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Revista Brasileira de Direito, Passo Fundo, vol. 13, n. 1, p. 131-160, Jan.-Abr. 2017 - ISSN 2238-0604
[Received: Feb. 23, 2016; Approved: Dec. 28, 2016]
DOI: http://dx.doi.org/10.18256/2238-0604/revistadedireito.v13n1p131-160
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Resumo
O presente trabalho prope uma anlise acerca da correlao entre a hermenutica jurdica e
o fenmeno do decisionismo judicial como um desafio do Direito no Sculo XXI. Acredita-
se que o Brasil est diante de uma crise dos mtodos de interpretao jurdica em face do
Estado Democrtico de Direito. Busca-se averiguar o problema da inefetividade do direito
e seus reflexos na sociedade e, para tanto, sero apresentados questionamentos s prticas
hermenutico-interpretativas dominantes no cenrio jurdico brasileiro atual, em especial
as teorias que investem no protagonismo judicial com a pretenso de superar as posturas
objetivistas no direito. Deseja-se propor uma reflexo acerca do papel da hermenutica
filosfica na compreenso da insuficincia de tais teorias at ento vigentes.
Palavras-chave: Hermenutica. Jurisdio. Discricionariedade. Decisionismo judicial.
Abstract
This paper proposes an analysis of the relation between legal interpretation and the
phenomenon of judicial decisionism as a challenge of the Law in the twenty-first century.
It is believed that Brazil is facing a crisis of the methods of legal interpretation during the
Democratic State of Law. The aim is to investigate the problem of the ineffectiveness of the law
and its effects on society and, therefore, to present questions about the dominant hermeneutic-
interpretative practices under the Brazilian legal scenario, especially those theories that invest
in the judicial protoganism with the intention of overcoming objectivist positions on the Law.
We wish to propose a reflection on the role of philosophical hermeneutics in understanding
the failure of such hodiernal theories.
Keywords: Hermeneutics. Jurisdiction. Discritionarity. Judicial decisionism.
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1 Introduo
1 Tipificada no Art. 345 do Cdigo Penal Brasileiro, que prev o crime de exerccio arbitrrio das
prprias razes.
2 Considerando a subdiviso da funo jurisdicional pela doutrina processual em trs fatores, quais
sejam, a inrcia, a substitutividade e a natureza declaratria. Cf. CAMARA, Alexandre Freitas. Lies
de Direito Processual Civil. 25 Ed. So Paulo. Ed. Atlas. 2014, p. 83.
3 Modernamente j aceita a noo de que outros rgos tambm sejam capazes de exercer a funo
jurisdicional, desde que exista autorizao constitucional. Um exemplo a competncia que foi dada
ao Senado Federal para julgar o Presidente da Repblica em caso de crime de responsabilidade, nos
termos do artigo 52, inciso I da Constituio. Saliente-se igualmente a distino entre a jurisdio
e o equivalente jurisdicional que a Arbitragem, instituto regulamentado pela Lei 9.307/1996, que a
prev enquanto um processo alternativo, extrajudicial e voluntrio, entre pessoas fsicas e jurdicas
capazes de contratar, no mbito dos direitos patrimoniais disponveis, sem a tutela do Poder Judicirio
a princpio.
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Galileu e Newton so os responsveis. O que a cincia hoje diz, e diz desde 1600 d.
C., que o universo infinito e no ordenado. Antes, a posio das pessoas no
mundo era definida pelo universo cosmos porque o mundo era fechado. Agora
se sabe que o mundo aberto, ento a nica maneira de posicionar alguma coisa
seria criando uma referncia para ela artificialmente. Antes no era necessrio criar
nenhuma referncia porque o mundo era a prpria referncia enquanto um cosmos
no qual cada elemento da natureza possua seu lugar e funo especfica, do qual
no poderia se escusar o prprio homem. A partir de ento, seria a partir de uma
artificialidade que se configuraria uma referncia, como condio de posicionamento
as coordenadas cartesianas, por exemplo. Antes o cosmos era a referncia: o certo
e o errado da conduta era definido com a harmonia para com o cosmos. Quando o
cosmos desaparece, desaparecem tambm as referncias. Ento, da mesma maneira
que Descartes4 criou as coordenadas cartesianas, a partir de ento passariam a ser
criados critrios a partir dos quais o julgamento de condutas seriam enquadrados
como errados, certos, adequados ou inadequados. Mostra-se a passagem de uma tica
csmica para uma tica humanista: a referncia da conduta boa ou ruim passa a ser
definida pelo homem.
O impacto do pensamento aristotlico na formao da civilizao crist ocidental
foi muito grande. De certa maneira, foi esquecido na Grcia de seus contemporneos e
banido de Atenas aps a morte de Alexandre, o Grande, mas ressurge com toda a sua
importncia na Europa Medieval do sculo XII com a reinterpretao empreendida por
So Toms de Aquino na era da Filosofia Crist (FARIA, 2004, p. 84). O pensamento
aristotlico passa a ser a estrutura racional que a dogmtica crist necessitava
para se impor ao ambiente essencialmente laico que se desenvolvia no interior das
universidades. Contudo, a filosofia atual no desconhece a importncia fundamental
de Aristteles, embora pretenda ser uma superao desse modelo. Sua influncia do
domnio da cincia, da teologia, da esttica e da poltica confere a Aristteles o posto
de um dos maiores pensadores da humanidade, de quem a cultura ocidental uma
grande tributria (FARIA, 2004, p. 84). Ao passo que o nascimento da cincia moderna
acontece exatamente pelo rompimento com a cincia aristotlica efetuado por Galileu
4 No sculo XVII o racionalismo pode ser definido como a doutrina que, por oposio ao ceticismo,
atribui Razo humana a capacidade exclusiva de conhecer e de estabelecer a Verdade. Por oposio
ao empirismo, considera a Razo como independente da experincia sensvel. No domnio do
conhecimento, portanto, a nica autoridade seria a razo nesse movimento filosfico. Ren Descartes
em Discurso sobre o Mtodo alega que, enquanto para Aristteles o homem seria um animal poltico,
para ele o homem seria um animal essencialmente racional, de forma que todos possuem razo,
porm nem todos deteriam a capacidade de utilizar corretamente essa razo. Assim, influenciado pela
desconstruo cientfica do conceito de cosmos proposto por Aristteles, prope a necessidade de
um mtodo para utilizao da razo. i.e., um caminho seguro. Para maior aprofundamento sobre o
tema, ver: DESCARTES, Ren. Discurso do mtodo. Trad. Paulo Neves. Ed. L&PM. 2015. 128 p.
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(BITTAR, 2012, p. 398). Sua contribuio notria para as cincias jurdicas medida
que fornece uma dimenso integrada e cientfica do direito at ento no existente. Hans
Kelsen buscou delinear uma cincia do Direito desprovida de qualquer outra influncia
que lhe fosse externa, tendo como chave para a autonomia do Direito o isolamento do
mtodo jurdico. Para Karl Larenz, a Teoria Pura do Direito de Kelsen constitui a mais
grandiosa tentativa de fundamento da cincia do Direito como cincia mantendo-
se embora sob imprio do conceito positivista desta ltima e sofrendo das respectivas
limitaes que o nosso sculo veio at hoje a conhecer. (LARENZ, 1989, p. 82).
A compreenso preliminar do conceito do ser e dever ser proposto por
Kelsen se mostra essencial para entender o fenmeno discricionariedade judicial no
Brasil, e de que forma a concretizao de direitos pelo judicirio hoje influenciada
por teorias neoconstitucionalistas. Isto porque, ainda preceituado e sustentado
nos principais cursos e manuais de direito constitucional do Brasil, notadamente
influenciados por uma tica neoconstitucional, que a efetividade das normas
constitucionais est relacionada diretamente com a mxima pretenso do programa
normativo abstratamente estabelecido. Isto , acredita-se como principal caminho
para a efetividade das normas constitucionais o processo de migrao do dever
ser normativo para o plano do ser da realidade social. (BARROSO, 2010, p. 216).
Nas palavras do Min. Luis Roberto Barroso: [...] o direito existe para realizar-se, e
a verificao do cumprimento ou no de sua funo social no pode ser estranha
ao seu objeto e interesse de estudo. (BARROSO, 2010, p. 220). Nesse sentido, as
categorias do ser e dever ser com as quais lida Kelsen so plos utilizados para
distinguir realidade e Direito. Pretende o autor, mais precisamente, operar com a
quebra da relao ser/dever-ser para, mais precisamente, diferir o que jurdico do
que no jurdico. Prope-se, portanto, a Teoria Pura do Direito a empreender uma
sistematizao estrutural do que jurdico, propriamente dito. (KELSEN, 1995, p. 291-
293). Para o positivismo kelseniano, a norma jurdica o alfa () e o mega () do
sistema normativo, ou seja, o princpio e o fim de todo o sistema (BITTAR, 2004, p.
399), e seu ponto de apoio para todo o sistema jurdico seria uma estrutura escalonada
de normas, onde a ltima aparece como norma fundamental dentro de uma pirmide
de relaes normativas.
A doutrina apresenta dificuldade de compreenso e questionamentos em relao,
no necessariamente ao estatuto terico da norma fundamental proposto por Kelsen,
mas especificamente quanto sua natureza, funo, ou at mesmo a razo de sua
existncia. Trcio Sampaio vislumbra, por exemplo, que o princpio da unidade recebe
em Kelsen o nome de norma fundamental, e essa noo no teria maiores problemas de
ser compreendida, mas difcil de ser caracterizada, quando questiona: [...] a questo do
seu estatuto terico: norma? um ato ou fato de poder? uma norma historicamente
positivada ou uma espcie de princpio lgico que organiza o sistema? (FERRAZ
JUNIOR, 1994, p. 176).
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No h, nas palavras do autor, nenhum mtodo que torne essa escolha um ato
objetivo e sensivelmente positivo a ponto de dificultar as possibilidades de escolha do
juiz do direito quando proferir uma deciso, no exerccio da sua funo jurisdicional.
Verifica-se, assim, que o positivismo jurdico, em especial o positivismo kelseniano,
trata-se de uma teoria mal compreendida na doutrina, medida que as atuais teorias
neoconstitucionalistas dominantes no cenrio brasileiro estabelecem um maniquesmo
equivocado quanto existncia de dois tipos de juiz: o positivista, que se apega
lei, e o crtico ps-positivista, que se utiliza dos princpios, sendo este ltimo o modelo
considerado ideal de juiz. O neoconstitucionalismo confunde os diferentes modelos
de positivismo, e mantm uma errnea crena na ideia de que o positivismo enseja
necessariamente na proibio de interpretar, e trocado com o conceito de legalismo
lato sensu.
O legalismo deve ser observado a partir da perspectiva de uma tradio
jurdica. Por exemplo, o positivismo ingls possua um cunho utilitarista, enquanto
o positivismo francs fazia predominar um exegetismo da legislao, e o positivismo
alemo fez florescer o formalismo conceitual, o qual influenciou fortemente a
jurisprudncia dos conceitos. (STRECK, 2013a, p. 86). O empirismo foi um dos
movimentos filosficos formadores da filosofia moderna nos sculos XVI a XIX, que
pretendia explicar o conhecimento a partir da experincia. Para os empiristas, todo o
nosso conhecimento provm de nossa percepo do mundo externo, ou do exame da
atividade de nossa prpria mente. O empirismo se desenvolveu sobretudo na Inglaterra,
e pode ser considerado o pensamento representativo da burguesia inglesa que, a
partir do sculo XVII, passou a deter tanto o poderio econmico, quanto o poltico,
atravs da monarquia parlamentar, fato este que marca o nascimento do liberalismo.
(MARCONDES, 2004, p. 117). Trata-se o empirismo, portanto, de uma cincia baseada
no mtodo experimental, que valoriza a observao e a aplicao prtica da cincia,
sendo o conhecimento, portanto, sempre probabilstico de acordo com ele. A concepo
empirista , assim, fortemente individualista, j que a experincia sempre individual,
o que justifica o cunho utilitarista em mbito normativo de acordo com a realidade do
perodo histrico em questo.
O positivismo francs possui como principal expoente o filsofo Augusto Comte
(1798-1857), de acordo com o qual tratava-se de uma corrente filosfica destinada a
acompanhar, promover e estruturar o ltimo estgio que a humanidade teria atingido
pela cincia. Isto , o autor utiliza o termo filosofia para designar o sistema geral de
desenvolvimento humano. A filosofia de Comte se insere na onda contra-revolucionria
e ultraconservadora que se seguiu Revoluo Francesa e, nesse sentido, possvel
encontrar em sua obra conceitos intimamente ligados ordem e estabilidade social,
v.g., tradio, autoridade, hierarquia, coeso, entre outros.7 O carter exegtico da
7 Para aprofundamento do tema, ver: COMTE, Auguste. Discurso sobre o esprito positivo. Porto Alegre.
Ed. Globo/Edusp. 1976.
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legislao defendido pela corrente filosfica positivista francesa pode ser observado,
na obra de Comte, em sua busca do caminho para a reforma moral e intelectual da
sociedade, (SIMON, 2004, p. 154) o que gerou efeitos na seara jurdica invariavelmente.
No Brasil, as ideias de Comte encontraram solo frtil para seu desenvolvimento, de
maneira que os positivistas participaram do movimento pela Proclamao da Repblica
em 1889, e na Constituio de 1891. Por sua influncia, a bandeira brasileira passou a
ostentar o lema clssico do positivismo: ordem e progresso. (SIMON, 2004, p. 155).
O pandectismo, encabeado na Alemanha por Bernhard Windscheid, encarava
a lei como um produto resultante da histria de um povo e da vontade racional do
legislador, i.e., ocupa uma posio intermediria entre a compreenso do esprito de
um povo como manifestao da lei8 e o apego absoluto ao texto legal. O pandectismo
influencia o surgimento da codificao na Frana, e possui como principal referncia a
Escola de Exegese, a qual defende o princpio da completude do ordenamento jurdico,
em detrimento do direito natural, de maneira que as eventuais lacunas legais deveriam
ser solucionadas pelo prprio sistema jurdico. (BITTAR, 2012, p. 390). A partir de tais
influncias, Georg Friedrich Puchta, discpulo de Savigny, elaborou a Jurisprudncia
dos Interesses, a qual se baseia na chamada pirmide dos conceitos. Para Ferraz
Jnior, essa concepo de sistema, que informa notavelmente a jurisprudncia dos
conceitos, acentua-se e desenvolve-se com Puchta e sua pirmide de conceitos, que
enfatiza, conhecidamente, o carter lgico-dedutivo do sistema jurdico, enquanto
desdobramento de conceitos e normas abstratas, da generalidade para a singularidade,
em termos de uma totalidade fechada e acabada. (FERRAZ, JUNIOR, 1980, p. 31).
Mostra-se presente na Jurisprudncia dos Conceitos o carter reducionista
do direito norma, em desconsiderao a questes ticas, polticas e sociolgicas;
e cerrado dentro do prprio sistema jurdico, no que diz respeito subsuno
da interpretao normativa vontade racional do legislador. Fica evidenciado,
portanto, que existem diversas espcies de positivismo, de maneira que as teorias
neoconstitucionalistas, no intento de fazer valer a sua busca pela concretizao e
efetividade de direitos, apostam na atribuio descontextualizada do carter legalista
ao movimento positivista como um todo. Defendem os neoconstitucionalistas que,
em prol do reconhecimento da fora normativa da Constituio, se mostra necessrio
defender a expanso da jurisdio constitucional e acreditam, assim, estar diante da
criao de uma nova dogmtica da interpretao constitucional. No entanto, plausvel
supor que o ativismo judicial em nada se distancia do positivismo, apesar de se propor
a faz-lo enquanto objetivo primordial e espinha dorsal do neoconstitucionalismo.
Conforme denota Streck: Kelsen, Hart e Ross foram todos positivistas. Do mesmo
8 Hegel foi o filsofo alemo mais influente do Sc. XIX. Acreditava na unidade ontolgica entre o ser e
pensar e, na sua filosofia histrica, criou dois conceitos para compreender os movimentos da histria:
Zeitgeist (esprito do tempo) e Volksgeist (esprito do povo). Para aprofundar o tema, ver: HEGEL, G.
W. F. Enciclopdia das cincias filosficas. V. 1 A cincia da lgica. Ed. Loyola. Curitiba. 1995.
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partir da crtica que tece a Hart e seu positivismo moderado. Para o autor, a integridade
do direito aquela que deve nortear o processo decisrio do juiz como condio de
alcanar a resposta correta nos casos difceis. (DWORKIN, 2002).
Na teoria da argumentao proposta por Alexy haveria a ciso entre normas
e princpios, e essa circunstncia leva a uma ligao direta entre o problema dos
princpios e separao entre casos difceis e fceis. Isso ocorre porque, para Alexy,
todos os ordenamentos possuem um mbito de abertura, e nessas aberturas estariam
localizados os ditos casos difceis, i.e., para eles no haveria regra aplicvel. Nesses
casos, o juiz se valeria dos princpios que, para o autor, detm conotao moral porque
corretivos. (STRECK, 2008, p. 203). Alexy faz uma separao equivocada entre regra
e princpio em que apenas na insuficincia da norma se aplicariam os princpios. Em
tempo de virada ontolgico-lingustica na filosofia, tanto princpios quanto regras so
aplicadas e aplicveis. Fazer a separao entre regras como fruto de subsuno norma,
e princpios como fruto de abstrao seria incorrer em reducionismo. O neopositivismo
foi influenciado pela teoria alexiana e, por conta disso, acabou por absorver a ideia de
que os princpios detm conotao moral. Mais uma ausncia de novidade da teoria,
acrescida de inadequao terica, alm de mais uma demonstrao de requentamento
de outras teorias. Associar aos princpios a noo de moralidade do julgador seria,
contudo, violar o Estado Democrtico de Direito e conceder um carter normativo s
opinies e idiossincrasias do julgador. Como preceituou Warat, seria conferir o carter
de episteme doxa; fazer a cincia partir do senso comum e se tornar ideologia. No
basta dizer que a lei no contm o direito, pois esse o ponto de partida para que os
juristas estejam em defesa da discricionariedade.
O recebimento de uma constituio rica em direitos fundamentais em 1988 pelo
Brasil, com um vasto catlogo de direitos sociais, gerou questionamentos na seara
jurdica sobre como poderia se olhar o novo com olhos de novo, pois a tradio jurdica
estava assentada em um modelo liberal Estado Liberal de Direito e no havia uma
teoria constitucional que abraasse as demandas desse novo paradigma jurdico. Essas
carncias foram as responsveis por arremessar os juristas brasileiros aos braos das
teorias estrangeiras. (STRECK, 2014a, p. 194). Acredita-se que tais recepes foram
realizadas de modo acrtico em defesa da discricionariedade dos juzes atravs do
fomento jurisprudncia dos valores e a teoria da argumentao de Robert Alexy. Uma
crtica do direito que se condiciona a denunciar a restrio da figura do intrprete no
mais suficiente, pois ataca apenas o modo exegtico de fazer o direito, coisa que os
positivistas j haviam feito, como Kelsen e Hart por exemplo, como ficou evidenciado
ao longo do trabalho.
O neoconstitucionalismo, portanto, apesar das contribuies na seara da
efetivao de direitos por conta da modernidade tardia no Brasil, no foi capaz de
trazer grandes inovaes. Acredita-se tratar de um compilado de teorias requentadas
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e recortadas nas partes que melhor atendem aos interesses propostos, para que sejam
coladas na seara jurdica e sirva de fundamento terico para decises judiciais para
lhes conferir grau de legitimidade. Streck prope que ser papel de uma hermenutica
preocupada com a democracia impedir que a produo democrtica do direito seja
substituda pelo Poder Judicirio. (STRECK, 2014a, p. 84). Acredita-se que o papel da
hermenutica filosfica possui importncia no combate discricionariedade judicial
e na construo de uma teoria do direito adequada aos paradigmas jurdicos que ora
se colocam, pois esses paradigmas possuem fundamento filosfico. So eles a no-
superao da filosofia da conscincia e do esquema reprentacional sujeito-objeto. No
direito ainda se extraem os sentidos das coisas e das prprias convices pessoais.
Com a invaso da filosofia pela linguagem, e em Heiddegger com o conceito de
ontologia-fundamental, passa-se a ter noo do indivduo como um ser no mundo. A
intersubjetividade passa a ser aquela que comanda a interpretao, que por sua vez
caracterizada em cada indivduo por ser dotada de pr-compreenses de mundo.
Confundir a extrao de sentidos na linguagem com conferir valores pessoais
cessar a atividade de interpretao, que pressupe troca. A adoo de um modelo
subjetivista do direito corrobora com a situao. O senso comum terico sustentado
por essa dupla crise de paradigmas, os quais so legitimados pelos discursos
produzidos pelos rgos institucionais, mas tambm pelas escolas de direito,
associaes profissionais e at mesmo a administrao pblica.14 Contudo, plausvel
supor que essa estrutura alicerada na realidade jurdica brasileira por meio de uma
crise institucional e poltica, razo pela qual a criao de uma teoria constitucional
adequada no seria capaz de solucionar questes como a omisso e o descompromisso
do Executivo e Legislativo em efetivar as polticas pblicas contidas na lei, por exemplo.
Tratam-se de complexidades inerentes a uma sociedade em constante processo de
transformao e construo do prprio modelo de constitucionalismo como a
brasileira.
5 Consideraes Finais
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Aristteles (384-322 a.C.). Trata-se de uma noo objetivista, da qual as smulas dos
tribunais superiores hoje, em analogia, resgatam a ideia de certo modo. Em Descartes
veio a noo de racionalidade (racionalismo), em que o sentido no estaria mais nas
coisas, e sim na mente. Eis firmada a filosofia da conscincia (DESCARTES, 2015).
Mais uma vez, fazendo uma analogia com a realidade jurdica brasileira, faz-se uma
meno ao solipsismo judicial15 e discricionariedade dos juzes ao prolatar a sentena:
o decido conforme a conscincia. Aqui percebe-se que os juzes fundamentam
erroneamente com base no livre convencimento em virtude de um erro crasso:
acreditarem que o sentido est na mente, i.e., que o sentido da lei est na mente do
jurista, quando no est. Isto porque, no final do sex XIX, incio do Sc. XX, surgiu a
invaso da filosofia pela linguagem (WARAT, 1982) e, corroborando, os sentidos no
estariam mais nas coisas, os sentidos no estariam mais na mente das pessoas. Dessa
forma, no na filosofia da conscincia, nem na cabea dos juzes para sermos mais
diretos mas sim na intersubjetividade (BUBER, 2001), i.e., na capacidade de o homem
se relacionar com seu semelhante. Significa dizer que, aquilo que no positivismo a
revoluo francesa gerava a partir da noo da legalidade e liberdade, se perde no
contexto histrico para a fraternidade, ou intersubjetividade.
Defende-se, assim, que a estrutura jurdica est formada, e no depende das
impresses pessoais do juiz de direito. Conforme apresentado no presente trabalho,
o direito aps a influncia da Teoria Pura do Direito atingiu um patamar dotado de
maior cientificidade e, por essa razo, no plausvel sustentar que o direito moral,
filosofia ou religio, porm. No entanto, ele se averbera de todos esses institutos de
maneira que, no apenas pode, como tambm lhe compete faz-lo, sob pena de retorno
a uma era de positivismo exegtico na figura do juiz boca da lei. O direito, contudo,
no pode ser corrigido diante de cada caso concreto de acordo com as vises religiosas
e morais do juiz ou do jurisdicionado. No mbito da Jurisdio, o juiz (ou intrprete,
ou Tribunal lato sensu enquanto rgo/instituio) se acredita senhor dos sentidos, o
que salienta a prevalncia, por exemplo, do princpio do livre convencimento do juiz.
(STRECK, 2012). A discricionariedade, assim, se mostra umbilicalmente interligada ao
paradigma da subjetividade: o esquema sujeito-objeto, em que o indivduo assujeita o
objeto e, assim, extrai dele o seu sentido.
15 Solipsismo judicial um termo utilizado por Luiz Lnio Streck para fazer meno apreciao
discricionria de juzes. Esse sujeito o Selbstschtiger (solipsista, que quer dizer egosta, que se
basta, encapsulado). ele que se encarrega de fazer a inquisio. E a verdade ser a que ele, o
sujeito, estabelecer a partir de sua conscincia. Isso exsurge, por exemplo, da produo de prova
ex officio e da prevalncia de princpios (sic) como o do livre convencimento do juiz e ou livre
apreciao da prova (para dizer o mnimo). A ver em: O que isto: decido conforme a conscincia?
Porto Alegre. Ed. Livraria do Advogado. 2013, p. 60.
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Referncias Bibliogrficas
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