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32 BDM Boletim de Direito Municipal Janeiro/2008

Declarao Parcial de Inconstitucionalidade Formal e


seus Limites: Veto Judicial?*

Juliano Taveira Bernardes


Juiz Federal

Sumrio: 1) Apresentao. 2) Inconstitucionalidade formal vs. material. 3) Sucinta tipologia


das inconstitucionalidades formais. 4) Inconstitucionalidade total vs. parcial: casos em que a
inconstitucionalidade formal no contamina todo o diploma normativo. 5) Fracionamento da
inconstitucionalidade formal: limites e possibilidades. 5.1) Precedente judicial paradigmtico.
5.2) Fracionamento da inconstitucionalidade parcial: diferenas quanto ao tratamento da
inconstitucionalidade formal e material. 5.3) Sucinta tipologia das inconstitucionalidades
parciais. 5.4) Fracionamento da inconstitucionalidade parcial: diferenas de tratamento para
os diversos casos de inconstitucionalidade parcial. 6) Concluso.

1. Em matria de controle abstrato de cons- za sempre que a desconformidade constitucio-


titucionalidade, j se registram vrios preceden- nal decorra da anlise da substncia do ato
tes do STF em que, embora reconhecidos vcios normativo questionado. Assim, lei materialmente
no processo legislativo, a declarao de incons- inconstitucional a que possui contedo incom-
titucionalidade atinge somente parte do diploma patvel com o sistema constitucional utilizado
promulgado. O presente ensaio, sem maiores como respectivo parmetro de validade.
pretenses, visa apenas esclarecer se essa de-
3. No que interessa ao presente ensaio, a
clarao parcial de inconstitucionalidade pode ser
inconstitucionalidade formal pode dar-se: (a) pelo
aceita dogmaticamente e, em caso positivo, quais
descumprimento de norma constitucional sobre
so os limites dela.
o processo legislativo prprio e adequado es-
2. O estudo remete ao problema da chama- pcie; (b) pela desobedincia a circunstncia
da inconstitucionalidade formal, expresso a de- impeditiva de atuao do rgo legislativo, como
signar a relao de incompatibilidade do ato no caso de emenda constitucional aprovada du-
normativo fiscalizado em face dos limites consti- rante o estado de stio (CF, art. 60, 1).1 De sua
tucionais atinentes ao processo mediante o qual vez, a inconstitucionalidade formal pelo descum-
se elabora. Lei formalmente inconstitucional a primento de norma constitucional sobre o pro-
aprovada em processo legislativo defeituoso sob cesso legislativo prprio e adequado ocorre em
o ponto de vista das normas constitucionais que trs situaes: (a.1) quando so desobedecidas
o regulam. Esse tipo de defeito se contrape normas constitucionais relativas competncia
inconstitucionalidade material, que se caracteri- para iniciar o processo legislativo; (a.2) pela con-

* Publicado originalmente na Revista de Informao Legislativa n 171, p. 49.


1. Parte da doutrina menciona, ainda, a inconstitucionalidade formal por intempestividade da elaborao legislativa,
como no caso de lei aprovada fora do prazo de aprovao fixado na Constituio (cf. Crmen Lcia Antunes Rocha,
Constituio e Constitucionalidade, Belo Horizonte, L, 1991, pp. 109/110). Certamente se trata de um vcio do
processo legislativo, mais exatamente de uma hiptese de inconstitucionalidade por omisso que se manifesta duran-
te o atraso em se aprovar o ato. Porm, uma vez produzido, o problema da demora no contamina o ato normativo. Ele
vlido para todos os efeitos, razo pela qual no parece ter utilidade prtica esse outro tipo de inconstitucionalidade
formal, no pelo menos para o presente ensaio.
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trariedade a normas constitucionais concernen- (mc) n 2.031DF7 e a ADIn. n 2.031DF, 8 o


tes competncia para elaborar o ato normativo, STF reconheceu que o Senado Federal aprovara
hiptese tambm chamada por parte da doutrina emenda substancial proposta vinda da Cma-
como inconstitucionalidade orgnica; ou (a.3) ra dos Deputados, porm no enviou o novo tex-
pelo desacato a normas constitucionais referen- to do projeto Casa de origem. Por isso, a Corte
tes s formalidades ou tramitao do processo declarou a inconstitucionalidade parcial da Emen-
legislativo no rgo competente.2 da Constitucional n 21, de 18.3.1999, somente
4. Nas hipteses (b) e (a.2), indivisvel o quanto ao 3 do art. 75 includo no ADCT, mas
defeito que gera a inconstitucionalidade. Da, reputou vlidos os demais dispositivos da EC n
como todos os dispositivos3 da proposta aprova- 21/99, pois devidamente aprovados pelas duas
da esto contaminados, a declarao de inva- Casas.
lidade abrange integralmente o diploma norma- 5. Entretanto, mesmo nessas situaes, (a.1)
tivo. e (a.3), indevida a correo de vcios formais
Contudo, isso no ocorre necessariamente pela declarao de inconstitucionalidade s de
quanto s situaes (a.1) e (a.3), casos em que partes do dispositivo defeituoso, ainda que cons-
se pode reconhecer a inconstitucionalidade de titucional todo o restante do diploma normativo a
apenas parte do texto aprovado. Para ilustrar, na que ele pertencer.
situao (a.1), se o ato normativo viola regras 5.1. Essa orientao, contudo, no foi aplica-
constitucionais de iniciativa legislativa especial da pelo STF no julgamento da ADIn.(mc) n
(reservada ou vinculada), mesmo com a supera- 3.472DF,9 * razo pela qual esse precedente se
o do raciocnio da Smula n 5 do STF,4 o v- torna paradigmtico para ilustrar a tese defendi-
cio pode resumir-se aos dispositivos originrios da neste estudo.
da emenda parlamentar indevidamente apresen-
tada proposta do rgo titular da iniciativa.5 Cuidava-se de julgamento de medida cau-
telar formulada em ao direta de inconstitu-
E tambm na situao (a.3) cabvel adstrin- cionalidade a discutir o processo de formao da
gir a inconstitucionalidade aos dispositivos apro- Emenda Constitucional n 45, de 8.12.04, cujo
vados em desacato norma constitucional refe- 1 do art. 5 fora promulgado com a seguinte
rente s formalidades ou tramitao do pro-
redao:
cesso legislativo, sem afetar o restante do diplo-
ma promulgado. Por exemplo, se a lei ordinria Art. 5 O Conselho Nacional de Justia
invade campo temtico de lei complementar, so e o Conselho Nacional do Ministrio Pblico
inconstitucionais exclusivamente os dispositivos sero instalados no prazo de cento e oitenta
invasores.6 No mesmo sentido, ao julgar a ADIn. dias a contar da promulgao desta Emenda,

2. Ob. cit., pp. 107/109.


3. Neste texto, a expresso dispositivos est empregada de acordo com o que dispe o pargrafo nico includo no art.
12 da Lei Complementar n 95, de 26.2.1998, pela Lei Complementar n 107, de 26.4.01. Refere-se, portanto, a artigos,
pargrafos, incisos, alneas ou itens empregados na formulao legislativa.
4. Dizia o texto da smula revogada pelo STF no julgamento da Representao n 890/GB (RTJ 69:625): A sano do
projeto supre a falta de iniciativa do poder executivo.
5. Pleno, relator Ministro Eros Grau, DJU de 8.4.05.
6. A menos que o rgo legislativo no seja em princpio o competente para editar ambas as leis mencionadas, como no
caso a envolver lei ordinria estadual e lei complementar federal, hiptese em que se exteriorizaria a situao (a.2),
i.e., uma inconstitucionalidade orgnica. Da mesma forma, no haver inconstitucionalidade se a norma invasora
limitar-se a reproduzir norma idntica baixada pelo rgo competente (nesse ltimo sentido, cf. Acrdo n 212/86 do
Tribunal Constitucional portugus).
7. Pleno, relator Ministro Octvio Gallotti, RTJ 182:3.
8. Pleno, relatora Ministra Ellen Gracie, RTJ 188:1.
9. Pleno, relator Ministro Seplveda Pertence, Informativo STF n 392/05.
* Nota do Editor: Posteriormente, devido a perda do objeto, a ADIn. n 3472DF foi julgada prejudicada.
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devendo a indicao ou escolha dos seus e (3) o sujeito a quem atribuda essa compe-
membros ser efetuada at trinta dias antes tncia supletiva.
do termo final. Os dois primeiros elementos mantiveram-
1 No efetuadas as indicaes e es- se inclumes reviso do Senado. No ter-
colha dos nomes para os Conselhos Nacio- ceiro, porm, relativamente ao Conselho Na-
nal de Justia e do Ministrio Pblico dentro cional do Ministrio Pblico, a mesma com-
do prazo fixado no caput deste artigo, cabe- petncia que a Cmara aprovara outorgar
r, respectivamente, ao Supremo Tribunal ao Supremo Tribunal Federal transferida,
Federal e ao Ministrio Pblico da Unio pela emenda votada solitariamente pelo Se-
realiz-las. nado, ao Ministrio Pblico da Unio.
O pedido era para suspender liminarmente Contudo, o deferimento da medida cautelar
as expresses e do Ministrio Pblico, respec- consagrou uma terceira regra, que no fora nem
tivamente e e ao Ministrio Pblico da Unio, a deliberada pela Cmara, tampouco a aprovada
porque o Senado Federal teria promovido emen- pelo Senado: o dispositivo procedente da Cma-
das substanciais no dispositivo questionado sem ra permitia que o STF suprisse a omisso em
submet-lo reapreciao da Cmara dos De- indicar ou escolher nomes para o Conselho do
putados. Ministrio Pblico; a regra aprovada pelo Sena-
do transferiu essa prerrogativa ao Ministrio
A proposta enviada pela Cmara ao Senado, Pblico da Unio; mas a norma criada pela de-
que no retornara Casa iniciadora, continha ciso do STF, simplesmente, eliminou tal facul-
este teor: dade. Ou seja, nenhuma das Casas congressuais
Art. 42. O Conselho Nacional de Justia deliberou no sentido de deixar vcuo de compe-
e o Conselho Nacional do Ministrio Pblico tncia. Esse vazio s surgiu com a norma a que
passou a corresponder o dispositivo aps a sus-
sero instalados no prazo de cento e oitenta
penso da eficcia das expresses e do Minis-
dias a contar da promulgao desta Emen-
trio Pblico, respectivamente e e ao Minist-
da, devendo a indicao e escolha de seus
rio Pblico da Unio. Ademais, o STF expurgou
membros ser efetuada at trinta dias antes
a primeira das expresses (e do Ministrio P-
do termo final.
blico), que tinha sido regularmente aprovada tan-
1 No efetuadas as indicaes e es- to pela Cmara quanto pelo Senado.
colha dos nomes para os Conselhos Nacio-
5.2. Certo, esse mesmo efeito de estabele-
nal de Justia e do Ministrio Pblico dentro
cer uma regra diversa da legislada freqente-
do prazo fixado no caput deste artigo, cabe- mente registrado quando se empreende contro-
r ao Supremo Tribunal Federal realiz-las. le abstrato de inconstitucionalidades materiais.
Logo, pela simples comparao do texto fi- Sempre que suspende expresses lingsticas
nal com o texto vindo da Cmara, houve mesmo contidas na disposio impugnada por causa de
falha no processo legislativo da EC n 45/04. Se- defeitos substanciais, o Tribunal permite surgir
gundo constou do voto do Ministro-Relator: norma diversa da instituda pelo rgo legis-
lativo.10
A norma de competncia assim conce-
bida desdobra-se em trs elementos de iden- Mas a diferena ontolgica entre os dois ca-
tificao: (1) a hiptese normativa de sua in- sos enorme.
cidncia: omisso de indicaes ou escolhas Quando aprova lei em procedimento que
no prazo assinado; (2) o objeto da compe- desrespeita limites formais previstos na Consti-
tncia atribuda: suprir a omisso verificada; tuio, o legislador acaba por violar norma cons-

10. Aqui, disposio difere-se de sentido que se est empregando palavra dispositivo. Significa cada enunciado
lingstico pertencente a uma fonte de direito. A seu turno, norma o contedo de sentido resultante da interpre-
tao da disposio. Logo, do ponto de vista interpretativo, as disposies formam o objeto, e as normas, o resultado
da interpretao. Sobre as diferenas entre disposio e norma, por todos, cf. Riccardo Guastini, Teoria e Dogmatica
delle Fonti, Milano, Giuffr, 1998, pp. 16 e ss.
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titucional, mas essa violao ocorre de modo ses dele, para tentar salvar o restante do pre-
muito diferente do que se o legislador aprovasse ceito, a Corte termina por se transformar numa
lei cujo contedo fosse inconstitucional. instncia corretora do prprio processo legis-
lativo.
Neste ltimo caso, a inconstitucionalidade
(material) reparada simplesmente dando-se Em outras palavras, a declarao de incons-
prevalncia norma constitucional violada. titucionalidade formal cujo objeto incide sobre
Como h antinomia entre duas normas (uma in- partes do texto de um dispositivo legal implica
ferior vs. outra superior), resolve-se a inconstitu- invadir competncias legislativas por meio da re-
cionalidade pela mera prevalncia da superior. flexa aprovao de proposta diversa da aprova-
Da ser possvel eliminar o vcio somente pelo da pelo rgo competente. Para evitar a declara-
expurgo das expresses lingsticas que pem a o de invalidade de todo o dispositivo, o Tribu-
norma inferior em antinomia com a superior. nal institui uma nova norma que tecnicamente
pode ser considerada inexistente (pelo menos
J no primeiro caso (de inconstitucionalidade do ponto de vista a conceituar a existncia como
formal), inexiste propriamente antinomia entre a resultado positivo da operao de retroagir o ato
Constituio e a norma legal. A violao no de- at se chegar ao rgo competente para edit-
corre em si da norma legislada (norma-produto), lo).11 Trata-se de uma intempestiva espcie de
mas dos atos ligados formao dela. Logo, emenda parlamentar feita por rgo judicial, que
descabido aproveitar partes do dispositivo irre- substitui o legislador no prprio trabalho de pro-
gularmente aprovado, pois o conserto do que de duo do dispositivo. Da a inviabilidade terica
vlido restasse dele no se obtm com o sim- da declarao de inconstitucionalidade parcial em
ples reconhecimento da superioridade da norma casos tais.
constitucional violada. Seria necessrio que o
rgo controlador pudesse voltar no tempo e re- 5.3. Antes de prosseguir, outro importante
tificar o procedimento que violou a norma para- aspecto da inconstitucionalidade parcial. Quanto
mtrica utilizada na fiscalizao do processo ao objeto, a inconstitucionalidade parcial pode
legislativo. ser entendida:12 (1) num sentido amplo, em que
o carter parcial da inconstitucionalidade aferi-
No controle da inconstitucionalidade material, do em face da totalidade de um mesmo diploma
o objeto recai sobre o mesmo dispositivo aprova- normativo;13 ou (2) num sentido restrito, no qual
do em processo legislativo regular. No h dvi- a ndole parcial da inconstitucionalidade con-
das quanto origem da norma legislada (a nor- trastada em funo da totalidade de um nico
ma existe), embora nela se reconhea defeito de dispositivo que possa ser decomposto em mais
contedo que lhe prejudica a validade (a norma de uma norma. Neste ltimo caso, a inconsti-
invlida). Ao contrrio, quando o Tribunal repu- tucionalidade parcial divide-se ainda em: (2.a)
ta formalmente inconstitucional algum dispositi- horizontal, se a declarao de inconstitucio-
vo, porm opta por suspender apenas expres- nalidade gera efeito ablativo de expresses lin-

11. Segundo Marcelo Neves, pertencem ao sistema jurdico todas as normas que possam retrotrair imediata ou
mediatamente ao ncleo normativo que estabelece os rgos e/ou fatos bsicos da produo jurdica (Teoria da
Inconstitucionalidade das Leis, So Paulo, Saraiva, 1988, p. 43). O ilustre autor tambm agrega ao conceito de
pertinncia (existncia) a circunstncia de a norma no ainda haver sido revogada ou expulsa por invalidade.
Todavia parece que a circunstncia de ter sido expulsa por tal motivo no tem a ver com a existncia em si da norma.
A expulso por decorrncia da invalidade est relacionada com os efeitos depreciativos que incidem em face dos atos
invlidos, o que parece conduzir idia de subtrao da respectiva eficcia. De outro lado, a revogao liga-se
vigncia da norma. Tanto que uma norma revogada pode remanescer eficaz (ultra-atividade), caso tpico do direito
adquirido (sobre a ltima afirmao, cf. Fernando Noronha, Retroatividade, eficcia imediata e ps-atividade das
leis: sua caracterizao correta, como indispensvel para soluo dos problemas de direito intertemporal, Caderno
de Direito Constitucional e Cincia Poltica n 23, abr./jun.1998, So Paulo, pp. 91/110).
12. Sobre o assunto, cf. Carlos Blanco de Morais, Justia Constitucional: Garantia da Constituio e Controlo da
Constitucionalidade, t. 1, Coimbra, Coimbra Editora, 2002, pp. 179/180.
13. Exemplo: a inconstitucionalidade a atingir somente alguns dos dispositivos integrantes de certo diploma que possui
outros dispositivos no defeituosos.
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gsticas contidas no texto do dispositivo impug- interpretaes que dessas podem ser extradas.
nado, com o aproveitamento do restante do texto Logo, o que se pode corrigir mediante a declara-
na extrao de norma(s) vlida(s); ou (2.b) verti- o de inconstitucionalidade parcial do tipo verti-
cal (ou qualitativa), hiptese em que a declara- cal so exclusivamente desconformidades subs-
o de inconstitucionalidade, sem afetar ou re- tanciais (inconstitucionalidades materiais). Por
duzir o texto do dispositivo, repercute sobre algu- isso mesmo, o STF vem considerando meras ir-
ma(s) interpretao(es) que dele se extrai(em), regularidades, e no inconstitucionalidades, as
tal como ocorre na declarao de inconstituciona- alteraes de texto em projetos legislativos pro-
lidade sem reduo de texto. movidas pela Casa revisora, mesmo sem a apro-
vao da Casa de origem, quando tais altera-
5.4. Ento, somadas essas ltimas observa- es no impliquem modificao substancial na
es com as que foram ditas antes, afigura-se proposta original. 14
claro que as argumentaes deste estudo esta-
vam a se referir somente inconstitucionalidade 6. Para concluir, em razo da independncia
parcial do tipo horizontal. Da, cabe perguntar das funes estatais, o controle judicial abstrato
da constitucionalidade formal no pode alterar o
se, em matria de vcios formais, deve-se tam-
sentido (i.e., a norma) decorrente do dispositivo
bm reputar indevida a declarao da incons-
atingido pela falha no processo legislativo. A de-
titucionalidade parcial vertical.
clarao de inconstitucionalidade no deve pou-
A reposta positiva: se a inconstituciona- par expresses lingsticas ou interpretaes
lidade formal no leva em considerao o con- obtidas do dispositivo impugnado. Pelas mesmas
tedo do preceito, o vcio a que ela se refere razes que o veto presidencial, dever abranger
reside somente no prprio trabalho de elabora- texto integral de artigo, de pargrafo, de inciso
o textual das propostas legislativas, e no nas ou de alnea ( 2 do art. 66 da CF/88).

14. Nesse sentido, por todos, cf. o julgamento da ADC n 3/UF, relator Ministro Nelson Jobim, DJU de 9.5.03, p. 43.

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