Desarrollo del

pensamiento
DESARROLLO DEL PENSAMIENTO
jurdico JURDICO COLOMBIANO.
colombiano.
Desarrollo y DESARROLLO Y RECEPCIN
recepcin
contempornea CONTEMPORNEA DEL DERECHO CIVIL
del Derecho
Civil en Colombia
EN COLOMBIA (SIGLOS XIX Y XX)*
(siglos XIX y XX)

Bersarin Gmez Hernndez**

Grupo: Unidad Legislativa y Jurisprudencial

RESUMEN

Informes de Investigacin
En Colombia, y en el mundo en general, el Derecho Civil se ha presentado como
una de las ramas de la ciencia jurdica con ms permanencia en el tiempo. A raz
de ello se podra pensar que sobre el tema existe una inmensidad de estudios y
teoras, pero no es as. Para poder estudiar a fondo esta rama, es necesario asistir
a las teoras jus filosficas y tendencias de la ciencia del derecho en general, pues
es a partir de estos trabajos que los autores del Derecho Civil comenzaron a
sufrir cambios en su manera de escribir, pensar y de interpretar las normas del
derecho.
113
Muy a pesar de lo que se viene diciendo en nuestro pas, con respecto al Derecho
Civil, no se ha presentado adelanto alguno, las producciones y la interpretacin
de la Ley y en general de los principios del Derecho, parecen haber sufrido un
estancamiento tan grave que no hemos superado el reinado del positivismo que
introdujo a nuestro pas Arturo Valencia Zea, y como si fuera poco, nos encon-
tramos con el hecho de que en las universidades colombianas, en el estudio y
enseanza del Derecho se sigan textos como Mazeaud Tunc. Tratado Terico Prc-
tico de la Responsabilidad Civil. Editorial Ejea. Buenos Aires. 1961; y si bien es cierto
que se trabajan algunos textos de 1998, 1996, tambin es cierto que estos textos,
en su mayor parte, por no decir en su totalidad, se basan en tratadistas de media-
dos del Siglo XX, por lo tanto, se sigue estudiando con guas como: De Cupis
Adriano. El dao. Editorial Bosh. Barcelona. 1975. Esto deja mucha parte de nuestra
formacin en entredicho, pues se limita el estudio a teoras antiguas, pero en
realidad, el problema estriba en la falta de investigacin y produccin de nuevas
teorias en el derecho civil, que respondan a las exigencias de la sociedad.

Fecha de recepcin del artculo: 28 de octubre de 2005.

Fecha de aceptacin del artculo: 10 de noviembre de 2005.
*
El presente articulo es resultado del Proyecto de Investigacin El Desarrollo del Pensamiento Jurdico, Poltico y Educativo en la
Universidad Libre 80 Aos de Historia desarrollado dentro de la Lnea de Investigacin Unidad Legislativa y Jurisprudencial, Grupo
de Investigacin reconocido por Colciencias en la Categora C convocatoria 2004 - 2008.
Docente investigador Universidad Libre Sede Principal. Director Grupo de Investigacin Unidad legislativa y jurisprudencial.
**

JOS CAMILO CARDONA: Auxiliar de Investigacin.

 Bersarin Gmez PALABRAS CLAVE
Hernndez
Produccin, Recepcin, Tendencias, Es-
cuelas, Investigacin Socio - Jurdica.
ABSTRACT
In Colombia, and the world in general,
the Civil Right has appeared like one of
the branches of legal science with more
permanence in the time. As a result of
it, it would be possible to be thought
Grupo: Universidad, Pedagoga y Derecho
that on the subject it exists an immensity
of studies and theories, but it isnt. In
order to study thorough this branch, it
is necessary to attend the philosophical
jus theories and tendencies of the science
Informes de Investigacin
of the right in general, because it is from
these works that the authors of the Civil
Right began to undergo changes in their
way to write and to think about the law
regulations.
In spite of which one comes saying, the
tendencies in our country, with respect
114
to the Civil Right, it has not presented
significative development, the productions
and the interpretation of the Law and
in general of the principles of the Right,
they seem to have undergone a so
serious stagnation that we have not
surpassed the reign of the positivism that
introduced to our country Arturo Va-
lencia Zea, and besides, we were with
the fact that in the Colombian universities,
in the last year of Laws texts like
Mazeaud - Tunc are followed. Tratado
Terico Prctico de la Responsabilidad Civil.
Ejea Editorial. Buenos Aires. 1961, and
although are certain that 1998 texts work,
1996, also is certain that these texts, to a
large extent, not to say in their totality,
are based on tratadists of half-full of
Century XX, therefore, is continued
studying with guides like De Cupis Adriano.
El dao Editorial Bosh. Barcelona. 1975.
This leaves much part of our formation
in prohibition, because the study is
limited old theories, but in fact, the
problem rests on in the lack of
investigation and production of new
tendencies in the civil right.
KEY WORDS
Production, Reception, Tendencies,
Schools, Investigation social and legal.
1. INTRODUCCIN
El Derecho Civil, si lo tomamos en su
sentido ms amplio, es el sinnimo, por
excelencia, del derecho Privado, pues
hay que tener en cuenta que desde un
principio, las distintas civilizaciones han
regulado las relaciones entre los parti-
culares y de stos para con el Estado,
con base en el Derecho Civil, claro est,
no como hoy lo conocemos, pero s con
similitudes casi alarmantes, ya que, an
hoy, encontramos instituciones que te-
nan plena aplicacin milenios atrs del
entorno en que nos desenvolvemos y del
cual hacemos gala por el gran avance al-
canzado, pero no debe ser as.
El Derecho en general, para que un Es-
tado goce de verdadera estabilidad, debe
tener cimientos fuertes; caso especfico,
el Derecho Civil, que en Colombia ha
sufrido menos cambios an que la mis-
ma Constitucin Poltica. Con lo anterior
no se quiere decir que el derecho debe
ser inamovible, no; eso sera negar el con-
tinuo dinamismo de esta disciplina so-
cial, razn por la cual debe cambiar tam-
bin el Derecho; lo que s debe tener la
Ley es unas bases especficas que den una
seguridad jurdica a las personas, a los ne-
gocios y al Estado.
A lo largo del presente artculo veremos
cmo la rigidez del Derecho Civil se ha
presentado no slo en el derecho y en la
Ley, sino en el pensamiento de los dife-
rentes escritores, catedrticos, legislado-
res, operadores jurdicos, estudiosos del
 Desarrollo del derecho, y por ende, se ha reflejado di-
pensamiento rectamente en las instituciones educativas
jurdico particularmente en la Universidad Libre.
colombiano.
Desarrollo y
recepcin 2. BARRIDO HISTRICO
contempornea Antes de pasar a hablar de la recepcin
del Derecho
contempornea del derecho civil, es ne-
Civil en Colombia
cesario hacer un corto barrido histrico
(siglos XIX y XX)
de las diferentes pocas y etapas que ha
sufrido el derecho civil en el mundo, pa-
sando por la antigedad (Babilonia,
Roma) hasta llegar a las escuelas
iusfilosficas ms importantes dentro del
trabajo de interpretacin, aplicacin y
desarrollo del Derecho Civil.
Para dar comienzo, es necesario
remontarnos a la primera de las mani-
festaciones legales escritas que tenemos
al alcance, es decir, vamos directamente
al Cdigo de Hamurabi, situados
geogrficamente en la Babilonia antigua,
hacia los aos 2300 2057 a. de C., don-
de se vio un avance jurdico excepcional,
adems de un punto mximo en el desa-
rrollo poltico, social y econmico bajo
el reinado de Hamurabi, denominado
EL REY DE LA JUSTICIA Y LA
RECTITUD.1
Dentro del cdigo, encontramos una re-
gulacin con respecto a la familia, su r-
gimen econmico, la herencia, el matri-
monio, la propiedad, las obligaciones y
los contratos tales como el depsito, el
mutuo, el transporte, la compraventa,
arrendamiento y donaciones2, lo cual de-
nota, como se dijo ms arriba, un desa-
rrollo nico, puesto que estas institucio-
nes de que se hablaba hacia 2300 a. de C.
1
CAON RAMREZ, Pedro Alejo. Derecho Civil, Parte General y Personas, Ed. Temis, 1997, pg. 57.
2
Los tems sobre las relaciones jurdicas que se regulaban en el Cdigo de Hamurabi con relacin al derecho privado que se enuncian
son tomados directamente de este Cdigo, Ed. Nacional 1982.
3
RAMREZ GRONDA, Juan. Diccionario Jurdico, Ed. Claridad 1961, pg. 121.
4
IGLESIAS, Juan. Derecho Romano, Instituciones de Derecho Privado, Ed. Ariel 1972, pg. 235.
5
Ibdem, pg. 237.
an hoy las utilizamos al interior de nues-
tro derecho civil y comercial.
Posteriormente, tras la fundacin y evo-
lucin de Roma, como en cualquier ci-
vilizacin, fue necesario regular las rela-
ciones que se daban tanto entre los par-
ticulares, as como tambin entre el Es-
tado y stos, razn por la cual, a dife-
rencia de la Babilonia de Hamurabi, se
marc una gran brecha entre el derecho
Grupo: Unidad Legislativa y Jurisprudencial
pblico y el privado basndose en el in-
ters, as pues, Ulpiano vea al Derecho P-
blico como lo que atae a las cosas del Estado
Romano, mientras que el privado atae a las
cosas de los particulares que no tengan utilidad
Informes de Investigacin
pblica sino slo privadas3
Tomando la anterior definicin, y como
lo referencia Juan Iglesias4, encontramos
que lo regulado en las XII Tablas es pura-
mente derecho pblico, pero que el dere-
cho moderno, ve como instituciones de
derecho privado, y adems, como ms
adelante se expone, es fuente primordial 115
del derecho privado francs y colombia-
no, entre otros, y todas las relaciones que
se daban entre los particulares; como la
propiedad, los contratos, las obligaciones,
eran derecho pblico en Roma ya que la
norma positiva no mira al individuo en una acti-
vidad vital independiente, sino en una actividad
encaminada al bien comn5
Posteriormente se desarrollan nuevas y
grandes escuelas en Europa a raz de la
Revolucin Francesa y las posteriores le-
gislaciones en el mundo. Dentro de esas
escuelas encontramos la Escuela de la
Teora Clsica que opera entre los siglos
XVIII y XIX; la corriente Utilitarista de
 Bersarin Gmez Bentham; la Escuela Histrica del Derecho6
Hernndez en la cual se distinguen tres grandes co-
rrientes a saber: Historicismo Filosfico,
Historicismo Poltico e Historicismo Ju-
rdico; la Reaccin Antiformalista Temprana
entre los aos 1840 y 1880 (con ciertos
reflejos hasta 1912) en Europa con Von
Ihering y Franois Geny.
Pero de todas estas, tomaremos nicamen-
te las que repercutieron directamente en
el desarrollo del derecho civil en Colom-
Grupo: Universidad, Pedagoga y Derecho
bia, para a continuacin profundizar un
poco sobre ellas en lugar de enunciarlas a
manera de barrido histrico.
Durante los siglos XIX y XX se present
Informes de Investigacin
en nuestro pas una de las discusiones
jusfilosficas ms importantes y trascen-
dentes, con el benthanismo y el
antibenthanismo. Se desat con la auto-
rizacin del General Santander y en la
prohibicin del Libertador Simn Bol-
var, a la enseanza de la doctrina Utilita-
116 rista de Jeremas Bentham, plasmada en
su obra: Tratado de legislacin civil y penal,
materia que se dictaba en el primer ao
de la carrera de jurisprudencia, equiva-
lente hoy a la asignatura de Filosofa del
Derecho, que se cursa en ltimo ao de
estudios de derecho7.
Aun cuando la figura de Jos Mara
Samper y su obra Curso Elemental de la
Ciencia de la Legislacin, dictado en lecciones
morales es de sntesis y criterio concilia-
dor, como acertadamente la califica
Germn Martnez Argote, publicada en
1873, acaba tericamente la discusin,
pero sta, en la prctica, no concluye, pues
las controversias continan, aun cuando
ya sin tanto fervor.
Llegamos al inicio del siglo XX, y en la
Universidad Externado de Colombia,
6
Esta escuela se podra ver como una especie de sub-escuela de la teora clsica.
7
SALAZAR CACERES, Carlos Gabriel. Filosofa del Derecho en Colombia Siglo XX, www.uniboyaca.edu.co, artculo 1510
UNIBOYACA.
todava se estudia el Utilitarismo
Benthamista, mediante la obra de don
Ezequiel Rojas, su principal expositor y
en la Universidad Nacional, se le refuta
con la obra del sacerdote Jos Alejan-
dro Bermdez. Pero las ms grandes dis-
cusiones en realidad se presentaron ya
entrado el siglo XX, donde encontramos
la Escuela Clsica en el Derecho Civil co-
lombiano, la cual ha tenido como fuen-
tes principales: la escuela de la exgesis fran-
cesa, escuela sta que marc fuertemen-
te los mtodos de interpretacin del
Cdigo Civil de Don Andrs Bello, ya
que los tratadistas hicieron uso de un for-
malismo de reglas, es decir, una etapa en la
que se pensaba que al interior del dere-
cho no existe una dimensin indepen-
diente de justicia, dedicando a la ciencia
jurdica, al estudio de textos preexistentes,
dando el mismo Cdigo Civil las pautas
a seguir para la interpretacin de la nor-
ma, estilo ste que, si no todos, la mayo-
ra de los tratadistas utilizaron en sus va-
riadas obras, como se anot ms arriba,
en el siglo XIX y principios del XX.
Por otra parte, la tercera de las influen-
cias iustericas en nuestro pas es la escuela
del conceptualismo alemn, caracterizado por
mtodos romanistas y privatistas, impulsa-
do principalmente por Savigny y Von
Ihering. Por su parte, en Colombia este
mtodo de interpretacin y aplicacin de
la norma, a diferencia del anterior, se
bas en un formalismo de principios, ms
al hacer una fusin con el formalismo de
reglas, dio como resultado un formalis-
mo de textos y conceptos jurdicos, lo cual nos
trae como consecuencia un corte menos
exgeta que el del derecho francs y per-
miti que la Escuela Clsica en Colombia
perdurara mucho ms tiempo que en
 Desarrollo del Europa; por lo tanto, la extincin de la
pensamiento antigua Escuela de la Exgesis, no extingui
jurdico el Clasicismo en nuestro pas8.
colombiano.
Desarrollo y En sntesis, la Escuela de la Teora Clsica
recepcin que opera entre los siglos XVIII y XIX
contempornea en Europa y que presenta una tendencia
del Derecho
literalista y formalista, es decir, una ten-
Civil en Colombia
dencia hacia la escuela exegtica del de-
(siglos XIX y XX)
recho. Fue recepcionada en nuestro pas
con las dos corrientes nombradas, pero
a su vez presenta diferencias con la Es-
cuela de la Exgesis europea al darse la fu-
sin que arriba se anota 9. Su corte
literalista es producto de la Ley positiva,
ya que nace esta escuela con la revolu-
cin francesa, y es all donde comienza a
predominar la ley escrita sobre la cos-
tumbre, as como el racionalismo.
Podemos encontrar como principales
expositores a Montesquieu en Francia y
a Savigny en Alemania. Este ltimo con
relacin a la Escuela Histrica del Dere-
cho en la cual se distinguen tres grandes
corrientes a saber: Historicismo Filosfico,
Historicismo Poltico e Historicismo Jurdico. Los
fundamentos de este ltimo estn ex-
puestos principalmente en las obras de
Savigny tituladas: De la Vocacin de Nues-
tro Tiempo para la Legislacin y la Jurispru-
dencia (1814) y De la Necesidad de un De-
recho Civil General para Alemania.
El mrito ms notorio de esta escuela es
el haber llamado la atencin sobre los
aspectos histricos y positivos del dere-
cho, pero tambin se le encuentra como
defecto el cerrarse ante la consideracin
ideal sobre la justicia posicin crtica -,
es decir, niega el progreso jurdico.10
8
LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Teora Impura del Derecho (La Transformacin de la Cultura Jurdica Latinoamericana), ed.
LEGIS 2004, cap. 3, pgs. 171 y ss.
9
Esta parte, que hace referencia a la recepcin en Colombia, se profundizar en el acpite de Colombia y el Derecho Civil (El Cdigo
Civil, las Escuelas y Teoras)
10
RAMREZ GRONDA, Juan. Diccionario Jurdico, Editorial Claridad, 1961, pg. 141.
11
LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Op. Cit. Cap. 3.
Se habla de clasicismo jurdico, dentro del
texto estudiado11, al hacer relacin a las
escuelas del siglo XIX, o sea: la escuela de la
Exgesis francesa y la Escuela Conceptualista ale-
mana. Este clasicismo pre-kelseniano co-
menz entre 1855 - 1886 con la llegada
del Cdigo Napolenico, extendindose
a lo largo del continente con el Cdigo
de Andrs Bello y sirviendo de base para
cdigos de las repblicas de Argentina,
Uruguay y Mjico, escuela con gran re-
Grupo: Unidad Legislativa y Jurisprudencial
percusin hasta los aos 30s, casi medio
siglo XX, la cual comenz a ser vctima
de teoras antiformalistas y kelsenianas.
Viene pues el ltimo ingrediente deter-
Informes de Investigacin
minante en la recepcin de teoras euro-
peas al interior de Colombia, el cual se
denomina Positivismo, cuyo principal ex-
positor, Hans Kelsen, con su Teora Pura
del Derecho, repercuti en los tratadistas
colombianos en el siglo XX para dar paso
a una nueva cultura legal nacional, cultu-
ra que, a pesar de presentar algunas
asimetras en sus fuentes, contina tenien- 117
do repercusin an en el siglo XXI.
Pero, sin embargo, en Colombia exista
an un tinte jusnaturalista en cuanto al
modo de interpretacin de las leyes y su
enseanza, por lo tanto, antes de abor-
dar a profundidad al positivismo
Kelseniano, es necesario mirar otras ten-
dencias que operaron en Colombia
como la Escuela jusnaturalista. Ejemplo
de esto es la ctedra de Ciencia de la Le-
gislacin dictada por Carlos Martnez
Silva, catedrtico que, haciendo gala de
su marcada tendencia jusnaturalista, da la
siguiente definicin de su rea: La Cien-
cia que partiendo de principios evidentes investiga
 Bersarin Gmez los derechos de la naturaleza humana considerada todo perjuicio sobre ley moral, cuya
Hernndez en la integridad de sus relaciones esenciales y en su inmutabilidad y eternidad, estn desmen-
desarrollo natural, ms es de resaltar que tidas por la experiencia y la historia12.
esta ctedra corresponde directamente a
As pues, se nota y soporta la anterior
lo que hoy conocemos como filosofa del
afirmacin, a saber: que la filosofa del de-
derecho, pero que igualmente marca una
recho, igualmente marca una pauta en la
pauta en la tendencia del derecho priva-
tendencia del derecho privado, pues,
do, pues no se debe pasar por alto la es-
como se ve aqu, est dndose un paso
trecha relacin que tiene la jusfilosofa con
extraordinario en lo referente a la escue-
todo el derecho positivo, procesal, pro-
la clsica que ya hemos observado.
batorio, etc., no debiendo tomar a la filo-
Grupo: Universidad, Pedagoga y Derecho

sofa del derecho como una materia aisla-
da de la ciencia estudiada.
Ya hacia 1904 las teoras imperantes en
Colombia sufren cierto revolcn, pues
Informes de Investigacin
El Derecho Natural dice Carlos
Martnez Silva- afirma ser inmutable,
universal e innato, pero el hombre ha
venido transformndose y variando a
travs de las edades; uno era el del

Vctor Andrs Belaunde obtiene su ttu-

lo de bachiller en Jurisprudencia con su
tesis La Filosofa del Derecho y el mtodo po-
sitivo, en la cual manifiesta su desconten-
to sobre la enseanza de la materia, pues
en la misma solo se didactiliza sobre lo
natural, siguiendo por ello autores ecle-
sisticos tales como: Taparelli, Curso ele-
118
mental de Derecho Natural, Rafael
Fernndez Concha, Curso de Filosofa del
Derecho, o el padre Cinebra, Elementos
de Etica y Derecho Natural, no debindo-
se confundir este Derecho Natural, con
el Derecho Filosfico, pues el primero
es el conjunto de principios inmutables y
eternos, grabados en todos los espritus,
siendo expresin de la justicia, en tanto
que el Derecho Filosfico es el conjunto
de principios de razn que se oponen a
las instituciones positivas o legales; defi-
ne la filosofa del Derecho como la cien-
cia de los ltimos principios, de las lti-
mas nociones en materia de derecho, de-
finicin que no es positiva sino metafsica
y recaba en esta apreciacin, sealando que
los metafsicos, derivan la idea del dere-
cho de la concepcin de una Ley moral
eterna e inmutable, que rige los actos hu-
manos. Los positivistas prescinden de
cuaternario, otro el medieval a quien im-
portaban las cuestiones religiosas, otro
el de la edad moderna a quien importa-
ban las cuestiones polticas, otro el con-
temporneo a quien slo importan las
cuestiones econmicas; en igual forma,
su naturaleza no ha permanecido idnti-
ca, con el tiempo se han modificado sus
propiedades, sus tendencias, sus necesi-
dades, sus costumbres, su modo de ser,
amn de ello, los hombres no son todos
iguales, existen profundas diferencias en-
tre ellos, los principios cardinales de vida,
propiedad, libertad, han variado con el
paso de los siglos.
3. COLOMBIA Y EL DERECHO
CIVIL (EL CDIGO CIVIL,
LAS ESCUELAS Y TEORAS)
En Colombia, tras la recepcin de las
teoras francesa y alemanas, surge el C-
digo Civil y la Ley 153 de 1887, lo cual
provoc un tiraje de comentarios y tra-
tados de Derecho Civil, yendo ms all
de la escuela de la exgesis francesa, precisa-
mente por ese toque conceptualista ale-
mn. Pero este paso no se limita sola-
mente a esto, sino que tambin fue fruto

12
SALAZAR CACERES Carlos Gabriel. Op cit. www.uniboyaca.edu.co
 Desarrollo del de un sentimiento nacionalista por el cual
pensamiento se da la produccin de una legislacin
jurdico propia colombiana con la expedicin de
colombiano. la Constitucin Poltica de 1886, en reac-
Desarrollo y
cin a la legislacin espaola imperante,
recepcin
contempornea
hasta entonces en Latinoamrica, mar-
del Derecho cando con esta reaccin, adems de la
Civil en Colombia legislacin autnoma, el rechazo a las re-
(siglos XIX y XX) glas de interpretacin de la antigua dog-
mtica civilista (Roma y Francia).
Pero, a pesar de lo anterior, es decir, a
pesar de romper ese nexo con la legisla-
cin espaola, sigue existiendo cierta de-
pendencia con Francia debido al Cdigo
Civil, y, por extensin, con Roma, puesto
que el Cdigo napolenico mantiene una
relacin estrecha con la legislacin roma-
na en cuanto que sta es fuente inmediata,
junto con la costumbre, para la redaccin
del Cdigo Civil frances, por lo tanto, la
historicidad de la legislacin colombiana,
aunque rompe con la tradicin espaola,
sigue estando ligada a Europa.13
No obstante, es errneo decir que nues-
tro Cdigo Civil es fiel copia del dere-
cho espaol o francs, por el contrario,
represent un paso adelante en el mbi-
to legislativo de nuestro pas, puesto que,
aparte de ser legislacin autnoma, propi-
cia ms adelante el desarrollo del Dere-
cho Civil.
Por lo dems, smbolo de un trabajo
investigativo profundo, son las dems
fuentes que sirvieron a Andrs Bello para
la redaccin del Cdigo Civil chileno y
colombiano, ya que se sirvi de Cdi-
gos Civiles de Prusia, Sicilia, Austria, en-
tre otros. Todo lo anterior, al no tenerse
en cuenta por muchos estudiosos del de-
recho, lleg a degenerar en consulta ex-
13
Ver MAYORGA, Fernando. Pervivencias del Derecho Espaol Durante el Siglo XIX y el proceso de codificacin civil en Colombia
en "100 aos del C.C. de la Nacin", Ministerio de Justicia, Bogot 1987.
14
SOMARRIVA, Manuel. Evolucin del Cdigo Civil Chileno. Bogot, Temis 1983.
15
Ver LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Op. Cit Captulo 1 Seccin 3.2.
clusiva de tratados franceses sobre dere-
cho privado, lo cual repercuti directa-
mente en una prdida de mucha infor-
macin relevante, y la informacin reci-
bida fue interpretada de manera selecti-
va, razn por la cual se habla de un
transplante incompleto y adicionalmente se
presenta una lectura superficial de los tex-
tos, haciendo caso omiso del contenido
socio-poltico y filosfico del pas y de
la poca de tales tratados14.
Grupo: Unidad Legislativa y Jurisprudencial
Por otro lado, adicionalmente a la ante-
rior situacin, en Europa, para la poca
de la produccin iusliteraria de nuestro
pas, ya se encontraban en una transicin
Informes de Investigacin
a otra teora jurdica, ya se haba supera-
do el reinado de la exgesis, cuando aqu
apenas comenzaba.
En este momento Colombia se encon-
tr con lo que Bloom denomin tar-
danza de recepcin15 pues los primeros tra-
tados nacionales eran clsicos, cuando en
Francia Geny ya estaba ocasionando un 119
vuelco a la Teora del Derecho con su
Mtodo de Interpretacin y Fuentes del Dere-
cho Privado hacia 1939, obra sta que cau-
s revuelo, no solo en Europa, sino tam-
bin en Latinoamrica.
As las cosas, la recepcin en nuestro pas
de las teoras europeas, an cuando tar-
da, representa un avance en la iusteora
local, y demuestra claramente que el C-
digo Civil es un texto abierto a un sinfn
de teoras y subteoras, ya que cada po-
ca va superponindole nuevas concep-
ciones del derecho ms acordes a las ne-
cesidades del momento, por lo tanto, la
inmutabilidad del texto matriz (Cdigo
Civil), no representa la inmutabilidad de
las teoras que a raiz de l se presentan.
 Bersarin Gmez Del problema arriba mencionado, es de-
Hernndez cir, de la lectura superficial de los textos
franceses y alemanes de la poca y su con-
secuente mala interpretacin debido a las
diferencias sociales, polticas y filosficas,
en nuestra doctrina surge cierto desequi-
librio terico, ya que recibieron la teora
de la exgesis, mezclando cierto nivel de
conceptualismo, arrojando como resul-
tado una crtica a la exgesis cuando has-
ta ahora se estaba implementando, pero,
Grupo: Universidad, Pedagoga y Derecho
al momento de realizar dicha crtica, ter-
minaban aplicando el modelo exegtico,
contradiccin sta producto del bombar-
deo indiscriminado de teoras sin antes
sufrir el cambio cultural que tuvieron que
Informes de Investigacin
sufrir los europeos para llegar a la
concecin de las nuevas corrientes, ade-
ms de la lectura directa de malas tra-
ducciones sin una consulta juiciosa de los
textos en su lengua original.16
Muestra de lo anterior es la concepcin
del exegetismo como una teora de in-
120 terpretacin de la norma, ms no como
una teora del derecho, razn por la cual,
el concepto de exgesis se ve totalmente
restringido a los textos, consecuencia
errnea por incompleta, y es tal, ya que
se puede pasar por alto, al tomar a la
exgesis cmo textualismo interpretativo,
la complejidad de muchos comentaris-
tas franceses.
Fruto de esta recepcin de la escuela de
la exgesis, los autores colombianos de-
dicaron sus comentarios al Cdigo Civil
a una parfrasis del mismo texto, artcu-
lo por artculo, arrojando textos de cada
uno de los cuatro libros en que se divide
el nombrado ordenamiento, resultando
as una enseanza del Cdigo Civil, ms
no del Derecho Civil.
Dentro de este desarrollo de las teoras
del derecho, surge una nueva forma de
16
LPEZ MEDINA Diego Eduardo; Op. Cit. pgs. 153 y s.s.
ensayo que propende por alejarse de la
exgesis, es la cual se denomina tratado,
donde se comienzan a organizar y es-
tructurar los artculos del Cdigo Civil
de una manera ms sistemtica y lgica,
es decir, ya no se limitan a la parfrasis
arriba mencionada, sino que se alejaban
del orden que establece el texto legal y
que los exgetas seguan.
En Francia ya era teora antigua, puesto
que fue implementada hacia 1844, bus-
cando explicar el derecho civil, sin limi-
tarse al Cdigo Civil como tal, sino, lle-
gando al espritu de la norma, explican-
do los principios generales del derecho,
los cuales, por lgica, son anteriores a la
norma.
Es aqu donde Savigny impulsa o lidera
la Escuela Histrica del Derecho, la cual,
hacia 1898, comenz a tener resonancia
en los autores colombianos debido a la
posibilidad que da el tratado de expo-
ner los principios generales del derecho,
cosa diferente en los comentarios, razn
por la cual se opta por esta nueva escue-
la del derecho y nueva tendencia
interpretativa de la norma.
De esta forma, el ncleo terico del Cla-
sicismo en Colombia se vio marcado y
constituido, durante el siglo XIX y pri-
mer tercio del XX, especialmente por una
subteora de exposicin y sistematizacin
del Cdigo Civil y por una teora que exa-
mina cmo las reglas y los principios se
crean y jerarquizan, ocupndose al mis-
mo tiempo de problemas que surgan al
interior de la ciencia jurdica tal como lle-
nar los vacos que pudiera presentar la
norma; pero en realidad, como en el
acpite anterior qued expuesto, al apa-
recer una fusin entre las dos tendencias,
el Formalismo de Reglas (Exgesis) y el For-
malismo de Principios (jurisprudencia conceptual),
la Escuela Clsica en Colombia toma una
 Desarrollo del gran fuerza, a diferencia de la exgesis fran-
pensamiento cesa, y logra perdurar a pesar de que la
jurdico exgesis desaparezca, pues ... el clasicismo
colombiano. latinoamericano, pone su confianza bsica en la
Desarrollo y
objetividad del derecho por cualquiera de las dos
recepcin
contempornea
vas esbozadas (formalismo de reglas o for-
del Derecho malismo de principios)17.
Civil en Colombia
(siglos XIX y XX) 3.1 Otras Teoras que Marcan
Fuertemente a Colombia
Aparece posteriormente el denomina-
do antiformalismo o bien, Reaccin
Antiformalista Temprana la cual se da en-
tre los aos 1840 y 1880 (con ciertos
reflejos hasta 1912) en Europa con
Franois Geny, que tiene como base la
libre investigacin cientfica del derecho.
Se deja de lado la forma de comentarios
al Cdigo Civil y contina con el tratado de
Derecho Civil, logrando as un nuevo m-
todo de interpretacin trado por Geny
en su obra Mtodo de Interpretacin y Fuen-
tes de Derecho Privado (1925).
Es necesario anotar, que si bien tomamos
a Geny como antiformalista, tambin
debe tenerse como antipositivista, en cuan-
to que su obra sobre nueva interpretacin
del derecho privado acepta la interpreta-
cin del derecho desde otras fuentes como
lo son la costumbre, la jurisprudencia, ante
todo, la Libre investigacin cientfica, lo cual,
en cierto sentido, contradice al positivis-
mo, que ms adelante estudiaremos.
En Colombia, los principales expositores
de sta escuela son: Edmund Champeau
y Antonio Jos Uribe con su obra Tra-
tado de Derecho Civil publicado en 1898;
Eduardo Rodrguez Pierez con su Cur-
so Elemental de Derecho Civil Colombiano de
17
LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Op. Cit. pg 172.
18
Luego de sta poca, es decir, de 1957, Valencia Zea opta por otra escuela gracias a la influencia que Hans Kelsen tiene sobre l.
19
CHAMPEAU, Edmund y URIBE, Antonio Jos. Tratado de Derecho Civil, introduccin, 1899.
20
Ibid, introduccin.
1912; Arturo Valencia Zea en la obra
Curso de Derecho Civil Colombiano en sus
ediciones de 1945 a 195718.
Esta escuela comenz a operar en Co-
lombia hacia 1890, y persiste an hasta
1990, generando un gran cambio en el
estilo literario e interpretativo de la nor-
ma, ya que se separa notoriamente ms
no totalmente como se ver ms adelan-
te del modelo exgeta al adoptar, como
Grupo: Unidad Legislativa y Jurisprudencial
ya se dijo, la forma de tratado, en el cual
se permite interpretar e ilustrar el texto
con cierta independencia del orden ma-
terial del mismo y se pueden consignar
los principios formulados o no en la le-
Informes de Investigacin
gislacin, en su orden lgico, y luego, las
aplicaciones a estos principios.19
Al mismo tiempo, y como muestra de la
aludida ruptura con el clasicismo colom-
biano, surge la obligacin de estudiar las
decisiones judiciales para poder interpretar y
comentar el derecho positivo, debido a
que las necesidades sociales exigen cam-
121
bios en la legislacin (y la mejor forma
de conocer esos cambios sociales es con
la jurisprudencia).
Pero, igualmente, encontramos que como
el objeto central de este Tratado de De-
recho Civil es interpretar el Cdigo Civil a
la letra de los textos, el desprendimiento
del exegetismo no es total, aunque se nota
el progreso realizado por esta escuela al
acudir a las fuentes de la Ley y a la juris-
prudencia.20
3.2 El Positivismo Kelseniano
Nos encontramos con que luego del auge
que represent sta teora clsica al inte-
rior del pas durante la poca de los 30s,
 Bersarin Gmez llega a nosotros una nueva corriente de
Hernndez pensamiento jurdico impulsada principal-
mente por Hans Kelsen, corriente deno-
minada positivismo, y que result acogida
dentro de los autores locales, ya que el
modelo imperante en ese entonces en Co-
lombia mostraba cierta ambivalencia en
cuanto que, desde el punto de vista de la
exgesis, el clasicismo en el pas piensa, al
igual que el positivismo, que las reglas del
derecho solo provienen de la legislacin,
Grupo: Universidad, Pedagoga y Derecho
ms por el lado del conceptualismo adop-
tado aqu, los autores mostraban incon-
formidad con respecto a las insuficiencias
que presentaba el derecho legislado para
la exposicin sistemtica y cientfica del
Informes de Investigacin
Derecho Civil.
Fue a raz de esta recepcin que se pre-
sent un choque entre los doctrinantes
de la poca, ya que, como ms arriba
qued expuesto, haba una doble influen-
cia al interior de la teora clasicista en
Colombia; por lo tanto, el kelsenianismo
122 no tuvo una aceptacin unnime, sino,
por el contrario, los autores colombia-
nos que tendan hacia el conceptualismo
se mostraron inconformes frente a esta
nueva corriente del pensamiento jurdi-
co, pero, a pesar de ello, los exgetas de
la poca no dudaron en aceptar el posi-
tivismo como una versin mejorada de
la antigua escuela de la exgesis, lo cual
no gener un sentimiento de cambio ra-
dical, ya que, muchas de las subteoras
que haba propuesto el clasicismo, tanto
en sus inicios como en su posterior mu-
tacin hacia el conceptualismo, fueron
continuadas y hasta enfatizadas por el
kelsenianismo posterior, es decir, que la
ruptura con las anteriores iusteoras no
fue tan violenta.
Ms sin embargo, y como se evidenci
anteriormente, las teoras, siempre que
salen de su esfera de redaccin, es decir
de su sitio de produccin, sufren un gra-
ve cambio en cuanto que en el sitio de
recepcin de la misma, la situacin social,
poltica y filosfica, vara enormemente.
El kelsenianismo fue adoptado en Co-
lombia sobre todo como una reaccin a
las teoras introducidas por Geny, es de-
cir, el antiformalismo; as, el kelsenianismo
gozaba de su posicin de teora contem-
pornea del derecho que lleg a nuestro
pas para confirmar algunos y transfor-
mar otros de los credos clasicistas, as, en
cierto sentido, ayud a consolidar an ms
la conciencia clsica imperante en Co-
lombia, aceptando entre otras la pugna
contra el derecho natural clsico de cor-
te religioso, pero en cuanto a muchas de
las tendencias modernas de Kelsen, fue-
ron omitidas en la recepcin que
Latinoamrica realiz de sus textos, re-
sultando de la nombrada recepcin dos
corrientes simultneas:
- La de los juristas colombianos de corte
acadmico que pugnan por una visin
ms cercana a la europea del
kelsenianismo y
- Otra, los clsicos, quienes exaltan la
similitud de las teoras de Kelsen con
el clasicismo,
Pero, como en las anteriores oportuni-
dades, incurren en grave falta, ya que no
se detienen a ver, en su afn por exaltar
lo uno y lo otro, el verdadero trasfondo
del kelsenianismo, es decir, la tensin que
se crea entre ambas teoras.
3.3 Autores ms relevantes de
las Teoras de Derecho en
Colombia y en la Universidad
Libre
Llegamos a uno de los periodos de la
jusfilosofia en Colombia, que por exten-
sin result una de las ms prolferas pro-
ducciones locales en cuanto a recepcin
del Derecho Civil, el cual comprende el
cuarto de siglo entre 1937 y 1961;
enmarcado por las figuras de Rafael
 Desarrollo del Cabanillas y Benigno Mantilla, esta gene-
pensamiento racin que incluye a Cayetano Betancur,
jurdico Abel Naranjo Villegas, Luis E. Nieto
colombiano. Arteta, Danilo Cruz Velez, Rafael Carri-
Desarrollo y
llo, entre sus representantes ms valiosos,
recepcin
constituyen un caso extico en Colom-
contempornea
del Derecho bia, porque se trata de una generacin que
Civil en Colombia supo estar a la altura de su tiempo en to-
(siglos XIX y XX) dos los rdenes del saber humano. Esta
generacin dio vigencia a la filosofa con-
tempornea en Colombia.
En cuanto a la nombrada generacin
encontramos a Luis Eduardo Nieto
Arteta, en su obra lgica, fenomenologa y
formalismo jurdico, donde expone el au-
tor: El contenido de la lgica es la forma pura
de la cognosibilidad de lo real, por tanto, la lgi-
ca jurdica ha de estudiar lo inmodificable y por
ende lo formal en los ordenamientos jurdicos la
teora pura del derecho ha de sealar crticamente
el mtodo y el objeto del conocimiento jurdico.
Estimo que la filosofa fenomenolgica ofrece o
presenta la posibilidad de una superacin del
formalismo jurdico. La obra terica de Hans
Kelsen es una ltima expresin grandiosa y per-
fecta del formalismo jurdico. Lo racional, el
logos, es la estructura formal que encerrando
una esencia material, representa la estructura
normativa de la realidad jurdica. Lo irracio-
nal es la materia contingente y variable que su-
pone una determinada estructura formal. Reali-
dad y valor, vida y espritu, ser y deber ser,
forma y materia, he ah el contenido de la expe-
riencia jurdica. Ni pura razn, ni pura vida.
Lo vital racionalizado y lo racional vitalizado.
El tratadista espaol Recasens Siches, el
cual fue uno de los receptores y traduc-
tores de Hans Kelsen en Amrica Latina
y Espaa, calific a Nieto Arteta como:
- ...uno de los pensadores jurdicos ms esclareci-
dos y fecundos de nuestra Amrica, con una mente
fina y crtica y de concepciones originales -.
21
Esta Teora Egolgica es producidad por el profesor y tratadista argentino Carlos Cossio, teora que tiene como objeto a conocer por
el jurista no la norma sino la conducta humana en interferencia intersubjetiva (diferenciacin entre Derecho y Moral), ya que las
normas son slo los conceptos con que se piensa la conducto humana, la cual debe ser pensada, no como un ser, sino como un deber.
Josef L. Kunz, quien fue discpulo de
Kelsen, al estudiar la obra de Nieto
Arteta lanza el siguiente comentario: ...este
al igual que Carlos Cossio, interpreta la Teora
pura del Derecho como una lgica formal, sino
trascendental tambin; considerndola como l-
gica jurdica y como teora del conocimiento jur-
dico. Kelsen personalmente rechaz esta
interpretacin.
Igualmente estudi la obra de Carlos
Grupo: Unidad Legislativa y Jurisprudencial
Cossio dedicndole a ella ms de tres lar-
gos ensayos; en la ciudad de Berkeley,
California, sostuvo una entrevista con
Kelsen y all present al maestro viens,
los problemas de la Teora Egolgica21, en
Informes de Investigacin
contraste con la Teora pura.
En sus artculos, muchos de ellos
polmicos, se observa que medit y tra-
t todos los problemas actuales de la fi-
losofa del derecho, sus ltimos trabajos
se presentan maduros y sopesados; la-
mentablemente la muerte los trunc. Jor-
ge Ortega Torres, le considera como el 123
filsofo colombiano ms conocido y
comentado en el extranjero.
Al hablar de Nieto Arteta, hemos hecho
mencin de Kelsen, dado que fue su
mayor divulgador en nuestro pas, del
cual (Nieto Arteta), Alberto Crdenas
Patio hace la siguiente observacin: ...que
la obra de Kelsen, aparecida en nuestro radio con
Nieto Arteta, trata de romper la tradicin
jusfilosfica, jusnaturalista y neotomista, reinante
en Colombia a partir de 1932 y desde ms atrs...
en ese momento la teora pura se con-
vierte en un arma ideolgica del partido
liberal en el poder, que necesitaba opo-
nerse a las concepciones jusnaturalistas so-
bre Estado y Derecho, sostenidas por la
ideologa del partido conservador recin
derrotado.
 Bersarin Gmez El Kelsenianismo de Nieto Arteta y sus
Hernndez jvenes discpulos liberales favorece como
horizonte terico el reformismo de la lla-
mada Revolucin en marcha del 36 al 46, ms
sin embargo, Nieto Arteta no tuvo, lo que
se puede decir, verdaderos seguidores ni
discpulos que hubieran seguido sus pasos
y creado una escuela, pero sus ideas cobra-
ron alguna fuerza entre los jvenes libera-
les, en especial estudiantes de las universi-
dades: Nacional, Externado y Libre.
Grupo: Universidad, Pedagoga y Derecho
Al finalizar la primera mitad del siglo XX,
encontramos tambin al tratadista Diego
Montaa Cuellar, profesor de la ctedra
de filosofa del Derecho en las Universida-
des Nacional y Libre. Su obra sostiene que
Informes de Investigacin
el derecho no pertenece al mundo de los
valores, sino a la vida misma, pretendien-
do realizar valores sin ser en s mismo un
valor, es una forma objetiva de la vida hu-
mana, est constituido por un conjunto de
ideas o significaciones que fueron produci-
das, construidas por los hombres y que
constituyen reglas de conducta humana; no
124
vive por s mismo, lo fabrica el hombre,
no es producto de la historia, lo es de la
sociedad que tambin crea la historia.
Carlos J. Medelln lo hace con una tesis
que constituye caso singular en la filosofa
jurdica colombiana, pues su obra, a dife-
rencia de los dems tratados de derecho,
trata sobre la esttica del derecho. El au-
tor busca la esttica de la ciencia jurdica o
ms exactamente del ordenamiento jur-
dico que gobierna a un pueblo y de la
aplicacin de ese ordenamiento a los he-
chos humanos, en la propia funcin del
legislador, del abogado y del juez.
Plantea Medelln el paralelo pretendido
por algunos, entre la interpretacin legal
y la interpretacin musical. Dos formas
de la funcin interpretativa que tiene in-
negables puntos de contacto, pues a los
intrpretes de la ley, esclavizados por los
moldes literales, se les parece aquellos
uncidos al instrumento servilmente,
como los que pretende la interpretacin
legal sirvindose de diversos factores, en
busca de la justicia, con aquellos que in-
tentan nuevas interpretaciones musicales,
en que no dejan de jugar las nuevas con-
cepciones, los nuevos rumbos, los nue-
vos criterios sobre arte y esttica.
Llama la atencin sobre el virtuosismo,
que en materia forense, se confunde con
un diletantismo jurdico, superficial y leve,
hasta lindar con el tinterillaje invasor, que
al fin y a la postre es un virtuosismo, un
malabarismo de los textos y de los incisos,
de las doctrinas y los conceptos, con que
juega el profesional que ignora su misin.
De su trabajo vemos que derecho, on-
tologa y deontologa se unen formado
un todo solidario y anotamos que todo
derecho es natural, no porque est con
nosotros a nativitae sino por que se fun-
da y origina en la naturaleza humana. Una
visin de corte antiformalista, el cual eli-
mina de raz todo vestigio de
jusnaturalismo, lindando, tal vez, con una
concepcin clsica, es decir, de la teora
clsica que persista an en el pas a pesar
de la recepcin de las teoras kelsenianas,
como ms adelante se aprecia:
Contina el citado autor: ...el estilo del dere-
cho es el pueblo, la sociedad que este constituye, no
tiene, ni puede tener nombre propio, se hace en el
tiempo y con el tiempo. Al terminar las construc-
ciones jurdicas si es que alguna vez se terminan,
sobre sus muros no se puede incrustar la placa
acostumbrada por los arquitectos con apellidos y
fecha. Las estructuras del derecho se deben a to-
dos en general y a nadie en particular. Lo que las
hace tan slidas y estables es esa circunstancia de
su autor colectivo. El derecho se construye como
las catedrales gticas y como las msicas corales de
los primeros siglos del cristianismo. No un hom-
bre, sino el hombre, participa en su edificacin,
como particip en esos monumentos, llevando cada
uno su material annimo y aplicando su peculiar
habilidad personal pero sin nombre.
Lo que s se requiere es que tales materiales sean
uniformes y de la misma especie. Y esto hace parte
 Desarrollo del tambin de la naturaleza del estilo. El gtico, exi-
pensamiento ge un material de arquitectura definitivo; la pie-
jurdico dra. El canto gregoriano impone la necesidad de
colombiano. un material sonoro, tambin definitivo; la voz hu-
Desarrollo y
mana, masculina y sin instrumentos. El derecho,
recepcin
contempornea
a su turno, necesita el material definitivo de la
del Derecho palabra jurdica. El virtuosismo en el derecho con-
Civil en Colombia siste en el conocimiento mltiple de cdigos y leyes,
(siglos XIX y XX) jurisprudencias, doctrinas y tratados, en la habili-
dad para su empleo y el tecnicismo en su uso. Una
buena memoria puede hacer un autntico virtuoso,
la interpretacin es virtud que no se adquiere en
los libros, sino que produce con un verdadero sen-
tido del derecho, vivido y practicando da tras da,
que da a sus cultores una visin clara y profunda
sobre lo que est mas all de los incisos y las letras,
que es funcin creadora y no repetidora y que viene
a constituir el ms hermoso vivificante de los ele-
mentos que integran la esttica del derecho.
El catedrtico de la Universidad de
Medelln, Jaime Sanin Greiffenstein, re-
ferente a la hermenutica jurdica, co-
menta22 as el artculo 27 del Cdigo Ci-
vil que reza: Cuando el sentido de la ley sea
claro, no se desentender su tenor literal pretex-
to de consultar su espritu.
Del cual parte para presentar las siguien-
tes observaciones:
a) Otorga a las palabras de la ley el pri-
mer lugar como medio de conocerla,
con todas las consecuencias ajenas.
b) Contrapone el significado de la ley a
su intencin o espritu, lo que es ab-
surdo. Parece referirse al significado
de la ley como el resultado de la
asimilacin del texto y a la intencin o
espritu como al nimo legislativo que
redact el texto. En este caso el art-
culo quebranta el postulado de la vo-
luntad del legislador como era de es-
perarse, desde que a ella no se puede
recurrir sino en subsidio y como algo
Revista de la Universidad de Medelln y en cuatro entregas, entre los aos de 1957 y 1958 se publicaron "Elementos de Filosofa del
22
Derecho del profesor Jaime Sanin Greiffenstein".
lgicamente contrapuesto al significa-
do textual. Por otra parte; sin un acer-
bo de estimaciones que aplicadas al
texto expliquen ste, no es posible co-
nocer la norma, de manera que no se
comprende cmo de por s y sin ms
las palabras pueden significar algo,
como tienen un sentido cognoscible
sin espritu alguno. Por este motivo
creo que la disposicin es ciega.
Grupo: Unidad Legislativa y Jurisprudencial
c) Separa el conocimiento normativo de
la interpretacin de la ley, hacindose
cuentas que para conocer es suficiente
leer y que solamente en el supuesto de
una oscuridad manifestada en el co-
Informes de Investigacin
nocimiento hay necesidad de interpre-
tar. Hay entonces una insuficiencia en
el planteamiento sistemtico de las
meras palabras, pues se cree que el co-
nocimiento no representa un esfuerzo
intelectual y es solamente una capta-
cin directa o un reflejar las palabras
en la mente y que la interpretacin con-
siste en un esfuerzo por demoler un 125
obstculo para que la imagen de con
tornos definidos, sin tomar en consi-
deracin que el conocimiento implica
ya la contribucin de todas las fuerzas
mentales para aprender el objeto y que
ste no aparece hasta que todos los
esfuerzos se hayan realizando. Todo
esto es interpretacin; y solo interpre-
tacin; que la una sea fcil y la otra
difcil o menos fcil, es algo que no
merece calificacin cientfica.
4. RECEPCIN SIGNIFICATIVA
DEL POSITIVISMO
KELSENIANO EN
COLOMBIA
Por otro lado, tal vez la ms significativa
recepcin del kelsenianismo en Colom-
bia se vio representada en Arturo Valen-
 Bersarin Gmez Cuadro 1. Principales cambios en el tratado de Valencia Zea
Hernndez
Curso de derecho civil Colombiano 1945 Derecho Civil 1957

El derecho es una ciencia social. El derecho es puro y normativo y puede ser

distinguido de las ciencias de causalidad como la
mayor parte de las ciencias sociales.

Hay un claro vnculo entre el derecho y la moral. Hay una estricta separacin entre derecho y moral.

Uno de los fines legtimos del derecho es servir El derecho no puede perseguir fines o metas
a los propsitos polticos, encarnado, por ejemplo, polticas.
en la reforma Constitucional de 1936.
Grupo: Universidad, Pedagoga y Derecho

Los protocolos de la interpretacin estatutaria Los protocolos de la interpretacin estatutaria

deben ser modificados conforme las todava siguen los principales Arts. De la seccin 25
recomendaciones de la libre investigacin a 32 del Cdigo de Bello positivizan, en el mbito
recomendada por la escuela cientfica de Geny. local, el mtodo tradicional de interpretacin
Informes de Investigacin

expuesto por Savigny legal.

El origen de la norma legal tiene fundamento en El origen legal de las normas jurdicas, en una teora
la realidad como una respuesta a los cambios en pura del derecho, se analiza sin conexin alguna a
las necesidades sociales. realidades de naturaleza sociolgica.

Para entender una norma se debe percatar de la Para entender una norma se debe examinar su
estructura sociolgica. estructura lgica.
126

cia Zea en su paso de la Dogmtica Local al
Positivismo Kelseniano, de lo cual, para ma-
yor ilustracin se presenta en el cuadro
1. el cambio sufrido por este autor na-
cional de un cuadro que nos trae el tex-
to de Diego Lpez23:
Y se dice que es una de las ms significa-
tivas recepciones del kelsenianismo, ya
que Valencia Zea deja ver claramente en
su obra de 1945 su gran influencia de la
escuela cientfica iniciada en Francia por
Geny, y aun cuando el modelo adopta-
do en dicha poca por Valencia Zea era
el mismo por el cual optaron los
antiformalistas contemporneos del au-
tor, iba ms all, ya que no solamente
tom como modelo a Geny, sino que
tambin se bas en los dems de los ju-
ristas inquietos de Francia.24
Adems, Arturo Valencia Zea en la edi-
cin primaria de su Curso de Derecho Civil
Colombiano, presenta sin duda una visin
de Kelsen al mejor estilo de Recasens
Siches, y por lo tanto, como ms arriba
qued mencionado, con un estilo similar
a Luis Nieto Arteta, aunque este ltimo
representa, segn referencia de Diego
Lpez25, el antiformalismo contemporneo
Del cuadro anterior, y teniendo como
base el gran cambio sufrido por Valen-
cia Zea de su posicin antiformalista al
positivismo kelseniano, en su momento
no pareci una preocupacin, ya que su

23
LPEZ MEDINA Diego Eduardo; Op. Cit., pg. 367.
24
Marcel Planiol, Colin y Capitant, Louis Josserand, J. Bonnecase.
25
Op. Cit., pg. 354.
 Desarrollo del tarea era actualizar la teora dogmtica
pensamiento imperante en Colombia, razn por la
jurdico cual, no se atiende en realidad los acon-
colombiano. tecimientos nacionales, sino que simple-
Desarrollo y
mente y sin atender a las consecuencias
recepcin
del cambio sufrido en su obra, arroja
contempornea
del Derecho ahora la teora imperante en Europa sin
Civil en Colombia discriminacin, es decir, sin resaltar los
(siglos XIX y XX) proyectos polticos que detrs de una teo-
ra arroja el autor de la misma.
Muestra de ello son las contradicciones
en que llega a incurrir el autor tras expo-
ner en su introduccin una visin de corte
conceptualista y luego pasa a resaltar una
teora, por dems contraria a la primera,
lo cual, como arriba se explic, era la
pugna en ese entonces puesto que la es-
cuela o corriente conceptualista pugna-
ba en contra de la exgesis, mientras que
el positivismo lleg, por as decirlo, a rea-
vivar esa antigua escuela exegtica; mas
esta contradiccin de Valencia Zea era
totalmente comprensible por las ya ci-
mentadas races francesas que nuestro
derecho ostentaba, adems de la litera-
tura que an era aceptada por la colecti-
vidad, mientras que Valencia, por su par-
te, intentaba lograr un corte en el senti-
miento afrancesado de las teoras jur-
dicas, puesto que se propenda por un
reposicionamiento histrico con respec-
to a las dems fuentes directas del Cdi-
go de Bello, es decir: Alemania y Espaa.
As las cosas, el Positivismo Kelseniano llega a
nuestro pas causando un gran impacto
en cuanto que se van a renovar las viejas
trazas de Positivismo Clsico, por lo tanto, y
por conducto de Valencia Zea, se comen-
z a mermar la actitud antipositivista que
el viejo conceptualismo traa consigo, y
pas a dar nueva fuerza a los clasicistas al
incorporar ejemplos de la exgesis, el
conceptualismo, la libre investigacin y la
26
Op. Cit., pgs. 347 y s.s.
teora pura del derecho, y sobre todo con
sta ltima, puesto que se logr cimentar
mucho ms fuerte al antiguo positivis-
mo clsico.
En suma, en este momento, tras los avan-
ces ltimos de la ciencia jurdica, pode-
mos apreciar dos pensamientos a saber:
uno acadmico, que muestra a Kelsen como
influencia a los filsofos del derecho, au-
tores que por primera vez se dedicaron a
Grupo: Unidad Legislativa y Jurisprudencial
la enseanza acadmica de la filosofa ju-
rdica, es decir, que represent el desper-
tar filosfico acadmico en el pas ; por
otro lado, encontramos la concepcin de
la Teora Jurdica, es decir, el paso que deci-
Informes de Investigacin
didamente marc el kelsenianismo fue la
ruptura total con el iusnaturalismo, puesto
que en el pas, en la poca prekelseniana,
se segua, aunque de manera no ms for-
mal, con la exposicin de dicha corriente,
tal y como qued expresado al comienzo
del presente artculo; pero sin duda, el ms
grande paso dentro de la conciencia jur-
dica local con la ayuda del positivismo 127
kelseniano, fue la gradual prdida de la
hegemona de Geny y el posterior triunfo
de la Teora Pura del Derecho.
Dentro de la recepcin del kelsenianismo
en nuestro pas, y dentro de las dos co-
rrientes arriba mencionadas y que Diego
Lpez nos cita26, encontramos diferen-
tes clases de recepcin de la Teora Pura
del Derecho y en general del positivismo.
Para ilustrar esta divisin, el autor nos trae
un cuadro que a continuacin estudiare-
mos para pasar pues a explicar dichas
clases de recepcin y su posible repercu-
sin en la Universidad Libre:
Primero, encontramos una recepcin acad-
mica de la obra de Kelsen en el mbito
de la teora local positivista, la cual, a su vez,
se subdivide en tres etapas o modos, a
saber:
 Bersarin Gmez 1. TRADUCCIN: la cual tuvo cabi-
Hernndez da entre 1928 - 1940, traduccin tem-
prana liderada por juristas como
Legaz y Lacambra y Recaenses Siches,
etapa que tena como fin difundir a
Kelsen en espaol y a su vez, com-
prender de la forma ms fiel posible,
sus argumentos bsicos.
2. FORMALIZACIN: abarca el pe-
riodo comprendido entre 1940
1971, dentro del cual, tras haber ledo
Grupo: Universidad, Pedagoga y Derecho
y comprendido a Kelsen y sus teoras
bsicas, los juristas comenzaron a in-
tentar elaborar sus propios anlisis de
teora del derecho, teniendo como cier-
Informes de Investigacin
tos los tpicos de Kelsen, pero tam-
bin pensaban que poda hacerse un
mejoramiento en algunos puntos, dan-
do como resultado una gran variedad
de teoras de corte positivista seriamen-
te influenciadas por las lecturas de
Kelsen. Aqu encontramos a los
tratadistas Legaz y Lacambra,
128 Recasens Siches, Garca Maynez, Car-
los Cossio y Luis Nieto Arteta.
3. DESFORMALIZACIN: ltimo
de los modos de la recepcin acad-
mica de Kelsen, la cual oper en Co-
lombia, o mejor opera, desde 1971
hasta ahora, la cual busca contrarrestar
la formalizacin del segundo periodo
arriba mencionado, cuyos principales
autores, Luis Nieto Arteta y Carlos
Gaviria, ofrecen una visin crtica y
desformalizadora de Kelsen, cuyo fin
primordial es hacer una crtica a la he-
gemona del tradicionalismo jurdico.
Ahora, tras haber agotado la recepcin
acadmica del kelsenianismo, pasa el Doc-
tor Diego Lpez a exponer lo que l de-
nomina recepcin Pop de la obra Kelsen, re-
27
Diego Lpez da este nombre a los aspectos tales como amigos, enemigos y predecesores de Kelsen, la historia acadmica y personal
del autor y los conflictos sociales y polticos del tiempo y el espacio de la produccin que permiten la cabal interpretacin de la
produccin literaria de Kelsen.
28
Denomina as el tratadista colombiano al tiraje literario de Kelsen, es decir, una aproximacin ms ntima a la obra de Kelsen.
cepcin que se lleva a cabo sin tener
muy en cuenta los sub-textos27 ni los
co-textos 28 , aproximando as al
kelsenianismo a la percepcin positivista
local que parta, como antes se men-
cion, de la teora clsica imperante en
ese entonces en Colombia.
sta recepcin Pop en Colombia por ser
menos matizada y ms digerible, goz
de gran acogida dentro de los estudian-
tes y profesionales de la poca, repercu-
tiendo an hasta ahora en la enseanza del De-
recho Civil al interior de la academia. Como
anteriormente qued mencionado, la re-
cepcin con ms relevancia y acogida en
nuestro pas fue la de Arturo Valencia
Zea, pero sta es, a su vez, el mejor ejem-
plo de la recepcin Pop debido a las falencias
ya expuestas, ya que se buscaba un acer-
camiento de este nuevo positivismo a la
produccin clsica colombiana, buscan-
do por extensin, continuar con el clasi-
cismo jurdico de principios del siglo XX.
5. TENDENCIA ACTUAL
EN COLOMBIA
Es bien claro que el desarrollo del dere-
cho civil en nuestro pas ha sufrido me-
nos cambios que la misma Constitucin
Poltica, pues bien se sabe que el Cdigo
Civil colombiano se ha mantenido vi-
gente casi en su totalidad desde 1887,
mientras que la Constitucin Poltica de
1886 sufri muchsimas reformas, y sin
obviar, claro est, la expedicin de una
nueva Carta Poltica colombiana. Pero
lo anterior nos lleva tambin a exaltar la
tendencia jurisprudencial que entr en
auge con la vigencia de la Constitucin
Nacional de 1991 en materia de Dere-
cho Civil, pues al darse un cambio tan
 Desarrollo del drstico en el modelo de Estado, es de-
pensamiento cir, al pasar de un Estado de Derecho a
jurdico un Estado Social de Derecho, las Cor-
colombiano. tes se tuvieron que dar a la tarea de
Desarrollo y
reinterpretar la Ley a la luz de este nue-
recepcin
contempornea
vo Estatuto Magno, adecuando sus de-
del Derecho cisiones a lo prescrito por la Carta, ha-
ciendo nfasis y arrojando un buen
Civil en Colombia
nmero de jurisprudencias sobre la vi-
(siglos XIX y XX)
gencia temporal de la Ley, cosa que lle-
g a amenazar fuertemente a la institu-
cin del Derecho Privado, como en el
caso de las Sociedades Patrimoniales en-
tre Compaeros Permanentes, la insti-
tucin de la familia, entre otros.
De aqu que el trnsito legislativo de la
Constitucin encierra cierto avance para
el mbito del derecho civil colombia-
no, aunque no lo es todo. Si bien hemos
visto que durante las ltimas dcadas en
nuestro pas ha predominado la tenden-
cia positivista del Derecho Civil, tam-
bin es cierto que se hallan, an en este
siglo XXI, vestigios del iusnaturalismo
al interior de los altos tribunales de jus-
ticia de nuestro pas, y prueba de ello el
rol que asumen los jueces de guardianes
de la moralidad, demostrado amplia-
mente en la Sala Penal de la Corte Su-
prema de Justicia29.
Germn Silva Garca nos muestra cmo
es que aparecen esos fines moralistas en
el abogado, y esto es, desde su misma
formacin, tanto en las instituciones re-
gentadas por la iglesia catlica (Univer-
sidad San Buenaventura y Javeriana),
como en las universidades laicas con-
servadoras (Catlica, Sergio Arboleda
y Gran Colombia).30 Ahora, partiendo
de este enunciado, vemos que la Uni-
29
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal, proceso No. 16.997 de 23 de octubre de 2000, M.P.: Jorge Anibal Gmez Gallego.
30
SILVA GARCA Germn, El Mundo Real De Los Abogados y De La Justicia Tomo II, Universidad Externado de Colombia 2001.
31
Entrevista otorgada por el tratadista y catedrtico Dr.: Mario Fernando Parra el martes 26 de abril de 2005.
32
Quien fue catedrtico de la Universidad Libre hacia las dcadas de los 60s y 70s.
versidad Libre, entre otras (Autnoma,
Externado), llevan su formacin por un
sendero ms secularizado, con unas re-
glas y fines ms sociales.
CONCLUSIONES
Como queda expuesto en el desarrollo
de la investigacin, en Colombia no se
ha dado un importante avance en el de-
recho civil, este no ha sufrido grandes
Grupo: Unidad Legislativa y Jurisprudencial
cambios, y su desarrollo no ha sido sig-
nificativo, en especial en estos ltimos
tiempos, pues, en relacin a las ltimas
tendencias de esta rama del derecho, La
Corte Suprema de Justicia no ha sufrido cam-
Informes de Investigacin
bios en los modelos de argumentacin, adems
del grave sacrificio de la aplicacin del derecho
sustancial, es decir, los anlisis de los Magistra-
dos en las decisiones de la C.S.J. son recuentos
histricos de las posiciones de la Corporacin sin
consultar los aspectos modernos de interpreta-
cin, reducindose todo el problema a argumen-
tos puramente procedimentalistas sin resolver ver-
129
daderamente el conflicto. 31
Por otra parte, es claro, como se eviden-
cia al observar los pnsums del progra-
ma de Derecho de las universidades, que
los tratadistas ms relevantes en el mbito
del derecho civil en el pas son: Arturo
Valencia Zea, Jos J. Gmez, Javier
Tamayo Jaramillo, Alvaro Prez Vives32,
Javier Tamayo Lombana, mientras que,
al interior de la Universidad Colombia-
na, desde hace ms de veinte aos, no
se han dado avances con respecto al De-
recho Civil, y prueba de ello es la bi-
bliografa utilizada en los libros de tex-
to de los autores contemporneos, quie-
nes se limitan a traer citas de autores que
datan de 1968, y como mximo, de
 Bersarin Gmez 1978; as pues, en cuanto que el derecho
Hernndez civil en nuestro pas y en nuestras Univer-
sidades se ha visto estancado, inmvil,
carente de innovacin.
Es preocupante, que en la mayora de
las Universidades, se sigan textos como
Mazeaud Tunc. Tratado Terico Prctico
de la Responsabilidad Civil. Tomos I Volumen
I y II. Tomo II. Volumen I y II. Tomo III.
Volumen I y II. Editorial Ejea. Buenos Ai-
Grupo: Universidad, Pedagoga y Derecho
res. 1961, y si bien es cierto que se traba-
jan textos de ediciones de 1998, 1996,
tambin es cierto que estos textos, en su
mayor parte, por no decir en su totali-
dad, se basan en tratadistas de media-
Informes de Investigacin
dos del Siglo XX, por lo tanto, se sigue
estudiando con guas como De Cupis
Adriano. El dao. Editorial Bosh. Barcelona.
1975. Esto deja mucha parte de la for-
macin de los abogados en entredicho,
pues se limita el estudio a teoras anti-
guas, pero en realidad, el problema es-
triba en la falta de investigacin y pro-
130 duccin de las nuevas tendencias en el
derecho civil.
Ahora bien, si nos detenemos a obser-
var los programas del rea de Derecho
que ofrecen las universidades colombia-
nas, vemos claramente que no se est li-
mitando la Academia a los antiguos tex-
tos positivistas con que se estudiaba tiem-
po atrs, es decir, no todo es gris, pues
se estn preocupando por la formacin
de profesionales crticos, investigadores,
con visin; esto sin contar con la exigen-
cia de mnimo un idioma extranjero, pues
como qued ms arriba anotado, esa fue
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal, proceso No. 16.997 de 23 de octu-
bre de 2000, M.P.: Jorge Anibal Gmez Gallego.
Cdigo de Hamurabi, Ed. Nacional 1982.
una de las mas graves fallas en la inter-
pretacin de los doctrinantes colombia-
nos, pues se limitaban a estudiar de los
textos traducidos al espaol, sin remitir-
se nunca a la fuente original. Por otra par-
te, se est fomentando la investigacin
socio jurdica en los respectivos cen-
tros de investigacin del pas, lo cual,
como en la presente, nos hace ver el es-
tancamiento que ha sufrido el pas en gene-
ral en materia de derecho privado, y esti-
mula, no slo a los investigadores, sino a
los lectores a buscar y aportar soluciones
al problema.
Pero aquello que debe preocuparnos ms
y que merece mucha ms atencin, es la
crisis que sufre el Derecho al interior de
las instituciones educativas, sobre todo en
la Educacin Superior. As se deduce de
los resultados de los ECAES. Desde
nuestro punto de vista, optar por la In-
vestigacin Cientfica Jurdica y Socio
Jurdica, dar ms oportunidades a las
nuevas generaciones de abogados y de
estudiantes de derecho a la investigacin,
a la formacin postgraduada con nfasis
en las maestras y doctorado permitiran
en el corto plazo promover una revolu-
cin intelectual y cambio generacional que
impulse el desarrollo del derecho.
Este nfasis por la investigacin socio ju-
rdica y procurar una aplicacin concien-
zuda de teoras acordes a nuestras necesi-
dades actuales, y a nuestra realidad social,
cultural, poltica, educativa, logrando de
esta forma superar el penoso rezago inte-
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