Puede construirse un delito de usurpacin

a partir de la lesin de una posesin

ilegtima?
Roberto Carlos Reynaldi es Fiscal Adjunto Superior de la Tercera Fiscala Superior Penal
de Apelacin de Arequipa.

POR ROBERTO CARLOS REYNALDI ROMN - MARZO 12, 2017

Imaginemos el caso en que el autor de un robo, denuncia a su vez, el robo del objeto que sustrajo.
Entonces la cuestin es si la segunda sustraccin, configura un delito de robo.

Imaginemos el caso en que el autor de un robo, denuncia a su vez, el robo del

objeto que sustrajo. Entonces la cuestin es si la segunda sustraccin,
configura un delito de robo. Tal razonamiento resulta ciertamente complicado.
Pues si verificamos los elementos del tipo objetivo, podemos anotar que estos
concurren. As, se puede apreciar un despojo con violencia por ejemplo, y el
apoderamiento de un mueble ajeno. Aqu ciertamente resulta irrelevante si el
segundo autor, conoca que el objeto materia de sustraccin era o no de
propiedad de quien lo posea en ese momento.

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Enfoquemos mejor el problema, tiene relevancia el hecho de que el objeto material tenga
procedencia ilcita? Si veri9camos la construccin tpica del delito de receptacin, se tiene que
el radio de accin no alcanza el supuesto anotado. Entonces el caso queda libre a la discusin.

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es cmplice primario y no coautor

Partamos entonces de un elemento objetivo del tipo: el bien jurdico. Podemos a9rmar que el
derecho penal reacciona, en defensa de la tutela de bienes jurdicos, mientras que si estos no
se constatan, el ius puniendi no puede activarse. El bien jurdico puede ser entendido como el
inters de que determinado derecho subsista; el reconocimiento de determinado principio o
derecho, necesarios para una sociedad ordenada; la concesin de atribuciones subjetivas a los
ciudadanos, de tal manera que puedan invocar proteccin y oponer defensa, ante ataques
ilegtimos; el poder de las personas, para actuar con libertad, en un marco de adquisicin de
facultades y obligaciones; la cualidad que hace al sujeto, portador de roles de los que nacen
derechos y obligaciones, etc.

Lo cierto es que al parecer, el derecho penal debe responder, ante ataques ilcitos, sobre bienes
jurdicos reconocidos y protegidos por el ordenamiento jurdico. As, si Juan acude al Juez para
hacer cumplir la obligacin que contrajo con Pedro, cual es la de matar a Luis, tal pacto
contractual, no podr ser de recibo, al no tratarse de un derecho de pedir legtimo.

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fundamentar responsabilidad penal

Lo propio sucede con la usurpacin. Veri9quemos los siguientes ejemplos:

1. A es invasor de un predio y como tal obtiene una constancia [notarial o judicial] de posesin.
Luego denuncia a B por usurpacin, por cuanto lo despoj de tal posesin.
2. A adquiere la posesin de un terreno, por parte de una asociacin, inscrita en registros
pblicos, con una 9nalidad de vivienda. Luego, B lo despoja de tal posesin.
3. A ingresa clandestinamente a un inmueble, poseyendo el mismo fcticamente. Luego B, lo
despoja invocando un derecho de propiedad.
4. A es arrendatario de un inmueble, pero antes que termine el contrato, B, quien es el
arrendador y propietario del mismo, lo despoja del bien.

En los ejemplos propuestos, A no tiene un derecho legtimo de posesin. Luego, el derecho

penal no puede activarse para legitimarlo como poseedor. Ello por cuanto A, no puede tener
expectativas razonables para invocar un derecho y solicitar tutela. Imaginemos que A acude a
un Juez civil, demandando un desalojo en contra de B. La pregunta es puede fundarse su
demanda?

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su contra no es indicio grave y suMciente de que cometi el delito

El artculo 586 del cdigo procesal civil, establece que pueden demandar: el propietario, el
arrendador, el administrador y todo aquel que, salvo lo dispuesto en el artculo 598, considere
tener derecho a la restitucin de un predio. A su vez, el artculo 598, otorga legitimidad activa, a
quien se considere perturbado o despojado en su posesin, por lo que puede utilizar los
interdictos, incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de distinta naturaleza sobre
el bien objeto de la perturbacin.
De las normas anotadas, se puede desprender que la posesin es un derecho y legitima pedir
tutela, ante su vulneracin. Pero cmo se entiende tal derecho? Este derecho se construye a
partir de un poder fctico nicamente? El usurpador tambin posee fcticamente el bien. Se
puede decir que ha adquirido un derecho de posesin? La pregunta siempre ser tiene
derecho a pedir tutela, el poseedor ilegtimo? O se crea un derecho de posesin, a partir de un
ingreso ilcito? Si la respuesta es a9rmativa, entonces estaremos consolidando o avalando un
hecho ilcito. Sera irnico, pues el derecho no est creado para otorgar tutela frente a
conductas ilcitas.

Ensayemos una tesis diferencial, a partir de estas ideas.

Primero: El poseedor ilegtimo no est legitimado para pedir tutela. Si abrimos la puerta y
a9rmamos que en algunos casos, se le puede otorgar tal derecho, entonces esteramos ms
cerca de la arbitrariedad. El mensaje normativo sera: no importa cmo has adquirido una
posesin fctica, lo importante es que ya tienes dominio del bien y eso crea un derecho.

Segundo: Cuando el poseedor tiene un derecho de posesin, a partir de un contrato de

arrendamiento por ejemplo, se pueden dar dos situaciones.
1 Cuando vence el contrato, el propietario usurpador podr invocar un derecho legtimo, pero
al no acudir a un Juez, cometer un delito de Justicia por Mano Propia, previsto en el artculo
417, por cuanto invoca el ejercicio de un derecho, pero el sistema de justicia le resulta
indiferente y toma su derecho por motu proprio.
2 Cuando no vence el contrato de arrendamiento, y el propietario despoja al arrendatario, ste
tiene un derecho legtimo de posesin [en virtud de una clusula contractual], y aqul no puede
invocar un derecho legtimo de dominio, por lo que su conducta de despojo, ingresa dentro del
radio de accin de la Usurpacin.

ROBERTO CARLOS REYNALDI ROMN

Fiscal Adjunto Superior de la 3 Fiscala Superior Penal de Apelacin de Arequipa.