
a los que lo son, y no deja de tener algunos inconvenientes, porque aunque todos estn
obligados al secreto, todava se empean ms fcilmente los que no son jueces de un
pleito, y si han intercedido con los compaeros en l es de grande embarazo votar
delante de ellos y hllanse con menos libertad para decir su parecer: BN ms. 12697
(Correspondencia de don Juan de Palafox y Mendoza, obispo de Puebla de los Angeles
y visitador de la Nueva Espaa), Quaderno 2, ff. 55r-59v.
190
RD 24.II.1701, dirigido al Consejo de Indias, con mandato a los Presidentes,
zelen mucho sobre la observancia del secreto, dndome cuenta del que contraviniere
a esta orden, para pasar a la demostracion que convenga; apud FRANCISCO ANTONIO DE
ELIZONDO, Prctica universal forense (nota 156), V, p. I, cap. IX (V, pp. 144-145).
SOBRE EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA EN INDIAS... 149
en 1640 lleg all como visitador general de la Nueva Espaa, tal como
refleja la abundante correspondencia que mantuvo con el rey, dando
entrada a buena parte de los tpicos al uso acerca de la justicia191:
191
Sobre la visita de Palafox, que se prolong por espacio de nueve aos (1640-
1649) y fue concluida por Pedro de Glvez, alcalde de la Chancillera de Granada entre
1650 y 1653, vanse los datos que aportan: A RREGUI, La Audiencia de Mxico (nota
70), pp. 97-107; FRANCISCO SNCHEZ CASTAER, Don Juan de Palafox, virrey de Nueva
Espaa, Madrid, 1988, pp. 49-63; ISMAEL SNCHEZ BELLA, Derecho Indiano: Estudios.
I. Las visitas generales en la Amrica espaola (Siglos XVI-XVII), Pamplona, 1991,
pp. 176-179 y 313-357 (para la referencia del texto, p. 317); GREGORIO BARTOLOM,
Jaque mate al obispo virrey. Siglo y medio de stiras y libelos contra don Juan de
Palafox y Mendoza, Madrid, 1991, pp. 19-92.
192
Carta de Palafox al rey (Mxico, 23.IX.1644): BN, ms. 8865, ff. 120v-138v,
esp. 135rv.
193
Cfr. SNCHEZ BELLA, Derecho Indiano (nota 156), pp. 330-357; EMMA MON-
TANOS FERRN, Ordenanzas de Palafox para la Audiencia de Mxico, en Poder y
presin fiscal en la Amrica espaola (Siglos XVI, XVII y XVIII) (=Actas del VI
Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano), Valladolid,
1986, pp. 173-201; SNCHEZ A RCILLA, Las Ordenanzas (nota 49), pp. 54-56 y, para el
texto, 311-338.
150 REVISTA DE HISTORIA DEL DERECHO
194
Carta de Palafox a SM, en Mxico, 15.I.1645, recomendando imprimir todas
las ordenanzas de Govierno y Tribunales de esta Nueva Espaa, que estoy poniendo
en orden, por las razones que indica (BN, ms. 8865, ff. 93v-96v, esp. 94v-95r; cfr.
SNCHEZ BELLA, Derecho Indiano (nota 189), p. 336). A fin de cuentas, sin ellas es
fuerza que ande todo perdido, arbitrando los afectos sobre estas materias, en que han
de arbitrar solamente las leyes (carta de Palafox a SM, en Puebla de los Angeles,
24.III.1647: BN, ms. 12697, f. 120; ibid.).
195
Carta de Palafox a SM (Mxico, 23.IX.1644): Legissimo est[n] (seor) estas
Yndias de incurrir en excesso de recta Justicia, y VM y su Real, y Supremo Consejo
SOBRE EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA EN INDIAS... 151
pueden salir de este escrupulo contentandose con que se enfrene la relajacion, aunque
se quede dentro de casa. Pluguiera a Dios, seor, que como se capitula con los enemi-
gos se pudiera capitular con los vicios que y se les pudiera dejar mucho por que no
tubieran del todo, y algunas materias se les podian remittir, por que las mas graves
quisiesen soltar, pues muy prudente maxima politica s que quando todo no puede
remediarse sirva de consuelo los remedios templar, y corregir en alguna manera los
daos (BN, ms. 8865, ff. 135r-137r).
196
Cfr. GIUSEPPE OLIVERO, Dissimulatio e tolerantia nellordinamento canonico,
Milano, 1953; GROSSI, Lordine (nota 15), pp. 210-216.
197
Aunque desde otra perspectiva, cfr. JOHN L.PHELAN, Authority and Flexibility
in the Spanish Imperial Bureaucracy, en Administrative Sciences Quaterly, 5 (1960),
pp. 47-65; d., The Kingdom of Quito (nota 65), pp. 320-337. Remito al esclarecedor
tratamiento de TAU ANZOTEGUI, Casuismo y sistema (nota 25), pp. 315 ss.
152 REVISTA DE HISTORIA DEL DERECHO
198
As, p. ej., CASTILLO DE BOVADILLA, Poltica (nota 22), lib. I, cap. I, n 29,
que es un texto esplndido (I, p. 12). Adems del trabajo clsico de OTTO BRUNNER,
La casa come complesso e lantica economica europea, en Per una nouva storia
costituzionale e sociale. A cura di P. Schiera, Milano, 1970, pp. 133-164, vase para
esto: DANIELA FRIGO, Disciplina Rei Familiariae: a Economia como Modelo Admi-
nistrativo de Ancien Rgime, en Penlope. Fazer e desfazer a histria, 6 (1991), pp.
47-62, que resume otras aportaciones suyas anteriores. Y para el espacio donde se da
la interaccin de todos los elementos aludidos, ANTNIO M. HESPANHA, La Corte, en
La gracia del derecho (nota 103), pp. 177-202.
199
Como ejemplo de la vigilante actitud mantenida sobre el particular, tiene
inters el voluminoso expediente conservado en AGI, Lima, leg. 103, s. fol., relativo
al dr. Juan de Padilla, alcalde del crimen ms antiguo de la Audiencia de Lima, y
motivado por su renuncia a la plaza de oidor de la de Mxico, a la que haba sido
promovido en virtud de RC 24.IV.1663, en razn de la lejana y su avanzada edad,
con peticin de jubilacin salariada, tras cuarenta aos de seruir a V.M. en plazas
de Oydor y Alcalde de Audiencias de Indias (cfr. LOHMANN, Los ministros (nota
130), p. 184). Segn dice el alcalde: Y porque siendo, segn he entendido, el fun-
damento de esta mudanza el ser naturales desta jurisdiccin la dicha Doa Costanza
de Mendoza mi muger y yo, V.M. se sirui de dispensarme en esta prohibicin
quando me hizo merced de la plaza de Alcalde della que he seruido y presidido ms
de beinte y seis aos, por el socorro grande con que seru a VM en occassin de
necessidad vrgente, y consulta de los Primeros Ministros que entonces eran de su
Monarqua, a quienes lo cometi en justicia, que consultaron a VM deua en justicia
y consciencia lleuar adelante la merced que me tena hecha, y expressndolo as
V.M. bajo su Decreto, mandndome dar los despachos que repiti por otro, para que
no se le consultase plaza en esta Audiencia que no fuese para drmela, como consta
de los decretos que se hallarn en su Secretara (Carta de Padilla al rey, Lima,
8.XII.1666). En otro memorial impreso que acompaa recuerda que, aunque en su
jurisdiccion se halla con haziendas, se le dispens esta calidad quando se le hizo
mered de dicha plaa, por resoluciones de diferentes Iuntas, en que concurrieron
los mayores Ministros desta Corte, y que las haziendas las hered su muger, sin
que este prohibido ninguno el beneficiarlas, ni gozarlas; arguyendo en su favor
que nadie le puede auer opuesto el que ha vendido la Iusticia, ni ha tenido tratos,
ni varaterias.
SOBRE EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA EN INDIAS... 153
200
Cartas de Palafox al rey (Mxico, 23.IX.1645 y 10.II.1645): BN, ms. 8865, ff.
120v-138v, esp. 134v, para la primera frase, y 33v-57v, esp. 51r, respectivamente.
154 REVISTA DE HISTORIA DEL DERECHO
201
Gobierno del Per (nota 64), p. 200; carta de Matienzo al rey (Plata,
14.X.1576), apud R PODAS, El matrimonio (nota 130), pp. 334-335, de donde tomo la
cita. Vase, supra, nota 43, y SOLRZANO, Poltica indiana (nota 27), lib. V, cap. IV,
n 29-34 (IV, pp. 70-72); R ICHARD KONETZKE, La condicin legal de los criollos y
las causas de la independencia, en Estudios Americanos. Revista de la Escuela de
Estudios Hispano-Americanos, II-5 (1950), pp. 31-54.
202
Para esto y lo que sigue, permtaseme remitir simplemente a mi trabajo El
derecho de prelacin: en torno a la construccin jurdica de la identidad criolla
(nota 58), donde recojo la bibliografa pertinente. Me ocupo desde hace tiempo en
recopilar todos esos memoriales y representaciones, con la finalidad de editar los
ms significativos.
SOBRE EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA EN INDIAS... 155
203
As, PEDRO BOLVAR Y DE LA R EDONDA, Memorial informe, y discvrso legal,
historico, y politico, al rey nuestro seor en sv Real Consejo de Camara de las
Indias, En favor de los Espaoles, que en ellas nacen, estudian, y sirven, para que
sean preferidos en todas las provisiones Eclesiasticas, y Seculares, que para aque-
llas partes se hizieren, Madrid, 1667, a propsito De las razones, que se expressan
en la ley de Partida [1,18,11], y presumpciones, que dellas se coligen, contra los que
pretenden ser Iuezes en sus Patrias: invoca el amor de los naturales para negar que
quieran perjudicar a los que mal quisieren o tomar algo indebidamente, y justifica
que podra preferir sin culpa a sus parientes sobre los extraos (ff. 43v-45v), BN
VE/734/11. Una copia manuscrita en BPR, II/2826 (=Miscelnea Ayala, t. I, ff.
195r-263r).
204
JUAN ANTONIO DE A HUMADA, Representacin poltico legal, que haze a nues-
tro seor soberano, Don Phelipe Quinto, (que Dios guarde) Rey poderoso de las
Espaas, y emperador siempre augusto de las Indias, para que se sirva declarar, no
tienen los Espaoles Indianos obice para obtener los empleos Politicos, y Militares de
la America; y que deben ser preferidos en todos, assi Eclesiasticos, como Seculares
(impreso s.l., s.a., ff. 1r-22v: BN, ms. 19124, ff. 305-326), que adems de esgrimir
los argumentos del anterior (ff. 17r-20r), y tambin a propsito de la ley de Partidas,
dice: quando subsistiera, esta prohibicion debia entenderse del Natural, Vezino de
aquella Ciudad, Provincia, en que ha de ser Magistrado; pero no de las contiguas,
del mismo reyno, que tiene muchas, que entonces antes deben preferirse, con exclu-
sion de los que no son en l nacidos; y assi, aunque el que nace en Mexico, no pudiera
ser Oidor alli, podia serlo en Lima, Guadalaxara, y todas las demas Audiencias de
Indias. Como lo son en las de estos Reynos los mismos que nacen en ellos, sin que sea
necessario dispensarles la naturaleza. Y de este modo han de explicarse otras Leyes
Civiles, y Reales, que parecen contrarias (f. 17v).
156 REVISTA DE HISTORIA DEL DERECHO
205
Cfr. FRANCISCO TOMS Y VALIENTE, La venta de oficios en Indias (1492-1606),
Madrid, 1972; CARLOS GARRIGA, Sobre el estado de Castilla a mediados del siglo
XVI: regiduras perpetuas y gobernacin de la repblica, en Initium 5 (2000), pp.
203-238.
206
Segn los datos de BURKHOLDER-CHANDLER, De la impotencia (nota 130), pp.
206-207 (a completar con su Biographical Dictionary of Audiencia Ministers in the
Americas, 1687-1821, Wesport-Connecticut, 1982), hasta 1700 fueron provistas mediante
beneficio 31 plazas de oidor en las Audiencias de las Indias, la tercera parte en nativos
de la jurisdiccin correspondiente. Vanse, adems, para el inicio y las consecuencias
de esta prctica bajo Carlos II. LOHMANN VILLENA, Los ministros (nota 130), pp. xxxvii-
xxxviii; FERNANDO MURO ROMERO, El beneficio de oficios pblicos con jurisdiccin en
Indias. Notas sobre sus orgenes, en Anuario Histrico-Jurdico Ecuatoriano, V (1980),
pp. 311-359; HORST PIETSCHMANN, Burocracia y corrupcin en Hispanoamrica colonial.
Una aproximacin tentativa, en Nova Americana, 5 (1982), pp. 11-37; as como KENNETH
J. ANDRIEN, The Sale of Fiscal Offices and the Decline of Royal Authority in the Vice-
royalty of Peru, 1633-1700, en Hispanic American Historical Review, 62-1 (1982), pp.
49-71; d., Corruption, Inefficiency and Imperial Decline in the Seventeenth-Century
of Royal Authority Viceroyalty of Peru, en The Americas, 41 (1984), pp. 1-19.
SOBRE EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA EN INDIAS... 157
207
Consulta del Consejo de Indias al rey (Madrid, 9.XI.1693), apud Coleccin,
III-1, pp. 34-39. Igualmente contrario era el parecer de SOLRZANO, Poltica indiana
(nota 27), lib. V, cap. IV, n 7-9 (IV, pp. 64-65).
208
Para esto y lo que sigue permtaseme remitir, simplemente, a mi trabajo Los
lmites del reformismo borbnico: a propsito de la administracin de la justicia en
Indias, en Feliciano Barrios Pintado (coord.), Derecho y Administracin Pblica en
las Indias hispnicas. Actas del XII Congreso Internacional de Historia del Derecho
Indiano (Toledo, 19 a 21 de octubre de 1998), Universidad de Castilla-La Mancha,
2002, Volumen I, pp. 781-821, donde desarrollo el argumento, con cita de la biblio-
grafa pertinente.
158 REVISTA DE HISTORIA DEL DERECHO
209
As, p. ej., PHELAN, The Kingdom of Quito (nota 65), pp. 153-176, que habla de
los jueces ideados como guardianes platnicos. Vase tambin, TAU ANZOTEGUI,
Casuismo y sistema (nota 25), pp. 487-493.
210
Tras describir la imagen de la Justicia (a la que atendan), tomada de fuentes
estoicas, en estos trminos: Forma atque filo virginali, aspectu vehementi et for-
midabili, luminibus oculorum acribus, neque humilis neque atrocis, sed reverendae
cuiusdam tristitiae dignitate (A. GELLII, Noctivm Atticarvm libri XX: XIV, 4). Cfr.
ERNST H. K ANTOROWICZ, Los dos cuerpos del rey. Un estudio de teologa poltica me-
dieval (trad. de S. Aikin Araluce y R. Blzquez Godoy), Madrid, 1985, pp. 111-144
(esp. 114, 116, 123-125).
211
He consultado para esto la obra de GABRIEL LVAREZ DE VELASCO, Ivdex per-
fectvs sev de ivdice perfecto Christo Iesv domine nostro vnice perfecto, vivorum et
mortuorum ivdici dicatvs, Lugduni, 1662, que desdobla su argumento (que es el texto
citado) en las siguientes rbricas: I. Forma virginali; II. Aspectu vehementi et for-
midabili; III. Luminibus oculorum acribus; IV. Neque hominis neque atrocis; V. Sed
reuerendae cuiusdam tristitiae dignitate; VI. Grauen; VII. Sanctum; VIII. Seuerum;
IX. Incorruptum; X. Inaludabilem; XI. Contraque improbos, nocentesque inmise-
ricordem; XII. Inexorabilem, Erectum et Arduum; XIII. Potentem vi et Maiestate;
XIV. Aequitatis, veritatisque Terrificum; XV. Librorum cumulo circunstante. Cfr.
AJELLO, Arcana juris (nota 157), p. 343 (n. 108); GARRIGA-LORENTE, El juez y la ley
(nota 37), p. 111.
SOBRE EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA EN INDIAS... 159
212
Mis trabajos aludidos en la nota introductoria son, principalmente: Las
Audiencias: la justicia y el gobierno de las Indias, en Feliciano Barrios (coord.), El
Gobierno de un Mundo: Virreinatos y Audiencias en la Amrica Hispnica, Edicio-
nes de la Universidad de Castilla-La Mancha, 2004, pp. 711-794; Orden jurdico y
poder poltico en el Antiguo Rgimen, en Istor. Revista de historia internacional,
16 (marzo, 2004) (=Carlos Garriga coord., Historia y derecho, historia del derecho,
Mxico DF, 2004) pp. 13-44; Estudio preliminar para la edicin facsimilar de: Ale-
jo Salgado Correa, Libro nombrado Regimiento de Juezes [Sevilla, 1556], Madrid,
Consejo General del Poder Judicial, 2004.
ABREVIATURAS: AGI= Archivo General de Indias (Sevilla); AHDE= Anuario de
Historia del Derecho Espaol; AA= Autos Acordados (= Tomo tercero de autos
acordados, que contiene nueve libros, por el orden de ttulos de las Leyes de Reco-
pilacin, i vn en l las Pragmaticas, que se imprimieron en ao de 1723, al fin del
Tomo tercero todos los Autos acordados del Tomo quarto de ella, i otras muchas
Pragmaticas, Consultas resueltas, Cedulas, Reales Decretos, i Autos Acordados, que
se han aumentado, Madrid, 1745; ed. facs. 1982); BN= Biblioteca Nacional de Espaa
160 REVISTA DE HISTORIA DEL DERECHO
(Madrid); BPR= Biblioteca del Palacio Real (Madrid); Cedulario= DIEGO DE ENCINAS,
Cedulario Indiano, 4 vols. (1596: ed. facs., Madrid 1946); CLC= Cortes de los anti-
guos reinos de Len y de Castilla, publicadas por la Real Academia de la Historia,
6 vols. (Madrid 1861-1903); Coleccin= R ICHARD KONETZKE, Coleccin de Documen-
tos para la Historia de la Formacin Social de Hispanoamrica, 1493-1810, 3 vols.
(Madrid 1953-1962); D= Digesta, que cito por la ed.: Corpus Ivris Civilis Iustinianei,
cvm commentariis Accvrsii [...]. Studio et opera Ioannis Fehi (Lvgdvni 1627; facs.: Os-
nabrck 1965); NR= Recopilacin de las Leyes destos Reynos, hecha por mandado de
la Magestad Catolica del Rey don Felipe Segundo nuestro seor; que se han mandado
imprimir, con las leyes que despues de la vltima impression se han publicado, por
la Magestad Catolica del Rey don Felipe Quarto el Grande nuestro seor (Madrid
1640: ed. facs., 3 vols., Valladolid 1982); Ordenanzas (=Ord.)= JOS SNCHEZ-ARCILLA
BERNAL, Las Ordenanzas de las Audiencias de Indias (1511-1821) (Madrid 1992); P=
Las Siete Partidas del Sabio Rey don Alonso el nono, nueuamente Glosadas por el
Licenciado Gregorio Lopez del Consejo Real de Indias de su Magestad (Salamanca
1555: ed. facs., 3 vols., Madrid 1985); RC= Real Cdula; RHD= Revista de Historia
del Derecho; RI= Recopilacin de Leyes de los Reynos de las Indias, mandadas
imprimir y publicar por la Magestad Catlica del Rey Don Crlos II. Nuestro seor
(Madrid 1791; ed. facs., 3 vols., Madrid 1998); RP= Real Provisin.