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LA DETERMINACIN
DE LA PENA EN BOLIVIA
Trabajo de ingreso a la
Academia Boliviana de Ciencias Jurdico Penales
La Determinacin de la Pena en Bolivia
La Paz Bolivia
2011
La Paz Bolivia
2011
INTRODUCCIN
La teora de la pena que sigue la legislacin boliviana; Clasificacin de las penas; Elementos a
considerar en la determinacin de la pena en la legislacin penal boliviana; Elementos
propiamente relativos a la personalidad del procesado; Elementos relativos a la vctima del
delito; La Obligacin de motivar la sentencia con respecto a la determinacin de la pena en la
legislacin procesal boliviana; La obligacin de fijar la pena de acuerdo a los fines de la pena en la
legislacin penal.
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFA
INTRODUCCIN
Para ello, y por estar as previsto por nuestra ley penal, el juzgador est obligado a tomar
conocimiento directo del sujeto, de la vctima y de las circunstancias del hecho, tal cual
seala el Artculo 37 del Cdigo Penal Boliviano (CPB) que dispone:
En la prctica judicial, se impone la pena por la culpabilidad del sujeto, sin embargo, no se
compatibiliza la sentencia con los fines de la pena, es decir, se olvida que la misma
tambin debe tener el carcter de enmienda, readaptacin y prevencin general.
De tal forma que los criterios de individualizacin de la pena sealados en la parte general
del Cdigo Penal, resultan ser difusos en la prctica, con lo que se deja al libre arbitrio del
juez la aplicacin de los contenidos previstos en el art. 13, 25, 36, 37 y 38 del Cdigo
Penal, por ello la investigacin pretende delimitar la individualizacin judicial de la pena,
evitando que el momento final del proceso penal sea librado solamente al prudente
criterio y conciencia del juez que impone una pena.
La Determinacin de la Pena en Bolivia
TEORA GENERAL DE LA
DETERMINACIN DE LA PENA
1. ANTECEDENTES HISTRICOS
Se debe tomar en cuenta, que como mnimo hasta finales de siglo XIX, las legislaciones de
entonces no establecan reglas en la determinacin de la pena, ya que en este periodo
histrico rige la idea esencial de "la custodia o guarda del reo hasta que llegue el
momento del juicio o de la ejecucin de la pena",1 su correspondencia con los intereses
sociales y concepcin de la sociedad es perfecta, porque tanto el Derecho Punitivo de las
antiguas sociedades, como la medieval y con escasa medida con la renacentista moderna,
no tienen necesidad de reglas para la determinacin de la pena.
El desprestigio que comienza a gozar las penas ejemplarizadoras. Ya que los castigos
supremos como la pena de muerte, destierro o castigos corporales en contra de los
delincuentes, van perdiendo su esencia intimidadora.
La Determinacin de la Pena en Bolivia
La sensibilidad humana tiende a sustituir las penas crueles con otras penas, como la
privacin de libertad.
La labor del positivismo criminolgico que aade a los elementos del derecho penal
al delincuente.2
1
GARCA, Valdez Carlos: Teora de la Pena. Ed. Tecnos S.A. Madrid Espaa. 1987. Pg. 68.
2
GARCA, Valdez Carlos: Ob. Cit. Pg. 69.
En ese sentido, la Escuela Italiana durante el Siglo pasado, incluye la regla de la valoracin
de la personalidad, como necesidad inaplazable para el logro de una verdadera justicia
penal. Por ello Garfalo hizo hincapi en lo siguiente: La ley que ha establecido las
formas de los delitos con predominio del elemento objetivo, no se preocupa casi nunca del
delincuente y olvidan que lo nico que justifica la represin penal es la defensa social. El
sistema del procedimiento debe dirigirse al mismo fin preventivo que el Cdigo en que las
penas se establecen y a la valoracin de la personalidad del delincuente, para que las
amenazas legislativas pueden producir efectos sobre los delincuentes.3
3
LEN ORTIZ, Andrs: Teora de la Pena. Ediciones de la Universidad Abierta. Mxico D.F. Mxico. 2000. Pg.
56.
4
LEN ORTIZ, Andrs: p. Cit. Pg. 58, 59. Por otra parte, se tena que el Art. 102 del Cdigo Penal Espaol
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de 1822, graduaba la pena segn el grado del injusto penal cometido as distingua que: "Al delito en primer
grado se aplicar el mximo de la pena sealada en la ley, pudiendo el juez de derecho disminuirlo hasta una
sexta parte menos del total. Al delito en segundo grado se aplicar el trmino medio del mnimo y mximo
sealados por la ley, pudiendo el juez de derecho aumentar disminuir el trmino medio hasta una sexta
parte del mximo. Al delito en tercer grado se aplicar el mnimo, se aumentar este hasta una sexta parte
ms del mximo sealado en la ley; dejndose este arbitrio al prudente juicio de los jueces de derecho,
segn la mayor menor gravedad que resulte".
5
Posteriormente, el Cdigo Penal Espaol de 1848 para mejorar la sistemtica del Cdigo penal de 1822, en
relacin a la determinacin de la pena, recoga siete reglas. Asimismo, el Cdigo Penal Espaol de 1932,
mantena la regla de arbitrio judicial para fijar la pena , finalmente el Cdigo Penal de 1995 reduca las reglas
anteriores a tan solo cuatro.
6
ROJAS VARGAS, Fidel: Cdigo Penal 16 Aos de Jurisprudencia Sistematizada. Tomo I Parte General.
IDEMSA Lima Per. Octubre 2007. Pg. 213.
Santiago Mir Puig define a su vez la determinacin de la pena como la fijacin de la pena
que corresponde al delito, refiriendo que esto adems afecta tanto a la decisin de la clase
de pena que ha de imponerse, como a la cantidad de la que se seale, sosteniendo adems
que en un sentido amplio la determinacin de la pena incluye a su vez la decisin acerca de
la suspensin de la pena o su sustitucin por otras penas o por medidas de seguridad.9
Por su parte Patricia Ziffer sostiene que la determinacin de la pena es el acto mediante
el cual el Juez fija las consecuencias de un delito, refiriendo que en contra de lo que
parece indicar su designacin, no se trata nicamente de la eleccin de la clase y monto
de la pena, sino que el concepto hace referencia tambin a cuestiones que se relacionan
con el modo de ejecucin de la pena establecida, tales como la ejecucin de la suspensin,
el cumplimiento en un establecimiento determinado o bajo ciertas condiciones, la
imposicin de deberes especiales, la indemnizacin del dao o la forma de pago de la
multa, entre otras. Se trata de un acto complejo, en el cual, segn las disposiciones legales,
se debe dar cumplimiento a las diferentes funciones de la reaccin penal estatal frente a la
comisin de un hecho punible.10
Es un acto lgico jurdico mediante el cual el Juez fija las consecuencias de un delito a un
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caso concreto.
Es un acto del Juez por el cual se realiza la eleccin de la clase, monto y modo de
ejecucin de la pena impuesta.
7
ROJAS VARGAS, Fidel: p. Cit. Pg. 210.
8
JESCHECK, Hans-Heinrich: Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduccin de Miguel Olmedo
Cardenete. Edicin New Inglad. Granada Espaa. Diciembre 2002. Pg. 145.
9
MIR PUIG, Santiago: Derecho Penal Parte General 7a Edicin. Editorial B de F Montevideo. Buenos Aires
Argentina. 2004. Pg. 190.
10
ZIFFER, Patricia. El deber de fundamentacin de las resoluciones judiciales y la determinacin de la pena.
En Revista Peruana de Ciencias Penales N 06. Editorial Juris Praxis. Lima Per. 2003. Pg. 841.
La determinacin a nivel Legislativo, es la que practica el legislador al crear una ley formal,
donde establece una determinada pena a una conducta especfica.
As el legislador seala la pena o medida de la pena en cada delito, de un modo general y
abstracto.
Aqu se toma en cuenta las especificaciones del tipo y las pautas de la Parte General de los
Cdigos Penales.
Se delega as al Juez el grado de precisin que el legislador no pudo darle, pues depende
de las circunstancias concretas de cada individuo y su caso.
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En este sistema el legislador a travs de la Ley establece y determina la pena y ella es fija
para cada uno de los delitos con clusula cerrada. Si bien de este modo se respeta el
principio de legalidad, se desatiende en cambio los principios de igualdad.
En este sistema el Juez no individualiza la pena, por ello no hay una pena dispuesta por el
legislador, ni por el Juez sino que la misma ley permite dictar una sentencia condenatoria
con una pena indeterminada. La determinacin se producir luego en la etapa de la
ejecucin penitenciaria (autoridad de aplicacin). Este sistema es el propuesto por la
corriente doctrinaria del Positivismo Criminolgico, en clara contradiccin con el principio
fundamental de legalidad.
El Sistema Flexible, consiste en que la pena para cada delito no est conminada de una
forma fija, sino que el legislador dispuso dejar a cargo del juzgador la tarea de optar por el
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Se sigue aqu el principio de slo es justa aquella pena que se adecua a las particularidades
del caso concreto.
Con la afliccin de una compensacin justa, segn esta Teora, se agota el contenido de la
pena.
Las Teoras relativas de la pena se fundan en que la pena debe tener un fin determinado,
que un principio para los positivistas, fue la enmienda o la correccin del condenado,
La Determinacin de la Pena en Bolivia
Von Liszt afirmaba que slo la pena necesaria es justa, siendo el castigo necesario cuando,
desde el punto de vista preventivo especial, impide la reincidencia del autor del delito. Por
esa causa, dentro de la prevencin especial, la culpabilidad carece de toda funcin en la
determinacin judicial de la pena.
decir, los individuos no deben actuar conforme a sus esquemas individuales sino que
deben comportarse en concordancia con un ordenamiento jurdico social general.
La Teora unificadora de la pena o Teora mixta de la pena, busca un trmino medio entre
los postulados absolutos y los relativos, por considerarlos no contrapuestos, afirmando
que ni la Teora de la retribucin ni las Teoras de la prevencin por s solas son capaces de
establecer adecuadamente el objetivo y lmite de la pena.
Los elementos que utilizan las legislaciones del mundo para la determinacin de la pena
son:
El grado de culpabilidad
La gravedad del delito
Las circunstancias del ilcito
La personalidad del procesado
El anlisis de estos factores que agravan o atenan la pena debe realizarse en forma
separada, pero unirse al momento de fijar la pena definitiva al imputado.
Por esta razn, en primera instancia, luego de haber individualizado la figura legal
aplicable al caso, el Juez debe valorar qu alcance tuvo la lesin jurdica, analizando:
El grado de culpabilidad, se refiere al anlisis que debe hacer el Juez sobre las
motivaciones del acto. Otros autores se refieren al grado de culpabilidad como las razones
por las cuales se incurri en el hecho o a los factores que contribuyeron a la realizacin del
hecho.
Baumann, sobre el grado de culpabilidad sostiene: los motivos del autor constituyen uno
de los factores ms importantes para la determinacin de la gravedad de la
culpabilidad.11
Cuando se refiere a la calidad de los motivos del autor se est haciendo referencia a uno
de los contenidos de la culpabilidad.
11
PLAT, Gustavo: Notas Sobre el Rgimen de Progresividad de la Pena. En Revista de Derecho Procesal t. II.
Editorial Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires Argentina. 2001. Pg. 211.
Por el contrario, cuando el autor de un delito actu movido por sentimientos de odio,
codicia, con placer ante un delito contra la vida o integridad fsica de una persona, la
doctrina es conteste en valorar este tipo de motivaciones en contra del imputado, es
decir, agravando el reproche penal. Sin perjuicio de ello, al considerar este tipo de
motivaciones debe cuidarse de no realizar dobles valoraciones. En efecto, toda vez que
existen algunas normas penales que incluyen en el tipo objetivo referencia a especiales
elementos subjetivos, este tipo de motivaciones no puede ser imputada contra el infractor
en dos oportunidades.13
La gravedad del delito, se refiere al grado de puesta en peligro del bien jurdico protegido
con la conducta antijurdica y es por ello que la magnitud de la infraccin jurdica se
mide, de una parte por la entidad del dao producido y la forma o clase de la ejecucin del
hecho.14
El Dr. Alfonso Reyes ha sostenido que prefiere referirse ms que a la gravedad del delito a
las caractersticas del hecho punible. Tales caractersticas, en efecto, dicen relacin a la
mayor o menor vulneracin del bien jurdicamente tutelado; al grado de intensidad del
dolo o de la culpa con que el agente haya actuado....15
Ahora bien, aunque la entidad del bien jurdico afectado y la forma en que fue puesto en
peligro o lesionado se hallan estrechamente vinculadas, resulta posible examinar estos
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separadamente.
La entidad del inters jurdico, para efectos de la determinacin de la pena, la misma debe
ser examinada desde el punto de vista cualitativo y cuantitativo.
12
CADIANDA Ernesto: Esquemas de Determinacin de la Pena. Ediciones IANCA. Barcelona Espaa. 1999.
Pg. 52.
13
HASSEMER, Winfried: Fundamentos de Derecho Penal, Traduccin y Notas de Francisco Muoz Conde y
Lus Araya Zapatero. Editorial Bosh. Barcelona Espaa. 1997. Pg. 226.
14
SANDOVAL HUERTAS, Emiro: La Pena Privativa de Libertad en Colombia y en Alemania. Editorial Temis.
Bogot Colombia. 1988; Pg. 117.
15
SANDOVAL HUERTAS, Emiro: Ob. Cit. Pg. 118.
Dentro de la gravedad del delito se encuentra la forma de ejecucin del hecho, que se
refiere a la naturaleza de la accin y los medios empleados para llevarla a cabo.
16
GONZLEZ LVAREZ, Daniel et al. Reflexiones sobre el Nuevo Proceso Penal.", Ediciones Dynamic,
Segunda edicin ampliada. San Jos Costa Rica. Abril de 1997. Pg. 773.
17
IBDEM. Pg. 774.
18
CADIANDA Ernesto: Ob. Cit. . Pg. 50.
En efecto, en un robo calificado por el uso de un revlver cargado y apto para el tiro, no se
podra agravar el hecho por el uso del arma. Sin embargo, s podra considerarse que "es
ms peligroso" utilizar como arma un revlver cargado, que un palo de billar.
Las circunstancias que agravan o atenan tipos penales bsicos pueden ser tiles para
orientarnos en otros supuestos delictivos en los que existan diferencias semejantes. Es
lgico que, si se sigue esta gua, deber identificarse previamente la categora de delitos
que se va a agravar o atenuar.
En cuanto al nmero de coautores en el hecho corresponde hacer las siguientes
distinciones. La intervencin de varias personas en un hecho delictivo, revelar un ilcito
ms grave en cuanto represente un mayor poder ofensivo para la vctima, derivado de las
circunstancias de comisin del delito plurisubjetivo. Por ello, en todos los casos ser
decisivo analizar el aporte de cada uno de los intervinientes en el hecho investigado.20
6.4.1 La personalidad
Por ello, Oscar Lpez al referirse a la personalidad en materia penal, asevera que son: las
condiciones morales que le son propias y le dan una fisonoma particular a un hombre, de
19
ZUGALDIA ESPINAR, Mildred: El Derecho a Obtener una Sentencia Motivada y a la Individualizacin de La
Pena" en Poder Judicial, N 18. Ediciones Akal. Madrid Espaa. 1998. Pg. 148.
20
HASSEMER, Winfried: Ob. Cit. . Pg. 224.
21
DALBORA, Francisco: Cdigo Penal y Procesal Penal Comentado. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires
Argentina. 1996. Pg. 98.
En la personalidad del procesado se deben tener en cuenta como elementos propios para
sta en la determinacin de la pena los siguientes elementos:
En este sentido, algunos autores creern que es imprescindible realizar una clara
distincin entre el componente de accin y el del resultado. Quienes no acepten los
postulados de una Teora basada en el disvalor de la accin, afirmarn que la no
produccin del resultado es una causa legal para atenuar la pena. En esta misma lnea de
pensamiento dirn que, los esfuerzos del reo para reparar el dao o para llegar a un
compromiso con la vctima, tambin operan aminorando el castigo.23
B) La intervencin de la vctima
Asimismo, en aquellos casos en los que su facultad de disposicin no sea tan amplia, su
aprobacin al hecho, tendr relevancia para graduar la pena aplicable.
Las cualidades personales y sociales de la vctima tambin pueden ser relevantes para
poder valorar el grado de dao asumido por el autor. As, por ejemplo, desde el punto de
vista de las consecuencias del hecho tienen efecto de incremento de la ilicitud cuando el
abuso se comete respecto de una persona enferma, cuando se sustraen los ahorros de un
jubilado, los abusos sexuales a los nios, etc..25
As como determinadas conductas de la vctima juegan en contra del autor del ilcito, otras
no deben perjudicarlo. Por ejemplo, la omisin de la disminucin del dao por parte de la
vctima debe ser resuelto a travs de la Teora de la imputacin objetiva: al autor slo se le
puede reprochar legtimamente la parte del resultado que le es imputable y que slo a l le
corresponda evitar.26
Otro problema a tratar en este punto se relaciona con la actitud de la vctima que, de
algn modo, "provoca" la comisin del delito. La resolucin de este tipo de
cuestionamientos, en definitiva, depende de decisiones de tipo valorativas que en la
mayora de los casos es subjetiva.
A las circunstancias personales del autor pertenecen, entre otras, su edad, su estado de
salud, su sexo, su inteligencia, su educacin su posicin profesional y social. Las
consideraciones de las circunstancias personales del autor deben influir en la
determinacin de la pena, porque estos aspectos indudables, inciden en la realizacin del
ilcito.
24
CADIANDA Ernesto: Ob. Cit. . Pg. 39.
25
IBDEM: Pg. 40.
26
ZUGALDIA ESPINAR, Mildred: Ob. Cit. Pg. 139.
El sexo, en cuanto tal, no es una causa suficiente para la diferenciacin en la pena, sino
ms bien, se le debe agregar puntos de vista especiales que caractericen la situacin del
hecho (por ejemplo, por la mayor o menor agresividad impuesta sobre la vctima).
Para algunos autores, la calidad de funcionario representa, por lo general, una causal de
agravacin de la pena siempre y cuando se relacione el delito con algunas de sus funciones
pblicas.28
En sntesis, la situacin personal del autor -su nivel de instruccin, su origen social, su
estructura familiar- resulta determinante para poder establecer si l pudo ser ms
prudente, si pudo conocer la antijuridicidad de su hecho o si, por ejemplo, era capaz de no
proceder conforme a la prohibicin de la norma y actuar conforme a ese conocimiento.
D) La conducta precedente
La regla en la valoracin de los antecedentes personales es que se debe dejar fuera del
anlisis toda valoracin relativa a la conducta precedente del autor que no sea
directamente relacionada con el delito procesado.29 Esta frmula impide que se agrave la
pena del autor de un delito por su carcter o conduccin de vida.
La seccin ms relevante de la vida previa del autor son sus condenas anteriores.
27
CADIANDA Ernesto: Ob. Cit. . Pg. 43.
28
ZUGALDIA ESPINAR, Mildred: Ob. Cit. Pg. 141.
29
CADIANDA Ernesto: Ob. Cit. . Pg. 47.
Hay que sealar que, a un planteo que legitime agravar o atenuar el castigo en funcin de
una conducta anterior al hecho puede oponrsele un argumento de gran peso: la
ausencia de condenas anteriores no conforma por s sola una circunstancia atenuante. En
efecto, existe un obstculo difcil de sortear: cules son los medios probatorios que,
admisibles constitucionalmente, permiten -sin vulnerar el principio de reserva o la
presuncin de inocencia- verificar estos extremos?.31
La regla podra ser formulada de la siguiente manera: desde la ptica del ilcito y de la
culpabilidad, la conducta precedente slo puede ser considerada en tanto y en cuanto se
refleje en forma directa con el hecho.
La reincidencia
El reincidente se define como aquel que habiendo alguna vez delinquido vuelve a cometer
un delito. En general la reincidencia es un concepto que se adquiere en base a un
antecedente (de haber sido condenado por un delito y un hecho nuevo consecuente que
es volver a delinquir). Cuando en base a una condena anterior el sujeto vuelve a delinquir
adquiere la calidad de reincidente. Existen bsicamente dos sistemas sobre la
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reincidencia:
En este sistema hay reincidencia cuando habiendo cumplido total o parcialmente una
pena privativa de la libertad (no basta con ser condenado) cometa otro delito previsto por
la misma especie de pena (privativa de la libertad; si lo condenan o multan o inhabilitan
no es reincidente.
Hay reincidencia siempre que el condenado por sentencia firme a pena privativa de la
libertad, dictada por cualquier Tribunal de un Estado, cometiere un nuevo delito, el tiempo
entre una y otra sentencia vara segn la legislacin penal que se aplique.33
Para esta concepcin, parecera que la mayor reprochabilidad del infractor de la ley penal
reside, no slo en la existencia de condenas cumplidas sino, principalmente en que ha
cometido nuevos delitos, aun cuando sobre stos no haya recado condena.
que ste tiene una imagen ms vvida de qu es lo que ocurre cuando se viola una norma
penal.34 Con relacin a la determinacin de la pena y al establecimiento de un marco de
culpabilidad adecuado, la reincidencia es uno de los puntos ms debatidos en la doctrina.
32
CADIANDA Ernesto: Ob. Cit. . Pg. 49.
33
ZUGALDIA ESPINAR, Mildred: Ob. Cit. Pg. 146.
34
HASSEMER, Winfried: Fundamentos de Derecho Penal, Traduccin y Notas de Francisco Muoz Conde y
Lus Araya Zapatero. Editorial Bosh. Barcelona Espaa. 1997, Pg. 221.
- Principios generales
- Principios procesales
Conforme a este principio la pena no puede conllevar malos tratos ni indignidad para la
persona. Acorde con este principio que limita el ejercicio de la potestad punitiva del
Estado, al penado se le debe preservar en su calidad de persona e indemnidad personal,
cuando se cumple con la tarea de determinar la pena imponible; por ello, a ninguna
persona se le puede someter a penas o medidas de seguridad perpetuas, imprescriptibles,
crueles, inhumanas, o degradantes.
La sancin penal debe corresponder a la gravedad y lesin del bien jurdico protegido, de
tal manera que las sanciones graves se destinen para los hechos punibles ms atroces y las
ms leves para los de menor entidad.
Como corolario de este principio se tiene que la pena se limita en su uso e intensidad de
acuerdo a la gravedad del hecho reprimible cometido y/o de los riesgos objetivos o
subjetivos de la comisin del delito produzca en el bien jurdico protegido.
C) PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
En primer lugar, no puede ser castigado quien acta sin culpabilidad, de donde se
deriva la exclusin de la responsabilidad objetiva o responsabilidad por el mero
resultado;
Segn este principio la pena debe estar determinada en forma cierta y exacta por la ley.
Para mayor abundamiento, segn este principio, la intervencin punitiva del Estado al
determinar y ejecutar las consecuencias jurdicas del hecho punible (penas y medidas de
seguridad) debe regirse por el imperio de la ley y determinar la pena en forma cierta y
exacta en una ley previa a la comisin del delito, es decir que slo la ley expedida por el
rgano legislativo est autorizada para regular la materia de las penas y las medidas de
seguridad, pues el poder legislativo es el nico legitimado para restringir los derechos de
los ciudadano.
De este principio emergen las garantas substantivas, procesales, y de ejecucin penal que
tambin cobijan a las consecuencias jurdicas del hecho punible. Las garantas substantivas
implican que no hay pena o medida de seguridad sin ley previa, se prohbe as la analoga,
salvo favorabilidad y que las penas deben estar consagradas de manera clara, precisa, y
concretizadas en la ley, para que no haya dudas en torno a su contenido y alcance.
Por otra parte, las garantas de orden procesal comportan que toda consecuencia jurdico
penal tiene que ser impuesta en virtud de un proceso legal, proseguido por los rganos y
los jueces instituidos por la ley anterior a la comisin del delito. Como es obvio, surge de
estas garantas, el principio del debido proceso.
Finalmente, en el campo de la ejecucin penal, el principio en estudio da lugar a que no
puede haber pena ni medida de seguridad sin adecuado tratamiento penitenciario y
asistencial, sin tratamiento humanitario y sin la resocializacin.
35
FERRATER MORA, Juan Jos: La Determinacin de la Pena, Proceso Probatorio, Vol. 1, Editorial Alianza.
Madrid Espaa. 1989. Pg. 705.
En la abduccin, se conoce por ejemplo, que fulano es una persona apacible, que no es
violenta, que es una persona honorable, que tiene una instruccin mnima por su forma
de expresarse, que es una persona humilde por la forma de vestir, etc., que es justamente
el punto de arranque del razonamiento. Se tiene o se puede llegar, adems, al
conocimiento de ciertas reglas (mximas de experiencia) que pueden hallarse ms o
menos codificadas, ser ms o menos precisas, ms o menos experimentadas, de mayor o
menor nivel de generalidad. Pero de su aplicacin, una vez identificadas, no se deriva una
conclusin necesariamente vlida, sino solo probable.
Porque, en suma, como escribi Peirce, mientras "la deduccin prueba que algo tiene que
ser (...), la abduccin sugiere meramente que algo puede ser.37
El principio pro homine, tiende a hacer efectivo dentro de una visin global, el respeto de
la ley por parte de los jueces. Aqu se entra en el problema del arbitrio judicial y por ello
Albin Eser, manifiesta: el margen de arbitrio judicial previsto en la ley con la sana crtica,
no debe ser confundida con la irresponsabilidad judicial para dictar la sentencia o fallo;
una cosa es que el Juez tenga libertad para interpretar la ley y valorar las pruebas
conforme a la sana crtica y otra distinta es que pueda hacer lo que quiera. El Juez debe
La Determinacin de la Pena en Bolivia
actuar como mandan las normas, en el marco de interpretacin permitido por ellas.39
36
FERRATER MORA, Juan Jos: Ob. Cit. . Pg. 706.
37
PEIRCE, Chiesa: El Pragmatismo de la Aplicacin de las Reglas de Razonamiento en el Proceso Penal,
Traduccin y Notas de Jean Vericat. Editorial Crtica. Barcelona Espaa. 1988. Pg. 136.
38
ESER, Albin: Una Justicia Penal a la Medida del Ser Humano, Visin de un Sistema Penal y Procesal Justa
para el Hombre como Individuo y Ser Social. Trad. Ediberto Planck. Guadalajara Mxico. 1998. Pg. 108.
39
IBDEM. Pg. 109.
El Juez o Tribunal, debe posibilitar el debate a la persona imputada, para conocer el delito
y la pena que pretende la parte acusadora (fundamentos y tipos).
El Juez no debe ingresar ningn tipo de factor que no se haya debatido previamente, sea
agravante o atenuante, fijndose por lo tanto, en una limitacin al Juez.
El Juez debe expresar en la sentencia toda aquella circunstancia, razn y fundamento, que
lo lleven a establecer la pena determinada.
A) Los requisitos
B) Los motivos, y
C) La fundamentacin de cada motivo
40
ESER, Albin: Ob. Cit. Pg. 111.
Los requisitos, en sentido genrico, son todo aquello exigido por la ley para determinar la
pena, en este caso referido especficamente a la personalidad del procesado; verbigracia la
instruccin, la condicin econmica y social etc..41
B) LOS MOTIVOS
Los motivos son la suma probada ya sea por subsuncin o abduccin de los requisitos
establecidos por ley de la valoracin de la personalidad.
41
DALL'ANESE, Francisco: Falta de Fundamentacin de la Sentencia sobre la Valoracin de la Personalidad
del Autor de un Delito. Editorial Gredos. Madrid Espaa. 1999. Pg. 45.
42
DALL'ANESE, Francisco: Ob. Cit. . Pg. 47.
43
IBDEM: Pg. 48.
44
FIX ZAMUDIO, Hein: Derecho Penal y Proceso Penal. Ediciones EJEA. Buenos Aires Argentina. 1980. Pg.
115.
En efecto, por modesto que fuere el alcance dado al deber de motivar, el simple hecho de
ampliar el campo de lo observable de la decisin, no solo para los destinatarios directos de
la misma (los acusados), sino al mismo tiempo e inevitablemente para terceros, comporta
para el autor de aquella la exigencia de un principio o un plus de justificacin del acto45 ; y
una mayor exposicin de ste a la opinin.
Las razones que se esbozan para el deber de fundamentar la sentencia penal sobre la
valoracin de la personalidad del procesado son:
45
MURENA Maximiliano: Tratado de las Obligaciones del Juez. Trad. de David Cristoval Cladera. Editorial
Tecno. Madrid Espaa. 1990. Pg. 66.
46
VERLANGA Huerta, Fernando: Procedimiento en Materia Criminal. Tratado que Comprende todas las
Reglas Procesivas de dicha Materia Respecto a la Jurisdiccin Ordinaria Penal, Tomo I, con notas y
comentarios de Manuel Prieto Hoyos del Villar. Librera Editorial de Ros. Madrid Espaa. 1996. Pg. 326.
47
IBDEM: Pg. 327.
48
VERLANGA Huerta, Fernando: Ob. Cit. . Pg. 328.
Los razonamientos para fijar la pena imponen que se justifique la personalidad probada
del procesado para imponer una sancin, es decir: la individualizacin del iter lgico-
La Determinacin de la Pena en Bolivia
jurdico mediante el cual el Juez ha llegado a la decisin que es una actividad de tipo
prevalentemente descriptivo lgico jurdico.51
49
PEIRCE, Chiesa: Ob. Cit. . Pg. 140.
50
AMODIO, Tarufo: "La Motivacin Externa de la Sentencia Penal. Edicin Especial del Simposio
Internacional del Instituto de Derecho Comn. Murcia Espaa. Marzo de 1985. Pg. 187.
51
HURTADO POZO, Jos: Los Elementos Racionales de la Fijacin de la Pena .Ediciones Beauregard. Bogot
Colombia. 1997. Pg. 67.
Por otro lado, el Estado no puede contentarse con la mera tarea de perseguir los hechos
punibles, sino que est compelido a que la imposicin y ejecucin de sanciones tenga un
fin.
De hecho, tal y como acertadamente seala Prez Alonso con el triunfo de las ideas de la
Ilustracin y del movimiento codificador, nuestro legislador se propuso acabar con el
sistema de aplicacin de las penas del Antiguo Rgimen, el cual estaba dominado por un
desmedido arbitrio judicial, que en muchos casos permita al Juez la imposicin de penas
absolutamente arbitrarias y la modificacin de las penas ordinarias establecidas en la
ley.52
52
PREZ ALONSO, Miguel: Teora General de Las Circunstancias: Especial Consideracin de las Agravantes
Indeterminadas en los Delitos contra la Propiedad y el Patrimonio. Publicaciones del Instituto de
Criminologa de la Universidad Complutense de Madrid. Madrid Espaa. 1995. Pg. 292.
Si bien es cierto que ya desde 1981, Zugaldia Espinar requera una mayor racionalizacin
y controlabilidad de la individualizacin de la pena, no es menos cierto que errare
humanum est y los Tribunales de apelacin difcilmente revocan una sentencia, en
aquellos aspectos donde el Juez tiene amplias facultades discrecionales, si sta es
mnimamente motivada y en determinados casos, aunque no lo est 54. Como seala
Lus Belest Segura: existe desde antiguo una constante lnea jurisprudencial que sostiene
que los Tribunales disponen de una facultad discrecional privativa y personal no
susceptible de ser revisada en casacin.55 Y adems expresa : Esta tendencia se ha visto
recientemente revisada, con la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1989
(refirindose a la justicia espaola), a travs de la cual se hace una llamada a los
Tribunales de instancia para que no confundan la discrecionalidad (que consiste en el uso
motivado de las facultades de arbitrio) con la arbitrariedad (consistente en la no
motivacin del uso de las facultades discrecionales) ya que mientras la arbitrariedad es
lcita y no revisable en casacin, la arbitrariedad se encuentra vetada tanto por la
legislacin ordinaria como por la Constitucin.56 Pero esta sentencia no ha abierto una
nueva va. No deja de ser una sentencia aislada y de nuevo se ha vuelto a la tradicin de
no motivacin en aspectos discrecionales.
Cuando algn autor critica el actual o los anteriores sistemas de determinacin de la pena
aplicando peyorativamente el calificativo de decimonnicos y proponen un sistema
moderno en que el arbitrio del Juez sea el mximo posible, estn en realidad proponiendo
una vuelta al Antiguo Rgimen en este punto.57
La Determinacin de la Pena en Bolivia
Han criticado la ampliacin del arbitrio judicial, para la determinacin de la pena, entre
otros autores, Cobo Del Rosal y Belest Segura. El primero sostiene que la proliferacin
53
CUSSAC GONZLEZ, Len: Arbitrio Judicial y Artculo 61.4 del Cdigo Penal: Comentario a la Sentencia de
20 de Marzo de 1986. en Revista del Poder Judicial, N 4. Ediciones Revista Jurdica Espaola La
Ley. Barcelona Espaa. 1987. Pg. 142.
54
ZUGALDIA ESPINAR, Mildred: La Prevencin General en la Individualizacin Judicial de la Pena, en Anuario
de Derecho Penal. Ediciones Tirant Lo Blanch. Madrid Espaa. 1981. Pg. 878.
55
BELEST SEGURA, Lus: Determinacin de la Pena en el Cdigo Penal Espaol: El Artculo 66 del Nuevo
Cdigo Penal y el Arbitrio Judicial. Ediciones Consejo General del Poder Judicial. Navarra Espaa.
Septiembre de 1999. Pg. 34.
56
BELEST SEGURA, Lus: Ob. Cit. . Pg. 35.
57
IBDEM: Pg. 38.
Lgicamente, ninguno de estos extremos se adopta en los Cdigos Penales actuales. Pero
s se puede poner ms el acento en uno u otro aspecto. Las nuevas tendencias poltico-
criminales apuestan por dar mayor importancia principio de deber considerar todo lo
probado ya sea por subsuncin o por abduccin sobre la personalidad del imputado y
unirlo al principio de legalidad, para adecuar la pena al hecho y al autor.62 Es
precisamente que en este sistema de determinacin de la pena, que el arbitrio judicial
puede jugar un papel importante al no ser tan discrecional.
mayor dedicacin y atencin del Juez a cada proceso y a cada delincuente, cosa que
actualmente no ocurre.63
58
COBO DEL ROSAL, Alonso: Consideracin General Sobre el Nuevo Cdigo Penal, La Ley 1996-3, D-181.
Ediciones Actualidad Penal. Madrid Espaa. 1997. Pg. 167.
59
IBDEM: Pg. 167.
60
BELEST SEGURA, Lus: Ob. Cit. . Pg. 40.
61
BELEST SEGURA, Lus: Ob. Cit. . Pg. 41.
62
IBDEM: Pg. 43.
63
IBDEM: Pg. 44.
64
CUSA GONZLEZ, Len: Ob. Cit. . Pg. 144.
65
BELEST SEGURA, Lus: Ob. Cit. . Pg. 48.
ANLISIS DE LA LEGISLACIN
PENAL BOLIVIANA
La Determinacin de la Pena en Bolivia
Por otra parte, cabe reflexionar que aunque parezcan irreconciliables, las Teoras
absolutas -con algunas restricciones- y las relativas, pueden perfectamente armonizarse,
as se desprende del artculo 25 del Cdigo Penal Boliviano (CPB) que establece: La
sancin comprende las penas y las medidas de seguridad, tiene como fines la enmienda y
la readaptacin social del delincuente, as como el cumplimiento de las funciones
preventivas general y especial, sin embargo en la prctica judicial esta posicin doctrinal
eclctica ha sido desvirtuada y no se cumple.
Art. 118.
I. Est prohibida la infamia, la muerte civil y el confinamiento
II. La mxima sancin penal ser de treinta aos de privacin de libertad, sin
derecho a indulto.
III. El cumplimiento de las sanciones privativas de libertad y las medidas de seguridad
estn orientadas a la educacin, habilitacin e insercin social de los condenados,
con respeto a sus derechos.
Los elementos a considerar para determinar la pena, conforme al Art. 37 del Cdigo Penal
son:
Ahora bien, la norma analizada al referirse a la mayor gravedad o menor gravedad del
hecho, se refiere a como seala Jeschek a la magnitud de la infraccin jurdica que se
mide por la entidad del dao producido y el grado de la puesta en peligro, del derecho
protegido por la norma, pero adems la magnitud de la infraccin jurdica depende
adems de la clase y la forma de ejecucin del hecho.67
Por su parte, cuando el Cdigo Penal Boliviano alude a las circunstancias, se refiere a los
accidentes de tiempo, lugar y modo en la comisin de un delito, al respecto el Ex-
Magistrado del Tribunal Constitucional, Willman R. Durn Ribera, en lo relativo al
contenido del Art. 37 del Cdigo Penal asevera:
Del contenido del Art. 37 del Cdigo penal, se interpreta que la pena se individualiza en el
caso concreto tomando en cuenta: la magnitud del injusto cometido (hecho punible), que
es sinnimo de accin tpica y antijurdica, y la culpabilidad. La fijacin de la pena es
posible efectuarla en el marco de la culpabilidad porque esta es mensurable, es medible.
As, para que pueda determinarse mayor o menor pena, depender de la entidad o el valor
de los motivos y circunstancias que concurrieron para que el agente tome la decisin de
actuar en contradiccin con el orden jurdico. Por tanto, el objeto del juicio de culpabilidad,
La Determinacin de la Pena en Bolivia
66
LPEZ HERNANI, Oscar: Anlisis del Cdigo Penal y Procedimiento Penal a la Luz de las Doctrinas
Contemporneas. Ob. Cit. Pg. 47.
67
IBDEM: Pg. 48.
68
IBDEM: Pg. 48.
69
Willman R. Durn Ribera: La Determinacin Judicial de la Pena .Edicin Conjunta del Tribunal
Constitucional de Bolivia y la Academia Boliviana de Estudios Constitucionales. La Paz Bolivia. 2003-02-02.
Pg. 21.
Por otra parte, el Art. 38 del Cdigo Penal aclara como se va a valorar la personalidad del
autor estableciendo expresamente lo siguiente:
Artculo 38 (Circunstancias)
1. Para apreciar la personalidad del autor, se tomar principalmente en cuenta:
70
IBDEM. Ob. Cit.
- Por otro lado, la situacin econmica y social, es decir la situacin econmica del
procesado y el status o capa social a la cual pertenece el procesado72.
Con respecto a los elementos objetivos para valorar la personalidad del procesado,
Willman R. Durn Ribera indica lo siguiente y por su importancia se transcribe parte de su
investigaron, en estos trminos.
71
LPEZ HERNANI, Oscar: Anlisis del Cdigo Penal y Procedimiento Penal a la Luz de las Doctrinas
Contemporneas. Ob. Cit. . Pg. 50.
72
Cabe hacer constar que para los fines solamente doctrinales, se utilizar de manera genrica el trmino
de procesado cuando se hace referencia al imputado (Etapa Preparatorio) o al Acusado (Juicio Oral). Por
otro lado, cabe recordar que en Etapa Preparatoria, incluso el Juez de Instruccin pude imponer una pena,
cuando se da el caso del Procedimiento Abreviado regulado en los artculos 373 y 374 del Cdigo de
Procedimiento Boliviano.
73
IBDEM. Pg. 50 a 51.
En cuanto a la educacin, debe operar por regla general como circunstancia agravante, al
menos para determinada clase de delito; incluso en los delitos culposos, en los que la
exigencia del deber de cuidado es mayor, segn el nivel de conocimientos.
La posicin econmica, en realidad, el efecto ms importante que puede recaer sobre este
aspecto est vinculado con los delitos econmicos, y naturalmente ha de repercutir en la
fijacin de los das-multa.
Una vida anterior libre de sanciones penales no se debe tomar sin ms como atenuante
para la determinacin de la pena. Lo que s debe considerarse como factor de atenuacin,
es que el autor haya desarrollado hasta la comisin del hecho punible una vida ordenada y
acorde al derecho, de tal manera que el hecho delictivo signifique una notoria contraccin
con su conducta anterior. Una conduccin de vida ordenada representa un importante
punto de referencia como para estimar que an con una pena mnima es posible provocar
frente a dicho autor suficiente efecto inhibitorio para la no comisin de un nuevo delito,
incluso, es posible lograrlo sin necesidad a lo mejor de la privacin de libertad.
La extensin del dao causado debe ser delimitada slo para aquello que tenga
vinculacin con el hecho tpico, directamente. Ejemplo: no ser aplicable el caso en que un
cnyuge realiza un paseo de fin de semana con su amiga, con la que mantiene cierta
relacin extramatrimonial, en cuyas circunstancias se produce un accidente de trnsito de
relativa gravedad en el que resulta herida la amiga, y como producto de aquello surgen
gravsimos problemas con la esposa a la que el marido acaba dndole muerte. Esto no
puede considerarse como parte de la extensin del dao, en el sentido de la ley.74
Los mviles que le impulsaron a delinquir, es decir los motivos o causas que impulsaron la
comisin del delito.
74
Willman R. Durn Ribera: Ob. Cit. . Pg. 30 a 36.
75
LPEZ HERNANI, Oscar: Ob. Cit. . Pg. 52.
Los elementos relativos a la vctima del delito se refieren a la calidad de las personas
ofendidas.
Si se relaciona el Art. 124 del C.P.P. con los Arts. 37 y 38 del Cdigo Penal Boliviano
(CPB)., es inexcusable establecer de forma razonada los elementos de determinacin de
la pena unidos al principio general de culpabilidad (Art. 13 del Cdigo Penal) y fin de la
pena (Art. 25 del Cdigo Penal) en la sentencia final que se dicte dentro de un proceso, lo
cual no puede ser omitido y es ms el Art. 370 del C.P.P. dispone expresamente : Los
defectos de la sentencia que habilitaran la apelacin restringida, sern los siguientes : ...
que no exista la fundamentacin de la sentencia.
Previamente, hay que sealar que requisitos dispone el Cdigo de Procedimiento Penal,
para la realizacin de la Sentencia Penal, en ese sentido el Art. 360 del Nuevo Cdigo de
Procedimiento Penal, ordena que toda sentencia de materia penal contenga los siguientes
aspectos:
La Determinacin de la Pena en Bolivia
La enunciacin del hecho y circunstancias que hayan sido objeto del juicio Al
referirse la norma a que la sentencia debe sealar expresamente la enunciacin del
hecho y circunstancias, evidencia diversos aspectos a tomar en cuenta, por una parte
el delito imputado y por otro los elementos atingentes a la comisin o no comisin
del delito relacionado con los accidentes de tiempo, lugar y forma o modo que
acompaan a un hecho, en este caso el delito procesado, dentro de estas
circunstancias se encuentra la personalidad del delincuente.78
De tal manera que dentro de la enunciacin del hecho y circunstancias que hayan sido
objeto del juicio, se encuentra la valoracin de la personalidad del delincuente. Por otra
parte, otro requisito importante en la realizacin de las sentencias penales es la
fundamentacin de estas, al respecto el Art. 124 del Cdigo de Procedimiento Penal
dispone:
La fundamentacin es una exigencia inexcusable tanto para que el condenado sepa por
qu ha recibido tal o cual pena en su condena, as como para que el Tribunal de casacin
valore adecuadamente los fundamentos de la pena impuesta y en su caso determine los
correctivos necesarios. En efecto, el Juez debe exponer las circunstancias que para l han
de investigacin los jueces y tribunales, todava siguen pronunciando la sentencia en nombre de la Repblica
de Bolivia.
78
LPEZ HERNANI, Oscar. Anlisis del Cdigo Penal y Procedimiento Penal a la Luz de las Doctrinas
Contemporneas. Ob. Cit. . Pg. 90.
Ya ha quedado establecido que la sentencia penal debe motivarse, tambin, porque debe
correlacionarse esta con los fines de la pena, y en ese camino, Willman R. Durn Ribera,
acertadamente indica:
Ms an, como se explic anteriormente que la Nueva Constitucin Poltica del Estado,
promulgada en febrero de 2009, orienta la finalidad de la penas a las teoras relativas.
La Determinacin de la Pena en Bolivia
79
Willman R. Durn Ribera: Ob. Cit. . Pg. 40.
80
IBDEM: Pg. 44.
La Determinacin de la Pena, es el acto por el cual, el Juez fija las consecuencias del delito,
e impone una determinada sancin, segn los criterios que seala la norma al respecto.
Por otro lado, cabe mencionar, que la doctrina ha fijado una serie de parmetros y reglas
para el ejercicio de la determinacin de la pena, criterios que en muchos casos estn
reflejados en la ley penal y su interpretacin, pero que sin embargo, en nuestro medio no
son tomados en cuenta.
La gravedad del delito, que se refiere al grado de puesta en peligro del bien jurdico
protegido, es decir, la entidad del dao producido al bien jurdico protegido y la
forma o clase de la ejecucin del hecho. Este ltimo consiste en la naturaleza de la
accin y los medios empleados para llevarla a cabo.
Las circunstancias del delito son el accidente de tiempo, lugar o modo que
acompaan a una conducta antijurdica.
posteriores al hecho.
- La intervencin de la vctima consiste por un lado, en el grado de disposicin
del bien jurdico protegido por parte de la vctima para la aceptacin o rechazo
del delito y por otra las cualidades personales y sociales de la vctima para
valorar el grado de dao asumido por el autor.
- A las circunstancias personales del autor pertenecen, la edad, el estado de
salud, el sexo, la inteligencia, la educacin, la profesional y la posicin social,
aspectos que deben ser valorados a la hora de fijar la pena.
- Dentro de la conducta precedente, se encuentran dos factores a tomar en
cuenta para la valoracin de la personalidad del procesado que son : los
antecedentes personales, que son la conducta que llevaba el autor del delito
5. COBO DEL ROSAL, Alonso: Consideracin General Sobre el Nuevo Cdigo Penal, La Ley
1996-3, D-181. Ediciones Actualidad Penal. Madrid Espaa. 1997.
6. CUSSAC GONZLEZ, Len: Arbitrio Judicial y Artculo 61.4 del Cdigo Penal:
Comentario a la Sentencia de 20 de Marzo de 1986. en Revista del Poder Judicial, N
La Determinacin de la Pena en Bolivia
10. FERRATER MORA, Juan Jos: La Determinacin de la Pena, Proceso Probatorio, Vol. 1,
Editorial Alianza. Madrid Espaa. 1989.
11. FIX ZAMUDIO, Hein: Derecho Penal y Proceso Penal. Ediciones EJEA. Buenos Aires
Argentina. 1980.
12. GARCA, Valdez Carlos: Teora de la Pena. Ed. Tecnos S.A. Madrid Espaa. 1987. Pg.
68.
13. GONZLEZ LVAREZ, Daniel et al. Reflexiones sobre el Nuevo Proceso Penal.",
Ediciones Dynamic, Segunda edicin ampliada. San Jos Costa Rica. Abril de 1997.
14. GUZMN VELIZ, Sanddy: El ABC de una Tesis. Editorial GIDESA. La Paz Bolivia. 1994.
16. HURTADO POZO, Jos: Los Elementos Racionales de la Fijacin de la Pena. Ediciones
Beauregard. Bogot Colombia. 1997.
La Determinacin de la Pena en Bolivia
20. LPEZ HERNANI, Oscar: Anlisis del Cdigo Penal y Procedimiento Penal a la Luz de las
Doctrinas Contemporneas. Edicin Especial de Universidad Real. La Paz Bolivia. 2002.
21. MIR PUIG, Santiago: Derecho Penal Parte General 7a Edicin. Editorial B de F
Montevideo. Buenos Aires Argentina. 2004. Pg. 190.
22. MURENA Maximiliano: Tratado de las Obligaciones del Juez. Trad. de David Cristbal
Cladera. Editorial Tecnos. Madrid Espaa. 1990.
24. PREZ ALONSO, Miguel: Teora General de Las Circunstancias: Especial Consideracin
de las Agravantes Indeterminadas en los Delitos contra la Propiedad y el Patrimonio.
Publicaciones del Instituto de Criminologa de la Universidad Complutense de Madrid.
Madrid Espaa. 1995.
25. PLAT, Gustavo: Notas Sobre el Rgimen de Progresividad de la Pena. En Revista de
Derecho Procesal t. II. Editorial Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires Argentina. 2001.
26. ROJAS VARGAS, Fidel: Cdigo Penal 16 Aos de Jurisprudencia Sistematizada. Tomo I
Parte General. IDEMSA Lima Per. Octubre 2007. Pg. 213.
La Determinacin de la Pena en Bolivia
27. RUBN ARGUIANO, Daro: La Escala Punitiva en los Delitos, El Art. 41 del Cdigo Penal
Un Acertijo Normativo?. Editorial Estrada. Buenos Aires Argentina. 2003.
30. DURN RIBERA Willman R.: La Determinacin Judicial de la Pena. Edicin Conjunta del
Tribunal Constitucional de Bolivia y la Academia Boliviana de Estudios
Constitucionales. La Paz Bolivia. 2003-02-02.