Contratos informticos y telemticos

Enviado por Alejandro Loredo Alvarez

El acelerado desarrollo de tecnologas ha introducido cambios en costumbres y hbitos en el entorno privado

y pblico del hombre de fines del siglo XX. La economa, las relaciones humanas, la cultura y la poltica se ven
tocadas por las denominadas nuevas tecnologas de la informacin, es el gran motor de cambio de
nuestra sociedad. Esta circunstancia obliga al legislador a adaptar el ordenamiento jurdico a la nueva realidad
social que origina la introduccin de los avances tecnolgicos en la vida cotidiana del ciudadano comn.
Segn Alvin Toffler la historia de la humanidad se puede entender como dividida en tres periodos a las que
denomina "olas". La primera "ola" corresponde a la utilizacin de la agricultura, cuando las
primitivas sociedades dejan de ser nmadas y se crea un orden social.
La segunda "ola" es la transicin agrcola a la sociedad industrial, cuyo nacimiento puede ubicarse entre fines
del siglo VIII y principios del XIX. (conocida como la primera revolucin industrial), y la tercera "ola", que
corresponde al desarrollo de las tecnologas de la informacin. La sociedad actual est inmersa en esta
tercera transicin.
La Sociedad de la Informacin es una de las expresiones, acaso la ms promisoria junto con todas sus
contradicciones de la globalizacin contempornea, que ha ganado presencia en Europa, en donde ha sido
muy empleado como parte de la construccin del contexto para la Unin Europea. Un estudio elaborado con
el propsito de documentar los avances europeos al respecto sealaba, con cierto optimismo, que:
Las sociedades de la informacin se caracterizan por basarse en el conocimiento y en los esfuerzos por
convertir la informacin en conocimiento. Cuanto mayor es la cantidad de informacin generada por una
sociedad, mayor es la necesidad de convertirla en conocimiento. Otra dimensin de tales sociedades es
la velocidad con que tal informacin se genera, transmite y procesa. En la actualidad, la informacin puede
obtenerse de manera prcticamente instantnea y, muchas veces, a partir de la misma fuente que la produce,
sin distincin de lugar. Finalmente, las actividades ligadas a la informacin no son tan dependientes
del transporte y de la existencia de concentraciones humanas como las actividades industriales. Esto permite
un reacondicionamiento espacial caracterizado por la descentralizacin y la dispersin de las poblaciones
y servicios 1.
Un concepto amplio de la Sociedad de la Informacin nos llevara a definirla, de acuerdo con Javier Cremades
2 en un estadio de desarrollo social caracterizado por la capacidad de sus miembros para obtener y compartir
cualquier informacin, instantneamente, desde cualquier lugar y en la forma que se prefiera.
La incorporacin de estos nuevos medios a la vida econmica y social supone una serie de ventajas, como
por ejemplo, mayor eficiencia empresarial, aumento de eleccin de usuarios as como
nuevas fuentes de ingresos. Sin embargo tambin se crean incertidumbres en el mundo jurdico.
El derecho no puede permanecer ajeno al cambio tecnolgico, ste debe ser capaz de crear mecanismos
necesarios para regular adecuadamente las actuales relaciones surgidas del uso de las nuevas
tecnologas de la informacin. Preocupa, como ha quedado planteado, ante la irrupcin de la informtica en la
sociedad y su influencia sobre las relaciones jurdicas, la necesaria elaboracin de respuestas adecuadas
desde el mbito del derecho a tal impacto, el cual produce, sin duda, una importante transformacin en el
conjunto del orden jurdico tradicional, y que convoca a los estudiosos de derecho a la construccin
de normas y principios tericos que respondan a las necesidades reales dirigindose hacia la concentracin
en un mismo sistema de disposiciones y regulaciones dispersas que las necesidades de
nuestro tiempo imponen. A una observacin correcta de los inditos fenmenos surgidos por este uso estn
obligados nuestros legisladores para que sean reconocidos mediante una legislacin clara y til.
En este trabajo se estudia un aspecto del problema informtico, que es la contratacin informtica, dejando
otros temas para ponencias posteriores, como son: rgimen jurdico del software; la privacidad en la
informacin; y el valor probatorio del documento electrnico.
En 1949 se dio el primer intento para tratar de regular la nueva disciplina el juez norteamericano Lee
Loevinger public un artculo de 38 hojas en la revista Minnesota Law Review titulado "The Next Step
Forward" en donde menciona que "el prximo paso adelante en el largo camino del progreso del hombre,
debe ser el de la transicin de la Teora General del Derecho hacia la Jurimetra, que es la investigacin
cientfica acerca de los problemas jurdicos". Pero no fue sino hasta las dcadas siguientes, cuando hubo
ms mquinascomputadoras y programas al alcance de la mayora de las personas, sobre todo a partir de la
dcada de los sesenta, que se empez a estudiar con ms profundidad el problema del plagio de tecnologa y
de programas.
El trmino informtica fue creado en Francia, a mediados de la dcada de los sesenta ("Informatique", de
Infor-mation-auto-matique), con el objeto de designar las ciencias y tcnicas de la comunicacin que
intervienen en la recopilacin y utilizacin de datos a fin de elaborar decisiones, extendindose de ah y a
partir de esa poca, a todo el mundo.
En el glosario que incluye al final de su libro, Tllez Valds define la informtica de la siguiente manera:
"Ciencia del tratamiento racional, particularmente por mquinas automticas, de la informacin considerada
como el soporte de conocimientos humanos y de comunicaciones en los aspectos tcnico, econmico y
social. Conjunto de disciplinas cientficas y de tcnicas especficamente aplicables al tratamiento de datos
efectuado por medios automticos."3
Podemos decir, en pocas palabras, que la informtica es el conjunto de tcnicas que nos posibilitan la
manipulacin rpida (automtica) de informacin; lisa y llanamente eso es la informtica.
Es evidente el servicio que presta la informtica al derecho, que en sus funciones particulares se denomina
"informtica jurdica", la cual comprende los sistemas de archivo y documentacin jurdica, de asistencia en
las tareas administrativas de apoyo a las actividades jurdicas y la construccin de modelos para la
comprensin del sistema jurdico. Julio Tllez la define como la tcnica interdisciplinaria que tiene por objeto el
estudio e investigacin de los conocimientos de la Informacin general, aplicables a la recuperacin de
informacin jurdica, as como a la elaboracin y aprovechamiento de los instrumentos de anlisis y
tratamiento de informacin jurdica necesarios para lograr dicha recuperacin destinadas al tratamiento lgico
y automatizado de la informacin para una adecuada toma de decisiones.
En otras palabras, es ver el aspecto instrumental dado a raz de la informtica en el derecho.
Para Daniel Ricardo Altmark, el derecho informtico "es el conjunto de normas, principios e instituciones que
regulan las relaciones jurdicas emergentes de la actividad informtica".4 As, se propone como derecho
informtico el conjunto de principios y normas que regulan los efectos jurdicos nacidos de la correspondencia
entre el Derecho y la Informtica. Es la rama del derecho especializado en la temtica de la informtica, sus
usos y aplicaciones y sus implicaciones legales.
El derecho informtico tiene dos facetas, un lado a la informtica jurdica, y otro, el derecho informtico; que
constituye el conjunto de normas, aplicaciones, procesos, relaciones jurdicas que surgen como consecuencia
de la aplicacin y desarrollo de la informtica. Es decir, que la informtica en general desde este punto de
vista es objeto regulado por el derecho, as se puede apreciar la siguiente dicotoma:
a) La informtica, instrumento del derecho. Cuando la informtica se convierte en herrameinta del derecho,
estamos en presencia de la informtica jurdica y, entonces, nos encontramos ante un tema que se refiere a
los distintos usos y servicios que la informtica puede prestar.
b) El derecho informtico. Conjunto de normas jurdicas relativas a lo que nosotros denominamos la
"materia informtica", que es, precisamente, todo lo concerniente a la informtica, sea de carcter material,
como el hardware, sea de carcter inmaterial, como el software.
No cabe la menor duda de que el derecho informtico es una materia inequvocamente jurdica, conformada
por el sector normativo de los sistemas jurdicos contemporneos integrado por el conjunto de disposiciones
dirigido a la regulacin de las nuevas tecnologas de la informacin y la comunicacin, es decir, la informtica
y la telemtica.
Asimismo integran el derecho informtico las sentencias de los tribunales sobre materias informticas y las
proposiciones normativas, es decir, los razonamientos de los tericos del derecho que tienen por objeto
analizar, interpretar, exponer, sistematizar o criticar el sector normativo que disciplina la informtica y la
telemtica 5 y, en este sentido, es claro que el derecho informtico altera la concepcin tradicional de la
clasificacin del orden jurdico, toda vez que, dentro de sus contenidos temticos entran, sin lugar a duda,
aspectos tanto de derecho privado como de derecho pblico. De cualquier manera, la estructura temtica del
llamado derecho informtico, es an tarea por hacerse.
No obstante lo expuesto en los prrafos anteriores, hay corrientes doctrinarias que alegan que la terminologa
utilizada en el derecho informtico es impropia.
Andrea Viviana Sarra, comenta: "Luego de analizar los supuestos contenidos de la informtica jurdica,
consideramos que ella carece de sustrato jurdico en su esencia. Su temtica es fundamentalmente
tecnolgica, lo que se traduce en ausencia absoluta de contenido jurdico. Adems, el tratamiento de estos
temas, en el nivel de anlisis que se realiza en mucha de la bibliografa consultada, implica una evidente
invasin de distintos campos disciplinarios totalmente ajenos al derecho"6.
Y, respecto de los contratos informticos nos dice: "es el caso de los contratos informticos, que son
denominados as en razn de que el objeto de la contratacin lo constituyen bienes y servicios informticos.
Sostenemos que, pese a que poseen caractersticas particulares, stas son tan importantes en ste como en
cualquier otro tipo de contrato que se refiera a bienes o servicios con particularidades cientficas o
tecnolgicas (fecundacin in vitro, construccin de una central atmica, etctera). De lo contrario, puede
llegarse al extremo de designar a los contratos con terminologas absurdas."7
El Derecho Informtico alude nicamente a la informtica, como tratamiento de la informacin por medios
automatizados; y expresiones tales como Nuevas Tecnologas, por ello, la doctrina apunta a que el trmino
descriptivo ms afortunado es "Derecho Tecnolgico", ya que dentro de tecnolgico se engloban tanto las
nuevas como las no tan nuevas tecnologas y, por supuesto, la informtica. La irrupcin de las nuevas
tecnologas en el mundo empresarial e institucional ha propiciado cambios que signifiquen la adaptacin de la
estructura comercial a la introduccin de los nuevos mtodos de trabajo y de presentacin de la empresa al
exterior Nos encontramos ante una revolucin sin revolucin8. La aparicin de nuevos objetos y nuevas
formas de contrataciones ejemplo de ello.
El derecho de obligaciones y contratos distingue entre contratacin informtica y contratacin electrnica o por
medios electrnicos. Distincin que poco ayuda para una definicin del contrato informtico al confundirlo o
tratarlo como un contrato tradicional.
La contratacin de bienes y la prestacin de servicios informticos no tienen una calificacin uniforme que la
puedan situar, en cada caso, en un modelo o tipo de contrato de los que figuran en nuestro cdigo civil, y el
desconocimiento por el usuario, en trminos generales, de las posibilidades y limites de la informtica, hace
que no se pueda basar todo en el principio general de la autonoma de la voluntad de los contratantes
Cabe recordar que en nuestro derecho positivo mexicano, convenio es el acuerdo de dos o ms personas
para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones, y los convenios que producen o transfieren las
obligaciones y derecho toman el nombre de contratos. Para la existencia del contrato se requiere el
consentimiento de las partes y que el objeto pueda ser lcito y existir en el comercio. Cuando el objeto de
esos derechos y obligaciones incide en dar, hacer o no hacer algunas de las modalidades de los bienes o
servicios informticos, pueden hablarse de contratos o convenios informticos.
Todos lo contratos a los que hacemos referencia y que llamamos popularmente informticos, los tenemos que
encuadrar en al teora general de los contratos, ya que los contratos informticos, como tales, con una
tipicidad nica y propia no existen.
Se puede considerar a los contratos informticos como el resultado de una moderna tipologa contractual que
respondiendo a la alta complejidad del objeto de aquellos, el alto nivel de concentracin
del mercado internacional de tecnologa informtica, y el evidente desequilibrio entre las partes con referencia
al dominio de la tecnologa ha estructurado normas, principios e instituciones que responden a dicha
problemtica como la etapa precontractual en la elaboracin de este contrato y que la doctrina y legislaciones
de otros pases le otorgan una gran importancia.
Miguel ngel Davara Rodrguez define el contrato informtico como aqul cuyo objeto sea un bien o servicio
informtico -o ambos- o que una de las prestaciones de las partes tenga por objeto ese bien o servicio
informtico9. De igual forma, Catherine Mantilla Snchez10 nos seala sobre estos contratos que son
aquellos que establecen las relaciones jurdicas respecto de las prestaciones consistentes en transferir
la propiedad, el uso y/o goce de bienes informticos, y prestar servicios informticos. En este sentido tambin
concluye Julio Tllez Valds.
La palabra prestacin se entiende aqu en un sentido muy amplio y puede significar la transferencia de un
derecho sobre un objeto o la ejecucin de una obra o de uso o inclusive a veces de un servicio por parte del
proveedor.
Se entiende por bien y por servicio informtico:
Bienes informticos: son todos aquellos elementos que forman parte del sistema, en cuanto al hardware, ya
sea la unidad central de proceso o sus perifricos. Tambin se consideran como tales los bienes inmateriales
que proporcionan los datos, instrucciones etc.
Servicios informticos: aquellos servicios que sirven de apoyo y complemento de la actividad informtica.
Contratos Informticos.
Los contratos informticos constituyen la unin de contratos, como la compra venta, alquiler leasing, llave en
mano, licencia de uso, entre otros, en donde para transferir los bienes informticos se unen mas de un
contrato. Coincidimos como se dijo antes, con Davara Rodrguez al exponer que los contratos informticos
como tales, con una tipicidad nica y propia no existen y que han de encuadrase dentro de la teora general
de los contratos.
Entre las caractersticas propias de este tipo de contratos estn la de ser innominados. La particularidad de
los mismos, se da en:
a) La especialidad de sus aspectos tcnicos,
b) La imprecisin del vocabulario tcnico-jurdico y,
c) La estructura de los contratos.
De igual forma, no es fcil determinar los objetivos de los contratos informticos al enfrentar la siguiente
complejidad:
1) Establecer claramente la responsabilidad de cada una de las partes en la implementacin del proceso;
2) Construir descripciones legales y tcnicas claras que permitan a las partes entender los trminos de la
relacin;
3) Crear medidas cuantitativas de rendimiento factible;
4) Imponer normas que contemplen posibles contingencias y su solucin, y;
5) Acordar medios o recursos a los que se apelar en caso de que el sistema fracase.
Podemos decir, que los contratos informticos contemplan dos aspectos11:
i) La descripcin del trabajo a realizarse y el precio que se paga, y;
ii) La regulacin de las posibles contingencias, adems el rendimiento y los plazos de entrega son puntos
bsicos que deben ser negociados y pactados cuidadosamente.
A pesar del estudio que han realizados autores destacados sobre el tema, hoy da, la doctrina no ha
establecido con claridad cul es la naturaleza jurdica del contrato informtico, solo sabemos que aglutina
modalidades de mltiples contratos y distintas reas del derecho como el industrial, comercial y civil. Hay que
tener en consideracin que cada contrato presenta en s mismo su naturaleza jurdica sui generi diferente a
los dems.
Adems afirma Lamartiere que" en lo contratos informticos se presentan dos gestiones: el recurso a los
contratos tipos por una parte y los contratos negociados, por otra. La negociacin cuando hay lugar a ella,
obedece a diferentes factores: la importancia del contrato, el vnculo de fuerza de los contratantes y en menos
medida, la naturaleza del contrato hecho. Pero generalmente el nmero de contratos y la analoga de las
situaciones que ellos tratan, justifican econmicamente una estandarizacin de los instrumentos y el recurso a
los contratos tipo."12
Examinamos a continuacin las particularidades del contrato informtico:
1.- Es de tipo complejo.- surge de una serie de enlaces jurdicos, al encontrar diversos contratos como la
compra venta de hardware y de software, leasing licencias de uso y mantenimiento.
2.- Es un contrato atpico.- Carece de regulacin propia, sin embargo se sujeta a la teora general de los
contratos.
3.- Es principal. No depende de otro contrato que le sea precedente. Tiene vida propia.
4.- Es consensual. Sin embargo en la prctica se celebra por escrito dada su importancia econmica de los
diferentes derechos y obligaciones que se derivan de su existencia.
La complejidad, especificidad y trascendencia de los contratos informticos requiere revisar los distintos
momentos de la relacin contractual, entre ellos destaca la etapa contractual, al cual la doctrina y las leyes de
diversos pases tratan ms que de una manera superflua. Esta etapa reviste caractersticas especficas
debido a la complejidad del objeto de los contratos informticos. Nuestro cdigo civil no contiene disposiciones
relativas a esta etapa previa a la formacin del contrato.
Las partes en los contratos informticos son los proveedores y usuarios. Los proveedores, que pueden ser los
fabricantes, distribuidores y vendedores de bienes informticos, as como los prestadores de servicios
informticos. Sus principales obligaciones son las siguientes13:
- Salvaguardar los intereses del cliente y darle asesora e informacin.
- Cumplir con la entrega de los bienes o con la prestacin de sus servicios en los plazos estipulados. El
incumplimiento de los trminos o plazos permite al cliente establecer una demanda en reclamo de los daos y
perjuicios motivados por el retraso o bien llegar a la rescisin del contrato.
- Realizar la prestacin conforme a las especificaciones del contrato.
- Garantizar los vicios ocultos que pudiera llegar a tener la prestacin realizada.
- Debe realizar el estudio de viabilidad para el usuario, actuando en todo
momento con probidad y honestidad, otorgando asesora y apoyo adecuados.
Y, los usuarios, todas aquellas entidades (pblicas o privadas) o individuos que requieren satisfacer
determinadas necesidades mediante los bienes informticos. Entre sus obligaciones tenemos:
- Obtener mejor adaptacin de su empresa a los imperativos de funcionamiento del material instalado.
- Realizar la eleccin final de entre las ofertas que le presenten los proveedores, considerando los elementos
de apreciacin de orden financiero y tcnico.
- Aceptar y recibir el material o los servicios que ha solicitado.
- Acordar un perodo de prueba a efecto de verificar el funcionamiento del equipo.
- Respetar las directrices propuestas y formuladas por el proveedor sobre el modo de empleo del material o de
los programas.
- Pagar el precio convenido segn las modalidades fijadas entre las partes, salvo si se emitieron reservas
luego de la recepcin del material o servicio.
En el derecho europeo se habla de deber de consejo del proveedor, a quien le corresponde el rol ms activo
por tener el deber de informar y aconsejar al usuario eficazmente, con referencia al contenido global de su
propuesta de solucin. Esta obligacin, ente otros aspectos tendientes a evitar el overselling o el underselling,
esto es, la venta de un sistema que supere injustificadamente o tenga menos capacidad que la indicada
conforme a las necesidades del usuario a resolver, se funda en el evidente desequilibrio existente entre las
partes, ya que el proveedor es un especialista en informtica, mientras que el usuario, generalmente, y a
pesar de su obligacin de asesorarse, se halla desprovisto de los conocimientos tcnicos pertinentes.
Entre las obligaciones del proveedor destacan:
a. Los usos o tareas que el equipo est en condiciones de resolver;
b. Las caractersticas de instalacin (espacio fsico, corriente elctrica etc.);
c. Costo de adquisicin;
d. Costo de mantenimiento, y;
e. Rendimiento operativo.
Un fallo de la Corte de Apelacin de Pars del 20 de abril de 1980, aporta elementos destinados a precisar
los lmites del deber de consejo 14, estimando que el proveedor ha incumplido dicha obligacin, habiendo
entregado a una empresa pequea de gestin particularmente simple un material muy complicado y
sofisticado en atencin al estado actual de la empresa.
En la prctica comercial nacional se equipara a la preventa y prueba de conceptos, donde el proveedor otorga
el uso temporal de cierto equipo al cliente para saber si es el adecuado a sus necesidades y requerimientos.
Julio Tllez Valds explica que las relaciones precontractuales se dan a travs de dos figuras que son el
estudio previo de oportunidad, y el estudio de viabilidad, la primera es el anlisis que hace el usuario de sus
necesidades y la segunda, es la evaluacin de las aplicaciones informticas hacia el usuario, a cargo del
proveedor.
Gonzlez Aguilar, Ferreyros Soto y Carrascosa Lpez, en su libro contratos en la sociedad de la informacin
15 explican brillantemente la complejidad y especificidad del contrato informtico, al separarlo en cinco fases
de integracin: formacin, ejecucin, circulacin, extincin y diferendos.
- Formacin del contrato:
(consistente de los siguientes elementos de prenegociacin)
Datos generales
Prembulo de interpretacin del contrato
Naturaleza jurdica
Objeto del contrato
Precio
Duracin
Localizacin
Fianza del fiel cumplimiento.
Garanta del proveedor:
a) Entrega del bien
b) Defectos ocultos
- Fase de ejecucin.
Transferencia de la propiedad: sin clusulas con clusulas
Bienes inmateriales: propiedad intelectual.
Provisin de bienes y servicios
Obligacin en cuanto a la implantacin de una solucin informtica
Obligaciones del proveedor:
de entrega del bien.
de garanta.
Obligaciones por parte del cliente:
de retiro
de recepcin
de pago de precio
Confidencialidad.
- Fase de circulacin.
Substitucin de las partes Excepto Intuitus personae.
Subcontratacin.Contrato derivado del principal
- Fase de extincin.
Causas naturales
Causas jurdicas -rescisin
- Fase de diferendos.
Arbitraje
Amable composicin
Litigio
Los contratos informticos principalmente se agrupan respecto al objeto y al negocio jurdico.
Contratos informticos por objeto
Hardware:
- Compraventa de hardware
- Arrendamiento de hardware
- Leasing de hardware
- Mantenimiento de hardware
Contratos de software:
- Licencia de uso de software
- Licencia de uso de cdigo de fuente
- Desarrollo de software
- Mantenimiento de software
- Escrow
Contratos informticos por negocio jurdico:
- Distribucin
- Concesionario
- Outsourcing
- Franquicia
- Llave en mano
- Gestin de redes
- Implantacin de plan de seguridad
- Implementacin y mantenimiento de intranet
- Firma digital
Contratos referidos a servicios informticos:
- Ayuda hot line
- Formacin y capacitacin de usuarios
- Acceso a Internet
- Albergue de pginas web (hosting)
- Diseo de pginas web
- Publicidad en Internet
- Consultora
- Auditora informtica
- Transferencia de tecnologa o know-how
- Auditora de seguridad
- Auditora de calidad
- Instalacin y actualizacin peridica de antivirus
- Certificacin de transacciones electrnicas
- Teletrabajo
Es parte de las caractersticas especiales de los contratos informticos el verse acompaados de anexos que
contengan las especificaciones de los elementos que forman parte sustancial del contrato.
Entre los anexos tipo que sierpe deben figurar, destacan:
a. Especificaciones del sistema a contratar
b. Manual de los programas a desarrollar
c. Pruebas de aceptacin
d. Resultados a obtener

Otra prctica habitual en esta clase de contratacin, como sabemos, ha sido la utilizacin de los denominados
contratos de adhesin, es decir, contratos cuyas clusulas han sido previamente redactadas, la mayora de
las veces, por no decir todas, por la parte ms poderosa y que, en principio, ante los mismos no cabe otra
postura que aceptarlos o rechazarlos en su conjunto, sin que suela haber opcin a una modificacin parcial.
Carlos Tortras y Bosch 16 seala que no es raro que nos encontremos con "clusulas abusivas", lo que podra
dar lugar a la anulabilidad de dichas clusulas e incluso de los contratos que las contienen.
El usuario, que por regla general, es profano en materias informticas se encuentra en algunas ocasiones
imposibilitado de discutir las estipulaciones del contrato. Esta imposibilidad se fundamenta principalmente en
el desequilibrio econmico que se presenta entre las partes.
Creemos que los contratos en que las condiciones estn predispuestas son absolutamente necesarios y ello
es consecuencia del trfico mercantil de hoy en da. Sin embargo, el hecho de reconocer la necesidad de este
tipo de clusulas predispuestas (en nuestro caso clusulas relativas a materias informticas), no significa que
las aceptemos sin ninguna reserva, ya que en la mayora de los casos implican la creacin de situaciones
abusivas.
La situacin de desequilibrio se agrava debido al desconocimiento que el usuario, una de las partes, tiene de
las tcnicas y equipos informticos en general y de los detalles de funcionamiento e implementacin de los
programas, aunado a ello, el potencial econmico del fabricante de equipos informticos o del productor de
software, que puede presionar y condicionar la voluntad del usuario, la parte dbil en la contratacin,
con polticas comerciales que alteran el beneficio del producto en aras de los intereses de la venta misma.
La Ley Federal de Consumidor en su artculo 85 define por contrato de adhesin al documento elaborado
unilateralmente por el proveedor, para establecer en formatos uniformes los trminos y condiciones aplicables
a la adquisicin de un producto o la prestacin de un servicio, aun cuando dicho documento no contenga
todas las clusulas ordinarias de un contrato.
Todo contrato de adhesin celebrado en territorio nacional, para su validez, deber estar escrito en
idioma espaol y sus caracteres tendrn que ser legibles a simple vista.
Contratos telemticos.
Las expresiones contratos electrnico o telemticos son sinnimos por referir a la aplicacin de las
tecnologas de las telecomunicaciones y la informtica en el mbito contractual. Segn Ricardo Lorenzetti17,
el contrato telemtico se caracteriza por el medio empleado para celebrarlo, cumplirlo o ejecutarlo, sea en una
o en las tres etapas en forma total o parcial. El medio incide en la etapa de formacin y transmisin de la
voluntad contractual y en el modo de celebracin.
Se define a la telemtica como la integracin de las tecnologas de la telecomunicacin y la informtica. Entre
otros aspectos se centra en el estudio, diseo y gestin de las redes de ordenadores a varios niveles, desde
el nivel fsico (redes de acceso, redes inalmbricas, redes pticas) hasta niveles ms lgicos (protocolos;
arquitecturas de red; medidas, anlisis y control de trfico).
Recordamos que el contrato informtico tiene por objeto un bien o servicio informtico, y si celebramos un
contrato de ese tipo mediante un medio electrnico se denomina contrato telemtico. Se puede decir que este
tipo de contrato es una especie dentro del contrato informtico.
En este sentido el comercio electrnico no es sino una nueva modalidad para la formacin del consentimiento,
requisito esencial para la validez de los contratos. As tambin lo explica Miguel ngel Davara Rodrguez al
referirse como aqul contrato que se realiza mediante la utilizacin de algn elemento electrnico cuando ste
tiene o puede tener una incidencia real y directa sobre la formacin de la voluntad o el desarrollo de la
interpretacin futura.
La particularidad distintiva de los contratos concluidos por medios electrnicos o telemticos, a travs del
envo de mensajes recprocos entre las partes, se encuentra precisamente en el vehculo utilizado para la
emisin de las correspondientes declaraciones de voluntad, circunstancia de la que derivan los
condicionamientos para su admisin y las peculiaridades de su rgimen. Sabido es que, en nuestro
ordenamiento, rige el principio de libertad de forma, bastando el mero acuerdo de voluntades para la
perfeccin del contrato, tal como ponen de manifiesto los artculos 1832, 1833 y 1834 del Cdigo Civil para el
Distrito Federal, y el artculo 78 del Cdigo de Comercio.
En la contratacin electrnica o telemtica, comenta Ada Noblia en su estudio de los contratos en el comercio
electrnico, inciden dos de los elementos caractersticos del Derecho Informtico: transversalidad con
respecto al resto de las ramas del Derecho y carcter predominantemente internacional, por lo que las reglas
que regulan estos contratos se encuentran en todas las ramas del Derecho y en especial en el Derecho
Internacional Privado o Pblico; gran parte de la Normativa es creada con el objetivo de homogeneizar
criterios.
Comercio electrnico
La Comisin Europea define el comercio electrnico como "cualquier actividad que involucre a empresas que
interactan y hacen negocios por medios electrnicos, bien con clientes, bien entres ellas, o bien con
la Administracin. Se incluye el pedido y pago electrnico y on-line de bienes que se envan por correo u otro
servicio de mensajera, as como el envo on-line de servicios como publicaciones, software e informacin.
Asimismo, se incluyen actividades como diseo e ingeniera cooperativa, Marketing, comercio compartido
(Trade Sharing), subastas y servicios post-venta.
Otra definicin podra ser: " cualquier transaccin o intercambio de informacin comercial basada en la
transmisin de datos sobre redes de comunicacin. En este sentido, el concepto de comercio electrnico no
slo incluye la compraventa electrnica de bienes, informacin o servicios, sino tambin el uso de la Red para
otras actividades como publicidad o bsqueda de informacin, atencin al cliente, etc.".18
Dentro de este escenario, tres son los principales actores: las empresas, los consumidores y las
administraciones, los cuales han dado lugar a tres tipos bsicos de comercio electrnico:
a. Entre empresas o B2B (business to business)
b. Entre empresas y consumidor o B2C (business to consumers)
c. Entre empresas y Administracin o B2A (business to Administrations)
La esencia del concepto de comercio electrnico no es fcilmente capturada con estas definiciones pero nos
ayudan a comprender en una primera instancia lo que comercio electrnico conlleva. Cuando la gente
escucha el trmino de comercio electrnico en una primera instancia lo asocia directamente a las ventas que
realiza una empresa a travs de Internet, lo cierto es que no estn tan lejos de la realidad ya que se estn
refiriendo a un tipo especial de comercio electrnico que es la venta electrnica. Sin embargo, esto es un
elemento ms particular de del caso ms general de cualquier forma de operacin o transaccin comercial
llevada a cabo a travs de medios electrnicos.
Comercio electrnico es un concepto amplo que involucra cualquier transaccin comercial efectuada por
medios electrnicos, es decir que incluira medios tales como el fax, el tlex, el tlefono, los EDI (electronic
data interchange) e internet. Sin embargo, limitaremos su alcance y consideraremos al comercio electrnico
como la parte del comercio que se desarrolla a travs de redes (cerradas y abiertas) mediante la relacin
entre oferta y demanda, para lo cual se utilizan herramientas electrnicas y telecomunicaciones, con el objeto
de agilizar el proceso comercial por medio de la reduccin de tiempos y de costos. Abarca, por lo tanto, todas
las formas en que puede desarrollarse el comercio, es decir, entre Estados, entre Estados y empresas, entre
Estados y particulares, entre empresas, entre empresas y consumidores y entre consumidores.
El comercio electrnico ofrece muy variados oportunidades de negocio a los proveedores:
- Reduccin de costos: a travs de la eliminacin de catlogos, manuales y otro tipo de documentacin que
normalmente es enviada a los clientes.
- Mejora de la satisfaccin de los clientes y reduccin de los costos de soporte mediante servicios de
ayuda on-line durante las 24 horas del da, correo electrnico para dudas, consultas, recomendaciones.
- Creacin de oportunidades de negocio, incrementando la notoriedad y la posibilidad de conseguir clientes
potenciales.
-Tecnologa multimedia, permitiendo el transporte de video y sonido.
-Apertura de mercados internacionales.
La contratacin y el comercio electrnico representan una nueva modalidad constitutiva de obligaciones, no
una nueva fuente de la obligacin, sino de una nueva forma de expresin de la voluntad derivada de los
avances tecnolgicos inicialmente comentados.
No puede decirse que la validez de los contratos electrnicos se encuentre apremiantemente supeditada a la
existencia de un convenio por escrito entre los contratantes, reconociendo preventivamente
la eficacia del procedimiento; no se trata de un problema de validez, sino de riesgo contractual. El receptor de
un mensaje electrnico que, sin un acuerdo precedente, le otorga la consideracin de declaracin de voluntad,
se expone a la contingencia de encontrarse sin autor a quien imputar la manifestacin o, an hallndolo, a la
eventualidad de no resultar atribuible a la misma la cualidad de oferta o aceptacin negocial.
En el mbito de la Teora General del Contrato, el acuerdo contractual atraviesa tres etapas: la generacin, la
perfeccin y la consumacin19. La primera est referida a los llamados tratos o negociaciones preliminares y
al proceso interno de la formacin del contrato; la segunda, al nacimiento mismo del acuerdo al quedar
perfeccionado por el concurso de la oferta y la aceptacin, y la tercera, a la realizacin y efectividad de las
prestaciones derivadas del contrato, siempre sobre la base de las expectativas de cumplimiento que tienen las
partes al momento de celebrar el contrato.
Los aspectos jurdicos del comercio electrnico se centran en la seguridad jurdica. ste al ser,
inherentemente global, carecer de fronteras y ser marcadamente virtual, tiene la particularidad de ser
percibido como extremadamente inseguro, percepcin que se ve forzada por la carencia de un marco
normativo de fcil aplicacin al medio.
Est claro que al encontrarnos an en una etapa incipiente, debe evitarse una desmedida y apresurada
generacin de leyes en reas donde no son necesarias. Como paso inicial, es esencial que se remuevan las
normas que slo actan como obstculos al desarrollo del comercio electrnico.
No parece sensato afirmar que una o varias legislaciones asiladas puedan dar respuesta a los cambios
producidos en esta particular "era" o que desde un campo del derecho se puedan resolver todos los
interrogantes que plantea el fenmeno. Por tanto, parece ms adecuado expresar que casi todas las reas de
la disciplina se encuentran frente a una transicin que debe reflejar y permitir construir el camino que la
sociedad actual comienza a recorrer.
Del mismo modo, cuando la civilizacin se encontraba en la transicin hacia al Era Industrial, los
ordenamientos jurdicos no se adaptaron al nuevo orden por la mera adicin del rea de "derecho industrial".
Por el contrario, cada rama del derecho debi asimilar las modificaciones operadas para continuar siendo
efectivo.
La nocin de contrato est siendo afectada por la presente etapa histrica como otras varias nociones bsicas
del Derecho. La normativa internacional que aborda el concepto de contrato est contenida en a Convencin
de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderas (de 1980), Principios de Unidroit
(Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado, de 1994), proyecto de Principios de Derecho
Contractual Europeo, orientaciones de la OCDE y otras ms especficas sobre determinados tipos especiales
de contratos internacionales.
Entre la normativa internacional y las legislaciones nacionales hay diferencias conceptuales: a) en unos casos
se acepta como fuente de obligaciones la sola expresin de la voluntad unilateral y en otros requiere acuerdo
de dos o ms partes o personas; b) en la normativa internacional se comprende no solo el concepto
emergente de los sistemas de "civil law" sino el que surge del "common law" en el que la voluntad de quien
asume la promesa de obligarse da lugar a un contrato.
En la Convencin de Viena de 1980 la manifestacin de intencin de quedar obligado requiere la aceptacin
de la contraparte; en caso de oferta irrevocable puede el oferente arrepentirse sin quedar obligado, si su
voluntad de retirar la oferta llega al destinatario antes o junto con la oferta.
El surgimiento del comercio electrnico ha presentado un importante desafo al concepto tradicional de
jurisdiccin, puesto que ha introducido la nocin de hibernaciones sin gobierno o de un cibermundo que existe
slo en el ter. As, conceptos tales como nacionalidad, residencia y soberana se tornan de difcil aplicacin.
La posibilidad de realizar transacciones a distancia sin necesidad de considerar las fronteras geogrficas, la
utilizacin de tcnicas de encriptacin o el envo de informacin de forma tal que su rastreo sea dificultoso,
hacen que surjan problemas como los que se enumeran a continuacin:
1) Asegurar que los ilcitos cometidos a travs de las redes sean detectados.
2) Localizar y, segn el caso, decodificar la informacin del registro de transacciones efectuadas.
3) identificar las partes intervenientes en las transacciones a travs de redes y obtener prueba admisible en
juicio.
4) Llevar a cabo lo mencionado anteriormente cuando el presunto autor del ilcito y la prueba del hecho estn
localizados fuera de los lmites geogrficos del pas.
En suma puede decirse que es esencial la identificacin del emisor del mensaje, la integridad de los datos y
su no repudio. Pero las dificultades no slo provienen de las caractersticas del medio, sino que surgen,
adems de la necesidad de balancear la coaccin de la ley y los derechos individuales de los particulares.
Las anteriores situaciones se han tratado jurdicamente al implementar a nivel mundial la ley modelo sobre
comercio electrnico preparada por la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (UNCITRAL) aprobada mediante la resolucin 51/162 por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 16 de diciembre de 1996. posteriormente, en 1998, fue agregado el art. 5 bis relativo a la
incorporacin por remisin de los mensajes de datos.
El objetivo esencial de la ley modelo fue elaborar un marco jurdico seguro que pudiera ser adoptado por los
distintos Estados al momento de la adecuacin de sus legislaciones sobre la materia, al tiempo que
constituyera un instrumento internacional que sirviera para la interpretacin de convenios o tratados entre
naciones. Otro de sus objetivos fue el de conceder un trato equivalente a la informacin contenida en soporte
papel y la digital.
La ley modelo ha tenido en los foros internacionales, y sobre nuestros legisladores una gua para ajustar
al Cdigo de Comercio en el tema del comercio electrnico, tal y como se aprecia en los siguientes preceptos
reformados:
Artculo 4.- Las personas que accidentalmente, con o sin establecimiento fijo, hagan alguna operacin de
comercio, aunque no son en derecho comerciantes, quedan sin embargo, sujetas por ella a las leyes
mercantiles.
Artculo 80.- Los convenios y contratos mercantiles que se celebren por correspondencia, telgrafo, o
mediante el uso de medios electrnicos, pticos o de cualquier otra tecnologa, quedarn perfeccionados
desde que se reciba la aceptacin de la propuesta o las condiciones con que sta fuere modificada.
Artculo 89 bis.- No se negarn efectos jurdicos, validez o fuerza obligatoria a cualquier tipo de informacin
por la sola razn de que est contenida en un Mensaje de Datos.
Artculo 94.- Salvo pacto en contrario entre el Emisor y el Destinatario, el Mensaje de Datos se tendr por
expedido en el lugar donde el Emisor tenga su establecimiento y por recibido en el lugar donde el Destinatario
tenga el suyo. Para los fines del presente artculo.
En contraparte a los artculos 89 bis y 94 de nuestro cdigo comercial, la Ley de Uncitral refiere:
"No s negarn efectos jurdicos, validez o fuerza probatoria a la informacin por la sola razn de que est en
forma de mensaje de datos" (Art. 5);
Que "Cuando la Ley requiera que la informacin conste por escrito, ese requisito quedar satisfecho con un
mensaje de datos si la informacin que ste contiene es accesible para su ulterior consulta" (Art. 6)
Y que el requisito legal de la firma es suplido con el mensaje de datos si se utiliza un mtodo de identificacin
tan fiable como sea apropiado para los fines para los que se gener o comunic el mensaje de datos (Art. 7).
El mbito de aplicacin de la ley modelo est delimitado en el art. 1 que establece que se aplicar a toda
informacin en forma de mensaje de datos utilizada en el contexto de actividades comerciales. En el artculo
que le sigue brindan una serie de definiciones entre las que se encuentra la del concepto "mensaje de datos".
As, especifica que se trata de cualquier informacin generada, enviada, recibida, archivada o comunicada por
medios electrnicos, pticos o similares, e incluye dentro de la nocin a las redes cerradas y abiertas y otros
medios de comunicacin electrnica.
En la fundamentacin del cuerpo legal se expresa que se decidi denominarla "ley sobre comercio
electrnico" en virtud de que sta es una nocin lo suficientemente amplia que abarca desde las ms
modernas tcnicas de comunicacin hasta las ms tradicionales.
De hecho, la incorporacin de un concepto tan genrico obedeci a que, de otro modo, podran suscitarse
inconvenientes en la futura interpretacin de la norma, ya que un mensaje puede originarse como una
comunicacin verbal y recibirse en forma de fax o puede originarse como fax y ser recibido directamente en la
computadora del usuario en formato digital.
Una de las recomendaciones bsicas a los Estados que adopten esta ley modelo es la de dictar reglamentos
que regulen detalladamente el empleo de las distintas tecnologas utilizadas, tratando de mantener la
flexibilidad del rgimen de la ley.
Adems, se puntualiza que se ha adoptado el criterio de equivalencia funcional entre los conceptos
tradicionales de firma, escritura y original y el moderno alcance de estos trminos. La equivalencia se
determina en cuanto a la funcin bsica de cada uno de los requisitos de forma de la instrumentacin de los
actos jurdicos.
En lo relativo a la formacin de los contratos, la ley modelo prev en forma genrica que las partes pueden
realizar y aceptar la oferta por medio de un mensaje de datos, a menos que ellas dispongan lo contrario. En el
mismo artculo se establece, adems, que no puede negarse fuerza obligatoria a un contrato por el solo hecho
de que en su formacin se hayan utilizado mensajes de datos.
Paralelamente, la Comisin Europea se ha pronunciado sobre este punto en la propuesta de la Directiva
2000/31/ CE sobre comercio electrnico20, al establecer en su artculo 9 la obligacin de los Estados de hacer
posible los contratos por va electrnica, a tal efecto, los Estados miembros tienen la obligacin de garantizar
que el rgimen jurdico aplicable al proceso contractual no entorpezca la utilizacin de los contratos por va
electrnica ni se priven de efecto y validez en razn de la forma de celebracin.
La Seccin Tercera de la Directiva se refiere a los Contratos por va Electrnica. Aunque no existe una norma
que seale expresamente cundo se perfecciona el Contrato, algn autor, se inclina por pensar que en el
apartado 1 del artculo 11 se recoge un principio que se mueve en la rbita de la teora de la recepcin,
cuando en relacin con la realizacin de un pedido se seala: "...el prestador de servicios debe acusar recibo
del pedido del destinatario sin demora indebida y por va electrnica..."
Con respecto a la validez del documento electrnico y su equiparacin al documento en soporte papel, la ley
modelo sobre comercio electrnico enuncia el principio de la equivalencia funcional (art. 5 ya citado). La
equivalencia funcional, se refiere a que el contenido de un documento electrnico surta los mismos efectos
que el contenido en un documento en soporte papel, en otras palabras, que la funcin jurdica que cumple la
instrumentacin mediante soportes documentales en papel y firma autgrafa respecto de todo acto jurdico, la
cumpla igualmente la instrumentacin electrnica a travs de un mensaje de datos. La equivalencia funcional
implica aplicar a los mensajes de datos un principio de no discriminacin respecto de las declaraciones de
voluntad, independientemente de la forma en que hayan sido expresadas, en este sentido, los efectos
jurdicos deseados por el emisor de la declaracin deben producirse con independencia del soporte en papel o
electrnico donde conste la declaracin.
La ley modelo sobre comercio electrnico aborda cinco problemas de equivalencia funcional: el documento
escrito, la firma electrnica, originales y copias, el problema de la prueba y la conservacin de los mensajes
de datos.
La dificultad de determinar con certeza el momento y el lugar en donde debe considerarse realizada y
aceptada la oferta constituye uno de los principales inconvenientes que presenta la contratacin en el
comercio electrnico, puesto que, tratndose de un medio sin fronteras, los contratantes podran estar sujetos
a las legislaciones con previsiones muy diversas e incluso contradictorias.
En el comercio electrnico las partes contratan sin tener en consideracin el sitio en donde estn ubicados
fsicamente los sistemas de informacin que permiten la comunicacin; es ms, la ubicacin de
los servidores podra modificarse sin que ellas advirtieran esa circunstancia.
Por ello, el artculo 15 dispone que el mensaje de datos se tendr por expedido cuando entre en un sistema
de informacin que no este bajo el control de quien lo ha enviado, salvo disposicin expresa de las partes.
Asimismo, considera recibido el mensaje de datos cuando ste ingresa en el sistema de
informacin designado por el receptor o cuando este ltimo lo recupera.
El tiempo y lugar de envo del mensaje de datos define el tiempo y lugar de celebracin del contrato. Estas
circunstancias de hecho constituyen los elementos fcticos sobre los cuales las legislaciones nacionales e
internacionales se basan para establecer no solo el momento de nacimiento de las obligaciones contractuales,
transmisin de riesgos, etctera, sino tambin para fijar la legislacin aplicable y los Tribunales competentes.
Al respecto, rige el principio de la autonoma privada, siendo el rgimen establecido supletorio de la voluntad
de las partes. Si bien la Ley Modelo no se pronuncia por ninguna de las doctrinas al respecto de cul es el
momento de celebracin del contrato, fija los criterios por los cuales determinar con mayor exactitud posible el
hecho generador del mismo, es decir, tanto el momento en que se considera realizada la oferta como el de la
aceptacin; de acuerdo a las diferentes teoras que rijan segn las distintas normas, como ya se vio, el
momento de celebracin del contrato ser el de la emisin, la recepcin, la aceptacin o el efectivo
conocimiento.
El momento en que debe considerarse que la oferta fue recibida por el aceptante es aqul en que el mensaje
de datos que la contiene entra en el sistema de informacin designado por el aceptante; el mismo criterio se
establece para la aceptacin, que se entiende recibida cuando entra en el sistema de informacin del
oferente; no se regula sobre el contenido del mensaje de datos sino sobre la forma de expresin de los
contenidos contractuales, ya se trate de la oferta o de la aceptacin o de cualquier otro tipo de comunicacin
entre ellas o entre personas que no otorgan un contrato sino que solamente establecen una comunicacin por
medio de este tipo de mensajes.
Se prev adems la situacin de que el mensaje fuera enviado a otro sistema, caso en el cual se considera
recibido en el momento en que el destinatario lo recupere. Si el oferente no design un sistema de informacin
la aceptacin se considerar recibida cuando entra en el sistema de informacin del oferente, es decir, el que
es conocido por tal, al igual que sucede con el mensaje del aceptante, respecto a la oferta.
Teniendo en cuenta las reglas de interpretacin establecidas en la propia ley modelo (art.3) es decir, su
carcter internacional, la necesidad de promover la uniformidad de su aplicacin, la observancia de la buena
fe y adems lo dispuesto en el numeral 2) del mismo artculo 3, segn el cual "Las cuestiones relativas a
materias que se rijan por la presente ley y que no estn expresamente resueltas en ella sern dirimidas de
conformidad con los principios generales en que ella se inspira", podemos entender que los principios que la
inspiran y la necesidad de promover la uniformidad hacen aplicables a todos los contratos las reglas
establecidas para las compraventas de mercaderas.
El momento del nacimiento del contrato, es decir, de su perfeccin, permite conocer a partir de qu momento
el contrato existe, as como determinar cul es la ley aplicable a la capacidad de las partes contratantes, cul
es la norma aplicable en el supuesto de modificaciones legislativas ocurridas durante la formacin del
determinar los plazos de prescripcin, el lmite de la retroactividad en el caso de contratos sometidos a
condicin, la transferencia de los riesgos de la cosa objeto del contrato, los precios del mercado o la rescisin
de los contratos hechos en fraude de los acreedores, etc.
La Convencin sobre Compraventa Internacional de Mercaderas (publicado en el Diario Oficial de la
Federacin el 17 de marzo de 1988) que rige en el caso de este tipo de contratos, establece como momento
de perfeccionamiento del contrato el de la recepcin de la aceptacin, por parte del oferente. Segn el artculo
23 de la Convencin "el contrato se perfecciona en el momento de surtir efecto la aceptacin de la oferta
conforme a lo dispuesto en la presente Convencin".
El artculo 18 pargrafo 2) dice: "La aceptacin de la oferta surtir efecto en el momento en que la indicacin
del asentimiento llegue al oferente."; tambin establece el principio de la libertad de formas para la
aceptacin," Toda declaracin u otro acto del destinatario que indique asentimiento", debiendo efectuarse
por signos positivos ya que "el silencio o la inaccin por s solos no constituirn aceptacin."
Es en este aspecto donde tienen especial relevancia las teoras que tratan de explicar cul es el momento en
que el contrato debe considerarse perfecto entre personas no presentes.
a. Teora de la emisin, declaracin o manifestacin.
Segn esta teora el contrato se considera perfecto desde el instante en que el aceptante emite su declaracin
de voluntad.
b. Teora de la expedicin, comunicacin, remisin o desapropiacin (mailbox rule o posting rule)
El contrato nace desde el momento en que el aceptante expide su aceptacin, pues se considera que al dejar
de situarse tal declaracin en la esfera de accin del aceptante e ir a la esfera propia del oferente, el
aceptante ya ha hecho todo lo que estaba en sus manos para dar nacimiento al contrato.
c. Teora de la recepcin
El nacimiento del contrato se produce cuando la aceptacin llega al mbito o esfera de accin (crculo de
intereses del oferente) sin que sea necesario su conocimiento.
d. Teora de la cognicin, conocimiento o informacin
En este sistema el contrato nace cuando el oferente tiene efectivo conocimiento de la aceptacin. Se
fundamenta en el principio de que toda declaracin de voluntad es eficaz desde el momento que llega a su
destinatario.
Nuestro Cdigo Civil en su artculo 1807 seala que el contrato se forma en el momento en el que el
proponente recibe la aceptacin, y el Cdigo de Comercio en su artculo 80 trascrito anteriormente, coinciden
con el principio de la Convencin sobre Compraventa Internacional de Mercaderas al ajustarse a la teora de
la recepcin. En Mxico, tanto en materia civil como en materia mercantil, el contrato se forma en el momento
en que el oferente reciba la aceptacin. El Cdigo de Comercio mexicano abandon en el 2000 la teora de la
expedicin que rega originalmente.
En cuanto al valor probatorio, el Cdigo Federal de Procedimientos Civiles:
Artculo 210-A.- Se reconoce como prueba la informacin generada o comunicada que conste en medios
electrnicos, pticos o en cualquier otra tecnologa.
Para valorar la fuerza probatoria de la informacin a que se refiere el prrafo anterior, se estimar
primordialmente la fiabilidad del mtodo en que haya sido generada, comunicada, recibida o archivada y, en
su caso, si es posible atribuir a las personas obligadas el contenido de la informacin relativa y ser accesible
para su ulterior consulta.
Cuando la ley requiera que un documento sea conservado y presentado en su forma original, ese requisito
quedar satisfecho si se acredita que la informacin generada, comunicada, recibida o archivada por medios
electrnicos, pticos o de cualquier otra tecnologa, se ha mantenido ntegra e inalterada a partir del momento
en que se gener por primera vez en su forma definitiva y sta pueda ser accesible para su ulterior consulta.
Y, el Cdigo de Comercio:
Artculo 1205.- Son admisibles como medios de prueba todos aquellos elementos que puedan producir
conviccin en el nimo del juzgador acerca de los hechos controvertidos o dudosos y en consecuencia sern
tomadas como pruebas las declaraciones de las partes, terceros, peritos, documentos pblicos o privados,
inspeccin judicial, fotografas, facsmiles, cintas cinematogrficas, de videos, de sonido, mensajes de datos,
reconstrucciones de hechos y en general cualquier otra similar u objeto que sirva para averiguar la verdad.
reconocen el valor probatorio de la informacin generada, enviada, recibida, archivada o comunicada por
medios electrnicos, pticos u otra tecnologa, y que para su valoracin se estimar primordialmente la
fiabilidad del mtodo en que haya sido generada, comunicada, recibida o archivada y, en su caso, si es
posible atribuir a las personas obligadas el contenido de la informacin relativa y ser accesible para su ulterior
consulta.
La legislacin actual en Mxico reformada con base en la ley modelo de Uncitral sobre los aspectos del
comercio electrnico es bsicamente suficiente para que proteger la prctica del comercio electrnico con
relativa seguridad, pues en las leyes mexicanas que rigen el contrato de compraventa no se establece ningn
impedimento para que los mensajes o intercambios de informacin electrnicos puedan surtir efectos jurdicos
como oferta y aceptacin, ni para que se perfeccione un contrato por ese medio. La mayor seguridad jurdica
se puede obtener en ofertas hechas a personas determinadas, es su respaldo en contratos escritos en los que
se precisan las condiciones de la venta, la validez de los mensajes electrnicos, las claves de identificacin y
la manera de resolver los conflictos surgidos en caso de controversia.
La seguridad jurdica que los operadores de comercio electrnico pueden tener ahora, depende
principalmente de que sus pginas o tiendas virtuales tengan la informacin jurdica adecuada y necesaria
para el tipo de ventas que pretenden realizar.
Las ofertas al pblico consumidor nacional pueden ser seguras si respetan todos los requisitos previstos en la
Ley Federal del Consumidor relativos a la publicidad de ofertas y a los contratos de adhesin, sin renunciar a
la intervencin de la Procuradura del Consumidor para buscar la avenencia como solucin inmediata;
posteriormente, podr acudirse a un procedimiento arbitral.
Las ofertas al pblico para ventas entre comerciantes, tambin pueden ser seguras, si las ofertas se
acompaan de una indicacin clara de las condiciones de venta, las reglas que rigen el contrato, la remisin a
un tribunal arbitral, y estn estructuradas de modo que no puedan ser modificadas por una aceptacin parcial.
Un aspecto importante es que la ley como est hoy da permite la integracin y reconocimiento de pruebas por
parte de los jueces en los juicios originados como motivo de la controversias surgidas en ese intercambio
electrnico de mercancas y bienes de todo tipo.
Los nuevos recursos informticos constituyen una oportunidad para promover un intercambio ms rpido, casi
instantneo de bienes y servicios pero tambin un reto al cuidar que ese intercambio se de en condiciones
equitativas y seguras para las partes, ms para los clientes. No existe todava jurisprudencia ni costumbre en
materia de contratos informticos.
La doctrina se enfrenta a la incertidumbre del hombre frente al problema tecnolgico, con la consecuencia de
la falta de seguridad y certeza. Pero eso no ocurrir sin polticas intencionales plasmadas en instrumentos
generales y de largo alcance para no slo estar conectados a las redes informticas, sino para junto con ello
saber transitar por sus concurridas arterias.
Notas:
1 TREJO DELARBRE, Ral, La nueva alfombra mgica. Usos y mitos de Internet, la red de redes, Madrid,
Fundesco, 1996, p.276
2 CREMADEs Javier et al (coords), La nueva ley de internet, Madrid, la Ley- Actualidad, 2003, coleccin
Derecho de las Telecomunicaciones, p. 78
3 TLLEZ VALDZ Julio, Derecho informtico, 3. Ed., Mxico, Mc Graw-Hill, 2004, p. 440.
4 ALTMARK Daniel Ricardo, La etapa precontractual en los contratos informticos, en Informtica y derecho:
aportes de doctrina internacional. Buenos Aires: De Palma, 1987, vol. I, p. 18.
5 Ibidem
6 VIVIANA SARRA Andrea, Comercio electrnico y derecho, Buenos Aires, Astrela, 2000, P. 12
7 Idiem
8 DAVARA RODRGUEZ Miguel ngel, Manual del derecho informtico, Navarra, Edit. Aranzadi, S.A. 2001.
9 Ibidem
10 MANTILLA SNCHEZ Catherine Ivette, "Contratos Informticos" VIII Congreso Iberoamericano de Derecho
e Informtica, Lima, 2000
11 Ibidem
12 Citado por Mantilla Snchez Catherine Ivette, op.cit. nota 10
13 PREZ LUO Enrique, Manual de informtica y derecho. Madrid: Ariel, 1996, p. 18.
14 Op. cit., nota 4 p. 20
15 AUDILIO GONZALEZ Aguilar y otros, Los contratos en la sociedad de la informacin, Espaa, edit.
Comares, 2004, coleccin derecho y nuevas tecnologas.
16 TORTRAS Y BOSCH, Carlos. "El delito informtico", Barcelona, nmero 17 monogrfico de ICADE,
Revista de las Facultades de Derecho y Ciencias Econmicas y Empresariales.
17 LORENZETTI Ricardo, Los contratos electrnicos, Buenos Aires, Edit. Abeledo, 2001.
18 NEWMAN RODRGUEZ Silvana, "Aproximacin a la formacin del contrato electrnico en la Legislacin
Espaola", http://www.ventanalegal.com/revista_ventanalegal/aproximacion.htm
19 CASTAN T. Jos, Derecho Civil Espaol, Comn y Foral, Madrid, tomo III. 10. ed., Madrid, 1967, p. 463.
20 La directiva vincula a todo Estado miembro destinatario en lo referente al resultado a alcanzar, dejando a
las instancias nacionales la competencia en cuanto a la forma y a los medios. Es un medio de legislacin
indirecta, puesto que slo se fijan los principios que se desarrollarn por los procedimientos de la legislacin
nacional. Entra en vigor con su notificacin al Estado miembro destinatario y se redacta en la lengua del o de
los destinatarios. Se publica en el Diario Oficial "para informacin". Las directivas, igual que los reglamentos,
son adoptadas por el Consejo a propuesta de la Comisin y previa consulta del Parlamento. La directiva es el
medio de accin exclusivo de las instituciones en materia de armonizacin de las legislaciones.

Alejandro Loredo Alvarez

Licenciado en Derecho
Especialidad en derecho intelectual y civil.
Datos generales:
Domicilio: Eugenia 13 601
Colonia Npoles, Mxico, D.F. 03810

Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos29/contratos-informaticos/contratos-

informaticos.shtml#ixzz4mim0mrI9