El avance jurisprudencial con relacin a los derechos de los adolescentes no punibles,

imputados de cometer delitos

Freedman, DiegoTerragni, Martiniano

Publicado en: Sup. Penal 2009 (octubre) , 5 LA LEY 2009-F , 934

Sumario: SUMARIO: I. Introduccin. - II. Los derechos de los adolescentes no punibles

imputados de la comisin de delitos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin. - III. El impacto de la resolucin de la Corte Suprema. - IV. A modo de
conclusin.

Voces

I. Introduccin

En los ltimos aos en la jurisprudencia y en las prcticas en materia penal juvenil fue de
manera progresiva consolidndose el reconocimiento de las garantas constitucionales a los
imputados menores de edad en conflicto con la ley penal (2), en desmedro de varios
aspectos del modelo tutelar clsico (3).

Si bien an pueden formularse ciertas crticas al funcionamiento de la Justicia de Menores

(4) (vgr. falta de sanciones alternativas, limitado alcance de la suspensin de juicio a prueba
(5), excesiva duracin de los procesos penales, etc.) (6), los imputados menores de edad
actualmente cuentan con un debido proceso penal (la asistencia de un abogado defensor con
la posibilidad de acceder a los expedientes judiciales (7), el derecho al recurso judicial (8),
la privacin de la libertad durante el proceso como asimilable a una sentencia definitiva a
los efectos de su impugnacin (9), la necesidad de una defensa efectiva (10), entre otras
garantas procesales reconocidas). Sin embargo, no podemos tampoco obviar que muchos
problemas de efectividad respecto de las garantas constitucionales que aquejan a los
adolescentes tambin pesan sobre los adultos cuando son sometidos a un proceso penal.

Como se citara, la Corte Suprema no ha permanecido ajena y ha participado de esta

corriente jurisprudencial renovadora respecto de las prcticas de la Justicia de Menores. En
particular, cabe destacar el fallo "Maldonado"(11), vinculado principalmente con la
interpretacin y aplicacin del rgimen penal de la minoridad (ley 22.278, Adla, XL-C,
2573) a los imputados punibles de 16 y 17 aos de edad. A su vez, en el caso "M., A. A. s/
homicidio en concurso ideal con lesiones graves y leves dolosas", la Corte Suprema
consider que debe respetarse el principio de inmediacin al momento de decidir la
necesidad y la determinacin de la pena (12).

Dentro de esta corriente es que debe enmarcarse el fallo del 2 de diciembre de 2008 en el
caso "Recurso de hecho deducido por el Fiscal General ante la Cmara Nacional de
Casacin Penal en la causa N 7.537", en el cual la Corte Suprema dict una sentencia que
aborda la aplicacin del rgimen de la minoridad respecto de los imputados no punibles
para el rgimen legal argentino (13).
El rgimen penal de la minoridad de Argentina (ley 22.278) establece que los imputados
menores de 16 aos de edad no son punibles por la comisin de ningn delito y que los
imputados menores de 18 aos de edad no son punibles por delitos de accin privada,
delitos sancionados slo con pena de multa o inhabilitacin o con pena privativa de la
libertad inferior a los dos aos (14).

Sin embargo, pese a que no son castigados, el rgimen penal de la minoridad estipula que
cuando se les endilgara la comisin de un delito penal, el magistrado debe proceder a la
comprobacin del hecho delictivo, tomar conocimiento del imputado y de su familia y
disponerlo provisoriamente (15). La disposicin se traduce en que la custodia del imputado
menor de edad queda a cargo del magistrado y que se deber procurar su adecuada
formacin mediante su proteccin integral (16).

Histricamente exista un alto grado de discrecionalidad concedido al juez en estos

procesos para la adopcin de medidas tendientes a la "proteccin integral" del imputado de
un hecho delictivo, traducindose en muchos casos en la privacin de la libertad del
imputado no punible en establecimientos cerrados ("institutos de menores") sin un lmite
preciso ab initio de tiempo.

Pero las sucesivas reformas de las leyes provinciales de infancia (17) cambiaron
notoriamente estas formas de intervencin, con una mayor participacin de las autoridades
administrativas y un procedimiento con reglas que garantizan la defensa tcnica, la doble
instancia, la limitacin temporal de la medida, etc.

II. Los derechos de los adolescentes no punibles imputados de la comisin de delitos en la

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin

Como se adelantara, en el ltimo de los precedentes mencionados la Corte Suprema debi

intervenir frente a un hbeas corpus colectivo que cuestionaba la privacin de la libertad de
los imputados de cometer delitos menores de 16 aos de edad en el mbito de la Justicia
Nacional de Menores de la Ciudad de Buenos Aires, al considerar que se vulneraban los
principios constitucionales de legalidad, proporcionalidad, inocencia y debido proceso legal
(18).

En primer lugar, el mximo Tribunal afirm que las cuestiones jurdicas que involucran a la
infancia deben ser analizadas partiendo de la Convencin sobre los Derechos del Nio (19)
(en adelante, CDN) (Adla, L-D, 3693), lo cual se encuentra en sintona con una concepcin
que considera que las normas internacionales de derechos humanos incorporadas al texto
constitucional deben ser aplicadas de modo directo y tienen jerarqua suprema.

Sobre la base de diversas disposiciones de la CDN, la Corte Suprema reafirm que las
personas menores de edad tienen los derechos reconocidos a todas las personas y, adems,
gozan de una proteccin especial por ser sujetos en desarrollo (20). Este concepto es
vinculado por el Tribunal con la constitucin del "aparato psquico" y la introyeccin de
valores morales. En consecuencia, el Estado debe disear polticas pblicas destinadas a
garantizarles a los nios y nias iguales derechos que a los adultos y a su vez debe
instrumentar medidas de proteccin especiales, teniendo en cuenta las caractersticas
particulares de la infancia (21). A continuacin, la Corte se aboc a tratar de precisar en qu
consisten estas medidas de proteccin especial cuando el Estado debe dar una respuesta
penal a la delincuencia juvenil.

a) Objetivo de la sancin penal respecto de los adolescentes

En este sentido se ha pronunciado especficamente sobre el objetivo de la respuesta penal

frente a la delincuencia juvenil, con aplicacin directa del art. 40 de la CDN (sin perjuicio
de que el fallo se refiere a imputados menores de edad no punibles). Debe remarcarse que
nuestro texto constitucional originario no prevea una funcin del castigo penal. Recin al
incorporarse la Convencin Americana de Derechos Humanos (en adelante, CADH) a
nuestra Constitucin Nacional podemos afirmar que la finalidad de la pena de prisin,
segn nuestra norma fundamental, "es la reforma y la readaptacin social de los
condenados"(22). Ahora, la Corte precis que cuando la persona condenada sea una
persona menor de edad, el castigo (no slo la pena de prisin), aparte de promover la
asuncin de responsabilidad por el hecho cometido, debe dirigirse a su reintegracin (23).
As, refuerza bajo estas ideas la intervencin estatal respecto de los imputados de delito no
punibles.

Es menester destacar que la Corte remarc que al momento de evaluar la reintegracin no

slo deben considerarse las caractersticas individuales del imputado menor de edad, sino
que tambin debe valorarse su medio social (24). De modo que al momento de
determinarse la respuesta penal, en el caso concreto, el juzgador deber valorar la situacin
social que rodea al imputado que va a ser castigado y esta evaluacin deber tener
influencia en la pena aplicable.

b) Excepcional uso del proceso y de la sancin penal

La Corte reconoci que el principio de especialidad, por el cual los imputados menores de
edad deben estar sometidos a procesos penales y a un sistema judicial y penitenciario
especficos (25) implica un mayor uso de medidas alternativas a la judicializacin (26). En
consecuencia, y por el principio de ultima ratio del derecho penal, debe procurarse la
aplicacin de otros tipos de medidas sin recurrir a un proceso y a una sancin penal (27)
(por ejemplo, la remisin del caso, la mediacin entre la vctima y el imputado o la
suspensin de juicio a prueba -cada vez ms extendida en la jurisprudencia minoril-).
Entonces se reconoce el efecto negativo del procedimiento judicial y, por ende, admite lo
que ha sido denominado como "la pena del proceso". Es decir, se advierte que todo proceso
penal tiene "efectos negativos" sobre la vida del imputado menor de edad, debindose
evitar su realizacin cuando sea "apropiado y deseable"(28).

En base a ello, y si bien la Corte Suprema no ha precisado suficientemente cuando es

"apropiado y deseable" la apertura de un proceso penal en contra de una persona menor de
edad, parece razonable considerar que no lo es en los casos de insignificancia o bagatela,
cuando la vctima tiene un inters de conciliar o manifiesta que no ha sido perjudicada
severamente o si el imputado expresa un arrepentimiento genuino.
Ahora, respecto a los fines que deben tener las medidas alternativas al proceso y a la
sancin penal, podemos interpretar sobre la base de las citas que realiza la Corte Suprema
que deben estar destinadas a la proteccin de la persona menor de edad a fin de garantizar
"las mnimas condiciones de vida digna" y permitir "el desarrollo pleno y armonioso de su
personalidad"(29). Desde ya, no cuesta demasiado advertir que ha quedado un tanto difusa
esta cuestin en el fallo analizado, pero pareciera referirse a la adopcin de medidas
destinadas a satisfacer los derechos sociales de las personas menores de edad.

c) Aplicacin de medidas de proteccin frente a menores de edad no punibles

Al detenerse la Corte Suprema a analizar lo descripto, advirti que existe "una tensin"
entre los derechos especiales reconocidos a las personas menores de edad y las normas
jurdicas del rgimen penal de la minoridad cuando regula los casos de los imputados no
punibles (30). Afirm tambin, sin analizar casos concretos, que en general se aplica la
privacin de la libertad en condiciones similares a los adultos, no se efectivizan plenamente
los principios constitucionales del debido proceso y subsiste la doctrina de la "situacin
irregular", por la cual, se responde frente a un caso de vulneracin de derechos (pobreza,
violencia familiar, etc.) mediante la internacin del imputado (31) (o sea, de forma similar a
un castigo por un ilcito penal) (32).

Luego de esta crtica, la Corte cit las observaciones del Comit sobre los Derechos del
Nio que le recomiendan a nuestro pas, entre otras cuestiones, establecer una clara
diferenciacin entre los procesos penales juveniles y los procedimientos para la proteccin
de las personas menores de edad (33). Por ende, puede interpretarse que la Corte Suprema
ha receptado este estndar: no debe aplicarse un proceso penal, ni sanciones en el plano
material fundadas en la proteccin del imputado. Por el contrario, precis que los
magistrados frente a un imputado no punible que cometi un delito deben aplicarse
medidas de proteccin (y no sanciones) evitando en forma prioritaria su privacin de la
libertad. De este modo, se procura evitar la estigmatizacin y el efecto crimingeno que
genera la institucionalizacin (34).

d) Control de constitucionalidad del rgimen penal de la minoridad

La tensin existente entre la interpretacin que se hace de la CDN y la lectura tradicional de

la ley 22.278 provoc que la Corte Suprema reflexione sobre los lmites del control de
constitucionalidad. En este fallo el mximo tribunal consider que el Poder Judicial no
poda sustituir en forma general el rgimen aplicable a los imputados no punibles (35).
Desde ya, advirti que el rgimen de la ley 22.278 es criticable, pero si se lo hubiera
declarado invlido e inaplicable, la situacin no deba quedar sin ninguna regulacin legal.
Por el contrario, la Corte advirti que era necesario un rgimen especfico y polticas
pblicas previas (36).

En consecuencia, nuestro mximo tribunal consider que las facultades de control de

constitucionalidad quedaban limitadas: el Poder Judicial no deba declarar la
inconstitucionalidad de un rgimen general y establecer una regulacin sustitutiva (37).
Para identificar estos casos, el criterio utilizado fue la necesidad de "medidas de poltica
pblica previas"(38).
En particular, se detall que el diseo de estas polticas era una facultad excluyente del
Congreso, quien tena la atribucin constitucional de promover medidas de accin positiva
que garantizaran los derechos constitucionales, en particular, respecto de los nios (39).
Esta tarea, a juicio de la Corte, comprenda el establecimiento de "polticas, planes,
programas generales y especficos en materia de educacin, salud, deporte, adicciones,
estrategias, instituciones, instalaciones debidamente calificadas con personal adecuado,
recursos y normas de coordinacin"(40).

La decisin de no declarar inconstitucional el rgimen penal de la minoridad se justific

entonces en la preservacin de la divisin de poderes, en la necesidad de un mayor debate
de la cuestin por su complejidad y gravedad en el mbito poltico (41) y en las
consecuencias negativas que tendra en la prctica (aqu la Corte sopes las dificultades que
acarreara el vaco legal, debido a la incapacidad de disear un rgimen jurdico por parte
de un rgano judicial) (42).

La Corte Suprema concluy que nada impeda que en un caso concreto se consideraran
inconstitucionales la aplicacin de las facultades de disposicin tutelar cuando en la
prctica se tradujeran en la privacin de la libertad del imputado por un tiempo
indeterminado, basada exclusivamente en su proteccin y sin dar otros fundamentos
suficientes y adecuados (como podra ser el peligro de fuga o entorpecimiento de la
investigacin, la aplicacin de una medida de seguridad limitada en el tiempo, etc.).

Tngase en cuenta adems que la Corte Suprema consider que el rgimen penal de la
minoridad debe interpretarse como parte de una "estructura sistemtica" y "en forma
progresiva" concilindose con la Constitucin Nacional, los tratados internacionales y la
ley 26.061 de proteccin de derechos (Adla, LXV-E, 4635) (43).

e) Disposiciones de la Corte Suprema

Ms all que la Corte no declar la inconstitucionalidad del rgimen penal de la minoridad,

inst al Poder Legislativo a que en un plazo razonable lo adecue a los estndares previstos
en la Constitucin Nacional (44). De esta forma, fortaleci el debate democrtico, al
considerar que el mbito judicial no era el lugar institucional para discutir esta temtica que
involucraba a todos los poderes del Estado. A la vez, requiri a los Poderes Ejecutivos
Nacional y locales para que adoptaran medidas dirigidas a evitar la judicializacin de los
imputados no punibles en aplicacin de la ley 26.061 (45).

Ahora, en relacin con los deberes de los magistrados judiciales, precis el fallo que se
hallaban obligados a velar por los derechos de las personas menores de edad bajo su
jurisdiccin, y esto comprenda el deber de escucharlos con todas las garantas procesales
(46). De modo que orden as a los magistrados que investigaran los hechos delictivos
cometidos por imputados menores de 16 aos de edad que respetaran las garantas
procesales (derecho a ser odo) (47), (defensa tcnica, etc.) (48).

A la vez, se estableci un deber de los magistrados de "mantener un conocimiento personal,

directo y actualizado de las condiciones en la que se encuentran los nios y nias sujetos a
internacin (densidad poblacional de los institutos, higiene, educacin, alimentacin,
adecuado desempeo personal)"(49). Y esta informacin debe ser utilizada para adoptar
todas las medidas necesarias para mejorar la calidad de vida de los all alojados.

III. El impacto de la resolucin de la Corte Suprema

Durante el 2009, la Cmara con competencia penal ordinaria de la Capital Federal someti
a su estudio varios casos de privacin de la libertad de menores de edad no punibles a la luz
de la nueva doctrina de la Corte Suprema, dando inicio a una nueva corriente de anlisis
sobre la cuestin.

En uno de ellos se determin que la situacin de desamparo por la carencia de un ncleo

familiar, el alojamiento en la va pblica, el consumo de sustancias txicas y el deseo de
permanecer internado aconsejaban la privacin temporal de la libertad hasta que se pudiera
iniciar un tratamiento a cargo de la autoridad administrativa local de proteccin de
derechos. Los magistrados reafirmaron que pese a la vigencia del principio de no
judicializacin de los imputados no punibles, la falta de alternativas concretas hacan
aconsejable que continuara de momento su permanencia en un instituto de menores (50).

En tal sentido se expres que: "No escapa al criterio de esta Sala que la finalidad del
ordenamiento positivo actualmente vigente es evitar la judicializacin de los nios que
carecen de capacidad de culpabilidad. No obstante ello, como rgano de poder poltico
resultamos garantes de los compromisos internacionales asumidos por el Estado argentino,
entre los que se encuentra la proteccin de los intereses de los nios. En este sentido, no
hablamos ya de una proteccin general, como la que le corresponde al rgano legislativo,
sino de una proteccin concreta de los intereses de un nio (o joven) determinado, con
nombre y apellido, en este caso: H. I. O. De este modo, a la fecha, las opciones existentes
para el joven cuya situacin nos toca tratar son solo dos: el mantenimiento de la internacin
en el Instituto San Martn, arbitrando todos los medios al alcance de los rganos judiciales
para lograr que la autoridad administrativa local logre su alojamiento en un hogar
convivencial acorde con su problemtica o que vuelva a la situacin de calle en la que viva
con anterioridad a su internacin (...). As las cosas, ms all de compartirse los fines
perseguidos por el legislador, consideramos que las normas internas aplicables a la cuestin
deben ser interpretadas en armona con los derechos fundamentales que pretenden
garantizar y a los compromisos internacionales asumidos por nuestro Estado".

En otro caso analizado se consider conveniente mantener la privacin de la libertad del

imputado, porque fue solicitada por su madre y por el propio imputado debido a su adiccin
a los estupefacientes y se evitaba as que retornara a la situacin de calle en la que se
encontraba. Los magistrados ponderaron adems la inexistencia en concreto de otra medida
de proteccin momentneamente disponible (51).

En consecuencia, "la propia ley 26.061 autoriza a adoptar las medidas de proteccin
integral de los derechos o garantas de los menores ante su amenaza o violacin, con el
objeto de preservarlos, restituirlos o reparar sus consecuencias, tal como ocurri en el caso
del joven A. (...) de los estudios realizados se desprende que la propia progenitora de T. A.,
fue quien solicit a las autoridades del Departamento de Fortalecimiento, Promocin y
Proteccin Integral de Jvenes en Conflicto con la Ley (C.N.N.A.G.C.B.A), ante la
dificultad de contenerlo debido a que se escapa constantemente de su casa, que sea
derivado tanto l como su hermano (...) a un hogar ante la falta de asistencia de su parte
para con ellos, siendo de destacar que A. expres el mismo deseo al haber retomado sus
estudios en la institucin, pues de regresar a la va pblica seal que continuar con su
adiccin a los estupefacientes (...) no escapa al Tribunal la circunstancia de que el menor
expres que si era derivado a un hogar volvera a la calle, lo cierto es que con posterioridad
-23/4/09- al estar realizando sus estudios escolares en el instituto 'San Martn' manifest su
deseo de ir a un hogar, y no a una comunidad teraputica, ya que seal que durante su
encierro 'no tuvo ganas de consumir, solo lo hace cuando est en la calle y porque estn
todos en eso' (sic)".

Es necesario remarcar que en varios de estos casos se solicit al Poder Ejecutivo local (a su
mximo nivel ejecutivo) que arbitrara los medios para brindar un tratamiento a esos
imputados menores de edad sometidos a proceso penal, para cesar con la medida restrictiva
de la libertad.

Tambin se abord en la jurisprudencia el deber puesto en cabeza de los magistrados por la

Corte Suprema de revisar en forma permanente la necesidad y razonabilidad de mantener la
privacin de libertad del imputado no punible (52).

En una aplicacin concreta de ello se resolvi que: "surge de las constancias que se tienen a
la vista, la edad del menor (nacido el 25 de noviembre de 1993 segn fs. 111 legajo tutelar
n 12.356, que corre por cuerda), como as tambin el compromiso asumido por su
progenitora a alojarlo y conseguirle vacante en una escuela de la localidad de Florencio
Varela (ver informe remitido por el Equipo de Fortalecimiento, promocin y proteccin
integral de jvenes en conflicto con la ley penal). Tal situacin revierte la decisin de la
jueza de primera instancia y permite acceder a la externacin solicitada, ms an cuando es
el mismo organismo encargado de su proteccin integral el que ha dado cuenta de su
compromiso en tal sentido y en concordancia con lo normado por la ley nacional 26.061 y
ley 114 G.C.B.A. (Adla, LIX-A, 882)"(53).

En sentido contrario a lo citado, se sostuvo que "Las conclusiones de los informes

agregados al expediente tutelar que corre por cuerda dan cuenta de la particular situacin en
la que se encuentra V., quien carece de contencin familiar, pues su padres refirieron que no
pueden evitar que se aleje del hogar y permanezca en la calle, siendo esta oportunidad en la
que consume sustancias txicas y entra en conflicto con la ley penal, situacin esta ltima
que motivara su ingreso, en al menos cuatro ocasiones en los ltimos dos aos al Instituto
'General San Martn' donde a la fecha se encuentra provisoriamente alojado (...) La severa
adiccin a los estupefacientes que padece el joven, oportunamente sustent su derivacin a
la comunidad teraputica 'San Vicente' en la que abandon el tratamiento el mismo da en
que se materializara su traslado, presentndose luego su madre ante el juzgado de origen
precisando que desconoca su paradero y solicitando que, de ser habido, se lo interne para
su tratamiento en una institucin de puertas cerradas para evitar su fuga (...). Al ser
institucionalizado nuevamente V. con motivo del inicio de una causa penal ante el Juzgado
de Menores n 3, se realizaron nuevos informes y entrevistas en los que el joven manifest
su deseo de someterse a un tratamiento ambulatorio para abordar sus problemas de
adiccin, habiendo averiguado su madre la posibilidad de hacerlo en una comunidad en
Gaspar Campos, prxima a su domicilio, con la modalidad 'Hospital de da',
comprometindose a acompaarlo para su realizacin. A la fecha se encuentra pendiente la
evaluacin del joven para su admisin y la gestin de una beca. Es decir, que existe la
posibilidad cierta de un traslado inminente de V. a una comunidad determinada en la que
pueda realizar el tratamiento que desea con el apoyo de su progenitora (...) Como se
adelantara, s efectuaron diligencias tendientes a derivar al joven a un sitio adecuado para la
afeccin que padece, los profesionales del Instituto 'General San Martn' proponiendo una
alternativa concreta sobre la cual ya prest su conformidad el interesado y su madre. As, la
privacin de libertad del joven ha sido planteada en forma acorde a las normas nacionales
(artculo 34 de la Ley 26.061) e internacionales aplicables a la materia, es decir, cmo
ltimo recurso y por el tiempo indispensable para que se realice la derivacin ms adecuada
acorde a su problemtica o la restitucin familiar, debiendo abreviarse los plazos para
concretarla por ser los motivos que sustentaron esa medida"(54).

IV. A modo de conclusin

Se advierte que el criterio esbozado por la Corte Suprema en el 2008 tuvo impacto en la
jurisprudencia de los tribunales inferiores, generalizndose ya sin dudas la excepcionalidad
de la privacin de la libertad de los imputados no punibles. Adems, los magistrados para
justificar estas medidas realizaron un profundo anlisis del caso en particular, alejndose de
las clsicas medidas tutelares tomadas con ausencia de fundamentos claros y precisos y sin
posibilidad de impugnacin.

Asimismo, la jurisprudencia ms reciente incorpor el criterio de que la medida adoptada

de permanencia temporal limitada en un centro especializado es, entre las alternativas
disponibles, la que en algunos casos concretos protege de mejor forma los derechos del
imputado no punible. Esto no debe interpretarse, como ya se expusiera en este trabajo,
como la llana continuidad de las prcticas tutelares en donde se sola admitir las
restricciones de la libertad ambulatoria sin abundar en su justificacin; sino que debe
considerarse que estas medidas implican el reconocimiento por parte del Poder Judicial de
la necesidad de una intervencin estatal frente a las mltiples problemticas que afectan a
los jvenes sometidos a proceso penal, tal como es sostenido por la CDN (55) y la
Observacin General N 10 del Comit de los Derechos del Nio (OG 10) (56).

En todos los casos estos procesos dirimen conflictos penales con sujetos imputados de la
comisin de un hecho delictivo -ms all de la edad para la recepcin de una sancin
conforme la legislacin vigente-, y no se trata de modo alguno de causas judiciales
iniciadas por hallarse los mismos en condiciones de abandono o en una situacin de
desproteccin.

Esta intervencin estatal, segn los estndares fijados por numerosos precedentes
jurisprudenciales (y la mayora de las normativas procesales locales), se realiza por medio
de un proceso judicial en donde el imputado menor de edad cuenta con la posibilidad de ser
odo, la asistencia de un abogado defensor y tiene el derecho de recurrir las decisiones de
las autoridades judiciales.
En definitiva, este punto central de la cuestin permite advertir claramente que hoy no es
necesario ampliar la franja de punibilidad en Argentina para otorgar garantas procesales a
los imputados menores de 16 aos de edad.

(1) Este ensayo toma gran parte de las ideas ya esbozadas en el artculo "La respuesta de la
Corte Suprema frente a los imputados menores de edad no punibles", publicado en el
Suplemento de Derecho Penal y Procesal Penal de la Revista Jurdica "La Ley", Buenos
Aires, Argentina, del 23 de diciembre de 2008, pginas 27-36, y debatidas en el marco del
Proyecto UBACYT 2008-2010, "La justicia penal frente a los delitos atribuidos a personas
menores de diecisis aos de edad".

(2) El rgimen penal vigente para personas menores de edad en la Argentina, previsto en la
ley 22.278, establece que los menores de 16 aos de edad no son punibles por la comisin
de ningn delito y los imputados menores de 18 aos de edad no son punibles por delitos de
accin privada, delitos sancionados slo con pena de multa o inhabilitacin o con pena
privativa de la libertad inferior a los dos aos. Es decir que estos jvenes no pueden sufrir
una sancin penal.

(3) Entre numerosos fallos de distintos tribunales pueden mencionarse: Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala I, causa n 22.909,
"Famoso, Elizabeth y otro s/ procesamiento e internacin", del17/03/04; Cmara Nacional
de Casacin Penal, Acuerdo Plenario nro. 2/06, "C. F., M. R. s/ recurso de inaplicabilidad
de ley", del 29/06/06; y de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, publicados en Fallos
328:4343, 329:518 y 330:5294, entre muchos otros.

(4) Nos referimos en particular a la Justicia de Menores que funciona en el mbito de la

Capital Federal, ya que los fallos analizados corresponden a tribunales dentro de esta
jurisdiccin entendida como un reflejo de la situacin nacional. Desde ya vale sealar que
el escenario en materia penal juvenil es de compleja descripcin, ya que en muchas
provincias se han producido reformas legislativas y extendido prcticas judiciales
tendientes a consolidar las garantas penales de los imputados menores de edad, con
resultado dispar.

(5) Aunque de manera reciente tambin se ampli la admisin del instituto al permitirse el
planteo de la suspensin del juicio a prueba en la etapa de la investigacin preparatoria
(instruccin) y despus de que se haya tomado la declaracin indagatoria al imputado
menor de edad (Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la
Capital Federal, Sala V, causa n 36.975, "M., M. s/robo con armas en grado de tentativa",
del 3/06/09).

(6) Con reconocimiento del derecho de un imputado menor de edad a ser juzgado en un
plazo razonable diferente al de los adultos, Tribunal Oral de Menores n 1 de la Capital
Federal, causa n 2.678, "C., C. A. s/ robo", del 1/06/07. En sentido contrario, y relativizar
el alcance del principio en el proceso penal juvenil, Tribunal Oral de Menores n 3 de la
Capital Federal, causa n 4.015, "F. J. B. y M. A. D.", del 12/09/08 y Cmara Nacional de
Casacin Penal, Sala IV, causa n 9.868, "B., J. s/ recurso de casacin", del 15/12/08,
considerandos del voto mayoritario.
(7) Entre muchos otros, "Toda vez que el derecho del nio de contar con asistencia letrada
de su confianza se desprende de la interpretacin armnica del art. 18 de la C.N. y los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos, tambin de jerarqua constitucional (art.
75, inc. 22 de la C.N.), dicha garanta se impone aun cuando el art. 19 de la ley 10.903
(Adla, 1889-1919, 1094) autoriza nicamente a los padres o tutores a interponer revocatoria
contra la medida de disposicin definitiva (...) Por esto, al no advertirse incompatibilidad
entre los derechos constitucionales y la intervencin de un abogado particular en el
expediente, debe revocarse el auto que no hace lugar a la propuesta de un defensor por
contar el menor con la asistencia de la Seora Defensora Pblica de Menores e Incapaces",
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala
VI, causa n 24.364, "G., N. O.", del 29/06/04; adems, de la Cmara Nacional de Casacin
Penal, Sala I, "A., G. S.", del 10/02/05, entre muchos otros.

Vale resaltar adems sobre la cuestin de la defensa en juicio de los imputados no punibles
la labor desarrollada por la Defensora General de la Nacin, quien cre una Unidad
Funcional para actuar en representacin de las personas menores de 16 aos de edad en los
expedientes tutelares (Resolucin DGN 1954/08 del 12/12/08).

(8) De este modo, "la resolucin por la que se neg el acceso a la Cmara Nacional de
Casacin Penal con base en que la decisin acerca de la individualizacin de la pena slo
puede ser examinada en supuestos de arbitrariedad manifiestamente violatoria de la
garanta de la defensa en juicio, sin atender a las crticas que, con base en determinada
inteligencia de las normas aplicables formul la recurrente, importa una restriccin
indebida de esa va recursiva, en la medida que no cumple con las reglas establecidas en los
precedentes antes citados a fin de asegurar la vigencia del derecho a obtener la revisin de
un pronunciamiento adverso." (Fallos 329:518, del dictamen del Procurador Fiscal al cual
se remiti la mayora del alto Tribunal).

(9) De este modo, "La procedencia formal del recurso de inconstitucionalidad planteado en
contra de las normas aplicables para la internacin tutelar y el recurso de casacin
interpuesto contra el auto que no permiti el egreso del imputado, imponen la asimilacin
del pronunciamiento judicial a sentencia definitiva, en tanto restringe la libertad del
imputado antes del fallo final de la causa y ocasiona un perjuicio que podra resultar de
imposible reparacin ulterior, por al afectacin de un derecho que requiere inmediata tutela
(...) Al conformar la inconstitucionalidad de las normas planteadas (art. 14, ley 10.903 y art.
2 y 3, ley 22.278), cuestin federal suficiente y recaer la aducida errnea interpretacin
sustantiva de la ley en el art. 37, inc. b de la Convencin de lo Derechos del Nio, art. 5,
inc. 5 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y art. 10, inc. b y 14, inc. 4 del
Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos, con adecuacin a las exigencias del art.
456, inc. 1 del C.P.P.N. (Adla, XLIV-B, 1250; XLVI-B, 1107), debe concederse el recurso
de inconstitucionalidad y de casacin planteados", Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala VII, causa n 23.392, "R., M. N.", del
11/05/04 (con cita de la Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala I, causa n 4.729, "R., N.
A.", rta. el 2/02/04).
(10) Sobre el alcance del alcance real del derecho de defensa de los imputados menores de
edad se concluy: "Al respecto me permito agregar, no sin riesgo de exceder el marco de
este dictamen, que segn una antigua doctrina del tribunal, en materia criminal, la garanta
consagrada por el art. 18 CN. exige la observancia de las formas sustanciales del juicio,
relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales (Fallos:
125:10: 127:36; 189:34; 308:1557), y dot as de contenido constitucional al principio de
bilateralidad sobre cuya base, en consecuencia, el legislador est sujeto a reglamentar el
proceso criminal -doctrina de Fallos: 234:270 - (Fallos: 321:2021). En resumen, es mi
parecer que el fallo apelado dio un alcance inadecuado a los agravios que fueron materia de
decisin, incurriendo en una deficiente fundamentacin que lo descalifica como acto
jurisdiccional, pues apegndose a los aspectos meramente formales omiti sopesar sus
implicancias sobre el debido proceso y el derecho de defensa en el marco, adems, de un
expediente en el que conjugan los derechos especiales de los menores, derivados de su
condicin, a los que corresponden deberes especficos de la familia, la sociedad y el Estado
(Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condicin Jurdica y Derechos Humanos de
los Nios)", (Fallos 330:1066, del dictamen del Sr. Procurador Fiscal al cual se remitiera la
mayora de la Corte Suprema de Justicia).

(11) Ya citado, en Fallos 328:4343.

(12) M. 2477. XLII, causa nro. 2570C, del 17/03/09.

(13) Fallos 331:2691.

(14) Art. 1 de la ley 22.278.

(15) Art. 1 de la ley 22.278.

(16) Art. 3 de la ley 22.278.

(17) Es posible mencionar, entre muchas otras, a la ley 4.347 de la provincia de Chubut
(publicada en el Boletn Oficial el 5/01/98) y la ley 2302 de la provincia de Neuqun
(publicada en el Boletn Oficial el 4/02/00) (Adla, LX-B, 2653).

(18) Fallos 331:2691.

(19) Convencin sobre los Derechos del Nio, A.G. res. 44/25, anexo, 44 U.N. GAOR
Supp. (No. 49) p. 167, ONU Doc. A/44/49 (1989), entrada en vigor 2 de septiembre de
1990. Ratificada en Argentina por la ley 23.849, sancionada el 27 de septiembre de 1990 y
promulgada de hecho el 16 de octubre de 1990.

(20) "Por un lado, da por presupuesto que los nios gozan de los derechos que le
corresponden, en tanto que personas humanas. Por el otro, en atencin a lo antedicho,
tiende, como objetivo primordial, a 'proporcionar al nio una proteccin especial', con lo
cual el tratado contina, no sin profundizarla, la orientacin que ya haban marcado los
instrumentos internacionales que expresamente menciona el prrafo octavo de su
prembulo. Por ello, a los fines del sub lite, interesa particularmente subrayar que dicha
proteccin especial importa reconocer lo que todo nio es, vale decir, un sujeto pleno de
derechos, y, por consiguiente, configurar la 'proteccin especial' en trminos de concretos
derechos, libertades y garantas, a las que los Estados deben dar 'efectividad', adoptando
todas las medidas administrativas, legislativas y de otra ndole, requeridas a tal fin
(Convencin, art. 4)", considerando 3.

En el considerando 5 se reforz tal conclusin al disponer la Corte que "estos derechos

especiales que tienen los nios por su condicin, no constituyen slo un postulado
doctrinario sino un imperativo constitucional que se erige, nada menos, que en pauta
determinante de la nueva perspectiva que debe informar el sistema".

El Juez Petracchi tambin realiz una mencin de la Convencin Americana de Derechos

Humanos y algunos precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
"Anlogas conclusiones, por lo pronto, pueden seguirse del art. 19 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos: los nios 'al igual que los adultos, 'poseen los
derechos humanos que corresponden a todos los seres humanos''; pero, adems de ello,
tienen derecho 'a las medidas de proteccin que su condicin de menor requieren por parte
de su familia, de la sociedad y del Estado'. El precepto, en consecuencia, debe entenderse
como 'un derecho adicional, complementario, que el tratado establece para seres que por su
desarrollo fsico y emocional necesitan de proteccin especial' (Caso Instituto de
Reeducacin del Menor vs. Paraguay, sentencia del 2004/9/2, Serie C N. 112, prr. 147 y
sus citas; asimismo, ver Caso Bulacio vs. Argentina, sentencia del 2003/9/18, Serie C N
100, prr. 133. V. "Maldonado", cit., p. 4379)", del considerando 3 del voto del Dr.
Petracchi.

Esta postura ya haba sido sostenida por la Corte Suprema previamente: "Que, partiendo de
la premisa elemental, aunque no redundante, de que los menores cuentan con los mismos
derechos constitucionales que los adultos, no debe perderse de vista que de dicho principio
no se deriva que los menores, frente a la infraccin de la ley penal, deban ser tratados
exactamente igual que los adultos. En efecto, lo contrario implicara arribar a un segundo
paradigma equivocado -como aquel elaborado por la doctrina de la 'situacin irregular'- de
la justicia de menores, pues reconocer que los menores tienen los mismos derechos que el
imputado adulto, no implica desconocerles otros derechos propios que derivan de su
condicin de persona en proceso de desarrollo. En suma, los nios poseen los derechos que
corresponden a todos los seres humanos, menores y adultos, y tienen adems derechos
especiales derivados de su condicin, a los que corresponden deberes especficos de la
familia, la sociedad y el Estado (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin
Consultiva nro. 17. Condicin Jurdica y Derechos Humanos de los Nios, prr. 54)",
Fallos 328:4343, considerando 32 del voto de la mayora.

(21) Las caractersticas particulares de la infancia son el "dato ntico" que menciona en su
voto el Juez Petracchi con cita del fallo "Maldonado".

(22) Art. 5, inc. 6 de la CADH.

(23) Considerando 4. Esta posicin fue sostenida en los casos "Maldonado" y en "M., A.
A. s/ homicidio en concurso ideal con lesiones graves y leves dolosas", ya citados. En el
ltimo de estos precedentes se expres con claridad: "Que, de acuerdo con lo
precedentemente expuesto, se advierte que en la sentencia en recurso no se han respetado
las exigencias derivadas de las normas legales y constitucionales aplicables al caso. En
efecto, la decisin de la Cmara no exhibe argumento alguno que permita entender por qu
se consider eximida de la obligacin de fundar la 'necesidad de pena' en los antecedentes
del menor, en el resultado del tratamiento tutelar y en la impresin directa de aqul, tal
como lo exige el artculo 4 de la ley 22.278, segn el fin claramente resocializador que se
reconoce a la pena impuesta por hechos cometidos por jvenes menores de edad",
(considerando 11).

(24) En tal sentido, "Cabe advertir que la nocin de reintegracin parte de asumir que las
dificultades que afronta un nio no son necesariamente individuales, y considerar relevante,
en cambio, el medio social en que vive", del considerando 4.

(25) Art. 40.3 de la CDN. Ya la Corte Suprema haba sealado que: "Un sistema de justicia
de menores, adems de reconocer iguales garantas y derechos que a un adulto, debe
contemplar otros derechos que hacen a su condicin de individuo en desarrollo, lo que
establece una situacin de igualdad entre las personas, ya que se violara el principio de
equidad, si se colocara en igualdad de condiciones a un adulto cuya personalidad ya se
encuentra madura y asentada, con la de un joven, cuya personalidad no se encuentra an
definitivamente consolidada", en Fallos 330:5294, considerando 7.

(26) Art. 40.3.b de la CDN; y Reglas de Beijing, Regla 11.1. Debe destacarse positivamente
que se hayan citado estas Reglas, porque su aplicacin directa permite la introduccin de
dispositivos procesales como la remisin del caso.

(27) Considerando 4. Para sostener esta tesitura se hizo aplicacin de lo dispuesto por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Instituto de Reeducacin del
Menor vs. Paraguay", en el punto que "la jurisdiccin especial para nios en conflicto con
la ley, as como las normas y procedimientos correspondientes, deben caracterizarse, inter
alia, por la posibilidad de adoptar medidas para tratar a esos nios sin recurrir a
procedimientos judiciales" (prr. 211).

(28) Este reconocimiento de la "pena del proceso" desnuda la afectacin que se produce a
diario en la Justicia Nacional de Menores por la extensin irrazonable del proceso penal.
Esto se explica por el colapso que sufren los Tribunales Orales de Menores de la Capital
Federal, lo que les impide realizar las audiencias orales suficientes provocando que los
procesos en que los imputados no estn privados de la libertad puedan durar ms de 3 aos.
Esta extensin temporal no se justifica por la complejidad del asunto, ni por la profusa
actividad de las partes, sino que se debe exclusivamente a la falta evidente de recursos
materiales y personales de la Justicia Nacional de Menores, pudiendo estimarse en la
actualidad que cada Tribunal de Menores tramita 1.500 causas contra un promedio de 150
en trmite ante los Tribunales Orales de adultos.

(29) En particular la Corte Suprema, con cita del caso "Instituto de Reeducacin del Menor
vs. Paraguay", consider que "siempre que est en juego la persona de un nio, el contenido
del derecho a su libertad personal 'no puede deslindarse del inters superior del nio razn
por la cual requiere de la adopcin de medidas especiales para su proteccin, en atencin a
su condicin de vulnerabilidad' (dem, prr. 225)". Luego, agrega que "Es pertinente
tambin reproducir los trminos en que la citada Corte [Interamericana de Derechos
Humanos] ha censurado el comportamiento de gobiernos que toleran una prctica
sistemtica de violencia contra nios en situacin de riesgo: 'En primer lugar, los Estados
no evitan que sean lanzados a la miseria, privndolos as de unas mnimas condiciones de
vida digna e impidindoles el 'pleno y armonioso desarrollo de su personalidad', a pesar de
que todo nio tiene derecho a alentar un proyecto de vida que debe ser cuidado y
fomentado por los poderes pblicos para que se desarrolle en su beneficio y en el de la
sociedad a la que pertenece. En segundo lugar, atentan contra su integridad fsica, psquica
y moral, y hasta contra su propia vida' (Caso de los 'Nios de la Calle' (Villagrn Morales y
otros) vs. Guatemala, sentencia del 1999-11/11, Serie C N 63, prr. 191)".

Tambin cabe mencionar la cita que formula la Corte Suprema del Comit de los Derechos
del Nio, donde se considera que "ha reconocido, recientemente, que si bien no pueden ser
formalmente acusados y considerrselos responsables en un procedimiento penal, 'si es
necesario, proceder adoptar medidas especiales de proteccin en el inters superior de esos
nios' (Observacin General N 10/2007, "Derechos del nios en la Justicia de menores",
24/04/07, prr. 31)", considerando 12.

(30) Considerando 5.

(31) "As, por ejemplo, los menores son privados de su libertad, bajo calificaciones tales
como 'dispuestos', 'internados' o 'reeducados' o 'sujetos de medidas tutelares', situaciones
que han significado, en muchos casos, el encierro en condiciones de similar rigurosidad que
la aplicada en la ejecucin de las penas impuestas a los adultos, aunque con efectos ms
dainos, pues interrumpe su normal evolucin. La mencionada tensin se manifiesta
principalmente en dos caractersticas tan distintivas como criticables, a saber: el 'retaceo' de
principios bsicos y elementales que conforman el debido proceso, y la subsistencia de la
doctrina de la 'situacin irregular' en el rgimen de la ley 22.278", del considerando 5.

Resulta sin dudas llamativo que la Corte Suprema se refiriera a un "retaceo" de los
principios constitucionales y no de su falta de aplicacin, como si moderara la crtica a las
prcticas tutelares.

(32) Debe sealarse que estas crticas son extensibles tambin a la aplicacin del rgimen
penal de la minoridad a los jvenes punibles (mayores de 16 aos de edad por la comisin
de delitos con pena privativa de la libertad superior a los dos aos, o acusados por delitos
que slo tengan prevista como pena multa o inhabilitacin, o los inusuales casos de delitos
de accin privada).

(33) Como conclusin, el Comit recomend a la Argentina: "c. asegure que exista una
clara distincin, en cuanto a procedimientos y trato, entre los nios que tienen conflictos
con la justicia y los nios que necesitan proteccin (cit. prrs. 41 y 63 a y c)", del
considerando 5.
Es necesario precisar que varios pases latinoamericanos que hicieron reformas a su
legislacin en materia juvenil, si bien distinguen la sancin a adoptar frente al ilcito penal
cometido por un adolescente de la medida de proteccin frente a una situacin de
vulneracin de sus derechos, conservan bajo el mismo magistrado el ejercicio de ambas
modalidades de respuesta del Estado.

(34) "Con el fin de evitar la estigmatizacin y no solamente porque resultan ms

beneficiosas para el menor, sino tambin para la seguridad pblica, por la criminalizacin
que, a la postre puede provocar la institucionalizacin y el consiguiente condicionamiento
negativo", del considerando 12.

(35) La misma solucin, pero respecto de los imputados menores de edad punibles haba ya
sido expresada por la jurisprudencia reciente: "... omitir la aplicacin de la ley penal de
menores -en su totalidad- generar un vaco legal que puede llegar a acarrear una afectacin
al inters superior del nio. Por ello, la situacin actual permite la utilizacin de ciertos
criterios rectores de la ley 22.278 que slo proceden en beneficio del menor. He aqu otro
argumento para descartar el agravio en anlisis", Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala
III, causa n 7.892, "Peralta, Diego Martn y otros s/ recurso de casacin", rta. el 26/03/08,
del voto de la Dra. Ledesma.

(36) "La fuerte tensin sealada no puede justificar que por va pretoriana se arbitre o se
tienda a arbitrar, sin ms, una suerte de rgimen general sustitutivo del previsto por la ley
22.278, y nada menos que con los alcances que le confiere el fallo apelado. Este ltimo, en
trminos generales, no es censurable por el diagnstico que formula acerca de los males
que padece el sistema vigente; s lo es respecto del medio escogido para superarlos. Varias
razones concurren a ello. Tal como lo reiter esta Corte no es propio del cometido fijado al
Poder Judicial en el art. 116 de la Constitucin Nacional dictar una sentencia con carcter
de norma general derogatoria de las disposiciones en cuestin implementando un
mecanismo de reemplazo en su lugar, cuando resulta evidente que -en esta materia- tal
solucin requiere de la suficiente e indispensable concrecin de medidas de poltica pblica
previas (conf. arg. Fallos: 329:3089; 330:4866)", del considerando 6.

(37) Cabe remarcar que esta es una posicin sostenida de manera tradicional por nuestra
Corte Suprema. Ver al respecto el caso "Mansilla, Manuel Angel c/ Hepner, Manuel y otro
s/ daos y perjuicios" (Fallos 314:1849) (LA LEY, 1992-C, 472) donde sostuvo que "es
principio del ordenamiento jurdico vigente en la Repblica que tanto la organizacin social
como poltica y econmica del pas reposan en la ley y si bien la exgesis de este concepto
no ha de caracterizarlo como una expresin exclusivamente formal, debe estimarse como
excluyente de la creacin ex nihilo de la norma legal por parte de los rganos especficos de
su aplicacin. El ingente papel que en la elaboracin del derecho incumbe a los jueces no
llega hasta la facultad de instituir la ley misma. De ah que el principio constitucional de
separacin de poderes no consiente a los jueces el poder de prescindir de lo dispuesto por la
ley respecto del caso, so color de desacierto o injusticia (Fallos 306:1472)".

(38) Citndose como precedente el caso "Badaro" (Fallos 330:4866) (LA LEY, 2007-F,
688).
(39) Art. 75, inc. 23 de la Constitucin Nacional.

(40) Por su parte, el Juez Petracchi sostuvo la necesidad de establecer "polticas, planes,
programas, estrategias, instituciones y normas de coordinacin que, sin incurrir en dicho
desconocimiento, hagan realidad las medidas de proteccin a las que aqullos tienen
derecho y a cuya implementacin est obligado el Estado, para ms, mediante la
intervencin de instituciones debidamente calificadas para ello, que dispongan de personal
adecuado, instalaciones suficientes, medios idneos y experiencia probada en este gnero
de tareas", del considerando 7 de su voto.

(41) "Es dable afirmar que las cuestiones que encierra la problemtica de los menores en
conflicto con la ley penal, son de una delicadeza, gravedad y complejidad extremas, tanto
en sus causas, como en sus consecuencias personales y con relacin a la comunidad toda.
El anlisis de tales aspectos remite al diseo de las polticas pblicas en general, y la
criminal en particular, que ameritan un debate profundo y juicios de conveniencia, que
exceden la competencia de esta Corte", del considerando 6.

(42) "Tales acciones, cuya implementacin es atributo directo de los poderes pblicos,
resultan previas a cualquier medida de alcance general -como la apelada- que, con el
sincero espritu de creer mejorar la situacin ya grave, no la favorezca y -eventualmente- en
la prctica lleve a la vulneracin de los derechos que intenta proteger", del considerando 6.

(43) Considerando 11.

(44) Considerando 7.

(45) Considerando 8.

(46) Considerando 10. De hecho las normativas provinciales aplicables, con la normativa
de fondo vigente, han podido cumplir adecuadamente con este estndar legal.

Sobre las caractersticas del proceso penal seguido a imputados no punibles, ya se haba
resuelto en la jurisdiccin nacional que "Si se llev a cabo el acto mediante el cual se le
inform a la imputada -menor de edad-, el hecho, la posibilidad de decir lo que considerara
conveniente o guardar silencio y de designar un defensor, y sta manifest que no deseaba
ser asistida por algn abogado, omitiendo el juez de grado designar un defensor oficial,
resulta claro el estado de indefensin de la imputada. Considerar que, por su minora de
edad, en definitiva no se le impondr sancin penal alguna, y por lo tanto, no es necesario
desarrollar un proceso, es incorrecto (...) Obligatoriamente debe llevarse a cabo un
procedimiento, con respecto de todas las formas legales, puesto que la inimputabilidad del
encausado no permite descartar 'a priori' que pueda arribarse a igual temperamento, mas no
ya con fundamento en su minora de edad sino por cualquiera de las otras causales previstas
por el cdigo ritual. Si, es cierto que no se le impondr pena privativa de la libertad en
sentido estricto, ni prisin preventiva, pero no menos cierto es que se ha dispuesto
tutelarmente de la menor, sin haberle designado de oficio un defensor, que pueda impugnar
dicha medida, conforme lo establecido por el art. 37, inc d) de la Convencin de los
Derechos del Nio. Por ello se declara la nulidad de la declaracin y de todo lo actuado en
consecuencia", Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la
Capital Federal, Sala I, causa n 21.574, "G., L. A. y otros", del 2/06/04.

(47) Respecto del derecho a ser odo de los imputados no punibles en el expediente penal,
varias -y no una- son las posiciones que la jurisprudencia expuso en cuanto a cmo debe ser
ejercido. En primer lugar, "La mera circunstancia de que se trate de un menor inimputable,
an cuando en ltima instancia derivara en dictar a su respecto el sobreseimiento por la
causal prevista en el inc. 5 del art. 336 del cdigo adjetivo, no autoriza a ignorar el orden
de prelacin bajo el cual, obligatoriamente, debe analizarse la situacin procesal del
imputado (art. 337 del C.P.P.N.), puesto que su inimputabilidad no permite descartar a
priori que pueda arribarse a igual temperamento, ms no ya con fundamento en su minora
de edad, sino por cualquiera de las otras causales previstas por el cdigo ritual (...) Debe
evaluarse, previamente, si los elementos reunidos tienen entidad suficiente para considerar
que el menor cometi el hecho endilgado y expedirse al respecto; solo al acatar el orden de
prelacin establecido con carcter obligatorio, y descartadas las hiptesis previas, el dictado
del sobreseimiento fundado en la causal del inc. 5 del art. 336 del C.P.P.N., aparecera
ajustado a derecho. Por ello, al no haberse manifestado la juez de primera instancia respecto
de la posible autora del menor, se ha vulnerado el principio de inocencia y, por lo tanto,
corresponde revocar el sobreseimiento dictado", Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala IV, causa n 20.623, "G., J. P. y otros",
del 20/03/03.

Por otro lado, "No constituye agravio suficiente decir que no se ha respetado el orden de
prelacin establecido como causales de sobreseimiento (art. 336 del C.P.P.N.) sin que se
postule cul sera la hiptesis omitida, ya que pretender dilucidarla mediante el avance de la
investigacin -a travs de la convocatoria a prestar declaracin indagatoria a un menor no
punible podra constituir perjuicio para el imputado (...) Si tras la notificacin del
sobreseimiento recado, tanto la defensa tcnica como los imputados decidieron guardar
silencio y no hacer uso de la facultad prevista en el art. 337 del cdigo de rito, ilgico
resulta anteponer la voluntad del Ministerio Pblico Fiscal por encima de aquellos, pues
dicha solucin tornara irrenunciable el derecho que tiene el nio a ser odo en el proceso
penal (arts. 12 y 40 de la Convencin sobre los Derechos del Nio) y se pasara por alto la
recomendacin de la Convencin de adoptar medidas que permitan tratar a los nios sin
recurrir a procedimientos judiciales (art. 40, inc. 3, ap. b). Por ello, debe declararse mal
concedido el recurso de apelacin interpuesto por el fiscal contra el auto que declara la
inimputabilidad y el sobreseimiento de los imputados", Cmara Nacional de Apelaciones en
lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala VII, causa n 27.540, "C., G. A. y
otro", del 29/09/05.

Finalmente, y para la ltima postura "La intervencin penal debe utilizarse como ultima
ratio para la resolucin de conflictos, y no se advierte la necesariedad y la utilidad de
someter a un menor de doce aos de edad a la intervencin del ius puniendi, para que ejerza
su derecho de defensa en juicio al slo efecto de analizar la materialidad del hecho y
despejar su responsabilidad evitando de ese modo las posibles acciones civiles, cuando en
otra sede mediante el correspondiente juicio ordinario se puede resolver la cuestin con
menor costo para el menor que se pretende someter a juzgamiento", Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala VI, causa n 33.624,
"L., A.", rta. el 27/11/07.

(48) Sin perjuicio de la ya sealado, insistimos en que varios de estos aspectos ya han sido
largamente tratados por la jurisprudencia reciente, en idntico sentido que el marcado por
nuestro ms alto tribunal. As, y a modo de ejemplo, "La declaracin recibida al imputado
menor de edad [inimputable] sin contar con asistencia letrada ha vulnerado su derecho de
defensa en juicio (art. 18 de la C.N.), entendida sta como una solemnidad dirigida a
garantizar los derechos individuales y la racionalidad y legalidad misma del poder
jurisdiccional del estado de derecho", Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal, Sala I, causa n 21.863, "Q. A., B. L.", del 7/04/04.
Adems, "La normativa especial aplicable a los procesos seguidos contra nios, nias y
adolescentes (leyes 10.903 y 22.278), omite admitir como parte al letrado de confianza
designado en el sumario penal por el imputado en el expediente tutelar que en su
consecuencia se inicia. Luego de la ratificacin de la Convencin Internacional sobre los
Derechos del Nio y su inclusin en el art. 75, in. 22, de la C.N., tal circunstancia no puede
ser sostenida (...) El acceso por parte del abogado defensor al expediente tutelar tiende a
reforzar las garantas procesales del imputado. Tambin resultan aplicables las Reglas de
Beijing, en cuanto establece que en todas las etapas del proceso se respetarn garantas
procesales bsicas tales como el 'derecho al asesoramiento'", Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala IV, causa n 23.969,
"C., C. M.", del 15/07/04.

(49) Considerando 12.

(50) Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal,

Sala I, causa n 36.065, "O., H. I. s/ externacin", del 14/05/09.

(51) Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal,

Sala I, causa n 36.066, "A., T. E. s/ externacin", del 14/05/09.

(52) Del considerando 12.

(53) Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal,

Sala V, causa n 37.212, "A., F. J. s/ expediente tutelar" del 24/06/09.

(54) Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal,

Sala IV, causa n 981/09, "V., R. A. s/ externacin", del 2/07/09.

(55) En particular, corresponde citar los artculos 19 y 20.

(56) Aparte del prrafo 31 ya mencionado por la Corte Suprema, debe tenerse en cuenta la
nota 1 del prrafo 11 donde dispone que los derechos de un nio privado de libertad se
aplican tambin a los nios internados en instituciones para su cuidado, proteccin o
tratamiento.
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