LA INDEMNIZACIN INTEGRAL EN MATERIA DE

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO1

(Visin de la Sala Poltico Administrativa)

Sumario
Delimitacin del Estudio
I. Indemnizacin Integral
1. Planteamiento del problema, 2. Bases Constitucionales
II. La indemnizacin Integral en la Jurisprudencia Venezolana
1. Rasgos Generales, 2. Daos Materiales, 2.1. Dao Emergente, 2.2. Lucro
Cesante, 3. Dao Moral, 4. Apndice.
III. Reflexiones Finales

Delimitacin del Estudio

El presente trabajo aborda la temtica de la indemnizacin integral en el
rea de la responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica. Si bien el
tema de la Responsabilidad es bien amplio, el punto menos tratado y difundido
en nuestro pas ha sido los mtodos de la indemnizacin, por ello no hemos
querido tratar todo el mbito de la responsabilidad del Estado, sino enfocarnos al
estudio que atae a la responsabilidad extracontractual. Asimismo el examen de
la jurisprudencia, enfoque principal de este trabajo, se circunscribe a las
sentencias emanadas de la Sala Poltico Administrativo del Tribunal Supremo de
Justicia, es decir, a partir del ao 2000, con la entrada en vigencia de la
Constitucin de 1999. Tal mbito de examen de campo, fue acordado de esta
manera en virtud de que fue con la Constitucin de 1999, cuando se consagra el
derecho a la indemnizacin integral expresamente y se quiso evaluar su
evolucin a raz de este acontecimiento normativo.

No obstante, se present la preocupacin dejar abiertos otros criterios en

cabeza de las Cortes y los Juzgados Superiores, pero felizmente con un campo

1
Abog, Gina Gonzlez.
reducido de sentencias pudimos verificar que la tendencia es seguir casi
transcripciones- los lineamientos de la cspide de la Jurisdiccin contenciosa.

Es preciso advertir, que la intencin original era circunscribirse a los

tribunales que manejan la materia contenciosa administrativa, pero nos fue
forzoso introducir en este trabajo dos sentencias particulares de la Sala
Constitucional, en virtud de la importancia de los criterios esbozados por esa
Sala.

As, la forma elegida para abordar el estudio fue iniciar con su

reconocimiento constitucional y sus bases en la primera seccin, de seguidas se
profundiza con el examen de la jurisprudencia en rasgos generales y especficos
de cada tipo de dao (materiales y morales) y un apndice del estudio
particularizado de tres sentencias relevantes de reciente data, en la seccin
segunda para finalizar con las reflexiones finales. Cabe sealar, que pese a existir
una seccin denominada reflexiones finales, la misma est dirigida a las
conclusiones de cmo debe dirigirse la indemnizacin integral en Venezuela y
qu se requiere para ello, las distintas opiniones del autor estn diseminadas a lo
largo del ensayo con el trato de cada punto.

I. INDEMNIZACIN INTEGRAL.

1. Planteamiento del problema.

Nuestra Constitucin vigente nos seala en el artculo 30 que El Estado

tendr la obligacin de indemnizar integralmente a las vctimas de violaciones
de derechos humanos que le sean imputables, o a sus derechohabientes, incluido
el pago de daos y perjuicios, presentndonos la interrogante a qu se refiere
con una indemnizacin integral y qu alcances tiene ese precepto constitucional.

Realmente el concepto de indemnizacin no surge duda en s mismo, pues

bien es entendido como ese deber del agente causante de un dao de reparar todo
perjuicio real que haya originado a la vctima. No obstante, cuando nos

2
trasladamos a la indemnizacin debida por el Estado, cuando es ste el agente del
dao nos encontramos con disposiciones constitucionales que fungen de garanta
de indemnizacin integral del dao. En tal sentido, nos preguntamos a qu hace
referencia el constituyentita de 1999, y qu se propona establecer con tal
presupuesto, dado la carencia de la doctrina en tratar el tema en el mbito del
derecho pblico.

2. Bases Constitucionales:

Nuestra Constitucin, como ya se hizo referencia, consagra el deber del

Estado de indemnizar a las vctimas de violaciones de derechos humanos
(artculo 30), cuyo texto es del tenor siguiente:

El Estado tendr la obligacin de indemnizar integralmente a

las vctimas de violaciones de los derechos humanos que le sean
imputables, o a sus derechohabiente, incluido el pago de daos y
perjuicios.
El Estado adoptar las medidas legislativas y de otra naturaleza,
para hacer efectivas las indemnizaciones establecidas en este
artculo.
El Estado proteger a las vctimas de delitos comunes y
procurar que los culpables reparen los daos causados.

Al respecto, cabe hacer las siguientes precisiones:

1. Se establece como verdadera obligacin del Estado indemnizar

integralmente: este artculo revela definitivamente un gran aporte, que por s
mismo no garantiza su cumplimiento, pero constituye una garanta para el actuar
de los ciudadanos, al poder exigir en cualquier eventualidad de dao causado por
el Estado, un resarcimiento integral como deber del Estado de exigencia
constitucional.

2. En este artculo se seala violaciones de derechos humanos imputables

al Estado: en este punto cabe preguntarse si tal indemnizacin integral slo se
encuentra dirigida a violaciones de los derechos humanos o adquiere una

3
relevancia ms amplia respecto a toda las reparaciones originadas por
responsabilidad patrimonial del Estado.

En este sentido, se trae a colacin el artculo 140 de la Constitucin que

seala la responsabilidad patrimonial del Estado por cualquier dao que sufran
los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, lo que de una vez nos
lleva a que el Constituyente de 1999, no quiso dejar en dudas la consagracin de
la responsabilidad patrimonial del Estado, importante precepto constitucional
debido a que al ser analizada la Carta Magna como la consagracin de un
conjunto de principios armoniosos entre s, se puede concluir que al haber sido
prevista la responsabilidad patrimonial por las actuaciones imputables a la
Administracin Pblica y darse como principio la indemnizacin integral del
Estado, aunque se consagren en disposiciones distintas, todo converge en unas
mismas garantas constitucionales que no se encuentran aisladas, y que sera
impropio e incluso contrario a los preceptos constitucionales afirmar que en
derechos humanos se vele por una indemnizacin integral, mientras que la
responsabilidad contractual o extracontractual debida a los particulares, permita
indemnizaciones injustas y que no se acople al dao injerido.

En concordantes afirmaciones, se ha encontrado la Sala Constitucional del

Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 19 de noviembre de 2002, al
conocer de un recurso de revisin de sentencia dictada por la Sala Poltico
Administrativa en el caso Gladys Josefina Jorge Saad, conocido como la viuda de
Carmona, en que la Sala observ:

La posicin asumida por esta Sala se ve ratificada adems por

la disposicin contenida en el artculo 30 de la Constitucin de
la Repblica Bolivariana de Venezuela que establece en forma
directa la obligacin del Estado venezolano de indemnizar
integralmente a las vctimas de violaciones de derechos
humanos que le sean imputables, o a sus derechohabientes,
incluido el pago de daos y perjuicios (resaltado de esta Sala).
La consagracin constitucional de esta obligacin del Estado
constituye, segn se expresa en la Exposicin de Motivos de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, una

4
 consecuencia del principio de la responsabilidad patrimonial
del Estado reconocido por la Constitucin (...).
La previsin de esta obligacin del Estado como una
consecuencia del principio de la responsabilidad patrimonial
de la Administracin, lleva a esta Sala a ratificar que los
rganos del Poder Pblico, incluidos los del Poder Judicial,
deben dirigir su actuacin a garantizar que dicha indemnizacin
se haga efectiva, en caso de ser procedente. Ello se desprende
adems de la propia norma constitucional que conmina al Estado
a adoptar las medidas legislativas y de otra naturaleza para
hacer efectivas las indemnizaciones establecidas en este artculo
(...). Si bien reconoce esta Sala que dichas medidas legislativas
no ha sido dictadas, es lo cierto que el carcter directo y
normativo de la Constitucin obliga a todos los rganos del
Poder Pblico a que, en ausencia de tales medidas, adopten los
mecanismos necesarios -dentro de los lmites de su
competencia- para garantizar que las vctimas de violaciones de
derechos humanos imputables al Estado sean efectivamente
resarcidas por los daos causados.

De esta manera, se verifica como la Sala Constitucional incluye el artculo

30 como principio constitucional del todo el sistema de responsabilidad
patrimonial del Estado, de exigencia en cualquier prepuesto enmarcado en una
actividad lesiva imputada al Estado venezolano.

3. Tambin tendrn derecho de reclamo sus causahabientes: esto es algo

lgico, aunque no es Perogrullo su acotacin dado que bien puede haber jueces
que intenten negar este derecho, todos los derechos del cujus se suceden a sus
causahabientes a menos de que se traten de derechos personalsimos.

4. El artculo 30 in commento, hace alusin a que se encuentra incluido

dentro de la indemnizacin el pago de daos y perjuicios: esta acotacin
resulta extraa e intil, por cuanto, la indemnizacin se lleva a cabo en virtud del
dao producido, bien la mxima que sin perjuicio no hay responsabilidad.

Sin embargo, se resalta la diferenciacin que se evidencia del artculo

entre dao y perjuicio, lo que nos conduce a una vieja discusin, hasta veces
bizantina, sobre el dao y el perjuicio, donde tesis se han confrontado para tratar
de discernir donde se halla el perjuicio y donde se limita el dao, al respecto el

5
doctrinario Francis-Paul Bnoit2 seala que el dao es un hecho, es la afrenta a la
integridad de una cosa, persona, actividad o situacin mientras que el perjuicio
constituye el conjunto de elementos que aparecen como diversas consecuencias
que se derivan del dao. Tal discusin nos parece innecesaria en la prctica
cuando el perjuicio y el dao son considerados como sinnimos, lo cual se
revierte en facilidad al momento del estudio del dao sin hacer distinciones que
slo pueden conducir a dificultar el examen del caso en concreto.

Por tanto, tal coletilla del comentado artculo resulta superflua, porque
como ya se ha razonado, el hecho de que se encuentre prevista la indemnizacin
integral del Estado conduce que tal garanta se activar en medida que exista un
dao o perjuicio imputable al Estado.

5. Deber del Estado de adoptar las medidas legislativas acordes con esta
poltica: este aspecto todava en retraso contempla la obligacin del Estado
venezolano de asumir reformas legislativas tendentes asegurar la efectiva
indemnizacin integral a los particulares vctimas de acciones daosas contra su
persona, sus bienes o derechos.

Hasta el momento no existe ninguna disposicin normativa que prevea un

aseguramiento dirigido en este sentido, es ms no existe una partida asignada a
rubros originados por declaraciones de responsabilidad del Estado por los
tribunales contenciosos-administrativos3, y creemos que aun peor no se ha dado
sentencia exigiendo el efectivo goce de este presupuesto constitucional al Estado.

Por otra parte, la Constitucin de 1999, consagra la responsabilidad

patrimonial del Estado en el artculo 140 de forma expresa, lo que representa un
cambio a lo que se encontraba establecido en la Constitucin de 1961, donde la

2
Francis-Paul Bnoit Essai sur les conditions de la responsabilit en droit public et priv (Problmes de
causalita et dimputabilit), citado en Juan Carlos Henao: El dao: Anlisis comparativos de la
responsabilidad extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francs, Universidad Externado
de Colombia, Bogot, 1998, p.p. 78 y 79.
3
Actualmente nuestra legislacin cuenta con dos deposiciones normativas tendentes al pago de las
perdidas en juicio de la Administracin, en el Decreto con Fuerza de Ley Orgnica de la Procuradura
General de la Repblica (Art. 86) y la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal (Art. 161, numeral 1).

6
responsabilidad patrimonial de la Administracin se deduca por interpretacin
contraria a lo dispuesto en el artculo 47. Este artculo, si bien no hizo referencia
a la indemnizacin, es base fundamental para su reclamo, por cuanto sin
responsabilidad no podra haber indemnizacin alguna, concatenado con el
artculo 259 constitucional, que atribuye a la jurisdiccin contencioso-
administrativa la reparacin de daos y perjuicios originados en responsabilidad
de la Administracin, que termina de establecer las bases, para que no slo
pueda ser atribuida la responsabilidad sino que pueda efectivamente condenarse
mediante sentencia dictada por los rganos jurisdiccionales competentes la
obligacin de indemnizar integralmente.

Para finalizar las bases constitucionales en que se afinca la indemnizacin

integral, se quiere resaltar que la Constitucin de 1999 ha implicado un avance
en la consagracin de la indemnizacin integral del dao, ello no comporta que la
Constitucin de 1961 lo negara4, pero lo expreso de la vigente Carta Magna en
reconocer la responsabilidad el Estado y su indemnizacin no puede dejar de
comportarse como un aporte en positivo, que as deben valorar nuestros jueces.
He aqu las bases para su efectivo goce.

II. LA INDEMNIZACIN INTEGRAL EN LA JURISPRUDENCIA

VENEZOLANA

Debemos pasar ahora al estudio de la indemnizacin integral pero desde la

perspectiva del juez venezolano, sobre esta direccin se propone primero un
estudio de los rasgos relevantes generalizados que caracterizan las decisiones
venezolanas condenatorias a la Administracin de reparacin de daos, una vez
satisfecho sto, adentrar en el estudio pormenorizado de la tipologa del dao
reconocido por la jurisprudencia, a saber, los daos materiales y morales, en

4
Constitucin de 1961, artculo 206 nico aparte Los rganos de la jurisdiccin contencioso-
administrativa son competentes para anular los actos administrativos, generales o individuales contrarios
a derecho, incluso por desviacin de poder; condenar al pago de sumas de dinero y reparacin de
daos y perjuicios originados en responsabilidad de la administracin, y disponer lo necesario para el
restablecimiento de las situaciones jurdicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa
(negritas nuestras).

7
cuanto a los daos materiales, el examen del dao emergente y lucro cesante
tanto corporal como a los bienes.

1. Rasgos Generales de las decisiones venezolanas.

Las decisiones de nuestro Mximo Tribunal se orientan a que los daos

son indemnizables, en un inicio sus principales fundamentos se encontraron en
las disposiciones del Cdigo Civil venezolano en sus artculos 1.185 y 1.196, sin
embargo ha habido una tendencia de la jurisprudencia de apartarse de los
criterios civiles, razonando al respecto, en este sentido:

() se observa que la Sala Poltico-Administrativa, en

anteriores oportunidades haba ordenado la indemnizacin de
ciudadanos que haban sufrido daos en su esfera patrimonial o
moral por razn de actos y hechos imputables a la
Administracin. En el caso especfico de hechos ilcitos, el
fundamento de la responsabilidad de la Administracin haba
sido determinado en funcin de los artculos 1185 y siguientes
del Cdigo Civil, estableciendo, en casos aislados, una
responsabilidad propia de la Administracin. Ms an, en
situaciones similares a la que nos ocupa, se haba ordenado la
indemnizacin por daos materiales y morales en funcin del
artculo 1193 invocado en este caso por la parte actora ( CSJ-
SPA, caso Alba Orsetti Cabello Snchez, 19.07.84; CSJ-SPA,
caso Cedeo Salazar vs. Cadafe, 11.02.85; CSJ-SPA, caso
Nemecio Cabeza vs. Cadafe 05.04.94).
Ahora bien, desde hace ya varias dcadas y hasta el presente,
la doctrina ha venido insistiendo en que no es propio acudir a
las fuentes de las obligaciones que rigen en materia civil
para declarar la responsabilidad de la Administracin por
su actividad, especialmente por lo que respecta a su
actividad extra-contractual. El fundamento de esta postura
consiste en que la responsabilidad civil atiende a un sistema
jurdico de relaciones intersubjetivas entre particulares cuyas
reglas no pueden ser aplicadas exactamente a los sujetos de
derecho pblico que, adems de gozar de potestades pblicas,
detentan determinados privilegios por ser los tutores del inters
general. As, se ha sostenido que el ejercicio de las potestades
pblicas conlleva a la realizacin de actos y negocios jurdicos y
a la produccin de hechos que pudieran transgredir los derechos
de los justiciables y, por lo tanto, hagan a la Administracin
responsable bajo unas reglas especficas. (Negritas nuestras).

8
 Cabe preguntarse si lo propio ocurre en el fundamento de las
indemnizaciones otorgadas. Lo cierto es que la Sala Poltico Administrativo no
ha abundado mucho en este tipo de razonamientos, lo que ocurre en la
jurisprudencia es que al entrar a conocer de las indemnizaciones no lo hace en
base a normas jurdicas que obliguen el resarcimiento, tal como ocurre en la parte
civil con fundamento en su Cdigo, es lgico que la jurisprudencia haya tomado
esta direccin en sus silogismos dado la ausencia de normas que regulen el
contencioso administrativo y deban recurrir a sus principales postulados, que son
los constitucionales.

Pero el solo hecho que al declararse la responsabilidad condenen a las

reparaciones, es el reconocimiento absoluto de la jurisprudencia del derecho a
indemnizacin que tiene la vctima. Ahora bien, lo que no existe es el
reconocimiento de qu es lo que debe ser reparado, es decir, cul es el lmite de
la reparacin, lo cual no resulta balad, y por el contrario s seria oportuno un
razonamiento al respecto. Se apoya un pronunciamiento sobre el tema en
cuestin, dado que -a diferencia de la jurisprudencia- la doctrina s ha sido rica en
estos pronunciamientos, en este sentido el doctrinario Luis Ortiz lvarez seala
que en la reparacin del dao debe existir una adecuacin entre la reparacin y
el dao efectivamente sufrido, esto es, que la vctima no debe ni enriquecerse ni
empobrecerse, debe haber una justa reparacin5.

Tal argumento resulta efectivo, la reparacin del dao debe estar orientada
a la magnitud del perjuicio causado, la persona una vez indemnizada debe
colocarse en una posicin similar a la que se encontraba antes de la ocurrencia de
la lesin, y por ello, un pago inferior equivaldra al empobrecimiento de la
vctima por ende una sentencia injusta, y un pago superior que mejore las
condiciones primarias de la vctima constituira un enriquecimiento sin causa, no
permitido por el ordenamiento jurdico, lo que devendra igualmente en una

5
ORTIZ LVAREZ, Luis: El dao cierto en la Responsabilidad Patrimonial de la Administracin
Pblica, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 1995. p. 41.

9
sentencia injusta6.No obstante, cabe hacer la distincin que la regla enunciada se
ajusta perfectamente a los daos materiales, que pueden tener una cuantificacin
exacta o bastante aproximada, pero esto no ocurre en caso de los daos morales,
por cuanto su apreciacin quedan a la valoracin del juez, lo que constituye un
juicio subjetivo en cabeza del sentenciador7.

Es entonces, que hasta ahora parece claro la regla del cuantum de lo

reparable por lo menos en lo que atae a los daos materiales, su proporcin va a
estar medida a lo que se pruebe en juicio. Ahora bien, de entrada el problema no
est resuelto, pngase resarcimientos materiales de oficio del juez no trados por
la vctima, acaso podra hablarse de extra petita por parte del juez, un caso
supuesto a la hiptesis formulada, lo trae el autor Juan Carlos Henao, cuando
seala que en un posible evento el sujeto quede invlido a raz del dao y el juez
ordena el pago del dinero para que adquiera una silla de ruedas 8, nuestra opinin
en tal sentido no puede ser otra que la validacin de la actuacin del juez que se
oriente en este sentido, que va a converger en la misma regla que enuncibamos,
si el juez en su valoracin denota que lo pedido por la parte no se ajusta a la
reparacin del dao no puede ste en excusa de que los daos se limitan a lo
probado en autos causar un empobrecimiento a la vctima. Volvemos a los
postulados de inicio de este trabajo, la indemnizacin integral en un principio de
consagracin constitucional y su cumplimiento por los jueces es de ndole
obligatoria.

Este sealamiento se hace a propsito de la reiterada tendencia de la

jurisprudencia del Mximo Tribunal de negar la reparacin de los daos
materiales con fundamento en la falta de pruebas, habiendo comprobado
previamente la ocurrencia del dao, lo que nos hace plantearnos la negacin que

6
En el derecho de corte anglosajn, nos refiere Juan Carlos Henao, que la regla de reparacin es distinta a
nuestros pases, puesto que responde al concepto de dao punitivo para su reparacin. El mismo se define
como un pago en exceso a la vctima aparte del compensatorio- cuantificado por el juez a su sano
arbitrio con el fin de fungir de sancin ejemplarizante para que dicha conducta no se repita. Cfr., ob. cit.,
pp. 45-48.
7
Vid. Ortiz lvarez, ob. cit., p. 42.
8
Vid. Juan Carlos Henao, ob. cit., p. 43.

10
tiene la Sala Poltico-Administrativa de reconocer los poderes de oficio del juez
contencioso administrativo, en especial incidencia en la materia probatoria, no
obstante nos reservamos por ahora profundizar en el punto que ser examinado
cuando atae el estudio de los daos materiales.

Ahora bien, un tema no tratado exhaustivamente por la jurisprudencia de

la Sala Poltico Administrativo pero que merece una opinin, dado los
comentarios de qu es lo indemnizable, es el tema relativo a la imputaciones de
beneficios. El punto en concreto, que se quiere examinar es la posibilidad de que
exista una merma en la indemnizacin decretada por el juez, dado que concurra
un lucro a la vctima en virtud del dao causado, como el tpico caso de la
pensin por incapacidad.

La imputacin de beneficios gravita sobre dos principios, primero, que la

indemnizacin debe abarcar el dao (en su integridad), un exceso implica un
enriquecimiento sin causa, es decir, un lucro indebido que trastoca la funcin de
reequilibrio patrimonial que busca la indemnizacin, y, segundo, la ventaja debe
tener como causa de origen (nexo causal) el dao a indemnizar, que repercute en
la esfera de intereses econmicos de la vctima, por tanto, si tal esfera
experimenta un incremento, el dao resarcible vendr a comprender la diferencia
entre el menoscabo y el incremento experimentado9.

Nosotros logramos conseguir slo un caso al respecto en materia de

responsabilidad patrimonial extracontractual de la Administracin, en el supuesto
concreto la parte demandante solicit se condenara a la Administracin dado la
incapacidad sufrida y aleg la insuficiencia para su sustento lo percibido por la
pensin de incapacidad. La Sala fundamenta en esta decisin lo siguiente:

Expuestos los alegatos del actor, es preciso aclarar que la

figura jurdica de la pensin (en sus distintas variantes: de vejez,
de jubilacin, y de invalidez) constituye un beneficio del
9
KUMMEROW, Gert: Esquema del dao contractual resarcible segn el sistema normativo
venezolano, en Indemnizacin de daos y perjuicios, Ed. Fabreton, Caracas, 2001, p. 333.

11
 trabajador a cargo del empleador o del Estado, al cual se hace
acreedor en virtud de la ocurrencia de una circunstancia prevista
en la ley, como haber cumplido una determinada edad o tiempo
al servicio del patrono, haber sido vctima de un accidente
laboral que haya dado lugar a una incapacidad de ndole
temporal o definitiva, absoluta o permanente para trabajar, entre
otras.
Ahora bien, de los argumentos esgrimidos por la parte actora,
infiere la Sala puesto que al respecto no hay evidencias en el
expediente que la pensin que le fue acordada al ciudadano
Pedro Pablo Morantes, errneamente considerada de
jubilacin, es en realidad una pensin por incapacidad (que en
este caso es absoluta y permanente), en virtud de las lesiones
que sufri mientras laboraba para CADELA.
As, volviendo a los conceptos solicitados como lucro cesante,
mal podra la Sala acordar el pago de los salarios que habra
dejado de percibir el ciudadano Pedro Pablo Morantes, as como
de las cantidades dinerarias por antigedad, vacaciones,
utilidades e incluso, intereses, al tiempo que recibe,
mensualmente, una pensin. Ello, por cuanto tales pagos
constituiran una doble indemnizacin para la vctima.
De all que surja como forzosa consecuencia, declarar la
improcedencia de lo pedido por el actor por lo que respecta a los
daos materiales por lucro cesante, denunciados como sufridos a
consecuencia del accidente laboral. As se declara.
Dicho lo anterior, no puede pasar inadvertido la Sala, el hecho
de que los principios que rigen nuestra Carta Magna, imponen al
Estado la obligacin de procurar el respeto de los derechos
fundamentales de sus ciudadanos, propugnando el bienestar de
stos, y creando las condiciones para garantizar el disfrute de
una vida digna, aspecto caracterstico de un Estado democrtico
y social de Derecho y de Justicia. Por ello, como quiera que el
accionante recibe una pensin mensual que se presume emanada
de CADELA, a juicio de la Sala dicho beneficio deber ser
actualizado anualmente, en razn del valor de la unidad
tributaria en cada oportunidad.
En consecuencia, en sustitucin de los montos hoy en da
percibidos por el accionante en virtud de la referida pensin, y
que a su vez, sustituyen la ganancia dejada de percibir por ste
con motivo del evento del cual result lesionado, se acuerda el
pago de una asignacin mensual, correspondiente a una pensin
vitalicia, a cargo de CADELA, por la cantidad equivalente a
cuarenta (40) unidades tributarias. As se decide.10

10
SPA sentencia N 02176 de fecha 5 de octubre de 2006, caso: Pedro Pablo Morantes contra CADELA.

12
 La Sala reconoce en la sentencia citada que no puede existir una doble
indemnizacin, de aqu que se establezca la imputacin de beneficios, no
obstante, en un sumergimiento de la realidad imperante, los Magistrados con
base en esa pensin deciden acordar un aumento de la misma valorada en
unidades tributarias, que deber ajustarse mensualmente. El juez aplica la
equidad, para satisfacer la indemnizacin integral. Pero esta sentencia slo es un
caso aislado, no existe otras que correspondan a este criterio.

As llegamos a otra caracterstica de la reparacin del dao en las

sentencias venezolanas, que es la valoracin subjetiva, pues el juez para tomar su
decisin no cuenta con rubros determinados o tasados en ley que permitan
orientar su criterio, ste para tomar su decisin deber estudiar acuciosamente el
caso en concreto, remitirse a las pruebas y hasta utilizar su sano juicio para
ponderar la magnitud del dao, valindose para ello por supuesto lo conocido en
juicio, esto respecto a los daos materiales, en cuanto a los daos morales deber
realizar una apreciacin que slo queda a su libre juicio, sin embargo la
jurisprudencia ha intentado, sin que exista criterios uniformes, de establecer
parmetros de estudios del dao moral, que sern referidos ms adelante. En
resumidas, el juez se encuentra solo en la valoracin y de l depender una justa
compensacin a la vctima11.

Otro aspecto relevante son las inconsistencias en criterios de reparacin

que se desprenden de las sentencias del Mximo Tribunal, que no han permitido
un ajuste o mejor dicho un mtodo para los jueces en busca de uniformidad. Con
ello no se trata de decir que los jueces deben tasar a priori un dao, y drsele un
monto fijo inflexible de apreciacin por parte del juez, por el contrario lo que se
trata de aducir son parmetros con cierto margen de libertad, para que el juez
busque decisiones coherentes y no casos en que supuestos de hechos muy
cercanos sean indemnizados de forma totalmente distinta. Tal criterio repercute

11
Cabe comentar la relevancia que adquiere en este aspecto una buena sealacin de los daos debidos
por parte del abogado de la vctima, que ser las nicas luces al final del tnel que encontrar el juez para
dictar su fallo, ello no obsta de jueces audaces que ante la precariedad buscan y consiguen, y logran dictar
sentencias justas.

13
incluso a favor de los litigantes que sabrn acorde a la vctima que solicitar como
reparacin al juez.

Se hace este anlisis con motivo a decisiones, por ejemplo, en que la Sala
Poltico Administrativo ha valorado los montos indemnizables en unidades
tributarias, tal vez con la bsqueda de que no ocurra una depreciacin del valor al
momento en que se haga efectivamente el pago, pero en otras ocasiones decide el
valor en un monto exacto en bolvares, sin que se haga un razonamiento del por
qu de la actuacin en tal direccin por parte de la Sala 12. En otros casos,
tambin la Sala ha otorgado pensiones vitalicias13 a la vctima sin fundamento de
por qu se otorga en esa modalidad, y en otros slo asigna un pago de capital
determinado. Es importante esta reflexin, porque ante la incomprensin del
actuar de la Sala, las distintas vctimas pueden experimentar un grado de
injusticia, en que su reparacin fue menos ventajosa a las dadas por las Sala, y en
sana administracin de injusticia es lgico concluir que no es bien deseado que
este punto de vista sea compartido por los ciudadanos a quienes se imparte
justicia, y an, atrevindonos a ir ms all, una perspectiva vista de esta forma de
nuestra jurisdiccin contencioso-administrativa, slo consigue deslegitimarla
como juez.

La accin procesal que se debe activar para el reclamo indemnizatorio es

una demanda de reparacin de daos y perjuicios, sta puede ser incoada de
manera autnoma o conjuntamente con un recurso contencioso administrativo,
pero lo ms singular es verla de manera autnoma. El mecanismo procesal a
utilizar va a encontrarse adecuado al hecho que origina la demanda, es decir, si se
desprende a raz de un acto administrativo la jurisprudencia ha sido enftica en
que debe haberse solicitado la nulidad del acto o si sta implica la
responsabilidad extracontractual de la Administracin se tratar de solo una
demanda.

12
Sentencia N 02132/2004, caso: Hilda Josefina Farfn.
13
Sentencias N 02130/2001, caso: Hugo Betancourt y N 05819/2005

14
 Es preciso observar que en aquellos casos donde se encuentre inserto un
acto administrativo es requisito indispensable la nulidad del acto so pena de que
sea desechada la demanda. Se resalta, dado los reiterados criterios de la
jurisprudencia contencioso-administrativa, que en ocasiones se ha mostrado
inflexible en este punto sin valorar otros elementos trados a los autos; como
ocurre frecuentemente cuando se demanda la responsabilidad de la
Administracin derivada de actos de remocin o destitucin que vinieron
aparejados de una serie de hechos difamantes o injuriosos contra la persona. En
un caso, sobre el esquema anterior, decido por la Sala Poltico Administrativo
(sentencia N 01677/2006, caso: Norma Aquino de Mendoza) se neg la
demanda de daos morales causados a la reclamante en virtud de que el acto por
el cual haba sido destituida de su cargo, no gozaba de declaratoria de nulidad por
los rganos jurisdiccionales contenciosos-administrativos, no obstante en la
misma sentencia, no se discute y al contrario se reconoce la exoneracin de la
demandante de los hechos imputados por los tribunales de salvaguarda existentes
para ese momento, donde haba sido remitido su expediente dado los
fundamentos de hecho del acto. Nos parece, que la Sala tuvo un excesivo rigor en
la aplicacin de la nulidad del acto en este caso, puesto que la declaratoria de
inocencia de los delitos de salvaguarda, faltas en la que se basaba el acto para su
destitucin14 pona en evidencia la nulidad del acto, por ello se argumenta una
vez ms la ausencia de un juez contencioso-administrativo que acte con sus
poderes inquisitorios hasta llegar al fondo del asunto, en un verdadero
contencioso subjetivo.

Asimismo, las demandas de daos y perjuicios incoadas contra la

Repblica y otros entes de la Administracin15 tienen la prerrogativa denominada
antejuicio de mrito, que requiere un procedimiento administrativo previo a la

14
El acto se estaba fundamentado en el artculo 62 ordinales 2 y 6 de la Ley de la Carrera Administrativa,
referentes, la primera de ellas, a la falta de probidad y, la segunda, a solicitar y recibir dinero o cualquier
otro beneficio material valindose de su condicin de funcionaria pblica.
15
La jurisprudencia tiene actualmente inconsistentes criterios respecto atribucin de esta prerrogativa a
otros entes de la Administracin que no tienen atribucin expresa legal.

15
demanda en sede administrativa en pro as se cree- de la conciliacin de las
partes. Hasta hace poco, este requisito para acceder a los rganos jurisdiccionales
era omitido, o por lo menos no era tan rigurosa su exigencia, cuando se trataba de
los recursos de plena jurisdiccin (cuando la pretensin del recurrente comprende
nulidad y condena de indemnizacin en virtud del acto), no obstante este
proceder cambia radicalmente con la reciente sentencia de la Sala Poltico
Administrativo N 02280, de fecha 18 d octubre de 2006, (caso: Constructora
Franma contra Instituto Municipal de la Vivienda Andrs Eloy Blanco), por la
cual se seal que el antejuicio administrativo debe ser agotado an, en casos de
plena jurisdiccin, utilizando como argumento fundador del planteamiento el
derecho a la defensa que tiene la Administracin.

Sobre el argumento anterior de la Sala, nos merece el comentario

adicional, que una vez ms la Sala Poltico Administrativo se muestra defensora
excesiva de las prerrogativas de la Administracin, y ello deviene no solo por el
hecho de exigir la prerrogativa sino por el fundamento utilizado por la Sala, por
cuanto, pone en evidencia la psiquis del juez contencioso-administrativo que se
encuentra en la cspide de toda la jurisdiccin, que no es otra que utilizar todo
razonamiento tendente a la proteccin de la Administracin y no utilizar un justo
equilibrio. Tal conclusin es dada en virtud del sealamiento de la Sala, que con
la exigencia de la prerrogativa se tutela el derecho a la defensa del Estado, ahora
nos preguntamos y es que en todo el proceso jurisdiccional las partes no alegan
y prueban sus argumentos de defensas? No tiene oportunidad la Administracin
en sede judicial de conocer y rebatir los argumentos indemnizatorios?, creemos
que s, vista la prerrogativa desde este punto de vista nos parece un argumento
superfluo de la Sala su exigencia, por lo menos as planteado.

Hasta aqu, intentamos dar un rasgo generalizado de las decisiones

venezolanas respecto a las indemnizaciones de responsabilidad patrimonial de la
Administracin, resumiendo los puntos de esta manera: se reconoce la
indemnizacin del dao, su pago es por equivalente, la cantidad resarcible debe

16
ser proporcional al dao causado, la valoracin de los rubros es subjetiva del
juez, existe actualmente inconsistencia en los criterios utilizados por la Sala
Poltico-Administrativa, tiene una accin especfica para ser demandada y debe
cumplirse para llegar a ella una prerrogativa procesal en sede administrativa
conocida como antejuicio administrativo.

2. Daos Materiales.

En un concepto amplio los daos materiales son definidos como aquellos

que atentan contra bienes de naturaleza econmica, es decir, constituye una
prdida en la masa patrimonial, que puede cristalizarse en lesin a la persona o
sus bienes16. No obstante, se debe resaltar que la doctrina suele definir en un
concepto ms restringido los daos materiales a aquellos que recaen sobre cosas
u objetos perceptibles por los sentidos, en este caso slo se dirigira a los daos
reflejados sobre bienes, y se distingue los daos corporales como los que atentan
contra la integridad fsica de la persona.

Nosotros a fines del trabajo preferimos adoptar el concepto ms amplio,

en virtud de que abarca tanto los perjuicios patrimoniales causados por una lesin
sobre bienes o personas, lo que nos permite incluir en esta seccin el estudio de
la indemnizacin de ambos daos materiales sobre personas y sobre bienes, todo
a fines didcticos.

Asimismo, los daos materiales sern abordados, primero, el dao

emergente y, segundo, el lucro cesante, recados sobre personas y bienes. El dao
emergente ha sido definido como el detrimento o menoscabo material de bienes
por el incumplimiento culposo del acreedor, frente al lucro cesante que se
configura como la privacin de aumento patrimonial por la privacin de un

16
Cfr. Ob cit Juan Carlos Henao, pp. 395 y ss.

17
incremento que normalmente hubiese ingresado en su patrimonio de no haber
ocurrido el incumplimiento17.

En ambos conceptos de dao emergente y lucro cesante se ha utilizado

trminos propiamente de responsabilidad contractual, ello se deriva a que tales
daos han sido reconocidos por nuestra legislacin en materia de incumplimiento
contractual, y no en materia extracontractual, es decir, aquellas derivadas de
hechos ilcitos. As, el Cdigo Civil venezolano dispone en el artculo 1273:

Los daos y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por

la prdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya
privado ()

Se encuentran inmersos en el citado artculo el dao emergente y lucro

cesante, dentro de los daos originados por causa contractual en materia civil.
Ahora bien, al trasladarnos a nuestro mbito de estudio, la responsabilidad
patrimonial extra-contractual de la Administracin, la Sala Poltico
Administrativa ha reconocido la reparacin de ambos daos en materia
extracontractual, razonando en este sentido:

En la doctrina, exista originalmente la duda sobre si los daos

materiales derivados del lucro cesante y el dao emergente, en la
forma y trminos del artculo 1.273 del Cdigo Civil, son
aplicables a la materia extracontractual; sobre todo si se tomaba
en cuenta que ese dispositivo tcnico se encuentra ubicado en el
captulo del Cdigo Civil destinado a regular al tema de las
obligaciones. Expresa esa norma lo siguiente:

Los daos y perjuicios se deben generalmente al acreedor,

por la prdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le
haya privado, salvo las modificaciones y excepciones
establecidas a continuacin.

De acuerdo a esta norma, los daos y perjuicios pueden

consistir, bien en la prdida experimentada en el patrimonio del
acreedor (daos emergentes) o en la utilidad que se le hubiere
privado por el incumplimiento de la obligacin (lucro cesante).

17
Cfr. MADURO LUYANDO, Eloy y Emilio PITTIER SUCRE, Cursos de Obligaciones, Derecho Civil
III, Tomo I, Ed. UCAB, Caracas, 2001, p.158.

18
 As mismo, establece el precepto legal transcrito que tales daos
se deben salvo las modificaciones que las normas subsiguientes
establezcan.

De esta forma, y como excepcin al pago de los daos y

perjuicios por daos emergentes y lucro cesante, el artculo
1.275 del Cdigo Civil prev el resarcimiento nico de los daos
que son consecuencia directa e inmediata del incumplimiento de
la obligacin, en los siguientes trminos:

Aunque la falta de cumplimiento de la obligacin resulte de

dolo del deudor, los daos y perjuicios relativos a la prdida
sufrida por el acreedor y a la utilidad de que se le haya
privado, no deben extenderse sino a los que son consecuencia
inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la
obligacin.

En otras palabras, el artculo 1275 del Cdigo Civil que recin

se ha transcrito permite el resarcimiento de los daos que son
consecuencia directa e inmediata del hecho daoso, impidiendo,
por argumento en contrario, la resarcibilidad de los daos que no
son consecuencia directa e inmediata de l, vale decir, los daos
indirectos.
En opinin de la Sala, tanto el dao emergente como el lucro
cesante son instituciones previstas por el legislador como
principios generales a toda la materia de la responsabilidad
civil y por ello aplicables, como en el caso de autos, a la
materia delictual.18 (Negritas y subrayado nuestro).

Si bien, la Sala Poltico Administrativo en reiteradas oportunidades ha

intentado deslindarse de la normativa civil por no adecuarse al caso particular de
las relaciones de derecho pblico, hay que reconocer que las instituciones de la
indemnizacin se derivan de la materia propiamente civilista y hay que recurrir a
ella para conocer y establecer los daos causados, ms aun cuando no contamos
con normas que regulen la materia en el contencioso administrativo.

Por tanto, sin adentrarnos en la polmica de si se incluyen o no el dao

emergente y el lucro cesante en materia extracontractual, lo que nos interesa
tener en cuenta es que nuestra jurisprudencia ha reconocido tal distincin en la
norma civil venezolana, no obstante reconoce que tiene aplicacin para toda la

18
Sent. N 01386/2000, caso: Germn Eriberto Avilez Pea contra ELEORIENTE.

19
materia de responsabilidad y de esta forma lo aplica en la indemnizacin de los
casos en concreto.

Establecida la metodologa a seguir y dada las definiciones del dao

emergente y lucro cesante, damos inicio al estudio del dao emergente en la
jurisprudencia venezolana.

2.1. Dao emergente:

Aqu se propone estudiar las indemnizaciones otorgadas por los daos

patrimoniales que hayan sido causados por una lesin a la integridad fsica de
una persona o sobre bienes, estos vienen constituidos por los gastos
efectivamente causados a raz del hecho, como se encuentran los consumos
mdicos, ya se traten de gastos hospitalarios, medicinas, tratamientos, equipos o
materiales que se requirieron dado la lesin producida como sera el caso de que
se haya causado invalidez a la persona y se necesit comprar una silla de ruedas,
o siguiendo en este mismo ejemplo reformas hechas a la residencia domiciliaria
con motivo al acondicionamiento debido a una persona parapljica, o cualquier
otro gasto que se origine directamente del dao que haya constituido merma al
patrimonio por causa del hecho, siempre que se deduzca el gasto o haya sido
probado en juicio19. Con respecto a los bienes viene a constituirse la prdida del
bien lesionado y los gastos erogados para su reparacin.

La jurisprudencia reconoce la indemnizacin del dao emergente sin

otorgar una definicin precisa, no obstante debe aclararse que pese a su
reconocimiento son poca las sentencias que han otorgado indemnizacin por este
especfico dao.

19
Sobre la materia del dao cierto se encuentra abundante materia extranjera, en el caso venezolano
tenemos al autor Ortiz lvarez con su estudio El dao cierto en la Responsabilidad Patrimonial de la
Administracin Pblica, ob. cit, en el cual nos explica que daos pueden ser incluidos como resarcibles,
con buenos ejemplos de la jurisprudencia extranjera, especialmente la colombiana y la francesa.

20
 La Sala para otorgar la indemnizacin de los rubros correspondientes al
dao emergente ha exigido efusivamente la prueba de los rubros adeudados, por
tanto, el reclamante de los daos materiales debe probar las lesiones actuales y
ciertas sufridas, sealando expresamente cul fue la disminucin de su
patrimonio, no pudiendo el Juez presumir tales daos20.

As tenemos que la Sala ha razonado al respecto que no basta como la

mera enunciacin de los daos, se requiere argumentacin sobre la merma del
patrimonio y que exista prueba de ello en el expediente, concluyendo la Sala-
que tal proceder tiene su fundamento, dado que En tales situaciones el dao
existe, pero el deudor no est obligado a la reparacin ya que no existe relacin
causa-efecto entre el incumplimiento y los daos21. Se destaca, respecto a este
ltimo pronunciamiento de la Sala, que la falta de pruebas concernientes a la
indemnizacin del dao emergente slo apunta a que el juez no indemnice
porque no le consta que efectivamente se haya causado esa erogacin producida a
causa del dao y que al no haber sido probado, supone l, que no fue realmente
una constitucin de prdida del patrimonio, pero ello no comporta un
desconocimiento del dao cierto, que coloque en tela de juicio la causa-efecto
o la relacin de causalidad entre el dao causado y la falta de servicio de la
Administracin. Es tan cierto lo referido, que la Sala en sentencias ha reconocido
la produccin del dao, que ha existido relacin causal entre el hecho y la
administracin, pero niega los daos materiales por no existir prueba de su
efectiva erogacin por parte del demandante22.

20
Sentencia SPA 02130/2001 caso: Hugo Betancourt.
21
Sentencia SPA 01386/2000 caso: Germn Eriberto vila Pea.
22
Algunos razonamientos de la Sala en este sentido, son: Sobre el primero de tales daos materiales,
vale decir, las erogaciones derivadas de la iniciacin de la primera fase de tratamiento del actor, se
observa que en autos no consta en forma alguna que GERMN ERIBERTO AVILEZ PEA hubiera
erogado la cantidad de UN MILLN DE BOLVARES (Bs.1.000.000,oo) por tal concepto. Simplemente
consta un informe mdico emanado del Dr. Pio Lpez Mieres en el cual se hace referencia al costo
aproximado de un tratamiento inicial, el cual fue ratificado con la correspondiente testimonial de
conformidad con el artculo 431 del Cdigo de Procedimiento Civil, pero de ninguna forma se desprende
que el actor hubiere hecho erogacin alguna. Por tal circunstancia, es decir, por la ausencia de prueba,
se desestima este dao reclamado en el libelo. As se declara. (01386/2000 caso: Germn Eriberto vila
Pea.); Por lo tanto, observa la Sala que los padecimientos fsicos a que alude la accionante en
su libelo son ciertos; sin embargo nada se prueba en torno a los gastos en que sta haya tenido
que incurrir con motivo de los mismos, toda vez que no fueron consignadas las facturas

21
 El requerimiento de la prueba, se ha presentado en la jurisprudencia como
un aspecto limitativo para acceder a la indemnizacin del dao, pues exige un
tratamiento probatorio bastante riguroso para la declaracin del pago, teniendo
razonamientos la Sala, en que las pruebas son aceptadas para comprobar el dao
ms no para garantizar su cuanta, es el caso de los informes mdicos, que son
pruebas de que efectivamente ocurri el dao pero las copias simples de las
facturas que prueban la erogacin del accionante, no son aceptadas si no han
seguido el procedimiento probatorio del artculo 429 del Cdigo de
Procedimiento Civil, que prev que las copias fotostticas de documentos
privados trados a juicio emanados de terceros requieren su ratificacin en juicio
por el tercero del cual emana el documento.

No se propone, criticar el sistema normativo probatorio, pero s una

apertura de los jueces contenciosos administrativos para su aplicacin. Deviene
tal afirmacin, en virtud, que la probatoria del monto de la indemnizacin si bien
est la carga en cabeza del accionante, ello no comporta que el juez en caso de
duda, pida pruebas o llame un experto que recalcule el cuantum23, pues la
indemnizacin integral es un principio constitucional, como ya se refiri, que es
tutelable por el juez.

A tenor de lo anterior, se trae a colacin un voto salvado de quien fue

Magistrada en la extinta Corte Suprema de Justicia, caso Ramn Gallardo contra
el Instituto Nacional de Obras Sanitarias (INOS), de fecha 30 de noviembre de
1994, recogida en el libro El dao cierto en la Responsabilidad Patrimonial de la

correspondientes; situacin que sin duda atae a la procedencia de una porcin del dao material
reclamado, dado que para que se acuerde una indemnizacin por tal concepto es necesario
determinar su cuanta, lo cual resulta imposible atendiendo a los elementos probatorios que
cursan en autos (Stc. 01867/2003, caso: Ruth Damaris Martnez).
23
El juez posee potestades probatorias de oficio, artculo 21 aparte 13 de la Ley Orgnica del Tribunal
Supremo de Justicia dice El Tribunal Supremo de Justicia, en cualquier estado de la causa, podr
solicitar informacin o hacer evacuar de oficio las pruebas que considere pertinentes. Slo sern
admisibles las pruebas contempladas en el artculo 19 de la presente Ley; sobre la admisin, regir el
procedimiento contemplado en el Cdigo de Procedimiento Civil. Contra el auto que niegue la admisin
de las pruebas, se oir apelacin en ambos efectos. (Resaltado nuestro).

22
Administracin Pblica, de la autora del profesor Luis Ortiz lvarez, que nos
ilustra, como va a depender un juicio de la visin que tenga el juez de la causa, si
ste entiende todos los principios que norman la responsabilidad de la
administracin, y que despus de la Constitucin de 1999, a las sentencias las
rige un principio de indemnizacin integral de rango constitucional que orienta al
juez para decidir la sentencia. Si bien la sentencia a citar es del ao 1994, no nos
cabe duda que en aquel entonces ya la Magistrada disidente entenda que su
obligacin era favorecer que se d la indemnizacin integral. El texto es el
siguiente:

En primer lugar, se debe indicar que es una carga de la parte

actora probar el monto de los daos sufridos, el ordinal 7 del
artculo 340 del Cdigo de Procedimiento Civil seala que si se
demandare la indemnizacin de daos y perjuicios se debern
especificar stos y sus causas en el libelo de la demanda, a
nuestro juicio especificar los daos quiere decir describirlos, no
cuantificarlos. A su vez, en el artculo 249 ejusdem, se seala
que en la sentencia que se condene a pagar daos, se
determinar la cantidad de ellos, y si el juez no pudiere
estimar(los) segn las pruebas, dispondr que est estimacin la
haga los peritos .En todo caso de condenatoria, segn este
artculo, se determinar en la sentencia de modo preciso, en qu
consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los
diversos puntos que deben servir de base a los expertos. En
conclusin, si la parte actora, prueba que sufri los daos
reclamados pero no prueba su monto, el sentenciador deber
ordenar una experticia complementaria del fallo. Es de destacar
que la parte actora, de conformidad con el artculo 31 del
Cdigo de Procedimiento Civil, debe estimar los daos y
perjuicios sufridos, pero esta estimacin guarda relacin con los
efectos que determinara la competencia por el valor de la
demanda y no con el fin de probar que se corresponde con el
monto a indemnizar24.

El voto salvado resalta aspectos bien importantes a fines de la

indemnizacin, primero, si bien la parte actora debe cuantificar el monto de la
demanda ello no comporta que una vez declarada la responsabilidad de la
Administracin el juez no se le acarree dudas sobre lo adeudado por un rgano o
ente administrativo, y a fin de su estimacin necesite una re-evaluacin que

24
Ob. cit. Ortiz lvarez, p. 82.

23
puede ser estimada por el sentenciador. Dicha estimacin puede derivar de las
pruebas existentes en el expediente, la cual debe ser motivada o puede
presentarse que el juez requiera de la asistencia de peritos, si el conocimiento
excede su conocimiento. Segundo, deja entrever que parece absurdo que una vez
declarada la responsabilidad no pueda indemnizarse a la vctima, nosotros vamos
ms all que la Magistrada disidente, incluso afirmaramos que tal
pronunciamiento es inconstitucional por parte del juez, pues una sentencia resulta
injusta si declarada la responsabilidad son negados los daos materiales y se le
otorgue una suma nica por dao moral. Se hace esta aseveracin por cuanto la
regla de la indemnizacin es que debe indemnizarse el dao, ni ms pero
tampoco menos, y es evidente que habiendo una lesin personal, como una
incapacidad parcial o absoluta, si el juez no solicita de oficio pruebas para
otorgar reparaciones materiales que son hasta obvias, su sentencia ha negado la
tutela judicial efectiva.

Aqu llegamos a otro punto que se quiere introducir respecto a la

indemnizacin de los daos materiales, poco tratado por la jurisprudencia25, el
cual se trata de que si bien el demandante debe probar los rubros que exige en
indemnizacin, el juez aparte de esta exigencia, tambin debe entrar a juzgar
otras reglas de valoracin, por ejemplo, si en un caso se presenta una persona que
ha quedado mutilado de sus extremidades superiores pero en juicio no pide el
pago de un personal que lo ayude a su asistencia dado la incapacidad generada,
podra el juez entender que efectivamente esto incluye parte de la reparacin del
dao; o en otro caso, que ya se introdujo en captulos anteriores, si una persona
queda invalida pero no prueba el pago de la silla de ruedas, es obvio para el juez
la erogacin de esta gasto, sin que esto constituya una extra petita por parte del
juez. Es dar cabida a que el juez en su apreciacin introduzca estndares de
cuantificacin mnima de daos26.

25
Podramos afirmar que la nica sentencia tendente a la estimacin de la indemnizacin, es el caso de
ngel Nava, decidido por la Sala Constitucional de fecha 17 de octubre de 2008, en un recurso
extraordinario de revisin, que ser revisada al final de este captulo.
26
El trmino de estndares mnimos de cuantificacin es utilizado por Juan Carlos Henao, ob cit, p.41.

24
 Qu se trata de indicar con estndares de cuantificacin mnima del dao.
Lo que se pretende introducir es que el juez contencioso administrativo, una vez
declarada la responsabilidad de la Administracin en su fallo, al adentrarse a la
estimacin de los daos materiales, no debe limitarse slo a las pruebas del
expediente que cuantifiquen lo pedido, tambin debe evaluar y tasar los daos
mnimos indemnizables, es decir, aquellos que son de lgica razn dado las
probanzas del dao cierto, como son los gastos de mdicos en caso de un
accidente, estimacin que puede ser requerida mediante una experticia.

Lo que se quiere es que los jueces empiecen a realizar categoras de

estndares mnimos de reparacin material para cada lesin, y no haya una
excusa (siempre lo ms fcil y rpido para los jueces que no deja de entrever una
pereza mental) para no otorgar una efectiva indemnizacin en caso de
insuficiencia probatoria.

Por supuesto, que tal categorizacin no deja de incluir muchas

incertidumbres de cmo controla la Administracin la condena de esos rubros, la
solucin no se presenta sobre la mesa, la misma deber solventarse a medida que
se desarrolla el criterio, pero lo cierto es que tales rubros de indemnizacin de
dao mnimo debe tener origen cierto y preciso en el dao causado, que se derive
y deduzca de l. Asimismo, es preciso aclarar que el rubro se estima no de la
intuicin del juez sino de la evidencia de la necesidad del gasto, y que ante la
falta de pruebas no la niegue per se, sino que se active la cuantificacin mnima
de la indemnizacin del dao.

En definitiva se va a resumir a la visin que se le d a los poderes del juez

contencioso administrativo frente a la exigencia de la prueba del dao27.

27
Cfr. Juan Carlos Henao, ob. cit, p. 43. Este autor, en su obra seala como ejemplo de lo desarrollado,
un caso que se decidi el Consejo de Estado Colombiano, en virtud de un dao causado a un menor al
recibir un disparo en la cabeza por el cual fue intervenido quirrgicamente, en tal sentido motiv la Sala
[que] encuentra acertada la condena que impuso el a quo para que proporcione al menor () los
tratamientos mdicos mientras viva, a travs de las instituciones pblicas o privadas encargadas de la

25
 Para finalizar el punto sobre el dao emergente, la Sala Poltico
Administrativo en el caso Manuel Dos Santos, explanado en la sentencia N
00850, de fecha 10 de junio de 2003, expres que el cuantum del dao a
indemnizar se reduce si opera, lo que la Sala denomin la teora de
compensacin de faltas, que se dara en el supuesto en que la vctima sea
parcialmente responsable del dao y las acciones cometidas por terceros no
revist[an] las caractersticas de las eximentes de responsabilidad, en virtud que
no es menos cierto que cuando en la produccin de un dao concurren varias
causas que en conjunto llevan a que el resultado se verifique, debe aplicarse lo
que se conoce como la teora de la compensacin de faltas, que permite
establecer un sistema de co-responsabilidad. Se hace su mencin en el dao
emergente, puesto que la reduccin se materializ en el monto de condena
correspondiente a este dao, lo cual resulta previsible dado a que es el rubro
cuantificable de manera exacta, ahora bien, la Sala no aplic ninguna frmula o
mtodo para su reduccin, limitndose al descenso del monto en la dispositiva,
sin que pueda determinarse un modelo o patrn de estudio para consecuentes
sentencias.

2.2 Lucro Cesante:

El lucro cesante se presenta cuando a raz del dao no se produce un

aumento del patrimonio de la vctima, incremento que normalmente se hubiera
producido de no ocurrir el dao. Este al igual del dao emergente, puede recaer
en lesiones personales o sobre bienes.

prestacin del servicio de salud. No puede predicarse como lo dice el recurrente, que se incurre en un
fallo extra petita en esta condena puesto que en el libelo demandatorio se solicit el pago de los perjuicios
que resultaren probados durante el proceso, conceptos en el que quedan comprendidas las graves secuelas
que padece el menor como consecuencia del disparo recibido (Consejo de Estado Colombiano, Seccin
Tercera, 9 de octubre de 1999, C.P.: Dr. Surez Hernndez, actor: Orlando Javier Medina Martnez, exp.
13118), ob cit, p.44.

26
 Nuestra jurisprudencia es conteste en reconocer el lucro cesante como
rubro indemnizatorio, dndole la definicin del Cdigo Civil como aquellas
utilidades privadas en virtud del deudor. No obstante de su aceptacin, no es
comn conseguir sentencias que hayan indemnizados con base al lucro cesante,
las razones para negarlas se resumen a las faltas probatorias o por no tratarse de
la figura del lucro cesante, he aqu una pequea muestra:

Germn Heriberto contra Eleoriente28: se le caus una incapacidad

total y permanente reconocida por la Sala Poltico Administrativa,
no obstante se neg el lucro cesante solicitado en virtud de las
ganancias salariales de las cuales se le fue privado por cuanto
el actor no prob en forma idnea las siguientes circunstancias:
(a) el trabajo que desempeaba en la fecha del accidente; y, (b) el
salario que hubiere podido devengar para esa fecha.

Juan Ramn Melo y Alejandrina Surez de Melo contra Cadafe29:

solicitaron lucro cesante en virtud de la muerte de su hijo de 10
aos por electrocucin, dado el aporte econmico que constituira
su hijo una vez alcanzado su mayora de edad, la Sala sentenci al
respecto que Tal pedimento contraria la concepcin misma del
lucro cesante establecida en el Cdigo Civil (), no puede
considerarse a los padres como los acreedores de una hipottica
renta, la cual supuestamente hubiera generado sus hijos en el
transcurso de sus vidas y con ocasin de eventuales trabajos
remunerados que llegara a desempear. El lucro cesante
comporta un dao resarcible a la persona que directamente fue
privada de una utilidad y no puede extenderse a otras que, an
teniendo la expectativa legtima y natural respecto a los aportes al
ingreso familiar que pudieran haber recibido de sus hijos, dichos
aportes no pueden ser estimados bajo circunstancia alguna, dado

28
SPA sentencia N 01386/2000, otro caso similar, sentencia N 05819/2005, Caso: Douglas Olivieri
Leiva contra ELEORIENTE, al no estar demostrado el trabajo ni el salario.
29
SPA sentencia N 02874/2001, otro caso similar, sentencia N 01005/2002, Caso: Carlos Alberto Len
contra CADELA.

27
 que resulta imposible prever actitudes y voluntades futuras.

Hugo Betancourt contra La Repblica 30: sufri una lesin fsica de

prdida de mano izquierda y parte del antebrazo, como lesiones
auditivas, solicit lucro cesante dado su incapacidad parcial para
ejercer su trabajo altamente manual, para el clculo solicit
experticia. La Sala razon la parte actora aleg y prob las
lesiones fsicas sufridas, limitndose a sealar que le acarrearon
daos patrimoniales, sin indicar en que sentido estos daos
afectaron su patrimonio, y no existe prueba en el expediente de que
manera la omisin imputada a la Administracin le caus perdidas
o deterioro de sus bienes, o la imposibilidad para generar lucros,
tampoco expres haber realizado gastos mdicos o de otra
naturaleza, o haber sufrido cualquier otra clase de agravio de
carcter patrimonial. Es por ello, que esta Sala debe desestimar la
peticin de indemnizacin por concepto de daos patrimoniales.

Es s, como an cuando se reconoce la indemnizacin por lucro cesante la

jurisprudencia de la Sala no nos aporta parmetros para su estudio, ni cmo ha
sido evaluada y cotizada en los casos en concreto. Sin embargo si es de
relevancia realizar algunos comentarios respecto a las conclusiones arrojadas por
la Sala.

En lo concerniente al rigor probatorio, como son los casos en que el dao

gener incapacidad parcial o total y se solicit resarcir las utilidades privadas por
el goce del sueldo, volvemos a tomar lo desarrollado en la seccin del dao
emergente, el juez debe orientarse a dar resarcimiento pleno del dao, ese debe
ser su horizonte? ello puede implicar en ocasiones establecer presunciones?, se

30
SPA sentencia N 02130/2001. En caso de bienes, igualmente se ha argumentado la falta probatoria,
como es el caso E.Z. EXIMPORT INVERSIONES, sentencia N 00931/2004, en la cual se estim que
por concepto de lucro cesante, se advierte que tampoco se aport al proceso prueba alguna de las
cantidades que el actor dej de percibir como consecuencia del siniestro ocurrido en el local donde
funcionaba la firma comercial () por lo que la solicitud en referencia debe ser rechazada.

28
hace las siguientes interrogantes, con ocasin a un caso Colombiano, en que el
Consejo de Estado indemniz por lucro cesante aunque la persona no laboraba ni
devengaba un sueldo para ese momento, sin embargo, el sentenciador presumi
que la persona de encontrarse en las condiciones normales antes del dao podra
realizar una actividad que le permita generar ingresos, la cual fue disminuida por
el dao acaecido31.

Es interesante este planteamiento, puesto que hasta ahora hemos afirmado

que lo resarcible es todo aquel dao cierto; cabra acaso, considerar que es
resarcible por lucro cesante la disminucin del potencial de trabajo humano,
Colombia y Francia lo han aceptado, como lo afirma el profesor Juan Carlos
Henao, con independencia que fuera o no desempleado al momento de ocurrir el
dao, pues siempre tendr la posibilidad de producir econmicamente lo que las
normas establecen como salario mnimo32, el juez hace esta valoracin relajando
el principio de la carga de la prueba, en una tendencia a favorecer la
indemnizacin integral del dao.

En Venezuela el doctrinario Ortiz lvarez, s utiliza la terminologa de

presunciones como herramientas del juez para evaluar estos daos, el autor nos
refiere que a partir de una situacin ya existente, algunos daos no estn
exteriorizados o consolidados al momento en que el juez tiene que decidir, pero
se sabe o mejor, se presume- que tales daos se van a producir como una
prolongacin natural de la situacin actual33 (los comentarios entre guiones son
del autor).

31
Consejo de Estado Colombiano, Seccin Tercera, 12 de diciembre de 1996 Si bien es cierto que la
vctima para el da de los hechos estaba privada de la libertad, no es lo menos que el fin de la pena
impuesta consiste en proporcionar una terapia al condenado para resocializarlo y entregrselo a la
sociedad con todos sus derechos. Posteriormente al cumplimiento de su condena tiene derecho a ejercer
un trabajo digno () una vez puesto en libertad el demandante no puede ejercer su capacidad laboral a
plenitud, puesto que, a consecuencia de una falla del servicio, se disminuy esa capacidad en un 15%, y
en esa proporcin ser indemnizado.
32
Juan Carlos Henao Ob. cit, p. 40 y ss.
33
Luis Ortiz lvarez, Ob. Cit, p. 87.

29
 Se apoya la teora del autor venezolano, el juez puede indemnizar el dao
a raz de que exista una presuncin cierta de que tales ingresos o utilidades iban a
ingresar al patrimonio de la vctima o por lo menos, como en el caso de autos, en
condiciones normales exista el potencial de la persona para generar ese ingreso
cierto. Ahora bien, en base a qu se puede tasar el rubro a indemnizar, dado que
no existe prueba del ltimo salario devengado. Ante esta interrogante, por lo
menos ya tenemos una primera conclusin por descarte, en caso de probarse el
salario este ser la medida para tasar la reparacin, en caso de que no exista,
volviendo a la experiencia colombiana lo ms normal es tasarlo con base al
salario mnimo fijado por el ejecutivo, no obstante, como el derecho no es una
ciencia cierta, no es dable conformase con esta frmula, lo idneo es que el juez
parta de estudiar las condiciones socioeconmicas e intelectuales de la vctima,
ello para verificar si la vctima efectivamente iba a devengar un sueldo mnimo o
mayor, a qu estrato social pertenece la vctima para saber oportunidades de
mayores ingresos, grado de instruccin, lo dicho va en sintona con lo tantas
veces referido, la indemnizacin debe colocar a la vctima en una similar
posicin a la que se encontraba antes de acaecer el dao, lo contrario es
empobrecimiento o enriquecimiento (ste ltimo es una hiptesis difcil de que se
concretice en Venezuela debido a su marcada tendencia a negar indemnizaciones
en vez de otorgar), y esto incluye su situacin econmica y social.

Por otra parte, es de particular comentario el criterio de algunos jueces

colombianos de tasar el dao de incapacidad laboral dependiendo del porcentaje
atribuido a la incapacidad, es decir, el juez colombiano otorgaba 30% de
indemnizacin si haba una incapacidad del 30% avalada por el organismo de
seguridad social del pas, criterio que fue utilizado por los jueces de instancias
pero desechado por el Consejo de Estado Colombiano34, lo cual es perfectamente
entendible, pues tal razonamiento no gozaba de asidero alguno, pues una

34
As no los explica Juan Carlos Henao, ob. cit., pp. 214-215.

30
incapacidad parcial de una mano, no es indemnizable de la misma forma para un
pintor que para un intelectual, el dao y su indemnizacin goza de subjetividad
para que el juez tase un monto definitivo. Sin embargo, de los criterios asumidos
por los jueces de instancia colombianos, es laudable el afn de buscar mtodos
resarcitorios de los daos, lo cual no ha ocurrido en el juez venezolano, no se ha
ahondado sobre frmulas para reparar, tasar los daos y prefiere otorgar la
indemnizacin por dao moral que no requiere mtodo y el monto es fijado
libremente el juez.

Lo anterior, se evidencia en la sentencias recadas en los casos de Hugo

Betancourt y Germn Heriberto, en las cuales se otorgaron rentas vitalicias dado
las lesiones ingerida a la vctima dentro de la teora de la responsabilidad del
Estado y la merma producida o utilidad privada de los ingresos a futuro, pero tal
rubro fue estimado como dao moral y no como lucro cesante, que fue desechado
por falta de pruebas, razonamiento que no deja de ser inusual (aunque en nuestra
jurisprudencia sea algo corriente y hasta normal) por cuanto pareciera que
rebasar la misma institucin del dao moral, que busca otorgar un monto dado
las afecciones morales causadas por el dao, pero no prever la indemnizacin de
las utilidades privadas, en los trminos del Cdigo Civil, pues de ser as, se le
neg a la vctima el rubro que efectivamente le corresponda por dao moral. Es
de observar, que tal tendencia del juez venezolano en su mxima cspide, como
lo es la Sala Poltico Administrativo, prefiere los mtodos en los cuales no deba
tasar los daos y ser l mismo arbitrariamente- en sana crtica estimar la
cuantificacin del dao sin mayor control.

Nos falta abordar, el otro punto analizado por la jurisprudencia venezolana

respecto al lucro cesante ante la prdida de un hijo o padre, solicitud que ha sido
negada por considerarse que contrara la concepcin del lucro cesante y que tal
pedimento slo justifica una hipottica renta, en tal sentido ha razonada la Sala
que el lucro cesante comporta un dao resarcible a la persona que

31
directamente fue privada de una utilidad y no puede extenderse a otras que, an
teniendo una expectativa legtima y natural respecto de los aportes al ingreso
familiar que pudiera haber recibido de su cnyuge (o hijos porque similar
argumento ha utilizado la Sala), dichos aportes no podran ser estimados bajo
circunstancia alguna, por resultar imposible prever actitudes y voluntades
futuras y, mucho menos, traducir stas a expresiones monetarias; sobre todo si
se tiene muy en cuenta que el trabajo, sus frutos y su aprovechamiento eventual
por otros, an tratndose del cnyuge, dependen exclusivamente de factores
subjetivo inherentes a cada persona35.

Ahora bien, contrario a lo asentado por la Sala Poltico Administrativo del

Tribunal Supremo de Justicia, en el derecho colombiano y francs s se ha
reconocido la reparacin que se les debe a los familiares con motivo a la muerte
causada a un familiar por los ingresos aportados por la vctima, asumiendo esta
posicin como lgica en la medida que el lucro cesante consiste en el
detrimento patrimonial por la muerte de su esposo o padre habida cuenta que de
l dependan econmicamente36. La problemtica en estos pases, o mejor dicho,
la discusin, ha residido ms bien en la prueba, que debe dirigirse a demostrar el
ingreso que aportaba la vctima, habiendo casos incluso, donde se presume el
aporte, como es el caso entre familiares dado la obligacin alimentara que tienen
por ley37.

En Venezuela, pese a que no se ha reconocido el lucro cesante en este tipo

de solicitudes, nuestro Cdigo Civil reconoce en el artculo 284 la obligacin
alimentara que tienen los hijos con respecto de sus padres y hermanos, asimismo
el artculo 137 y 139 del referido Cdigo establece la obligacin de socorrerse
mutuamente y a contribuir a las cargas y gastos del hogar entre los cnyuges. Sin
embargo, no puede concluirse que exista la misma inclinacin colombiana de

35
Sentencia N 02452/2006, con base en el criterio explanado en la sentencia 2874/2001.
36
Juan Carlos Henao, Ob. Cit., p. 210.
37
Ibidem, p. 211.

32
asumir la indemnizacin del rubro correspondiente a este perjuicio como
presunciones dado la obligacin que le impone la ley.

A tal respecto, existe un precedente en el derecho privado, en sentencia

dictada criterio que pudo servir de parmetro en el contencioso-administrativo-
por el Juez 2 de Trnsito y Trabajo del Estado Lara en fecha 14 de mayo de
1980, en la cual se seal:

Frente a la esposa debe el marido cumplir la obligacin de

vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente tal y
como lo establece el Art. 137 de Cdigo Civil, estas
obligaciones a nuestro juicio pertenecen al mbito de lo no
patrimoniales el ms sentido estricto y son comunes por lo
dems a ambos cnyuges, los alimentos de los hijos. Frente a
sus hijos tiene el padre obligaciones patrimoniales y no-
patrimoniales que se derivan de la patria potestad. La obligacin
de alimentarlos, que cae dentro del mbito patrimonial
comprende no slo los alimentos propiamente dichos necesarios
para la subsistencia, sino tambin el vestido, la habitacin y la
educacin, tal y como lo ha interpretado la ms rancia doctrina
civilista en aplicacin analgica del Art. 911 del Cdigo Civil.
Hecho el anterior sealamiento, observamos que la reclamacin
que formula la cnyuge suprstite y los herederos de Rafael
Vargas, es en puridad de conceptos la prdida de ese derecho
alimentario que disfrutaban a plenitud tanto ella como sus hijos,
dada la condicin de esposo y padre responsable que
caracterizaba al fallecido Vargas, derecho que segn los
accionantes, de no haber sido por la muerte violenta del
obligado se hubiera proyectado en el tiempo por espacio de 29
aos; promedio de tiempo que hubiera sobrevivido el finado
Vargas de acuerdo a las tablas respectivas que utilizan las
empresas de seguros del pas.
Ahora bien, de conformidad con el Art. 299 del Cdigo Civil,
la muerte del que debe prestar los alimentos, o del que tiene
derechos a ellos, hace cesar los efectos de la obligacin an
proviniendo sta de un convenio o de una sentencia, lo que no
afecta a aquellas pensiones alimenticias que ya hubieran
devengado. El ms elemental criterio valorativo, nos indica que
al cumplirse el hecho concreto de la muerte del obligado de
alimentos y cesar la obligacin de prestarlos, cesa tambin el
derecho de reclamarlos para quien tena la legitimidad para ello.
Igual criterio debe sostenerse al considerar la pretensin de
reclamar un posible aumento del patrimonio del fallecido en

33
ocasin de su muerte. En efecto, el no aumento del patrimonio
del de cujus, en ocasin de su muerte, no puede afectar
econmicamente a sus herederos, pues al ocurrir sta, ope
legis, se abre la sucesin por efecto de la misma muerte, el
acervo patrimonial para ipso iure a los causa-habientes y es
precisamente en poder de stos, donde ese patrimonio en
comunidad o no, podr incrementar o disminuirse, ya por obra
de ellos o por un hecho ajeno, pero no por razn de la muerte del
causante, la cual al acarrear la cesacin de la vida fsica y civil
de la persona natural fallecida, hace cesar cualquier posibilidad
futura de incremento patrimonial producto de su accin
personal.
Omissis.
() Dicho de otras formas y a mayor abundamiento, si el
lucro cesante causado por un estado de privacin de actividad
personal de la vctima, involucra una potencialidad productiva
factible pero frustrada, cesando esa potencialidad por el hecho
cierto e irreversible de la muerte fsica de la persona natural, es
forzoso concluir que no existe entonces, lucro frustrado pues
slo puede frustrarse lo posible ms no lo imposible. Por otra
parte si ese presunto dao se pudiera determinar basado en los
ingresos de dinero que obtena la vctima al ocurrir su muerte,
resultara imposible y por dems injusto, que tratndose de la
muerte de un nio, improductivo econmicamente, ms bien
beneficiario de obligaciones para el padre, no pudiera apreciarse
ese lucro cesante pretendido, inconmensurable, dadas todas las
oportunidades que le podra deparar la vida de un nio, todo
esperanza; como dira el poeta Andrs Eloy Blanco, Tribuno o
bandolero; carne de pena o sueo aladino. El Derecho como
ciencia es un conjunto armnico de normas que propenden al
buen comn, y la interpretacin de esas normas no pueden
tampoco a conducir al absurdo, como lo sera interpretar el que
cuando se ordena reparar un dao material se incluye all un
dao material incierto, como es el caso de la accin que nos
ocupa. El Art. 1.196 del Cdigo Civil, faculta al juez para
conceder una indemnizacin a los parientes afines o cnyuge,
como reparacin del dolor sufrido en caso de muerte de la
vctima. Ese dolor sufrido, es lo que el legislador, la pacfica
jurisprudencia y la casi totalidad de la doctrina ha denominado
dao moral, calificacin que se contrapone al concepto de dao
material, pues pertenece al fuero interno y subjetivo de quien lo
sufre. Es precisamente all, en esa disposicin expresa de la Ley
donde reside la legitimidad formal y material de los parientes de
la vctima para accionar contra el autor del hecho causante de la
muerte, quedando la indemnizacin correspondiente al prudente
al arbitrio del juez, quien a los efectos de la determinacin de
ese dao es soberano en la apreciacin y entre otras maneras
bien puede tomar como base el estimado productivo de la
vctima en el momento de su muerte y en la circunstancia de

34
 morir sta por un hecho natural.

La inclinacin del juez en la jurisdiccin ordinaria, fue negar el lucro

cesante por cuanto tal pretensin deba ser solicitada por reparacin de dao
moral, siendo tal solicitud una renta hipottica, es decir, un dao eventual, que no
goza de acuerdo al juzgador- de certeza para ser indemnizado bajo este
concepto.

De seguir, este criterio esbozado por la jurisdiccin ordinaria en primera

instancia, la solicitud del dao moral debera corresponder al denominado dao
moral lato o impropio. En la doctrina civilista, algunos autores han distinguido el
dao moral en sentido estricto y el dao moral lato o impropio, el primero no
recae sobre ninguna cosa material, no se advierte con los sentidos externos sino
que se siente interiormente por la persona misma que lo experimenta, porque
consiste en la lesin de los afectos del alma; el segundo tipo concierne no al
patrimonial material propiamente dicho, pero se refleja sobre l y puede recaer en
consecuencia sobre cosas materiales, es decir, tasar en dinero sus consecuencias
materiales38.

Ello as, entendido el dao moral en sentido lato o impropio, el juzgador

lo que evala son las consecuencias del dao para darle una apreciacin material,
tal y como lo estim el juez en la sentencia supra parcialmente citada, el juez
seala que el dao moral puede evaluarse el cual es de libre apreciacin-,
partiendo de las carencias materiales que se le fueron privadas dado la muerte de
la vctima, para ello debe analizar la situacin econmica y social entre algunos
de sus aspectos, en tal virtud desestim el recurso por no haberse solicitado por
daos morales.

38
NAVA, Francisco J. En el Cdigo Civil Venezolano, ni en ninguna otra ley positiva del pas, est
ordenado el resarcimiento del dao moral constituido por el dolor psicolgico, en Indemnizacin de
Daos y Perjuicios, Caracas, Ediciones Fabreton, 2001, p. 61.

35
 En nuestra opinin, el lucro cesante s abarca la indemnizacin de la
pensin alimentara solicitada por hijos a sus padres, o padres a sus hijos, o del
cnyuge, pues tal obligacin est exigida por ley, y que de darse la situacin de
carencia, el obligado debe otorgar la pensin (no es un dao eventual), y el hecho
de su muerte (que si bien cesa con la muerte del obligado) fue producto de una
falta de servicio de la Administracin, que debe cargar con tal responsabilidad
por concepto de lucro cesante. Por todo lo anterior no compartimos los
razonamientos esbozados en la sentencia parcialmente transcrita supra. No
obstante, de asumirse esta posicin, se resalta la importancia de que el juez
analice las condiciones socio-econmicas de los solicitantes, para verificar que la
obligacin alimentara hubiese sido exigible dado la precariedad de los recursos y
la necesidad del aporte de la vctima.

Para concluir sobre el punto, se opina que el reconocimiento de los rubros

por las prdidas de ingresos al patrimonio familiar debido a la muerte de la
vctima por responsabilidad del Estado, s constituye una indemnizacin por
lucro cesante que no contrara en s misma la institucin del derecho civil, por
cuanto el lucro cesante se verificara con la ausencia del crecimiento patrimonial
que se producira en virtud del dao, lo cual es perfectamente dable con la muerte
de un cnyuge, supongamos que se trate del nico sustento familiar, o de un hijo.
La raz del asunto a estudiar no es el que se ha planteado errneamente la Sala, es
decir, la contrariedad de la institucin del lucro cesante, sino la previsibilidad
de que sea verosmil el dao, estudio que no ha hecho pormenorizadamente
nuestra jurisprudencia, que s va a constituir la base de futuros progresos en la
materia indemnizatoria en lo que respecta al reconocimiento del lucro cesante,
disertacin que va a depender de las peculiaridades de cada caso en concreto y la
evaluacin que har el juez sobre la certeza del dao.

Asimismo, no creemos que el dao moral estudio que ser profundizado

en el siguiente acpite- slo puede ser tasado en bienes materiales, respetando la

36
opinin de los distintos autores que han escrito respecto al dao moral, los cuales
gozan de gran anlisis y disertacin sobre el tema, por cuanto el juez en su libre
juicio, como as ostenta la apreciacin del dao moral, puede condenar a reparar
la lesin interna no slo con rubros cuantificables, un ejemplo de ello , constituye
que una persona haya sido lesionado en su esfera subjetiva de su reputacin
profesional, al haber sido retirada de un cargo por medio de una va de hecho o
un acto ilegal, la reparacin del tal bien, si bien puede ser tasado materialmente
juzgando prdidas econmicas dado el desprestigio ingerido, bien podra preferir
la vctima un comunicado en empresa donde la Administracin d unas excusas
pblicas y desmienta la informacin antes emanada. Otro caso lo constituye uno
ocurrido y plasmado en sentencia colombiana, sucedi que un personaje de una
ciudad colombiana hizo un viaje a Europa y cuando regres a su pas se encontr
con que el encargado del cementerio de la ciudad, por inexplicable error, haba
exhumado el cadver de la esposa del personaje, de la sepultura en que yaca y
haba echado los restos con otros al osarios comn. El marido estableci
demanda contra el Municipio para que le reparase el dao causado, por el
sufrimiento que experimentaba con la prdida de los restos de su esposa,
reliquias que le eran veneradas. Los tribunales decidieron el correspondiente
juicio y sentenci condena al Municipio a reparar el dao moral causado por el
empleado del cementerio mediante un dictamen de expertos. Para ejecutar la
sentencia los expertos formularon su dictamen disponiendo lo siguiente: que el
Municipio deba construir al damnificado un mausoleo en el sitio donde
estuvieron los restos torpemente sustrados y confundidos en el osario; que en el
monumento deba figurar el busto en mrmol de la esposa muerta, con el fin de
que el marido tuviera por qu visitar aquel sitio y aquel monumento y orar en l,
por el deudo querido39.

Por ultimo, cabe sealar que no se logr conseguir en la jurisprudencia de

la Sala Poltico Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia
relativas al lucro cesante en lesiones a bienes mediante las cuales se haya

39
Ibdem, pp. 78 y 79.

37
condenado a la Administracin, lo cual nos induce a pensar que tambin exista
un recelo por parte de nuestra jurisprudencia de otorgar el lucro cesante en esta
materia. La nica sentencia que se consigui con una solicitud dirigida en este
sentido, fue desechada por falta de pruebas40.

3. Dao Moral

El dao moral se define de conformidad con los tribunales venezolanos

como el rubro correspondiente a la afeccin de carcter intangible desde el
punto de vista material que se produce en la esfera inmanente al individuo, que
tiene su fundamento () [en] indemnizar el dolor sufrido por una persona a
raz de una prdida inmaterial, espiritual o afectiva41 y encuentra su
fundamento legal en el artculo 1.196 del Cdigo Civil, el cual seala:

La obligacin de reparacin se extiende a todo dao material

o moral causado por el acto ilcito. El juez puede, especialmente,
acordar una indemnizacin a la vctima en caso de lesin
corporal, de atentado a su honor, a su reputacin, o las de su
familia, a su libertad personal, como tambin en caso de
violacin de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte
lesionada. El juez puede igualmente conceder una
indemnizacin a los parientes, afines o cnyuges, como
reparacin del dao sufrido en caso de la muerte de la vctima.

El doctrinario civilista Eloy Maduro Luyando, nos explica que se ha

discutido si la enumeracin de casos de daos morales contemplado en el citado
artculo es taxativa o enunciativa, de ser as, en el primer caso los daos morales
procederan en los supuestos sealados en el artculo, en el segundo caso, los
daos materiales procederan no slo en esos casos sino en cualquier otro no
contemplado en la norma. Siendo este ltimo indica el referido autor- el

40
Sentencia N 00931/2004, caso: E. Z. EXIMPORT INVERSIONES.
41
Sentencia N 02628/2006, caso: Gladys Carolina Gonzlez contra CADELA.

38
predominante tanto en la doctrina como la jurisprudencia42.

Ahora bien, la definicin dada por la jurisprudencia de dao moral, ubica

la reparacin del dao moral en la clasificacin anteriormente hecha respecto al
dao en moral en sentido estricto, es decir, aquel dao que percibe la persona en
su fuero interno.

Sin embargo la jurisprudencia, ha sealado parmetros de estudios del

dao moral, que tienden a una reparacin en sentido lato; tales medidas para la
tasacin no son uniformes en todas las sentencias, pero entre las ms sealadas se
encuentran: la edad, el sexo, condicin econmica y el nivel de incapacidad de
tratarse el caso- que produjo el dao.

La jurisprudencia argumenta con base en el Cdigo Civil, la libre

apreciacin que constituye valorar el rubro por dao moral, pero advierte que tal
apreciacin no es arbitraria por cuanto el juez cuenta con indicadores que lo
ayudan a estimar el monto, como los antes identificados.

Al respecto, se comenta que la jurisprudencia estableci sus propios

parmetros, sin embargo para calcular el monto de la indemnizacin, no existe en
la jurisprudencia de la Sala Poltico Administrativo del Tribunal Supremo de
Justicia, bases que fundamente su proceder, con motivaciones argumentadas
dirigidas al anlisis de sus cnones. Por el contrario se presenta un razonamiento
parco, donde se fija sencillamente el monto al libre juicio. Parece entonces, no
muy til los parmetros sealados por la jurisprudencia que slo sirven prrafos
que llenan las argumentacin. De aqu que no nos parezca relevante adentrar en
el estudio de cada uno de estos parmetros valorativos del dao moral, por
cuanto no gozan de veracidad alguna.
42
MADURO LUYANDO, Eloy. Cursos de Obligaciones Derecho Civil III, Tomo I, Caracas, Edit.
UCAB, 2001, p. 155.

39
 Someramente nos atrevemos a vislumbrar la interrogante de qu sirve el
sexo para la determinacin del dao moral, la edad puede ser relevante pero no
por s sola sino dentro del conjunto familiar, y las condiciones econmicas si
pensamos en un dao moral dado la muerte de la principal entrada econmica
familiar, por lo cual, debera aceptarse la tesis anteriormente referida en la
sentencia del juzgado de primera instancia de la jurisdiccin ordinaria, por la cual
el dao moral puede ser apreciado con base en las carencias econmicas
derivadas del dao (por no decir utilidades privadas, que reitero pertenece al
lucro cesante).

Y por ltimo, el nivel de incapacidad, punto en que resaltamos que tal

dao es resarcible por lucro cesante y no dao moral como ya se reflexion las
distintas formas de liquidacin del dao-, lo que pertenece al dao moral sera la
afeccin psicolgica dado la alteracin existente en la fisonoma de la persona.
En el derecho comparado, como es el caso colombiano, se observa que la
indemnizacin inmaterial o extra-patrimonial no slo se resume en el dao
moral, sino que existe otra categora denominada el perjuicio fisiolgico, en
Francia por el contrario se le incluye dentro del dao moral pero existe otra
categora de daos inmateriales calificados como las alteraciones en las
condiciones de existencia43. En Venezuela no existe tales diferenciaciones, poco
se ha abundado respecto a la indemnizacin del dao respecto a sus anlisis en
concretos.

Ahora bien, no obstante de lo simple de los fallos concernientes a la

materia del rubro bajo estudio, s existe un punto peculiar en nuestra
jurisprudencia digna de ciertos comentarios, como lo son dos casos, en que se
orden la reparacin por dao moral por prdidas materiales, recayendo una

43
Definicin del profesor Chapus como modificacin anormal del curso de la existencia del
demandante, en sus ocupaciones, hbitos o en sus proyectos, en Juan Carlos Henao, Ob. Cit., p.252.

40
incluso sobre persona jurdica. Resalta estos casos sobre los dems, porque la
indemnizacin formulada de esa forma, rebasa el planteamiento normativo
contenido en el artculo citado 1.196 del Cdigo Civil, que no previ afecciones
morales por prdidas materiales Puede acaso concebirse este tipo de
indemnizacin?

Para dar respuesta a la interrogante planteada, se precisa previamente

revisar los 2 casos de la jurisprudencia. El primer caso, recay sobre la sentencia
N 00282 de fecha 6 de marzo de 2001, caso: Vicenzo Cordone Di Ilo contra el
Banco Industrial de Venezuela; ocurri que la entidad bancaria del Estado
demandada ofert pblicamente la venta de un terreno, exigiendo ciertos
requisitos a cumplir por el procedimiento licitatorio, los cuales fueron
ntegramente llenados por el ciudadano quien asisti al llamado de la oferta
conjuntamente con otro participante, presentando el demandante la mayor oferta,
la cual fue rechazada. Posterior a la negacin de la oferta, se vendi el terreno sin
procedimiento alguno por debajo del monto ofertado por el ciudadano Vicenzo
Cordone a una Inmobiliaria. La Sala desech los perjuicios materiales causados
por no existir prdidas materiales por cuanto el procedimiento ya haba sido
cerrado, sin embargo conden pagar daos morales dado el ilcito cometido.

Es as como la Sala Poltico Administrativo, en la referida sentencia

cambia todo el sistema sobre el que descansa la indemnizacin, la indemnizacin
no tiene carcter punitivo, slo busca resarcir el dao efectivamente causado, lo
cual contradice la sentencia estudiada. No podemos sino estar en absoluto
desacuerdo, con el anterior criterio, si bien la entidad demandada incurri en
hechos ilcitos la indemnizacin no puede convertirse en una sancin
moralizante, lo cual desva el fin de la indemnizacin. Asimismo, se reconoce en
la sentencia que no se produjo el dao, por lo tanto, no exista perjuicio a
resarcir. La sentencia evidentemente representa un tropiezo en los criterios de la
Sala Poltico Administrativa.

41
 El segundo caso, se trata del caso contenido en la sentencia N 00931 de
fecha 29 de julio de 2004, caso: E.Z. EXIMPORT INVERSIONES contra
ELEOCCIDENTE, con motivo del incendio del local donde se encontraba la
sede de la compaa, en virtud de un sobrevoltaje dado la falta de servicio de la
empresa del Estado, al respecto la Sala desech todos los rubros por concepto de
daos materiales, pero procedi a condenar bajo el argumento que la ocurrencia
del incendio en referencia debi en efecto ocasionar momentos de angustia al
actor, lo cual se traduce en daos morales por su intangibilidad y encontrarse en
la perturbacin interna del actor44.

Ahora bien, se acepta que el artculo 1.196 es meramente enunciativo y

puede incluirse otros tipos de dao moral no tipificado en la norma, pero ello no
se extiende a concluir que las personas jurdicas puedan atriburseles dao moral
y que la prdida de bienes materiales puede ocasionar dao moral. Es cierto que
la prdida de bienes ocasiona un estado de angustia a la vctima, pero tal dao no
es resarcible por concepto de daos morales, los bienes son perfectamente
cuantificables, desviando el significado propio del dao moral, contrariando
incluso postulados que ha tratado de atenuar el trmino de indemnizacin al dao
moral, pues ste no puede ser resarcido, sino que la suma dineraria que se otorga
es un smbolo de compensacin que busca mitigar o que haga sobre llevable la
pena del dao moral. En este sentido es contundente nuestra opinin que no
existe dao moral por prdidas materiales, y tampoco goza de indemnizacin por
este rubro las personas jurdicas45.

Para finalizar el tema del dao moral, concluimos que la jurisprudencia

venezolana ha tomada como vlvula de escape para otorgar la indemnizacin al

44
Se resalta entre comillas por tratarse de una persona jurdica.
45
Al respecto Juan Carlos Henao, Ob. Cit, nos refiere: Es claro que una persona jurdica puede sufrir
dao tanto en su good hill como en su know how, pero dichos daos son de contenido patrimonial, p.
249.

42
dao moral, llegando a extremos de desviacin de la figura, sin ni siquiera
realizar una valoracin exhaustiva de las razones que conllevaron su actuar.
Creemos que el juez venezolano ha optado por esta figura dada la facilidad de la
estimacin del dao, debido a que es de libre apreciacin por el juez, sin tener la
necesidad de ocurrir a expertos en el tema, en caso de deficiencia probatoria
respecto al cuantum pero una vez verificada la responsabilidad del Estado.

Igualmente, la Sala nos debe un examen pormenorizado de lo que se va

incluir en dao moral, reiterando el criterio que no debe ser confundido por lucro
cesante y otorgarse pensiones vitalicia bajo esta institucin, por cuanto no es
propia de la misma y es propenso a incurrirse en errores por falta de elementos
que aprecie el juez a su sano arbitrio, que s es debidamente calculado por
peritos, conocedores de la materia, y garantiza una justa e integral indemnizacin

Por tanto no constituye una doble indemnizacin otorgar lo que

corresponde por lucro cesante y por dao moral, el lucro cesante se dirige a
utilidades privadas y el dao moral a la afeccin psquica producida por su
cambio de fisonoma, tal como lo indemniza los franceses y los colombianos con
sus respectivas denominaciones. Lo propio hubiese sido justo en el caso de Hugo
Betancourt decidido por la Sala Poltico Administrativo del Tribunal Supremo de
Justicia en el ao 2001.

4. Apndice

Hemos pretendido a travs de un apndice de esta seccin, estudiar de

forma breve pero particularizada, tres sentencias de poca data, dos de la Sala
Constitucional y la otra de la Sala Poltico Administrativo, por tratarse de fallos
que rompen con la lnea jurisprudencial que ha sostenido la mxima cspide de la
jurisdiccin contencioso administrativo, sobre la indemnizacin. Tales sentencias
son:

43
1) Caso Carmona: sentencia de fecha 18 de diciembre de 2007 de la Sala
Constitucional, relativa a la estimacin del monto de indemnizacin.

El caso de la viuda de Carmona, con siete (7) sentencias dictadas en torno

a l, entre la Sala Poltico Administrativa y Sala Constitucional de nuestro
Tribunal Supremo de Justicia, sin duda pertenece a las sentencias de obligatorio
estudio en la materia de responsabilidad extracontractual del Estado. No
obstante, nosotros slo estudiaremos la concerniente al pago indemnizatorio, a
efectos del estudio que llevamos a cabo.

Tristemente, debemos hacer su estudio en un acpite aparte al resto de los

captulos, dado que los criterios esbozados en la antes identificada sentencia de la
Sala Constitucional, se encuentra fuera de cualquier precedente que pudiese
constituirse en la materia, por razones expresamente expuestas en la sentencia de
la siguiente manera:

esta Sala debe indicar enfticamente y con el carcter de

validez exclusiva solamente para el presente caso, que la
ejecucin que procede a acordar en este fallo obedece a razones
de competencia excepcional, por lo que los criterios que se
establezcan para la indemnizacin sern vlidos nicamente
para este caso en concreto. De ningn modo lo acordado ser
parte integrante de los criterios jurisprudenciales en materia de
responsabilidad extracontractual del Estado, y no tendr efectos
de precedente vinculante en las demandas por responsabilidad
contractual o extracontractual de la Repblica que se diriman en
la jurisdiccin contencioso administrativa.

Entendemos, que tal raciocinio de la Sala, se funda, en el tcito

reconocimiento de su incompetencia para conocer de la materia indemnizatoria,
sin embargo tal proceder, lo hizo en pro de iniciar por fin la debida ejecucin de
la sentencia dictada en ese caso. Es as, como la Sala intenta dar solucin a la
parte resarcitoria de la condena a la Administracin, sin fijar criterios sobre la
materia.

44
 Para iniciar, la sentencia parte con un favorable punto, y es establecer
como base para la indemnizacin, que se dio efectivamente un dao cierto, de
seguidas realiza disertaciones sobre la imposibilidad de realizar una precisin
exacta sobre el monto estimado en virtud de que jams podr conocerse la
expectativa real de vida que hubiese podido tener el occiso, ni puede
determinarse con exactitud los ingresos a futuro, debido a su dedicacin al libre
ejercicio de la profesin de abogado, por lo que ante la inexistencia de un
ingreso estable, se dificulta la determinacin de la indemnizacin. A esto debe
agregarse que las partes pretenden demostrar un hecho presunto, como es, el
ingreso que hubiese podido obtener Ramn Carmona Vsquez de haber
continuado con vida. ....

Contina el juzgador, sealando que dado la falta de las partes para

conciliar en el monto, dado las experticias desarrolladas, y desechando con el
slo argumento de que las objeciones de la demandante al informe pericial
carece(n) de fundamento jurdico que las sustente(n), sin mayor motivacin,
respalda su decisin en la prueba del estudio presentado por Instituto Nacional de
Estadstica.

El referido estudio, apoy las estimaciones sobre los siguientes pilares:

ndice General de Precios al Consumidor, del rea Metropolitana de

Caracas Banco Central de Venezuela, correspondiente al perodo 1978-
2002.
El Ingreso Anual inicial para el ao 1978, se estim en base a un sondeo
entre Profesionales del Derecho, realizado por la Gerencia de Estadsticas
Sociales del Instituto Nacional de Estadstica. Tomando como base dicho
sondeo, se consider un ingreso medio de Trescientos Mil Bolvares (Bs.
300.000) anuales.
Para determinar el periodo de vida activa de la persona, se aplicaron los
conceptos tcnicos de la Esperanza de Vida al Nacer para una persona
nacida en el ao 1942, quien haba vivido 36 aos.
Monto total correspondiente a los ingresos anuales indexados, durante el
periodo considerado.
Actualizacin monetaria del 31 de julio de 2002 hasta el 31 de marzo de
2006, de acuerdo con las normas legales y tcnicas correspondientes.

45
 Por ltimo, la Sala Constitucional, estim daos de ndole moral,
otorgando una suma a cada hijo y una pensin a la viuda, estimada en unidad
tributaria.

De lo anterior, podemos extraer los aciertos y desaciertos de la Sala, sin

pretender juzgar ni emitir criterio cul era la indemnizacin que debi otorgrsele
a la viuda de Carmona, ms bien con fines de escudriar los conceptos
indemnizatorios en ella explanados.

En tal sentido, llama en primeras la atencin el raciocinio de la Sala en

establecer, que la determinacin de la estimacin de los ingresos de la vctima se
basa en meras presunciones, puesto que, en palabras nuestras pero recogiendo la
idea del juzgador, no sabemos que habra ocurrido de estar la persona en vida.
Sobre este argumento, se destaca, que el rubro especfico a indemnizar a su
cnyuge y parientes, lo cual no detall la Sala, es el concerniente al lucro
cesante, en virtud de que se trata de utilidades privadas con ocasin al dao
cierto. Es importante realizar esta determinacin, pese a la omisin del Tribunal,
en razn de que partiendo de su concepto es que se va a entender por qu se
indemniza, y del por qu se habla de presunciones.

Como ya se relat en la seccin correspondiente al anlisis del lucro

cesante, no podemos dejar de indemnizar el lucro cesante con la sola motivacin
que son meras presunciones o especulaciones, que slo se hubieran concretado
de estar la persona en vida, dado que, el razonamiento debe ser si se produjo
efectivamente un dao cierto, cules son las consecuencias lgicas que se van a
desarrollar y ocasionar la merma al patrimonio de la vctima en virtud del dao
causado, es decir, estudiar la previsibilidad de los daos causados. Es as,
como un juzgador debe plantearse, no si son meras presunciones, sino ms bien,
si las mismas constituyen daos previsibles a las personas a indemnizar. De no

46
pertenecer a estas categoras, pues deber negarse la indemnizacin por lucro
cesante.

Ahora bien, la Sala aunque realiz tales afirmaciones, no obstante, no

neg la indemnizacin, lo cual resulta acertado, sin embargo, tales preceptos no
abundan a ayudar a la figura del lucro cesante, de cmo debe ser entendida y
desarrollada, por los jueces con competencia en lo contencioso administrativo.

Por otra parte, no pretendemos hacer un anlisis respecto a los pilares que
fundaron el estudio del Informe Pericial realizado por el Instituto Nacional de
Estadstica, pero s hicimos una breve mencin de ellos, con la finalidad
acadmica, de resaltar un acierto de la Sala, en basarse en informes periciales, es
decir, en tratar de cuantificar el monto y no dejarlo al dao moral.

Respecto al dao moral sealado en la sentencia, s cabe pronunciarnos la

poca feliz frase Dado que la indemnizacin por dao moral es de libre
apreciacin del juez con el fin de otorgar la pensin a la viuda, por cuanto,
pareciera que dejara a la total arbitrariedad el estudio del dao moral, criterio que
no se comparte, todo aquello que estime el juez si bien puede ser a su sano
arbitrio debiera estar debidamente fundamentado, por lo menos con la finalidad
de darle una creencia de confianza a los justiciables.

Para finalizar el estudio de esta sentencia, no podemos dejar de sealar, la

poca conformidad que tuvieron sus demandantes, los cuales solicitaron
posteriores aclaratorias de la misma, que fueron respondidas en trminos poco
amistoso por la Sala Constitucional, se puede afirmar que esta sentencia da un
pequeo avance respecto a las dictadas en Sala Poltico Administrativa, al
intentar cuantificar los daos materiales, no obstante, los mtodos para la
cuantificacin debieron ser mejor sustentados por la Sala, con una debida
motivacin, que diera respuesta a las demandas de sus demandantes.

47
2) Caso ngel Navas (I): sentencia de fecha 1 de abril de 2008, de la Sala
Poltico Administrativa.

La Sala Poltico Administrativa conden a la Administracin a resarcir al

ciudadano ngel Navas, por daos morales causados a su persona, en virtud
habrsele condenado sin sentencia de un tribunal, a las Colonias Mviles del
Dorado, en virtud de una medida correccional, sin que mediara procedimiento
previo, la cual estuvo sustentada en la Ley de Vagos y Maleantes, anulada por
vicios de inconstitucionalidad por la extinta Corte Suprema de Justicia. Lo
relevante de esta sentencia y que constituye hito en nuestros precedentes
jurisprudenciales en el rubro de dao moral, es la dispositiva de condena ingerida
a la Administracin, puesto que, se le conden por dao moral en estos trminos:

Sala Accidental considera que el rubro observaciones:

averiguacin personalidad es indicativo de una ofensa pblica
infligida al averiguado pues no es legtimo que la
Administracin se ocupe de averiguar la personalidad como
objeto de una medida o decisin, y mucho menos para aplicar
una pena.
De conformidad con lo antes expuesto, deben suprimirse
aquellos registros que incriminan o catalogan al demandante
como ex-convicto de El Dorado; En el caso particular, del
Libro de Reclusos que custodia el Archivo General de la Nacin,
como quiera que constituye un testimonio documental cuya
proteccin es de orden pblico por disposicin de la Ley, estima
esta Sala Accidental ordenar en el mismo la insercin de una
nota que d cuenta de esta sentencia, sin alterar o modificar el
cuerpo del documento declarado histrico.
De esta forma, han quedado demostrados en el presente caso,
los extremos que hacen prosperar parcialmente en derecho la
demanda propuesta por la parte actora, con lo cual se concluye
que la actuacin de la Administracin por la cual se priv al
ciudadano NGEL NAVA de su libertad al recluirlo en las
Colonias Mviles de El Dorado, por la aplicacin de una
medida correccional indeterminada, por el perodo de dos (2)
aos y catorce (14) das, a partir del 19 de julio de 1965 hasta el
02 de agosto de 1967, caus un dao moral al recurrente cuando
lo priv ilcitamente de su libertad personal.
Por lo tanto, para el caso concreto, estima prudencialmente
esta Sala Accidental resarcir al ciudadano NGEL NAVA por
el dao moral sufrido mediante una disculpa pblica, la cual se
materializar en una publicacin por una sola vez, en una pgina
indeterminada en los diarios ltimas Noticias y Panorama,

48
 de un extracto del presente fallo as como la dispositiva del
mismo, a cargo del Ministerio del Poder Popular para
Relaciones Interiores y Justicia. Igualmente, se acuerda que la
publicacin del desagravio pblico sea difundida, por
intermedio del referido Ministerio, en el horario estelar de los
informativos de Radio Nacional de Venezuela (RNV),
Televisora Venezolana Social (TEVES) y Venezolana de
Televisin, C.A. (VTV) por tres (3) das consecutivos, para lo
cual dispone de diez (10) das continuos para cumplir con esta
orden. Asimismo, se otorga un lapso de treinta (30) das para dar
cuenta a esta Sala Accidental del cumplimiento de este mandato.
As se declara.

La Sala, no se limit a cuantificar un dao moral o tratar de resarcirlo de

manera econmica por los daos inferidos a la privacin de libertad a travs de
este rubro, sino que acertadamente, intent reponer la afeccin psquica derivada
del escarnio al cual se le someti por la privacin ilegtima de libertad,
condenando as, a una nota pblica y la eliminacin de los registros
incriminatorios. Sin abundar, sobre la existencia o no de daos materiales
rechazados, es favorable a nuestra jurisprudencia, esta sentencia que intenta
identificarse con el verdadero significado del dao moral, un tanto estropeado
por los criterios anteriores, que han pretendido incluir conceptos de otros rubros
indemnizatorios, con base en motivaciones de lesiones materiales, dentro del
dao moral.

3) Caso ngel Nava (II): sentencia de fecha 17 de octubre de 2008, de la Sala

Constitucional.

Esta sentencia constituye, la segunda oportunidad, en que la Sala

Constitucional se ve forzada a intervenir en la materia indemnizatoria por
responsabilidad patrimonial del Estado, mediante recurso de revisin solicitada
por los demandantes, que si bien la Sala fundament que dicho recurso sirve
slo a los fines de preservar la uniformidad de la interpretacin de normas y
principios constitucionales o cuando exista una deliberada violacin de
preceptos de ese rango, as como cuando se contraren los criterios vinculantes

49
de la Sala Constitucional del Mximo Tribunal, lo cierto es que parece ms
bien emerger una carencia por parte de la Sala Poltico Administrativa de dar una
sentencia capaz de resarcir los daos ocasionados por la Administracin.

En este caso, al igual que en el caso de la viuda de Carmona, la sentencia de

esta Sala, se presenta progresiva en la defensa de los postulados constitucionales
en materia de responsabilidad de la Administracin, y, especficamente, en el
rubro indemnizatorio, al margen de lo establecido por la Sala Poltico
Administrativa. Incluso, podra considerarse la sentencia que mejor hasta el
momento- ha trabajado los principios constitucionales de la indemnizacin
integral, siendo innovadora, al traer conceptos sobre la indemnizacin que deben
empezar a constituir para el juez contencioso administrativo plataforma para el
anlisis que debe dar al caso en concreto al momento de la cuantificacin del
dao. Sobre esos avances se concentra los siguientes puntos que discriminan los
aspectos fundamentales de esa sentencia.

A. El Sistema Integral de Responsabilidad Patrimonial del Estado, como

garanta que funge a favor del administrado.

esta Sala debe precisar que la realizacin plena del sistema

integral de responsabilidad patrimonial del Estado consagrado en la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, comporta
necesariamente que la misma sea concebida como una garanta
patrimonial del administrado frente a las actuaciones de la
Administracin generadoras de dao y no como una garanta en favor
de los entes pblicos, cuya interpretacin debe formularse en trminos
amplios y progresistas a favor del administrado, siendo por lo tanto, la
responsabilidad patrimonial del Estado de naturaleza amplia e
integral.

B. La indemnizacin integral como principio esencial a todo Estado de

Derecho y de Justicia, y presupuesto fundamental del esquema del
Sistema Integral de Responsabilidad Patrimonial del Estado.

. se reitera que la consagracin con rango constitucional de un

rgimen amplio e integral de responsabilidad patrimonial del Estado

50
 constituye, una manifestacin indudable de que dicho rgimen se
instituye como uno de los principios y garantas esenciales a todo
Estado de Derecho y de Justicia, en el que la Administracin a pesar
de sus prerrogativas, puede ser condenada por cualquiera de sus
actividades
omissis
De una simple lectura de los artculos parcialmente transcritos, se
evidencia que las garantas contenidas en los artculos 30 y 140 de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, slo son
realizables sobre la base de la existencia de tres presupuestos
fundamentales vinculados entre s, saber: (i) posibilidad de reconocer
cualquier tipo de dao cierto, bien sea material o moral de
conformidad con los principios de un rgimen estatutario de derecho
pblico, (ii) un sistema de responsabilidad patrimonial (), y, (iii) la
indemnizacin integral y oportuna del dao por parte de la
Administracin.
As, la ausencia de alguno de estos postulados vaca el contenido o
ncleo esencial de la garanta del sistema de responsabilidad
patrimonial del Estado y, en consecuencia, se constituye en una
violacin de los principios fundamentales del Estado de Derecho y de
los derechos fundamentales de los justiciables frente a la
Administracin.

C. Estndar mnimo del juez contencioso para declara la indemnizacin:

Declarada la existencia del dao y la responsabilidad de la

Administracin, la cuantificacin del mismo, corresponde en principio
a la parte agraviada quien tiene la carga probatoria de los daos
alegados en cuanto a su existencia y extensin (cuantificacin)-, con
la salvedad que en caso de no ser probado el monto pero s la
existencia del dao, el contenido de los artculos 26, 30, 140 y 259 de
la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, obliga al
juez a determinar la entidad real del dao del que slo le consta su
existencia y, a fijar en consecuencia, la reparacin o indemnizacin
del mismo.

Es menester resaltar la importancia de los preceptos expresados en estas

lneas por parte del Juzgador Constitucional, pues, a travs de ellos, la Sala
intenta fijar un parmetro mnimo de indemnizacin, independientemente de la
falta de pruebas promovidas y evacuadas por el demandante. Lo nico realmente
relevante para el juez, va constituir la declaracin de la existencia del dao y la
responsabilidad de la Administracin (el nexo causal podra haber sustentado
mejor la Sala-), una vez constada estos requerimientos, el juez est obligado a
indemnizar por lo menos en la determinacin de la entidad real del dao del

51
que slo le conste su existencia, ello podra equivaler los gastos mdicos
aunque no se hayan trado a autos.

Lo anterior representa, un avance gigante para nuestros criterios

jurisprudenciales, que si bien, as presentados no se bastan y requerirn de mayor
abundancia por parte de la Sala Poltico Administrativa, ya su sola
contemplacin, aunque de manera somera, puede llegar a constituir un pilar
fundamental en los avances de crear estndares mnimos del cuantum.

D. El dao moral (puede ser resarcido de manera pecuniaria o no):

La Sala Constitucional, en una interesante disertacin respecto al carcter

resarcitorio que debe comprender el dao moral sealo:

Sobre este punto, resulta medular determinar si constitucionalmente

la indemnizacin de los daos y perjuicios morales puede ser
pecuniaria o no

A los fines de dilucidar el tema central en la presente denuncia, debe

tomarse como parmetro interpretativo el contenido del artculo 140
de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, cuyo
texto establece claramente que () El Estado responder
patrimonialmente por los daos que sufran los particulares en
cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesin sea
imputable al funcionamiento de la Administracin Pblica ().

Desde un enfoque meramente semntico, el contenido del artculo

140 eiusdem denota que por los daos que sufran los particulares en
cualquiera de sus bienes y derechos, el Estado responder
patrimonialmente, cuya acepcin es precisamente la referida al
patrimonio o () conjunto de bienes pertenecientes a una persona
natural o jurdica, o afectos a un fin, susceptibles de estimacin
econmica () -Cfr. REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario
de la Real Academia de la Lengua Espaola, 2001-.

Igualmente, debe tenerse en cuenta que la Constitucin de la

Repblica Bolivariana de Venezuela, se erige sobre la base de un
modelo de Estado Democrtico y Social de Derecho y de Justicia
(artculo 2), caracterizado por un sistema integral de responsabilidad
patrimonial del Estado, tal como se recoge en la Exposicin de
Motivos de la Constitucin cuando se seala expresamente que (...)
se establece bajo una perspectiva de derecho pblico moderna la
obligacin directa del Estado de responder patrimonialmente por los
daos que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y

52
 derechos, siempre que la lesin sea imputable al funcionamiento,
normal o anormal, de los servicios pblicos y por cualesquiera
actividades pblicas, administrativas, judiciales, legislativas,
ciudadanas o electorales, de los entes pblicos o incluso de personas
privadas en ejercicio de tales funciones ().

En funcin de ello, se concibe -al menos a nivel constitucional- la

posibilidad que el Estado pueda responder en materia de dao moral
cabalmente, al margen de una indemnizacin pecuniaria, en tanto la
responsabilidad patrimonial no se iguala con la responsabilidad
pecuniaria, cuyo significado se identifica con aquello ()
perteneciente o relativo al dinero efectivo () -Cfr. REAL
ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la Real Academia de la
Lengua Espaola, 2001-.
()

Bajo tales planteamientos, la Sala concuerda que en materia de dao

moral la legislacin nacional establece como fin ltimo que se repare -
compensar- el dao causado, sin que est preestablecida ninguna
forma particular de indemnizacin -vgr. En especie o equivalente-.

()
Ciertamente, al encontrarse el dao moral directamente relacionado
con la individualidad de la persona o a aquella parte de su vida en la
que el sujeto es el principal interesado y no la sociedad, es pertinente
considerar en las indemnizaciones del dao moral que pretendan
garantizar () el derecho al olvido -el cual no puede reputarse
absoluto- para permitirle al hombre redimirse de su pasado: para
poder iniciar una nueva vida, en plenitud axiolgica y no pegada a la
negatividad de un tiempo que ya ha quedado atrs () -Cfr.
Sentencia objeto de revisin N 409/08-; que el contenido de una
compensacin de carcter no pecuniario, podra incurrir en un agravio
del demandante, al ordenar una publicacin y transmisin en medios
de comunicacin de alcance nacional, que lejos de permitir ese
derecho al olvido, planteen nuevamente ante la sociedad la condicin
del solicitante como una persona que fue sometida a una sancin
privativa de libertad ilegal, lo cual fue el fundamento ltimo de su
solicitud de daos morales.

Del extracto transcrito de la sentencia in commento, se colige que la

mencionada Sala esboza que a la luz de los fundamentos legales, propiamente del
campo del derecho civil, el dao moral puede ser resarcido en especie o en
equivalente.

Precedentemente, fue fijado nuestro criterio respecto a cmo debe ser

entendido el dao moral, y como se ha tergiversado su indemnizacin por parte
de los tribunales venezolanos, en virtud de haber sido usado como un comodn

53
para fijar los montos del resarcimiento sin mayor fundamentacin. Por ello,
creemos que cualquier criterio que intent fijar parmetros para la indemnizacin
del dao moral, para evitar su abuso, son acertados, sin embargo, no se logra en
esta sentencia, cuando desecha los argumentos de la Sala Poltico Administrativo
de indemnizacin del dao moral mediante la publicacin y transmisin por los
medios de comunicacin de una disculpa pblica del error de la Administracin
al habrsele condenado injustamente, con el sencillo argumento de que el
contenido de una compensacin de carcter no pecuniario, podra incurrir en un
agravio al demandante, al ordenar una publicacin y transmisin en medios de
comunicacin del alcance nacional, que lejos de permitir ese derecho al olvido,
plantee nuevamente ante la sociedad la condicin del solicitante como una
persona que fue sometida a una sancin privativa de libertad ilegal.

Somos del criterio, que si a la Sala Constitucional, le pareci inadecuado

el resarcimiento del dao moral, sta debi presentar una argumentacin dirigida
a rebatir por qu las disculpas pblicas no resarcan el bien intangible que se le
haba lesionado al demandante, si en este caso se trataba de su honor o
reputacin, cuyos conceptos caben perfectamente dentro del dao moral.

Colocar, una vez ms, el planteamiento del dao moral, como una
necesidad pecuniaria, que incluso llega afirmar que el carcter no pecuniario
puede incurrir en un agravio al demandado, porque lo coloca una vez ms al
escarnio pblico, no ayuda a fijar en la mente de los jueces el sentido que debe
otorgrsele al dao moral y slo abunda en su confusin, tantas veces
sentenciada por los rganos jurisdiccionales de lo contencioso administrativo.

Lo anterior no es bice para destacar la importancia que reviste esta

sentencia de la Sala Constitucional, al fundir la indemnizacin integral entre los
principios de rango constitucional, y que su cumplimiento comporta un estado
democrtico y de justicia, que pretende ser garanta a favor del administrado y no
de la Administracin.

54
III. REFLEXIONES FINALES

Nuestras reflexiones finales se dirigen a plantear qu camino debe

conducir el tema de la indemnizacin integral en Venezuela. Una vez
establecidas sus bases constitucionales y su desarrollo jurisprudencial, podemos
situarnos en la importancia del tema.

La indemnizacin integral pese a que ha sido reconocido el hecho de

condenar a la Administracin y en ocasiones se ha logrado que los tribunales
tasen los daos causados, su avance no es significativo, debido a que la simple
condena por s sola no es un hecho meritorio, si al resarcir se realiza de forma
injusta; el ciudadano comn que emprende el difcil camino de una demanda a la
Administracin no slo espera la condena, espera un verdadero resarcimiento de
su dao, que al ser mal reparado slo abunda en la insistente apata que existe en
los ciudadanos venezolanos de no ejercer los recursos pertinentes para que la
Administracin pague los daos causados, en una silente pregunta que se realizan
de qu sirve demandar.

He ah la gran importancia que reviste el tema de la indemnizacin

integral, no puede existir una base slida que erija la teora de la responsabilidad
patrimonial del Estado en Venezuela, sin justa indemnizacin.

Pero qu caminos debe conducir la indemnizacin, evidentemente hay

muchos puntos por dilucidar, por supuesto creemos firmemente que el primer
paso a dar es continuar en la lnea de reconocimiento del principio de la
indemnizacin integral, como principio constitucional que rige todo el sistema de
condenatorio de responsabilidad de la Administracin.

55
 Por otra parte, exige una apertura de los jueces venezolanos a tender a
favor de la indemnizacin, ello equivale, a que el juez en su anlisis no busque
trabas, no se comporte excesivamente formalista y riguroso en los temas
probatorios, es decir, no implica omitir las reglas procesales pero s entender el
caso en su conjunto y donde exista pruebas evidentes, que el mismo juez como
ser razonante puede evidenciarlas, no negar la reparacin por rigores procesales
de falta de factura u otra documental, donde bien puede caber una prueba pericial
por expertos que cuantifiquen el dao causado.

Es preciso entender, por parte de los jueces, que los temas de clculos del
dao escapan en muchas ocasiones a la pericia del juez, quien es un jurista
conocedor del derecho pero no de las estimaciones numricas. En nuestra
opinin existe en Venezuela un tcito reconocimiento por los jueces de esta
propia incapacidad, dado que pocas estimaciones por no decir ninguna- serias se
logran conseguir respecto a un determinado rubro, si no que la tendencia en
Venezuela es tasarlas por lesiones de daos morales donde existe una libre
apreciacin del juez del dao sin que deba justificar de qu modo se procedi al
clculo. De aqu la necesidad que los jueces se sinceren en la importancia de
requerir expertos en tasar este tipo de daos, y no se afinquen en negar el rubro
slo por la falta de traer al juicio una prueba por los mecanismos idneos del
Cdigo de Procedimiento Civil.

Asimismo, el hecho de adquirir una concientizacin abre las posibilidades

del que el juez asuma nuevas posturas pro indemnizacin, como lo sera que el
juez propenda a pagar los intereses moratorios e indexados de las cantidades
condenas an no hayan sido solicitada en el libelo, o en fase posterior del juicio,
a favor de un resarcimiento real de lo solicitado dado al paso del tiempo, as
hemos encontrado sentencias que dan un valor similar o un poco mayor a lo
solicitado pero 10 aos despus, ello sencillamente resulta rrito y
desproporcionado aunque se haya condenado a la Administracin, por supuesto a

56
travs de dao moral no material, de lo cual no cabe control alguno.

Lo propio ocurre con la forma de la condena, si ya es aceptado incluso por

nuestras leyes que el mejor mtodo para calcular multas, por ejemplo, es a travs
de imposiciones por unidad tributaria que no permiten que la cantidad se
deprecie con el tiempo, debera resultar lgico para nuestros jueces que las
condenatorias a la Administracin debe estar colocadas en unidad tributaria, para
que no sufra una disminucin desde la fecha de la sentencia condenatoria al
efectivo pago, tema que ya ha tratado en distintas oportunidades la doctrina, por
la dificultad de hacerse efectiva dado los prejuicios existentes respecto a la
inembargabilidad de la Administracin y la carencia de mecanismos procesales
efectivos que coacten al Estado.

Todo funciona por causa efecto, a medida que existan aumento de

sentencias declarando la obligatoriedad de la indemnizacin por parte del Estado,
el juez debe ir replanteando la envergadura que comprende solicitar mecanismos
presupuestarios que prevean partidas por indemnizacin, tal como ocurre en
Colombia, pero ello ni siquiera se lo ha planteado al juez venezolano, dado la
poca importancia que le resulta el asunto. Someramente ha indicado la Sala
Constitucional que existe la obligacin del Estado de preverlo por exigencia
constitucional, como ya se refiri, pero no logramos conseguir ninguna sentencia
que enviara algn exhorto a autoridad administrativa en aras del cumplimiento de
este precepto constitucional.

El avance hacia una indemnizacin integral a las vctimas del sistema

integral de responsabilidad administrativa que reconoce el Estado, recae en un
gran porcentaje de xito en cabeza de nuestros jueces de la forma en que hemos
reiteradamente afincado a lo largo de este estudio. No obstante, est de parte de
los que pertenecemos a la doctrina ayudar al estudio de nuestros jueces de qu

57
ocurre en el derecho comparado, qu pasa sobre estos temas en otros pases. Los
cuales presentan con respecto a nosotros un avance, que nos hace sentir como
verdaderos nios de cuna ante un gran desarrollo doctrinal y jurisprudencial ya
conseguido, como ocurre no en un pas lejano y ms desarrollado que nosotros,
slo en uno que se encuentra fronterizo con Venezuela, por supuesto nos
referimos al caso colombiano respecto a estos temas, donde existen verdaderas
frmulas y mtodos de indemnizacin, que son controlables no slo por las
instancias superiores sino por los litigantes, que saben que esperar de sus
tribunales; todo lo contrario ocurre en Venezuela, los litigantes divagan en
concertaciones de cmo deben demandar a la Administracin, y slo deben
esperar que el rubro condenado en dao moral sea por lo menos generoso,
aunque no resarcitorio de forma integral.

58
 BIBLIOGRAFA

CABANELLAS, Guillermo, Interpretacin sobre Daos y Perjuicios, en

Indemnizacin de Daos y Perjuicios, Edit. Fabreton, Caracas, 2001.
HENAO, Juan Carlos, El Dao. Anlisis Comparativo de la Responsabilidad
Extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francs, Edit.
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1998.
IRRIBAREN MONTEVERDE, Henrique, El contencioso de la Responsabilidad
Administrativa Extracontractual, en Derecho Contencioso Administrativo Libro
Homenaje al profesor Luis Henrique Faras Matas, Edit. Librera J. Rincn,
Barquisimeto, 2006.
IBDEM, El Rgimen Actual Venezolano de la Responsabilidad Administrativa
Extracontractual, Edit. Sherwood, Caracas, 2006.
KUMMEROW, Gert, Esquema del Dao Contractual Resarcible segn el
Sistema Normativo Venezolano, en Indemnizacin de Daos y Perjuicios, Edit.
Fabreton, Caracas, 2001.
MADURO LUYANDO, Eloy y Emilio Pittier Sucre, Curso de Obligaciones.
Derecho Civil III, Tomo I, Edit. UCAB, Caracas, 2001.
NAVA, Francisco, En el Cdigo Civil Venezolano, ni en ningn otra ley
positiva del pas, est ordenado el resarcimiento del dao moral constituido por el
dolor psicolgico, en Indemnizacin de Daos y Perjuicios, Edit. Fabreton,
Caracas, 2001.
ORTIZ LVAREZ, Luis, El dao cierto en la Responsabilidad Patrimonial de
la Administracin Pblica, Edit. Jurdica Venezolana, Caracas, 1995.
PREZ VIACAVA, Jack, La muerte de la vctima extingue toda posibilidad de
lucro cesante posterior al deceso, de consiguiente es contrario a derecho el
pedimento de los herederos. Distinto es el caso del dao moral, en
Indemnizacin de Daos y Perjuicios, Edit. Fabreton, Caracas, 2001.

59