COMENTARIOS SOBRE LA PROPUESTA DE NUEVO CDIGO PENAL

1. UNA BREVE Y NECESARIA INTRODUCCIN:

El proceso de reforma penal es complejo, ya que comprende una serie ordenada de

etapas, que tienen necesariamente que cumplirse, empezando por el diagnstico de la
realidad y la evaluacin pragmtica, en la medida de lo posible, de la eficacia de la
decisiones de poltica criminal implementadas por el Estado, a fin de que la alternativa de
reforma no sea errtica, sino que responda a una lnea de poltica penal que, en trminos
reales, renuncie hasta lo que hoy hemos denominado una poltica criminal reactiva.

Se impone, pues, en la actualidad una poltica criminal de prevencin, en donde el

instrumento normativo penal cumpla el rol social, que en verdad le corresponde y no sea
asumido como la panacea o la varita mgica llamada a resolver per se, el problema de la
inseguridad ciudadana, que es uno de los puntos importantes y prioritarios de la agenda
social.

El pedido que la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la Repblica,

ha formulado a nuestra Universidad, respecto a emitir una opinin sobre el documento
prelegislativo de nuevo Cdigo penal, responde al cumplimiento de una etapa necesaria
en el proceso de reforma penal, la misma que no debe de circunscribirse solo a un pedido
de comentarios a los diversos sectores de la sociedad civil; sino que el cumplimiento de
esta fase, debe necesariamente conducirnos a un debate nacional, donde se discuta lo
que tenga que discutirse y donde intervengan todos aquellos que estn interesados en
contribuir en el mejoramiento del proyecto puesto hoy a consulta. Como es lgico, esto
requiere de tiempo y de la predisposicin poltica de contar con Cdigo penal
consensuado y que sea una expresin democrtica, no solo de la discusin y debate en el
Congreso, sino de su debate en el propio seno de la sociedad. Tengamos en cuenta que no
hay apuro y que la paciencia y la reflexin deben ser nuestras mejores consejeras.
Como ya se dijo, se nos ha pedido como institucin, emitir un comentario sobre el
proyecto alcanzado por la Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica; lo que
estamos cumpliendo; debiendo aclarar que la evaluacin del texto alcanzado se ha
realizado dentro de un plazo breve, no habindose, por razones de tiempo, sometido a un
debate institucional previo, lo que hubiera sido lo ideal. En fin aqu les alcanzamos de
manera resumida, lo que a nuestro entender, amerita ser tomado en cuenta, a fin de
poder contar con un instrumento punitivo son slidas bases de legitimidad.

1. COMENTARIO:

Respecto al Proyecto de Nuevo Cdigo Penal nos pronunciamos en los trminos

siguientes:

ACERCA DEL TTULO PRELIMINAR: PRINCIPIOS GENERALES

1. El Ttulo preliminar del proyecto registra un conjunto de principios dirigidos a

limitar la funcin punitiva del Estado como se da con relacin a los fines de la ley
penal relativos a la prevencin de delitos y faltas como fundamento del respeto a
la dignidad humana (art. I), indicndose que la pena tiene funcin preventiva y
protectora, inclinndose por la prevencin general y especial de la pena.
2. El principio de proporcionalidad de las penas y de las medidas de seguridad (art. II)
que ocupa un lugar central en la aplicacin del derecho penal;
3. El importante principio de la interpretacin de la ley penal (art. III) en el sentido
que son su base las normas constitucionales y los principios de derechos humanos
, en particular los postulados sobre el derecho internacional de los derechos
humanos y derecho internacional humanitario y la jurisprudencia internacional.
4. El principio de legalidad (art. IV), la prohibicin de analoga (art. V) y el juez natural
y garanta de ejecucin, precisndose que la misma ser controlada e intervenida
judicialmente (art. VI).
5. El principio de lesividad y de mnima intervencin, resaltndose en este sentido
que la ley penal solo se aplica a las conductas que supongan una lesividad
relevante y en defecto de otros medios de control social ms relevantes, pero
criticndose que se haya hecho referencia a las figuras de peligro abstracto las
mismas cuya aplicacin debe ser evitada en lo posible (art. VI).
6. El principio de racionalidad y humanidad de las penas que busca proscribir todo
trato cruel, inhumano o degradante en la aplicacin de cualquier forma de
detencin, sancin penal o medida de seguridad y establecindose de manera muy
novedosa que cuando una pena en el caso concreto resultase cruel, inhumana o
degradante, afectase de manera grave a terceros inocentes o fuere
manifiestamente desproporcionada, el juez la evitara o morigerara sus efectos,
aun cuando estuviese prevista en la ley (art. VIII)
7. Como en el cdigo penal de 1991 el principio de culpabilidad y la proscripcin de
responsabilidad objetiva estn registrados en el art. IX. El principio de proscripcin
de lq responsabilidad penal mltiple (Ne bis in dem) y la preeminencia del derecho
penal sobre el derecho administrativo (art. X). El principio de proteccin de la
vctima (art. XI) para un derecho penal que debe reconocerle un mayor espacio de
intervencin y proteccin y la aplicacin extensiva de la ley penal (art. XII).

ACERCA DEL LIBRO PRIMERO: PARTE GENERAL

SECCIN I DE LA LEY PENAL

1. En la seccin dedicada a la aplicacin especial de la ley penal se conservan los

principios previstos en el cdigo penal de 1991: territorialidad (art.1),
extraterritorialidad (art. 2) con la incorporacin de un inciso quinto relativos a la
posibilidad de aplicacin de la ley penal peruana a los delitos previstos en la
seccin I del libro segundo independientemente de la nacionalidad del autor o de
 las vctimas, representacin (art. 3), excepciones al principio de
extraterritorialidad, con la incorporacin de la expresin imputaciones polticas
en lugar de delitos polticos (art. 4) y, el principio de ubicuidad (art. 5).
2. La aplicacin temporal de la ley penal, siguiendo una tendencia jurisprudencial de la
Corte Suprema expresada en acuerdo plenario, desarrolla el tema de la aplicacin de
las ley penal sustitutiva ms favorables, conforme a los criterios de determinacin de
la pena establecidos en la sentencia materia de sustitucin y en caso de duda se
escuchara al reo. Tambin se establece que si se impuso una pena inferior al mnimo
legal estipulado en la ley anterior o esta respeta los parmetros de dicha ley, la nueva
pena ser inferior al mnimo legal establecido en la nueva ley. En ambos casos, el nivel
de disminucin queda librado al tribunal de la sustitucin que valorara los criterios
fijados en los arts. 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57 y 58 y otras previstas en la ley e
incorporadas en la sentencia (art. 8).
3. La aplicacin personal de la ley penal cuyo pilar principal es el principio de igualdad y
de no discriminacion (art. 11) es presentado en el marco de los retos que tiene la
adminsitracion de justicia penal como el tratamiento penal por razn de la edad, la
diversidad cultural y la jurisdiccin especial, la responsabilidad penal de los
funcionarios pblicos.
4. La responsabilidad penal por la edad mnima est regulada a los 18 aos de edad (art.
12) y la responsabilidad restringida entre los 18 y 21 aos y para los mayores de 65
aos al momento de la comisin del delito (art. 13).
5. El importante tema de la diversidad cultural y la jurisdiccin especial parte del
principio de jurisdiccin especial, que tiene base constitucional (art. 149) en el sentido
que no se aplica la ley penal (art. 16) cuando existe intervencin de autoridades de las
comunidades campesinas o nativas, quienes ejercen funcin jurisdiccional especial.
Tambin se establece una regla relativa al ne bis in dem (art. 16, 2) en el sentido que
los miembros de las comunidades indgenas no pueden ser juzgados ni sancionados
por la justicia penal ni la administrativa cuando previamente hayan sido juzgados y
sancionados por las autoridades de la jurisdiccin especial, sin perjuicio del control
 constitucional. La problemtica de la Interpretacin intercultural (art. 14) en los
supuestos que ante la justicia estatal concurran miembros de grupos o mbitos
culturalmente diversos, el juez interpretar la ley penal de modo intercultural, con el
fin de ponderar los derechos establecidos en la Constitucin, instrumentos
internacionales y en la costumbre, evitndose una interpretacin etnocntrica y
monocultural (art. 14). En este sentido, uno de los ms importantes instrumentos
jurdicos est regulado en el denominado Error de comprensin culturalmente
condicionado (art. 15) que conserva su versin de lege lata.
6. Se incorpora una definicin de funcionario pblico (art. 17) precisndose que con
independencia de su ubicacin jerrquica, remuneracin, antigedad y estabilidad en
el cargo, incluye a los que han sido seleccionados, designados o electos para
desempear actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado o sus
entidades y tambin a los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de
economa mixta (inc. 6). Pero tambin, como lo ha sealado la doctrina penal, la
definicin del concepto de funcionario pblico que se desprenda de la interpretacin
de los tipos penales (inc. 8). Otra novedad es la aceptacin de la posibilidad de
imputacin penal para los funcionarios o servidores pblicos de otros Estados o de
organismos internacionales siempre que no proceda la inmunidad (inc.9).

SECCIN II DEL HECHO PUNIBLE

1. Las reglas de imputacin del hecho punible mantienen el sistema bipartito de las
infracciones punibles: delitos y faltas. Se establecen reglas precisas como la que
tanto los delitos y faltas se cometen por omisin si esta equivale a la realizacin
del tipo penal mediante un hacer (art. 18) y que la infraccin imprudente debe
estar expresamente establecida en la Ley (art. 19). Respecto del error de hecho y
de prohibicin, se proporciona un tratamiento legal de tal manera que el error
sobre un elemento descriptivo del tipo penal o sobre una circunstancia que agrave
o atene la pena, si es invencible, excluye la responsabilidad, la agravacin o la
atenuacin. Si el error sobre el elemento del tipo penal fuere vencible, la infraccin
 ser castigada como imprudente cuando se hallare prevista como tal en la ley. Por
su parte, el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infraccin
penal excluye la responsabilidad. Si el error fuere vencible, se atenuar la pena
(art.20), buscndose de esta manera resolver la problemtica del error sobre los
elementos normativos.
2. En la tentativa, el agente comienza la ejecucin de un delito, que decidi cometer, sin
consumarlo, el Juez podr disminuir la pena salvo en los casos en el que el delito deba
producir la muerte de la vctima, un grave dao a la salud o al medio ambiente, y ste
se verificara a largo plazo, el Juez aplicar la pena para delito consumado (art. 21).Esta
es tambin una novedosa figura dirigida a enfrentar la problemtica de los delitos
cuyo resultado se verificara a largo plazo. En el caso que sea de imposible
consumacin el delito por la idoneidad del medio empleado o del objeto no existir
tentativa (art. 22). Se niega la posibilidad de desistimiento (art. 23) en los supuestos
que el inicio de ejecucin corresponda a los delitos de la seccin I del libro segundo y
el desistimiento en concurso de agentes (art. 24) cuando el inicio de la ejecucin
corresponda a una grave violacin de derechos humanos mientras que para los dems
delitos es plenamente aplicable.
3. El cdigo penal refiere un conjunto de eximentes de responsabilidad (art. 25) e
introduce la institucin jurdico-penal de la inimputabilidad sobrevenida. Tampoco
procede la eximente de obrar por orden obligatoria de autoridad competente cuando
la orden sea manifiestamente ilegal. Las eximentes imperfectas (art. 26) operan
cuando no concurra alguno de los requisitos necesarios para hacer desaparecer
totalmente la responsabilidad.
4. En materia de autora y participacin se sigue el modelo diferenciador. Se reprimen
las tres formas de autora: Autora directa, autora mediata y coautora (art. 27). En el
numeral 2 se pretende definir a la autora mediata, pero consideramos que sera
aconsejable prescindir de una definicin expresa dejndose la misma a la doctrina y
jurisprudencia penales dado lo complejo de su composicin. En relacin a la
participacin, tanto la Instigacin (art. 29) y la complicidad (art. 30) se reprimen con la
 pena que corresponde al autor; no obstante, al cmplice secundario se le podr
disminuir prudencialmente la pena, inclusive hasta lmites inferiores al mnimo legal.
Tambin creemos que el numeral 2 relativo a la complicidad cuando el auxilio es
posterior a la realizacin del hecho punible si ello se hubiera pactado previamente
con el autor, debe ser eliminado por tratarse de un tema a ser desarrollado por la
doctrina y jurisprudencia penales. El principio de incomunicabilidad entre los
intervinientes de un hecho punible (art. 31) indica que las circunstancias y cualidades
que afecten la responsabilidad de algunos de los autores y partcipes no modifican la
de los otros autores o partcipes del mismo hecho punible. En el caso que en el
participe (extraneus) no concurren las circunstancias y cualidades que se exijan para el
autor, se atenuar la pena para l. Un tratamiento distinto, en relacin a la regulacin
penal anterior que era deficiente en esta materia, se otorga a la regla del actuar por
otro (art. 32), dado que se reprime penalmente al administrador de derecho o de
hecho de una persona jurdica regular o irregular, o el representante legal o voluntario
de una persona natural, que realiza un hecho previsto como delito o falta, aun cuando
los elementos que fundamentan o agravan la pena no concurran en l, pero s en la
persona a quien administra o representa, a pesar de que el hecho requiera la
actuacin en provecho propio y el agente no haya actuado con tal fin.
5. En el actual Cdigo Penal de 1991 no se prev la responsabilidad penal de las personas
jurdicas (Societas delinquere non potest), pues slo se admite la responsabilidad penal
individual y no colectiva. Se establecen consecuencias accesorias como la privacin de
beneficios obtenidos por infraccin penal a personas jurdicas (art. 104), medidas
aplicables a las personas jurdicas (art. 105) y la actuacin en nombre de otro (art. 27).
Es de sealar que el Nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004 tambin contiene
referencias a las personas jurdicas incorporadas al proceso en los arts. 90 al 93 y en
las medidas cautelares reales previstas en el art. 313. Adems, la Corte Suprema de
Justicia de la Republica ha emitido el Acuerdo Plenario N 7-2009/CJ-116.
6. El tratamiento de la responsabilidad penal de la persona jurdica presenta muchos
cambios en la versin final del proyecto del Cdigo Penal, respecto del anterior
 Proyecto de Ley N 3491/2013 CR Proyecto de Ley del Nuevo Cdigo penal. Los
cambios son los siguientes: se limita la responsabilidad penal de la persona jurdica a
un solo supuesto cohecho activo internacional, se elimina el artculo donde se
seala que las empresas del Estado y sus organismos reguladores no son susceptibles
de responsabilidad penal, incorporan modelos de prevencin del delito programas
de compliance- que permiten la exclusin de la responsabilidad penal.
7. En el anterior Proyecto de Ley N 3491/2013 CR , se reconoca la responsabilidad de
la persona jurdica en los artculos 35 responsabilidad de personas jurdicas, art. 36
responsabilidad de persona jurdica y persona natural y el art. 37 inaplicabilidad de
la responsabilidad penal de las personas jurdicas. En la versin final del proyecto de
cdigo penal, se cambia la forma de regular la responsabilidad de las personas
jurdicas de una manera limitada al supuesto de los delitos de cohecho internacional.
(Vide. Artculo 130 de la versin final del proyecto del Cdigo Penal). Consideramos
que esta modificacin reduce el campo de aplicacin de la responsabilidad de la
persona jurdica a su mnima expresin y, por ejemplo, omite reconocerla para otras
figuras como los delitos contra el medio ambiente o los delitos econmicos, entre
otros.

ACERCA DEL LIBRO SEGUNDO: PARTE ESPECIAL- DELITOS

SECCIN I: DELITOS CONTRA LOS DERECHOS HUMANOS PERPETRADOS EN TIEMPOS

DE PAZ O DE CONFLICTOS ARMADOS

1. Desde hace varios aos se han hecho esfuerzos con el objeto de reformar la
legislacin penal peruana a fin de adecuarla a lo establecido en los instrumentos
 internacionales de derechos humanos, derecho internacional humanitario y
derecho penal internacional. Valga recordar como antecedente que cuando se
constituy la Comisin Especial Revisora del Cdigo Penal, mediante la Ley
27837 del 2002, el Grupo de Trabajo N 3 de la referida Comisin formul la
propuesta legislativa de Adecuacin de la Legislacin Penal al estatuto de Roma
de la Corte Penal Internacional, que luego fue acogida por el Proyecto de Ley N
14659/2005-CR, pero que no lleg a ser aprobada, siendo el primer esfuerzo de
reforma integral de la legislacin penal en esta materia. Posteriormente se
plantearon diversas iniciativas legislativas1 (Proyecto de Ley N 1707/2007-CR,
Anteproyecto de Cdigo Penal de 2010, Proyecto de Ley N 1615/2012-CR y el
Proyecto de Ley N 3491/2013-CR Proyecto del Nuevo Cdigo Penal-) hasta
llegar al actual Dictamen aprobado en mayora por la Comisin de Justicia y
Derechos Humanos del Congreso del Nuevo Cdigo Penal.

2. Cabe advertir que el Proyecto de Ley N 3491/2013-CR Proyecto del Nuevo

Cdigo Penal- y el Predictamen del mismo planteaban el formular un libro
especial para regular estos delitos (Libro Segundo: Delitos Contra el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario)
para distinguir su naturaleza respecto a los otros delitos que se regulaban en el
Libro Tercero, sin embargo en el Dictamen aprobado en mayora se los regula
conjuntamente con los otros delitos en el Libro Segundo (denominado Parte
Especial Delitos), aunque se ha tenido el cuidado de darle una seccin especial
e inicial, as la Seccin I denominada Delitos contra los derechos humanos
perpetrados en tiempo de paz o de conflictos armados-, con lo cual creemos que
se preserva las particularidades de estos ilcitos que son calificados como
crmenes internacionales por el Derecho Internacional y que por ejemplo tienen
la caracterstica que sean imprescriptibles.
1
Ver, HUERTA BARRN, Miguel MANTILLA FALCN, Julissa MONTOYA VIVANCO, Yvn VILLAVICENCIO
TERREROS, Felipe; Comentarios sobre aspectos relevantes para la propuesta normativa, delitos contra el
derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, COMISEDH, 2008,
Lima, p. 9-12
3. Sin embargo, llama poderosamente la atencin la denominacin jurdica que se
da a esta familia de delitos, pues en el Dictamen aprobado en mayora se les
denomina Delitos contra los derechos humanos perpetrados en tiempo de paz
o de conflictos armados, variando sustancialmente la denominacin que se
empleada en los proyectos anteriores (Delitos Contra el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario).
Puede entenderse que cuando se hace referencia a los Delitos contra los
derechos humanos perpetrados en tiempo de paz se est comprendiendo los
Delitos contra el Derechos Internacional de los Derechos Humanos, sin embargo
cuando se emplea el concepto delitos contra los derechos humanos en tiempo
de conflictos armados parece referirse a los Delitos contra el Derecho
Internacional Humanitario, pero no se puede hacer una asimilacin de esa
naturaleza pues los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario,
si bien son ramas del Derecho Internacional Pblico que tienen como punto de
convergencia la proteccin de la dignidad humana, tambin lo es que son
disciplinas que tiene sus propias particularidades. Los Derechos Humanos
generan obligaciones a los Estados de garantizar y respetar los derechos
humanos de toda persona que se encuentra en su jurisdiccin (por ello los
delitos contemplados en el Ttulo II son esencialmente atribuibles a funcionarios
o servidores pblicos), mientras que el Derecho Internacional Humanitario lo
que propugna es establecer normas mnimas de humanidad en el marco de los
conflictos armados, estableciendo normas para proteger a determinado grupo
de personas (poblacin civil, personal sanitario, religioso o aquellos que han
dejado las hostilidades por haber cado enfermos, heridos, nufragos o haber
sido capturados) o para regular la conduccin de las hostilidades (precisando los
mtodos o medios prohibidos), obligacin que no es solo exigible a las
autoridades gubernamentales sino tambin a los miembros de los grupos
armados no estatales, por ello en los delitos tipificados en el Ttulo IV
 (denominado Delitos contra las normas humanitarias mnimas protegidas en los
conflictos armados), se emplea el trmino El que, para referirse al sujeto
activo del delito.

Por tal motivo, la Seccin I del Libro Segundo, debe denominarse Delitos
Contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho
Internacional Humanitario.

4. DELITO DE GENOCIDIO

4.1 En relacin a lo regulado sobre este delito se ha tomado como base lo

establecido en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (ER-CPI) y la
Convencin para la Prevencin y Sancin del delito de Genocidio de 1948.
De esta manera se perfecciona la regulacin del delito de genocidio respecto a
cmo est actualmente regulado en el artculo 319 del Cdigo Penal. Tambin es
positivo que se introduzca la figura de la incitacin y promocin del genocidio
(artculo 146 del texto del Dictamen aprobado en mayora), que actualmente no
est regulado en nuestro Cdigo Penal.
4.2 Sin embargo, el Dictamen aprobado en mayora ha introducido algunos
elementos en la conducta prohibida que no estaban previstos en los proyectos
anteriores, as precisa los medios con los que se puede realizar la conducta: a
travs de la imprenta, radiodifusin, internet u otro medio de similar eficacia.
Con ello a nuestro entender se restringe el mbito de aplicacin de la norma.
Ya la doctrina ha venido sealando, al interpretar lo establecido en el ER-CPI
(artculo 23.3.c), que la accin sea pblica, que el mismo conlleva un
llamamiento que se hace en un lugar pblico o por un medio dirigido al
 pblico2, siendo lo decisivo que el llamamiento se encuentre destinado a un
crculo de personas que no pueden ser individualizados y con ello se cree o
incremente el peligro de una comisin delictiva imposible de controlar3.
Por tal motivo, o se retira la mencin de los medios como elemento de la
conducta prohibida o se modifica su redaccin para estar acorde con los
instrumentos internacionales, que podra ser con la siguiente redaccin a travs
de la imprenta, radiodifusin, internet u otro medio pblico.

5. DELITOS DE TORTURA Y TRATOS CRUELES, INHUMANOS Y DEGRADANTES

5.1 Uno de los aspectos que se ha venido criticando de nuestro actual Cdigo Penal
es la forma restringida en que est tipificado el delito de tortura (artculo 321 del
Cdigo Penal) y que, adems, no regula la figura jurdica de los tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes. Es as que el Comit contra la Tortura de
Naciones Unidas en sus Observaciones finales sobre los informes peridicos
quinto y sexto combinados del Per, aprobadas por el Comit en su 49 perodo
de sesiones (29 de octubre a 23 de noviembre de 2012)4 seal que:

El Comit recomienda al Estado parte que modifique su Cdigo Penal incluyendo una definicin
de la tortura que abarque todos los elementos que figuran en el artculo 1 de la Convencin.

5.2 Por tal motivo, resultan positivos los cambios que se plantean en la redaccin del
tipo penal contenidas en el artculo 148 del Dictamen aprobado en mayora, que
se incorpore el tipo penal de tratos crueles, inhumanos y degradantes en el
artculo 149 y que se introduzca una disposicin para establecer criterios de
valoracin para distinguir entre uno y otro supuesto, en el artculo 150.

2
WERLE, Gerhard; Tratado de Derecho Penal Internacional, 2 edicin, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2011, p.
453.
3
Idem.
4
Naciones Unidas, Comit contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes,
Documento CAT/C/PER/CO/5-6, 21 de enero de 2013.
 5.3 Sin embargo, hay algunos aspectos que deben perfeccionarse como se detallan a
continuacin:

La redaccin del tipo penal de tratos crueles, inhumanos y degradantes en el

artculo 149, conlleva una interpretacin que los objetivos (4) sealados en la
norma deberan darse todos para configurar el delito, lo cual resulta excesivo e
impracticable, por lo que debera precisarse que el agente del delito actuar con
alguno de estos objetivos.
Asimismo, en los supuestos de trato cruel contra internos o detenidos (numeral 2
del artculo 149), el segundo supuesto que hace referencia a someterlos a
condiciones infrahumanas de carcter alimentario, sanitario o de cualquier
ndole, por su redaccin implicara ms un supuesto de tortura que de trato cruel,
motivo por el cual se debera modificar dicho trmino, as podra ser condiciones
inadecuadas.
En relacin a los criterios de valoracin para distinguir entre uno y otro tipo penal,
previsto en el artculo 150, resulta interesante que se haya establecido dicha
disposicin, en particular lo sealado en el primer numeral que establece no es
requisito indispensable la constatacin de lesiones fsicas, sin embargo respecto a
los criterios establecidos en los numerales 2 y 3 resultan muy genricos y
ameritaban precisiones. As, en lo que atae al numeral 2 en que se hace
referencia a los efectos que se producen en la victima, se podra indicar que
debera tenerse en cuenta entre otros criterios la edad, sexo y estado de salud de
la vctima, teniendo presente lo que se ha sealado en la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos5 y por el Tribunal Constitucional.

SECCIN II DELITOS CONTRA LA VIDA EL CUERPO Y LA SALUD.

TTULO I HOMICIDIO

5
Ver, CEJIL APT, La tortura en el derecho internacional, Gua de jurisprudencia, 2008, p. 100-101.
1. Homicidio por codicia: En el artculo 192, intitulado Homicidio calificado se
adiciona al texto vigente, la figura del homicidio por codicia. A nuestro juicio
esta figura es innecesaria y lo nico que generara es una duplicidad de
modalidades calificadas, concretamente con la del homicidio por lucro.
2. La dogmtica y la jurisprudencia nacionales han incurrido a en error al
considerar el homicidio por lucro, nicamente como un homicidio por precio o
promesa remuneratoria, error que ya fuera advertido, en su debida
oportunidad, por Jos Hurtado Pozo. Al respecto, hay que precisar que el
artculo 108 del Cdigo penal vigente y el artculo 152 del Cdigo de 1924,
que sirvi de modelo al actual, en este punto, tuvieron como fuente legal, el
proyecto suizo de 1918, el mismo que propona una criminalizacin distinta a la
regulada en el Cdigo penal peruano de 1863, de fuente hispnica, texto que
consideraba el homicidio por precio o por promesa remuneratoria. Es evidente,
que el nuevo modelo de criminalizacin de fuente helvtica, comprenda la
codicia, como contenido implcito en el homicidio por lucro y significaba una
ruptura con la fuente hispnica. En este nuevo contexto tpico, el homicidio por
lucro comprende dos modalidades: El homicidio por lucro por una motivacin
unilateral (que comprende el homicidio por codicia) y el homicidio por lucro
por una motivacin bilateral (que comprende el homicidio por precio o una
promesa remuneratoria). En consecuencia, el asunto es nicamente de
enfoque dogmtico, lo que no amerita la incorporacin del homicidio por
codicia. En la legislacin argentina, no se tipifica el homicidio por lucro en la
forma como lo regula la legislacin peruana, sino solo se considera el homicidio
por precio o promesa remuneratoria, por lo que ah s se justifica la presencia
del homicidio por codicia.
Es necesario agregar, que la dogmtica argentina explica el homicidio por
codicia en atencin a una realidad distinta a la peruana; por lo que su
explicacin dogmtica no se condice con la realidad jurdica nacional.
 En consecuencia, consideramos que no hay necesidad de incorporar el
homicidio por codicia porque ya est previsto en el homicidio por lucro.
3. Parricidio: En el artculo 191 como parte de la estructura tpica se incorpora lo
siguiente o a una persona con quien sostiene o haya sostenido una relacin
conyugal o de convivencia,. Una tendencia fuerte en la doctrina y legislacin
comparadas, es la de eliminar la figura del parricidio del catlogo de delitos
calificados en el homicidio; ello obedece a que no existe una fundamentacin
que le de legitimidad a la existencia de dicha figura. La situacin se agrava ms
cuando se ampla el mbito de sobrecriminalizacin, incorporando como
posibles vctimas a los excnyuges y a los exconvivientes, lo cual, inclusive, deja
sin base firme a aquellos que fundamentan la agravante en la mayor
reprochabilidad del agente.
En este sentido sugerimos que el tipo penal del parricidio se reformule de la
siguiente manera Art. 191 1, El que, a sabiendas, mata a su ascendiente,
descendiente natural o adoptivo, cnyuge o conviviente, es reprimido con
penal privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de treinta u cinco
aos.

4. Feminicidio: En el artculo 194, numeral 3, se precisa lo siguiente: La pena es

privativa de libertad indefinida cuando concurran dos o ms circunstancias
agravantes previstas en el numeral 2.
La redaccin debe ser 3. La pena es privativa de libertad indeterminada
cuando concurran dos o ms circunstancias agravantes previstas en el
numeral 2

TITULO II ABORTO

1. Aborto no consentido: En el artculo 201 numeral 1, se recoge la figura del

delito de aborto no consentido, de la siguiente manera 1, El que hace abortar
 a una mujer sin su consentimiento es reprimido con pena privativa de libertad
no menor de tres aos ni mayor de cinco. En este punto proponemos que, a
efectos del cumplimiento de la regla de proporcionalidad, la pena sea no
menor de tres ni mayor de seis aos.
Adems que se elimine el numeral 3, estando a que tiene una redaccin
confusa y, por ende, se aparta del principio de determinacin, certeza o de
taxatividad. En este punto, no hemos encontrado los fundamentos de su
incorporacin.
2. Aborto sentimental y eugensico: En el artculo 205, al regularse estas dos
figuras delictivas, se incurre en el mismo error de tcnica legislativa del Cdigo
vigente; es decir se omite la referencia al consentimiento de la gestante; es por
ello que proponemos que, en forma expresa, se incorpore el consentimiento
en la estructura tpica propuesta.

SECCIN III DELITOS CONTRA EL HONOR

1. Se aprecia que el proyecto, al proponer la despenalizacin de la injuria y calumnia,

se alinea en lo que constituye una tendencia poltico criminal muy acentuada en
Latinoamrica (ver casos de Mxico, Ecuador, Etc.). Es indudable que, en este
extremo, se opta por otra va de solucin del conflicto, lo que nos parece acertado
en la medida que se observa el principio de mnima intervencin punitiva, respeto
que le da legitimidad a un Derecho penal garantista y democrtico.
2. El artculo 218 que regula el delito de Difamacin debe a nuestro entender
reproducir el tipo penal del Cdigo vigente, en la medida que delimita de mejor
manera el mbito de criminalizacin del indicado injusto. El tipo que se propone
contiene reminiscencias del tipo vigente de la injuria, lo que no es conveniente si
se quiere ser firmes y consecuentes con su despenalizacin.
3. La pena propuesta para la difamacin no se condice con la intensidad criminal del
injusto ni con la decisin de poltica penal de la despenalizacin de la injuria y de la
 calumnia; ya que por un lado despenalizamos y por el otro, aumentamos la pena
para el tipo bsico. Por lo que, en este punto, proponemos se mantenga la misma
sancin penal aplicable para el tipo vigente.
4. Igualmente proponemos la misma sancin penal del tipo vigente para la figura
agravada prevista en el numeral 2 del artculo 218.
5. Respecto a la agravante prevista en el numeral 3 del mismo artculo, es decir si el
delito se comete por medio de libro, la prensa u otro medio de comunicacin
social; consideramos, en principio, que su sola presencia ya colisiona con las
propuestas de despenalizacin que se han dado en la comunidad internacional; lo
que debe llevar, su permanencia o no, a un debate pblico con participacin de
todos los sectores comprometidos en la tarea comunicadora, a fin de buscar el
consenso que, en estos casos, se torna necesario.
6. Tambin apreciamos una acentuada sobrecriminalizacin al proponerse una mayor
sancin penal a lo que hoy rige para estos casos, lo que, evidentemente, no
compartimos.
7. Proponemos que el artculo 222 tenga la siguiente redaccin En los delitos
previstos en el presente ttulo solo se procede mediante el ejercicio privado de la
accin penal. Si la difamacin ofendi el honor o reputacin de una persona que
luego fallece o es declarada presuntamente muerta o declarada judicialmente
ausente o desaparecida, la accin penal puede ser promovida o continuada por su
cnyuge, ascendientes, descendientes o hermanos.
8. Esta propuesta obedece a que lo que es objeto de proteccin penal es el honor de
la persona y no la memoria de una persona fallecida.

SECCIN IV DELITOS CONTRA LA FAMILIA

TTULO II DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL

1. Sugerimos que la redaccin del artculo 230, sea la siguiente Si el agente de uno
de los delitos previstos en este captulo comete el hecho por un mvil altruista, la
pena es de prestacin de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas.
2. El mvil de honor que hoy se regula como circunstancia atenuante especfica en el
artculo 146 del Cdigo penal, tuvo como fuente nacional el Cdigo punitivo de
1924, el mismo que responda a una realidad sociocultural en donde la deshonra
(ejemplo: madre soltera que tuviera un hijo) era un elemento muy acentuado de
marginacin social, lo que evidentemente, era un factor que incitaba al delito. Esta
situacin ha cambiado y por lo tanto no tiene la trascendencia de esas pocas, por
lo que no amerita que el mvil de honor siga siendo una atenuante. En cambio el
mvil humanitario o altruista, el buscar, por ejemplo mejorar el status familiar de
un menor abandonado, si debe ser considerado una atenuante compatible con la
realidad.

SECCIN QUINTA: DELITO DE TRATA DE PERSONAS

1. La trata de personas en el Protocolo de Palermo

La definicin internacionalmente aceptada del trmino trata de personas se

consign, por primera vez, en el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la
trata de personas, especialmente mujeres y nios, que complementa la
Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional. Este Protocolo fue suscrito el ao 2000 en la ciudad italiana de
Palermo; de ah su denominacin como Protocolo de Palermo.

El artculo 3 del Protocolo de Palermo establece que por trata de personas se

entiende la captacin, el transporte, el traslado, la acogida o la recepcin de
personas (conductas criminales), recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u
otras formas de coaccin, al rapto, al fraude, al engao, al abuso de poder o de una
situacin de vulnerabilidad o a la concesin o recepcin de pagos o beneficios para
obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra (medios
 coercitivos), con fines de explotacin (finalidad o propsito). Esa explotacin
incluir, como mnimo, la explotacin de la prostitucin ajena u otras formas de
explotacin sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prcticas
anlogas a la esclavitud, la servidumbre o la extraccin de rganos.

Agrega que el consentimiento dado por la vctima de la trata de personas a las

formas de explotacin que se tenga la intencin de realizar no se tendr en cuenta
cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios coercitivos.

En el caso de que la vctima sea menor de edad, establece que la captacin, el

transporte, el traslado, la acogida o la recepcin con fines de explotacin se
consideran trata de personas incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios
coercitivos.

2. La trata de personas en el proyecto del Nuevo Cdigo Penal

El proyecto del Nuevo Cdigo Penal dedica la Seccin V del Libro Segundo al delito
de trata de personas, tipificando su tipo base en el artculo 236 y sus formas
agravadas en el artculo 237, adecundose al estndar establecido en el Protocolo
de Palermo, que adopta la definicin internacionalmente aceptada sobre la trata
de personas. A continuacin, algunos comentarios sobre ellos.

2.1 El artculo 236 no solo incorpora las cinco conductas priorizadas en el Protocolo
de Palermo, a saber, la captacin, el transporte, el traslado, la acogida y la
recepcin, sino agrega una sexta conducta criminal, la retencin. Esta ltima sera
entendida como la privacin de libertad de la vctima en el lugar de destino donde
se le pretende explotar.
2.2 Si bien el Protocolo de Palermo hace referencia a la trata de personas en el mbito
transnacional, de manera acertada la propuesta de artculo 236 sanciona tanto
 las modalidad de trata interna o nacional, es decir, aquella que ocurre en el
territorio de la Repblica, como la externa o internacional, que implica la salida
o entrada al pas. Esto es especialmente relevante toda vez que, de acuerdo a los
informes contra la trata de personas que formula anualmente el gobierno de los
Estados Unidos de Amrica, la mayora de casos documentos en el Per ocurren a
nivel nacional.
2.3 Al igual que el Protocolo de Palermo, el artculo 236 establece los distintos
medios coercitivos que utiliza el tratante para forzar el consentimiento de la
vctima y facilitar la realizacin de sus conductas criminales: la violencia, la
amenaza u otras formas de coaccin, la privacin de la libertad, el fraude, el
engao, el abuso de poder o de una situacin de vulnerabilidad o la concesin o
recepcin de pagos. Asimismo, de manera acertada, precisa que el
consentimiento dado por la victima de trata de personas carece de efectos
jurdicos cuando se haya recurrido a cualquiera de estos medios.
2.4 Siguiendo dispuesto por el Protocolo de Palermo, el artculo 236 brinda una
especial proteccin a las vctimas menores de edad, al sealar que de manera
irrefutable que su consentimiento es nulo, es decir, no se tomar en cuenta si se
emplearon o no los medios coercitivos, ni siquiera si hubo aceptacin de la
vctima. Esta especial proteccin tambin se manifiesta en el artculo 237, que
considera que la trata de menores de edad siempre ser una forma agravada.
2.5 Adems de las tres formas de explotacin sealadas por el Protocolo de Palermo,
a saber, la sexual, la laboral y la extraccin de rganos, la propuesta del artculo
236 hace bien en priorizar otras dos formas de explotacin: la venta de nios y la
explotacin en mendicidad.
2.6 Tambin cabe sealar que la nueva propuesta del ttulo referido al proxenetismo
en el Proyecto del Nuevo Cdigo Penal tambin eliminara la similitud que existe,
en la actualidad, entre las descripciones tpicas de algunos delitos de explotacin
sexual, como el favorecimiento a la prostitucin y el proxenetismo, con conductas
criminales caractersticas de la trata de personas. En efecto, en el primer caso, el
 numeral 5 del artculo 179 del vigente Cdigo Penal hace referencia al desarraigo
de la vctima de su domicilio habitual con la finalidad de prostituirla como una
agravante del favorecimiento a la prostitucin; y, en el segundo, el artculo 181 se
refiere a la sustraccin de una persona para entregarla a otra con el objeto tener
acceso carnal como una de las conductas tpicas del proxenetismo.
2.7 Adems de los comentarios mencionados, cabe precisar que el Proyecto del
Nuevo Cdigo Penal no toma posicin sobre el bien jurdico protegido en el caso
de la trata de personas. En efecto, lo regula en la Seccin V- Trata de Personas, a
diferencia del vigente Cdigo Penal que, a raz de la dacin de la Ley 28950, lo
ubic como uno de los delitos contra la libertad personal. Al respecto, habra que
tener en consideracin la recomendacin formulada por la Defensora del
Pueblo, que sostiene que ms acertado que proteger la libertad personal es
tutelar la propia dignidad humana, en la medida que se pretende garantizar
que un ser humano no sea instrumentalizado por otro, esto es, que no sea
tratado como objeto o mercanca. Esta institucin tambin precisa que esta
posicin viene siendo adoptada por la jurisprudencia nacional. En efecto, cita
sentencias condenatorias expedidas por las Cortes Superiores de Justicia de
Loreto (expediente 2009-01588-0-1903-JR-PE-3) y La Libertad (4385-2009-11-JR-
PE-02).6
2.8 Se aprecia un aspecto formal que habra que subsanar en la segunda escala de
agravantes regulada en la propuesta del artculo 237. En efecto, se precisa que
la pena es privativa de libertad no menor de treinta y cinco aos, cuando esa
es la duracin mxima de dicha clase de pena, prevista en el numeral 2 del
artculo 34 del Proyecto del Nuevo Cdigo Penal.

ACERCA DEL LIBRO TERCERO: PARTE ESPECIAL - FALTAS

6
Defensora del Pueblo (2013). La trata de personas en agravio de nios, nias y adolescentes. Series
Informes Defensoriales. Informe 158. Lima: Adjunta para la Niez y la Adolescencia, pp. 59-60.
1. La propuesta normativa se inscribe dentro del marco de un Derecho penal dualista,
en la medida que clasifica las infracciones punibles, como delitos y faltas.
Consideramos que todava resulta necesario, por exigencias poltico-criminales,
seguir criminalizando las faltas, concretamente, las referidas a las Faltas contra la
Persona y las Faltas contra el Patrimonio.
2. El artculo 631, numeral 3 prescribe Las penas que pueden imponerse son las
limitativas de derechos y multa. En el caso de reincidencia, en faltas dolosas
reguladas en los artculos 632 y 635, se suman las penas a imponerse y se realiza la
conversin a pena privativa de libertad. La redaccin de la ltima parte no
permite entender con claridad lo que realmente se regula, pues se habla de
sumatoria de penas y su conversin; debiendo aclararse que solo se refiere a las
penas de las faltas cometidas en reincidencia mas no a las penas ya cumplidas e
impuestas en las sentencias, que sirven de referencia para la calificacin de la
reincidencia.
3. El numeral 5 del artculo antes indicado, establece que La accin penal y la pena
prescriben a los dos aos. En caso de reincidencia, prescribe a los tres aos.
Proponemos que a fin de poder exigir celeridad al sistema de justicia penal, a la
necesidad de sancin oportuna y que no haya sobrecarga procesal; el plazo de
prescripcin de la accin penal y de la pena debe ser de un ao y en el supuesto de
reincidencia de dos aos.