DIREITO CIVIL E CONSTITUIO

PROFA. DRA. JOANA DE MORAES SOUZA MACHADO

1) Noes propeduticas
Nos ltimos vinte anos, o que era corrente minoritria entre os civilistas brasileiros parece ter
se tornado sucesso absoluto.
Atualmente, pode-se encontrar a expresso Direito civil constitucional em capas de livros,
ttulos de artigos, programas de concursos e outros.
O Direito civil constitucional pode ser conceituado como a corrente metodolgica que
defende a necessidade de permanente releitura do direito civil luz da Constituio.
No se trata de to somente recorrer Constituio para interpretar as normas do direito civil,
mas da necessidade do reconhecimento de que as normas constitucionais podem ser diretamente
aplicadas nas relaes entre particulares.
A expresso Direito civil constitucional passou a ser empregada no Brasil, a partir da
dcada de 1990, em estudos de dois civilistas pioneiros, Gustavo Tepedino e Maria Celina Bodin de
Moraes, recm chegados da Itlia.
Ambos foram alunos do principal expoente da doutrina do direito civil na legalidade
constitucional, Pietro Perlingieri.

2) Trajetria histrica
A ideia de promover a releitura do direito civil luz das normas constitucionais ganhou corpo
na Europa, aps a segunda guerra mundial, quando vrias naes decidiram editar novas
constituies.
O problema que vrios textos, fundados numa viso mais humanista e solidria do direito
chocava-se com a ideologia que inspirava as codificaes civis, o individualismo e patrimonialismo
do Sec. XVIII e XIX.
S para se ter uma ideia do problema da compatibilidade entre as codificaes civil e as
constituies do ps-guerra, pode-se citar o fato de que as constituies j passaram a mencionar a
necessidade da propriedade cumprir uma funo social e se tornasse acessvel a todos, sendo que as
codificaes ainda continuavam definindo como um direito de usar, gozar e dispor sem nenhuma
referncia a funo social.
O prprio processo de codificao e o exacerbado positivismo jurdico tambm contriburam
para a crena de que a dogmtica civilista poderia sobreviver as revolues polticas e s diferentes
ideologias.
A metodologia civil constitucional nasce da convico de que no existe um direito civil
neutro e no histrico. A aparente neutralidade das codificaes civis servia para manter a
segurana e estabilidade dos negcios.
 A metodologia civil constitucional vem propor que os institutos do direito civil sejam
reformulados luz dos novos valores constitucionais, abandonando-se o perfil individualista da
doutrina civilista.
No entanto, um questionamento pode surgir: O direito civil constitucional consiste em uma
construo puramente europeia apta a atender to somente s necessidades especificas da realidade
alheia?
Embora a matriz do pensamento civil constitucional radique no contexto europeu do ps-
guerra, a proposta central cairia como luva na experincia brasileira das ltimas dcadas do sec.
XX.
Da mesma forma que na Itlia e na Alemanha, a derrocada dos regimes autoritrios foi o
gatilho para as novas constituies e consequente reformulao do direito civil, no Brasil tal papel
coube ao processo de redemocratizao, que deu fim ao longo perodo de ditadura militar.
A CF/88 elegeu como valores fundamentais da sociedade brasileira, a dignidade da pessoa
humana, a solidariedade social, a reduo das desigualdades sociais, a erradicao da pobreza,
dentre outros.
Ao mesmo tempo, permanecia em vigor o Cdigo Civil de 1916, inspirado na filosofia liberal
e individualista, seguindo a cartilha das codificaes europeias do sec. XVIII e XIX.
Dessa forma, verificou-se vrias inconsistncias dentro da legislao civil, quando do advento
da CF/88.
No entanto, importante mencionar que a constitucionalizao do direito civil no brasil no
ocorreu de forma rpida e automtica. Ou seja, muitos civilistas tradicionais tiveram uma forte
resistncia a essa nova metodologia civil constitucional.
Foi s com o passar do tempo e intensa dedicao dos pioneiros dessa ideia que a
metodologia civil constitucional foi difundida no debate acadmico e posteriormente consagrada na
jurisprudncia brasileira.

3) Fundamentos do Direito Civil Constitucional

Para Pietro Perlingieri, so trs os pressupostos fundamentais da metodologia civil constitucional:
a) a natureza normativa da constituio; b) a complexidade e unidade do ordenamento jurdico e o
pluralismo de fontes do direito; c) o desenvolvimento de uma renovada teoria da interpretao.

3.1) Natureza normativa da constituio

Em primeiro lugar, o direito civil constitucional se ancora na eficcia normativa da
constituio. Contrariando, assim a orientao tradicional de que a Constituio mera Carta
Poltica, com contedo meramente programtico, dirigida apenas ao legislador.
Em outras palavras, conforme a teoria tradicional, as normas constitucionais s poderiam ser
aplicadas apenas na ausncia de norma ordinria especfica e aps frustradas as tentativas de fazer
uso da analogia e constumes.
3.2) Unidade e complexidade do ordenamento jurdico
O ordenamento por mais que se diversifiquem suas fontes, por mais que se multipliquem suas
normas, por mais que se especializem os seus setores, permanece nico, unitrio.
A metodologia civil constitucional ope=se a chamada teoria dos microsistemas, que pretende
enxergar o direito privado como uma cadeia de microssistemas autnomos.
No entanto, a teoria dos microsistemas tem o mrito de destacar a perda da importncia do
cdigo civil como centro do sistema gravitacional do direito privado, diante da proliferao de leis
especiais.
O problema que tal teoria traz o risco de converter o jurista em um tcnico especializado,
fechado em determinado universo normativo.
O que o direito civil constitucional prope justamente o oposto dessa fragmentao, a (re)
unificao do sistema jurdico em torno dos valores constitucionais.

3.3) Interpretao para fins aplicativos

O direito civil constitucional representa um novo modo de interpretar o direito civil. A
reinsero do direito civil em um ordenamento unitrio, irradiado da Constituio, exige que os seus
institutos sejam repensados a partir do texto constitucional e dos novos valores ali consagrados.
O jurista deve interpretar o Cdigo Civil segundo a Constituio. No entanto, exige-se uma
teoria da interpretao diferente da tradicional, que no se limite apenas subsuno do fato
norma, mas que mostre comprometida a aplicao de todo o ordenamento jurdico a cada caso
concreto, como uma intensa busca pela mxima realizao do seus valores fundamentais.
O direito civil constitucional no aprisiona o interprete na literalidade da lei, como pretendia a
escola da exegese, reconhece um papel criativo, mas sempre vinculado realizao dos valores
constitucionais.
O direito civil constitucional assegura que a interpretao jurdica ser exercida com
propsito unitrio, vinculado aos valores fundantes de cada sociedade, e no aos interesses e
opinies de cada um. O jurista no atuar de modo isolado, dever respeitar a hierarquia das fontes
e dos valores, em uma acepo necessariamente sistemtica e axiolgica.
4) O CC/2002 e a confirmao da necessidade de um direito civil constitucional
Alguns autores chegaram afirmar que o direito civil constitucional tornou-se desnecessrio
diante da chegada de um novo cdigo civil.
Ocorre que, a metodologia civil constitucional prope no uma releitura exigida pelo
envelhecimento do cdigo anterior, mas uma releitura permanente, voltada a mxima realizao dos
valores constitucionais nas relaes privadas.
Ademais, o CC/2002 tem muito pouco de realmente novo. Seu texto repete substancialmente
aquele do CC/1016, j tendo sido chamada de cpia mal feita. Isso se deve ao fato de que o
projeto foi elaborado em 1970, durante o perodo mais severo da ditadura militar.
 Para exemplificar, podemos citar no campo do direito de famlia, o legislador deixou de tratar
da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, deixando mais uma vez para jurisprudncia resolver
a lacuna. No campo dos contratos, manteve a norma que prev a priso do depositrio infiel.
5) Despatrimonializao, funcionalizao e perigos da m compreenso do direito civil
constitucional
A CF/88 no poderia ter sido mais clara no seu projeto de sociedade. Inseriu a dignidade da
pessoa humana e a cidadania como princpios fundamentais. Tratou do trabalho e da livre iniciativa
sob a perspectiva do valor social. Elegeu ainda, como objetivos fundamentais construir uma
sociedade livre, justa e solidria, erradicando a pobreza e a marginalizao, alm da reduo das
desigualdades sociais e regionais.
Dessa forma, no h dvidas de que proceder a uma releitura do direito civil luz da
Constituio Federal tarefa que implica uma necessria despatrimonializao dos seus institutos
tradicionais.
Frise-se que essa despatrimimonializao no significa uma expulso ou reduo quantitativa
do contedo patrimonial no sistema jurdico. At porque a CF no repeliu a livre iniciativa, nem
repugnou a propriedade privada.
A funcionalizao dos institutos do direito civil realizao de valores sociais est longe de
ser coisa nova. Leon Duguit j defendia o reconhecimento de uma funo social no sec. XIX.
A funo razo gentica de um instituto, segundo Salvatore Pugliatti. Corresponde ao
interesse que o ordenamento visa proteger por meio de um determinado instituto.
O que a metodologia civil constitucional defende, justamente a necessidade que institutos de
direito civil, outrora perseguidos como instrumentos do interessa particular, sejam redirecionados
realizao dos valores constitucionais, em especial realizao da dignidade da pessoa humana.
O direito civil constitucional prope uma reverso histrica do direito privado, que se
interessava pelo sujeito de direito apenas sob o prisma patrimonial, e vem exigir que a pessoa passe
a ser valorizada pela sua condio humana.
O TER deixa, assim, de ser uma valor em si mesmo para se tornar mero instrumento de
realizao do SER.
Dessa forma, no h segregao, e sim funcionalizao do SER e do TER.

A dicotomia entre o Ter e o Ser serve apenas para evidenciar, de modo didtico, que a
ideologia patrimonialista que marcava o CC/191t6 e ainda marca o CC/2002, no pode prevalecer
sobre os valores existenciais consagrados na Constituio brasileira de 1988.

6) Desafios para o civilista contemporneo

Segundo Anderson Schereiber, h trs desafios para o jurista contemporneo. O primeiro
desafio no se deixar seduzir, em meio a imensido do oceano normativo, pelo simplismo da
norma mais especfica, resolvendo toda uma controvrsia luz de um nico artigo da lei, quando
cada conflito deve ser solucionado luz de todo o ordenamento jurdico e, em particular de seus
principio s fundamentais.
O segundo desafio nasce do perigo oposto, ou seja, nem mesmo toda a produo legislativa
capaz de dar conta de todas as novas situaes sociais. Dessa forma, o legislador se vale cada vez
mais das clusulas gerais e dos conceitos jurdico indeterminados . O perigo reside no fato de que o
interprete pode utilizar tais normas de textura aberta, com argumentos de ocasio ou pessoais,
resultando em decises incoerentes .
E finalmente o terceiro e ltimo desafio diz respeito ao resultado de sua atuao. Cumpre ao
interprete realizar a vocao do direito civil, no deixando, em certa medida, de se comunicar com
as origens do ius civile.
Pretende-se aqui garantir toda a tradio dos direitos civis na reconstruo de um ramo do
direito destinado a garantir o pleno desenvolvimento do ser humano, nas suas diversas
manifestaes.
Como por exemplo, a tutela dos direitos da personalidade em face das novas tecnologias. A
proteo da liberdade afetiva no pluralismo familiar, passando pela reformulao da
responsabilidade civil, dos direitos reais reconhecendo-se a funo social da propriedade e da
posse e vrias outras matrias que necessitam ser reformuladas