RESENHA CRTICA

Livro: A Tutela Coletiva de Interesses Individuais, para alm da proteo dos interesses
individuais homogneos.

Autor: Srgio Cruz Arenhart

Aluno: Jos Borges Teixeira Jnior

Em que pese a riqueza da obra a ser analisada, a proposio desta resenha

crtica a anlise de uma parte deveras especfica do livro em testilha, exatamente no
tpico em que o autor menciona a existncia de uma razoabilidade que deveria motivar
o acesso justia.

Sua tese vai exatamente no sentido de uma tese basilar e absolutamente bvia
quando mencionada mas que muitas vezes olvidada pelos operadores do direito, a de
que a prestao jurisdicional uma atividade estatal do gnero servio pblico e que,
como tal, realiza-se exclusivamente s custas do errio patrocinado pelo dinheiro dos
contribuintes e, como tudo o mais que existe no mundo, tambm um bem escasso.

Nossa percepo no vai de encontro ideia patrocinada pelo referido autor

mas, ao contrrio, a confirma e, em nosso sentir, a amplia ao aportar obra criticamente
resenhada outros elementos, decorrentes da corrente doutrinria denominada no Brasil de
anlise econmica do direito, mormente em face do que se convencionou chamar de teoria
da escolha pblica (public choice).

A teoria da escolha pblica definida como a aplicao da metodologia da

economia para o estudo da poltica1.

Suas mais basilares contribuies residem na aplicao da teoria da escolha

racional (rational choice) axioma fundante da microeconomia seara da poltica,
assumindo os agentes estatais no como pessoas que visam efetivamente assegurar aos
seus mandantes (os integrantes do povo) o maior nmero de facilidades possveis, mas
sim como pessoas normais que, como todas as outras, procuram maximizar suas
utilidades ao mnimo custo (de oportunidade) possvel.

Conforme se verifica da obra aqui resenhada, o autor atribui que o acesso

justia deve ser racionalizado atravs da tutela coletiva, assegurando-se assim a

1
TULLOCK, Gordon. Public Choice. In: The New Palgrave Dictionary of Economics.
concretude democrtica do direito subjetivo atravs do procedimento publicizvel,
superando a ideia do direito subjetivo ao dia perante a Corte (his day in court), como
historicamente defendido pela representao adequada dos sujeitos nos processos
moleculares.

O economista PAUL STAR afirma que a escolha pblica (nome de pssima

escolha em razo de que todas as escolhas tomadas luz desta teoria so eminentemente
privadas) tanto um ramo da microeconomia quanto uma viso ideologicamente
inclinada da poltica democrtica2.

Os analistas desta escola aplicam tanto a lgica da microeconomia poltica

e geralmente encontram que os efeitos benignos gerados no mercado pelo auto interesse
nas decises privadas produzem nada salvo patologia no campo das decises polticas.

Esses padres patolgicos representam, para o referido autor, diferentes

espcies de caroneiros (free-riding) e de rendeiros (rent-seeking) por eleitores,
burocratas, polticos e recipientes de fundos pblicos.

No caso das por ele chamadas firmas burocrticas (na qual se insere, a bem
da verdade, o Poder Judicirio, alm de outras, como o Ministrio Pblico, as polcias,
autarquias de direito pblico e etc.), h uma busca por maximizar oramentos e assim
obterem grandes foramentos, salrios maiores e outros pr-requisitos.

O que o autor da obra aqui resenhada defende que a tutela coletiva, tal qual
concebida pelo sistema de direito positivo brasileiro, abrandaria e permitiria a tutela de
direitos em um universo de 102 milhes de processos ativos no Poder Judicirio nacional
e um oramento cada vez mais engessado luz de demandas sociais crescentes.

O que buscamos agregar aqui, entretanto, que o instrumento indicado pelo

autor no capaz de satisfazer tal propsito.

Isso porque os nmeros do Conselho Nacional de Justia (CNJ) apontam que

a efetiva resoluo dos casos jurdicos no Brasil se d pela amplitude de recursos que so
movidos pelas partes (dentre as quais se inclui, substancialmente, o prprio Estado
brasileiro, atravs de suas mais de cinco mil unidades federadas).

O que pretendemos demonstrar, nestas curtas linhas, que a ausncia de

limites (constraints), legais ou culturais, s cortes superiores no que tange vinculao

2
The Meaning of Privatization.
aos seus prprios precedentes em especial atravs de decises monocrticas de seus
prprios membros um efeito deletrio explicado pela teoria da escolha pblica e que
essa circunstncia que se revela como motivadora do uso dos recursos que, ao fim e ao
cabo, impedem a satisfao de direitos (coletivos ou individuais) no Brasil.

Primeiramente, por que algum recorre de uma deciso de primeira instncia?

Ora, o inconformismo com uma ordem que nos desfavorvel inerente ao

ser humano. Somos, por natureza, inconformados com as situaes (jurdicas ou naturais)
que no nos agrada.

Porm, luz da teoria da escolha racional, em uma situao de dvida entre

duas solues (v.g., recorrer ou no recorrer), o indivduo terminar por optar por aquela
que melhor aumente a sua utilidade, ao menor custo. Tal deciso, no caso concreto,
poder ser, conforme os incentivos que visualize, a de recorrer ou a de no.

Em suma, o indivduo v um ganho provvel (digamos, $1) e uma

probabilidade de xito (digamos, 0.5). Em clculo atuarial, seu ganho esperado seria de
$0.5.

Por outro lado, ele calcula uma perda provvel (digamos, $1) e uma
probabilidade de derrota (digamos, 0.5). Em clculo atuarial, seu perda esperada seria de
$0.5.

Nessa situao, o indivduo tomaria optaria (ou no) por essa via conforme
fosse ele averso ou preferente ao risco.

Todavia, normalmente as probabilidades no so to simples e h ntida

diferena entre as opes.

Um sistema que decida incentivar a diminuio do emprego de recursos teria

que atacar as duas frentes: uma, assegurando que a probabilidade de xito seja de pleno
conhecimento dos indivduos que tomaro a deciso (e.g., recorrer ou no recorrer), e/ou
duas, garantindo que a perda, no caso de uma derrota, seja de tal monta que, comparando-
se ao ganho esperado, desincentive a tomada da deciso no sentido de recorrer.

Sem ingressar no campo dos preos de acesso ao Poder Judicirio (nos faltam
dados, no momento, para outorgar a pecha de caro ou barato o preo de um recurso
no Brasil luz dos bens discutidos em juzo), inquestionvel que grandes mudanas no
mundo do ser j se operariam se as partes tivessem alguma segurana, de antemo, quanto
s expectativas de ganho ou perda ao ingressarem um recurso.

E como isso se alcana? Atravs da segurana jurdica das decises das

cortes de reviso (de segunda instncia e das instncias extraordinrias, sem distino),
mediante a formao de uma jurisprudncia firme, slida e estvel, que transmita s partes
uma sensao similar quanto s suas expectativas no caso jurdico posto.

No caso de uma jurisprudncia vacilante ou que no obedea aos prprios

entendimentos pretritos ou que se permita uma eterna reviso, sem uma devida
ponderao acerca da estabilidade do sistema, evidente que as partes tero uma ideia
acerca da probabilidade de vitria bastante dissonante entre si, muitas das vezes com o
clculo de uma chance muito superior de ganho quela que efetivamente possuem.

Diante disso, racional a opo por recorrer das partes.

Por outro lado, a vacilao jurisprudencial tambm bastante racional, pois

autoriza aos integrantes do Poder Judicirio que compem as cortes de reviso de
concentrarem em si utilidade, maximizando sua influncia sobre as decises finais
conforme seu prprio e pessoal entendimento diante do caso concreto, ainda que em
detrimento aos entendimentos pacificados e estabilizados.

Por isso, em nosso sentir, muito embora o autor da obra aqui resenhada queira
enfrentar o tema da tutela coletiva luz de um acesso justia que obedea ao critrio
que convencionou chamar de razoabilidade, entendemos que a questo do
assoberbamento do Poder Judicirio no ser solucionada exclusivamente pela tutela
coletiva ou mesmo pela questo dos precedentes (tal como posta), uma vez que ainda
permite sua plena e irrestrita reviso, sem critrios claros e objetivos (p.e., maioria
qualificada de membros da corte).

Na verdade, temos inclusive a hiptese de que a tutela coletiva de direitos

sequer poder alterar a realidade processual brasileira.

Porm, e bom que frisemos tal fato, no possumos dados para assim
afirmar, mas, pelo que restou exposto acima, consideramos que o assoberbamento de
recursos (e, pelo mesmo raciocnio, de aes judiciais e contestaes forenses) fonte
principal da morosidade no trmino definitivo de processos uma questo de escolha
pblica dos agentes do Poder Judicirio e de escolha racional por parte dos cidados
quele submetidos.
 Portanto, em que pese a obra aqui resenhada comece a visualizar o problema
do acesso justia como uma questo afeita ao que se diz o custo dos direitos (cost of
rights) para utilizar a expresso de CASS R. SUSTEIN e STEPHEN HOLMES3, consideramos
que ela ainda se mostra limitada em tal anlise, faltando a ela, em nosso sentir, para atingir
mais o mago do problema no Brasil, a utilizao do cabedal terico da escolha pblica
e da escolha racional a fim de identificar a chaga da gesto judiciria nacional.

3
The Cost of Rights: why liberty depends on taxes.