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FOMENTO CULTURAL

Interveno do Estado deve ter limites

7 de fevereiro de 2010, 8h41 Imprimir Enviar 0 0 0

Por Laura Mendes Amando de Barros

Dentre as forma de atuao do Estado em relao ao processo econmico,

nos fixaremos, no presente trabalho, na sua faceta de fomento. Cabe-nos,
portanto, e preliminarmente, definir a exata abrangncia e significado desse
termo. De se pontuar que o fomento fenmeno de incidncia exclusiva na
seara da interveno, da atuao estatal em campo originariamente
estranho s suas atribuies constitucionais.

Com efeito, o desenvolvimento pelo Estado das atividades que lhe so afetas
corresponde simples prestao, ou regulao de servio pblico ou, ainda,
ao exerccio do poder de polcia. Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di
Pietro, com relao ao fomento:
LEIA TAMBM
Caracteriza-se este por ser uma forma de incentivar a iniciativa privada de INCENTIVO FISCAL
Leis de incentivo fiscal ajudam a
interesse pblico. Difere do servio pblico, porque neste, o Estado assume
movimentar milhes na rea
como sua uma atividade de atendimento a necessidades coletivas, para
cultural
exerc-la sob regras total ou parcialmente pblicas; no fomento, o Estado
deixa a atividade na iniciativa privada e apenas incentiva o particular que CONSCINCIA AMBIENTAL
queira desempenh-la, por se tratar de atividade que traz algum benefcio Sustentabilidade passa a ser
para a coletividade. (1) requisito em licitaes

Essas atividades, portanto, so praticadas em campo originariamente LEITURA PROIBIDA

correspondente ao domnio privado ou econmico. Consideremos to Lei do Direito Autoral dificulta acesso
somente, assim, a interveno do Estado no domnio econmico, o qual pode cultura
se efetivar de diversas formas, correspondentes, segundo classificao
adotada por Eros Grau (2), a trs modalidades bsicas: por absoro ou
participao, por direo ou por induo. Facebook Twitter

A primeira delas se d em situaes nas quais a estrutura estatal presta Linkedin RSS Feed
diretamente na forma de monoplio (absoro) ou em regime de
concorrncia (participao) atividades originariamente atribudas ao
setor privado, assumindo a condio de agente econmico.

A interveno por direo, por sua vez, corresponde atuao reguladora

do Estado, por meio da qual exerce mecanismos de presso sobre o
mercado, ao qual so atribudas posturas e comportamentos compulsrios.
o que se d, por exemplo, nas hipteses de tabelamento e congelamento de
preos.

A derradeira modalidade de interveno do Estado o domnio econmico,

por induo, a que ora nos interessa. Relaciona-se s atividades de
incentivo, por meio das quais o Estado traa regras diretivas, orientadoras,
porm no cogentes. D-se, assim, a priorizao de determinados cenrios,
os quais so beneficiados a partir de incentivos ou mesmo prejudicados
em razo de desestmulos.

Essa induo poder ser, portanto, positiva, como ocorre com os incentivos
fiscais, ou negativa, no caso da fixao de alquotas mais elevadas, por
exemplo.

O modelo de atuao relacionado a esses mecanismos corresponde ao

denominado Estado Catalisador, resultado de uma srie de mudanas
conjecturais observadas a partir do incio do sculo XXI, dentre as quais se
destaca:

1. A Globalizao, tambm denominada mundializao,

transnacionalizao, planetarizao, que teve incio na dcada de 80,
alcanando notvel impulso, porm, na dcada de 90 do sculo XX. Apesar
da nova alcunha, trata-se, em verdade, de resultado de fenmenos h muito
iniciados, como bem pondera Lewandowski: Sua origem pode ser
encontrada nos movimentos migratrios que os seres humanos foram
obrigados a empreender ao longo da luta pela sobrevivncia. (3).

Conforme relata Odette Medauar, o vocbulo teria sido cunhado por T.

Levitt, professor da Universidade de Harvad, em 1983. Suas caractersticas
mais marcantes so a transnacionalizao acelerada dos mercados, dos
capitais, da produo, das relaes econmicas, de consumo, sem limites
territoriais, que levam notria superao, para no dizer supresso, das
barreiras de tempo e espao.

Com a revoluo tecnolgica, o mercado passou a ser mundial, assim como a

cultura, a economia, a relao entre pessoas e empresas. Tal situao, por
sua vez, gerou uma ligao tamanha, em razo da facilidade e rapidez de
comunicao e troca de dados/informaes, que se passa a observar uma
interdependncia entre os pases, com o consequente comprometimento, ou
relativizao, de suas soberanias/autonomias.

E esse impacto foi determinante do surgimento dos blocos regionais, em que

os Estados, esvaziados de considerveis aspectos at ento inerentes sua
existncia, buscam a unio com outros, com caractersticas comuns, a fim de
se fortalecerem na luta pelos seus interesses.

2. A privatizao, cada vez mais comum, tambm afetou sobremaneira a

estrutura estatal, na medida em que implica diretamente em uma reduo
do campo de atuao do Estado, atravs de medidas que acarretam a
transferncia, total ou parcial, de atividades ao setor privado.

Nesse diapaso, invocamos as sbias palavras de Odete Medauar:

onipresena do Estado, que de tudo participa, ou, pelo menos, pode

participar, contrapem-se propostas numa linha de encolhimento do Estado:
a) na elaborao do direito; b) no controle das atividades dos particulares,
sobretudo econmicas (da um movimento de deregulation, segundo alguns
paralela a uma reregulation); c) em alguns setores da economia (da as
privatizaes). Fala-se tambm de um Estado modesto, para substituir o
Estado arrogante, onipresente, onipotente, ao mesmo tempo do Estado como
instrumento da edificao e da humanizao do social, do Estado necessrio
democracia, do Estado que permite sociedade de se ver na sua
totalidade. (4)

Remetemo-nos, tambm, s palavras de Marcos Juruena Villela Souto:

A abertura da economia, com a extino e a flexibilizao de monoplios, o
fim das restries ao capital estrangeiro em setores relevantes, os
programas de desestatizao, dos quais decorrem privatizaes, concesses,
permisses, terceirizaes e outras parcerias abrem espao a novos
negcios. Por esta ltima via, tambm se substitui a interveno
monopolstica ou concorrencial do Estado no setor privado pela interveno
regulatria, a cargo de colegiados tcnicos denominados agncias
reguladoras, que exercem a modelagem e o controle no politizados da
eficincia do setor privado em segmentos relevantes. (5)

3. O neoliberalismo, conceito que gravita em torno da ideia de pequena, ou

quase insipiente, participao do Estado da economia, como forma de
rompimento com o modelo reinante poca do Estado do bem estar. Essa
ideologia, portanto, implica na formulao de um Estado no to fortemente
regulador, atuante distncia, de forma que a economia de mercado se
desenvolva por seus prprios meios, em seu sentido natural.

A desregulamentao, a, tem por escopo reduzir o tamanho e o peso do

Estado, que passa a atuar to somente nas searas em que sua presena
imprescindvel. Suas diretrizes repousam sobre o fortalecimento dos
mercados privados, a desregulamentao da economia, a privatizao das
empresas estatais; a liberalizao dos mercados, o livre comrcio
internacional, a reduo da atuao do Estado, o controle da inflao, a
reduo do dficit pblico, o corte de despesas sociais.(6)

Os fatores supra elencados foram determinantes do surgimento desse novo

perfil estatal, em que se busca a maior participao possvel da iniciativa
privada, sempre no sentido de promover e garantir o interesse pblico. Da
as diversas alcunhas emprestadas ao novo modelo: Estado regulador, Estado
subsidirio, Estado controlador, Estado ativador, Estado animador, Estado
incitador, Estado catalisador, Estado mediador, Estado reflexivo, Estado
cooperativo, Estado contratante, Estado negociador, Estado-rede.

Como bem ressaltado por Carlos Ari Sundfeld, citado por Marcos Juruena
Villela Souto:
Carlos Ari Sundfeld prope uma nova diviso do estudo do direito
administrativo em trs parcelas, a saber, o direito administrativo ordenador,
que cuida dos limites e obrigaes da sociedade e do indivduo perante os
demais e o Poder Pblico, o direito administrativo prestacional, envolvendo
as aes concretas desenvolvidas pelo Estado para a sociedade, e o direito
administrativo fomentador, pelo qual o Estado incentiva o desenvolvimento
das atividades privadas de interesse geral. (7)

Constatamos a existncia, portanto, e no presente momento, de um Estado

que encontra como relevante, seno principal razo de ser o incentivo e a
mobilizao da iniciativa privada com vistas ao desenvolvimento. Cabe-nos,
nesse ponto, lembrar que a definio atual de desenvolvimento no envolve
critrios econmicos puramente quantitativos, relacionados basicamente ao
PIB das naes: muito alm disso, envolve tambm as fundamentais
questes da qualidade de vida, da sustentabilidade, com a considerao de
parmetros como nveis de alfabetizao, expectativa de vida e abrangncia
dos servios de saneamento bsico.

Conforme bem assevera Bruno Nusdeo,

(...) Todas essas dificuldades acabaram por convencer os especialistas no

sentido de no serem os dados do PIB e seus derivados uma medida correta
e reveladora do verdadeiro estado de desenvolvimento de um pas. Ele
continua sendo um indicador bastante aceitvel, mas apenas como uma
primeira aproximao, no permitindo, porm, inferir-se maiores
concluses acerca do processo sem o recurso a outros ndices, igualmente
quantitativos, porm mais diretos, no sentido de medirem situaes
concretas com que se defronta, no uma populao inteira, mas as suas
diversas parcelas, no dia a dia de sua vivncia econmica. Nesse sentido, as
Naes Unidas j vem levantando um ndice alternativo, ou melhor falando,
complementar, chamado de ndice de Desenvolvimento Social IDS,
baseado, por enquanto, em alguns poucos elementos, como as taxas de
mortalidade infantil e de esperana de vida ao nascer. Claramente, esse
ndice de desenvolvimento social poder ser ampliado e refinado, para
abranger outros itens como, por exemplo, o estado sanitrio e educacional
da populao, o grau de atendimento de algumas necessidades bsicas e
outros que tais. (8)

Veja-se, ainda:

(...) E vale notar que, por desenvolvimento, entende-se algo mais do simples
crescimento econmico, pois essa idia compreende um salto de qualidade e
no simplesmente um salto quantitativo, mediante a realizao do ideal de
justia social, que se logra atingir mediante distribuio equitativa de
riqueza. (9)

E esse desenvolvimento, patente, no pode se dar de forma desordenada,

tumultuada, sem a observncia de critrios mnimos. Da a importncia e
indispensabilidade de princpios norteadores desse processo (muitos
veiculados, inclusive, pela prpria Constituio Federal), dentre os quais
destacamos (10):

1. Redistribuio prevista no artigo 170, VII da Carta Maior, poderia essa

diretriz ser qualificada como a grande misso do modelo estatal tal como
hoje concebido, o qual se baseia em valores, em detrimento dos antigos,
insuficientes e superficiais indicativos meramente numricos, econmicos.

Referida misso de plano associada ao Direito Tributrio, no podendo a

sua incidncia, porm, ficar adstrita a essa seara. Efetivamente, e de forma
paralela instituio de contribuies do estado no domnio econmico, de
incentivos e benefcios fiscais, pode e deve o Estado adotar medidas
regulatrias voltadas universalizao do acesso aos servios como,
exemplificativamente, a concesso de subsdios viabilizadores do acesso das
camadas mais pobre a servios prestados pela iniciativa privada.

2. Difuso do conhecimento econmico (artigo 170, IV e V da Constituio

Federal) em oposio concentrao de informao em determinados
segmentos da sociedade, consagra a diluio da fora econmica dos
particulares e do prprio poder, cuja pulverizao pressuposto inafastvel
da governabilidade econmica.

Opera-se, inclusive, por meio dos meios de comunicao, aos quais

atribuda a misso de esclarecer o cidado a respeito das condies
econmicas, o cenrio vigente e sua posio nesse contexto.

Note-se que os mecanismos de divulgao das informaes tornam possvel

a mobilizao e participao da sociedade (o que se d, por exemplo, a
partir dos Conselhos de composio mista, das consultas pblicas, da
iniciativa popular de leis etc).

Tal fenmeno vem a ratificar o posicionamento defendido por Luhmann

(11), segundo quem a legitimao das decises adotadas em determinada
sociedade deve se operacionalizar dar justamente por meio do
procedimento adotado, instrumental vocacionado superao ou
pacificao dos dissensos.

Teria essa ampliao de conhecimento, cada vez mais, o importante

resultado de tornar socialmente legtimas as polticas adotadas, alm de
aparelhar o cidado para a mobilizao e exigncia de observncia e
efetiva implementao de seus direitos fundamentais constitucionalmente
garantidos.

Estaria-se diante, da mesma forma, de importante instrumento de promoo

de uma efetiva igualdade no apenas formal, mas tambm material
entre os agentes econmicos. Da a referncia a uma due process clause em
matria econmica. Conforme assevera Calixto Salomo Filho, no direito
processual, o fulcro da due process clause, o princpio do contraditrio, nada
mais que uma forma de garantir a participao das partes no processo que
leve o terceiro e um juiz a uma deciso mais justa. (...) Da mesma maneira, a
concorrncia garantia de uma contestao, de uma participao de todos
os agentes econmicos, que garanta a tomada de uma deciso mais
uniformizada pelos consumidores. (12)

3. Cooperao (artigo 114, pargrafo 2 da Constituio Federal) voltada

mtua colaborao entre agente regulador (e, muitas vezes responsvel pela
fixao dos instrumentos de fomento), regulado e os usurios. Parte-se da
ideia de que, no obstante as primeiras e superficiais impresses apontem
para uma maior vantagem da extrema competio e eliminao entre os
agentes econmicos, a colaborao entre eles o nico mecanismo capaz de
garantir-lhes a permanncia.

Nas palavras de Lafayete, esta perspectiva metaindividual, coletiva,

superando individualismos exacerbados, onde o humano desgua e se
confunde com o solidrio, inspira a compreenso normativa da justia
social. O fim da ordem econmica possibilitar a todos uma existncia
digna, conforme os ditames da justia social. Se a expresso existncia digna
nos remete ao princpio da dignidade da pessoa humana, considerada,
preponderantemente, na sua individualidade, a justia social diz respeito a
uma espcie de dignidade coletiva. (13).

Toma-se por base, a, e conforme assevera Calixto Salomo, o denominado

dilema do prisioneiro:

O dilema do prisioneiro um dos primeiros modelos tericos sobre o qual

se estruturou a moderna teoria dos jogos. Sua estrutura bastante simples.
Imaginem-se dois prisioneiros, a serem interrogados pela prtica do mesmo
crime, e suponha-se que a cada um deles dito que, se confessar e delatar o
outro, ser perdoado e o outro ter a pena mxima (na hiptese, 20 anos),
enquanto que se ambos confessarem e delatarem, ambos tero a pena
bsica do crime (por hiptese, 10 anos). Por outro lado, se nenhum dos dois
confessar, sero aplicadas penas de 5 anos para cada um, relativa ao crime
mais simples (por hiptese, o nico que possvel demonstrar sem a
confisso). O comportamento estratgico individual leva ambos os jogadores
a confessarem. Essa , seguramente, a melhor estratgia individual, pois
qualquer que seja o comportamento do outro jogador (e imaginando-se
sempre que o outro jogador adotar uma estratgia individual), o
comportamento mais conveniente ser sempre confessar (pois se o outro
no confessar, o primeiro jogador estar livre e se o outro confessar, o
primeiro jogador ter evitado a pena mxima). O que ocorre que, nesse
caso, as estratgias individuais representam para os prisioneiros uma opo
pior que o comportamento que visa maximizao da utilidade coletiva
(que ocorreria se nenhum dos dois confessasse). (14)

E ao Direito caberia a criao de condies propcias ao surgimento e

desenvolvimento de posturas orientadas a partir dos valores da cooperao,
com a constante perseguio das condies de atendimento ao interesse
pblico e social, em uma viso transcendente do individual.

Considere-se, nesse ponto, a lio de Eros Grau:

O fato que, a deixarmos a economia de mercado desenvolver-se de

acordo com as suas prprias leis, ela criaria grandes e permanentes males.
Por mais paradoxal que parea dizia KARL POLIANYI no eram apenas
os seres humanos e os recursos naturais que tinham que ser protegidos
contra os efeitos devastadores do mercado auto-regulvel, mas tambm a
prpria organizao da produo capitalista. O mercado, anota ainda IRTI,
uma ordem, no sentido de regularidade e previsibilidade de
comportamentos, cujo funcionamento pressupe a obedincia, pelos
agentes que nele atuam, de determinadas condutas. Essa uniformidade de
condutas permite a cada um desses agentes desenvolver clculos que iro
informar as decises a serem assumidas, de parte deles, no dinamismo do
mercado. Ora, como o mercado movido por interesses egosticos a busca
pelo maior lucro possvel e a sua relao tpica a relao de intercmbio,
a expectativa daquela regularidade de comportamentos que o constitui
como uma ordem. E essa regularidade, que se pode assegurar somente na
medida em que critrios subjetivos sejam substitudos por padres objetivos
de conduta padres definidos no direito posto pelo Estado implica
sempre a superao do individualismo prprio ao atuar dos agentes do
Estado.(15)

Trata-se, mais uma vez, da normatizao e disciplina dos mecanismos de

fomento que viabilizar a transio do modelo econmico unicamente
egostico para outro que leve em considerao as necessidades e condies
coletivas, em uma relao simbitica que, ao final, se demonstrar, muito
provavelmente, mais benfica a todos os envolvidos.

Uma crtica que se poderia tecer a esse posicionamento, a essa tese,

corresponde ao fato de ela tomar por base premissa passvel de se
transformar em vergonhosa falcia. Isso porque no mnimo ingnuo
imaginar que os detentores do poder econmico, a iniciativa privada decida,
por simples opo, comoo ou conscincia da importncia de seu papel
perante a coletividade, relativizar e dividir seus lucros e posio dominante
em benefcio de um todo social.

Da a inafastabilidade da criao de mecanismos de interveno do Estado

no domnio econmico pela via da induo a comportamentos espontneos
e em prol do todo coletivo, os quais sero devidamente incentivados e, mais
que isso, recompensados por mecanismos que se possam traduzir, ainda
que em ltima anlise e por via reflexa, em um ganho de capital (mesmo
que imaterial, consistente, por exemplo, na assimilao de determinada
marca ou produto a uma causa nobre, de relevante impacto e apelo
mercadolgico).

Frise-se, nesse ponto, que as ponderaes at o momento tecidas no se

restringem s atividades econmicas propriamente ditas; abarcam, tambm,
atividades de interesse social, como ocorre nos mecanismos de incentivo
fiscal a partir dos quais dado ao contribuinte indicar uma finalidade
especifica e necessariamente de interesse pblico para percentual dos
valores devidos.

Nessas hipteses, o que se v a destinao de valores, pelo domnio

econmico, e a partir de incentivos governamentais, iniciativa privada de
interesse pblico (terceiro setor), que desenvolver diretamente as
atividades social e coletivamente relevantes. Essa relevncia, por sua vez,
atestada, muitas vezes, no momento j da chancela, da admisso, pelo poder
pblico, de determinado projeto ou entidade como apta a recepcionar as
receitas em questo, provenientes dos incentivos fiscais.

Registre-se, por oportuno, que a anlise quanto essa condio de possvel

destinatria de receitas muitas vezes levada a cabo por rgos
representativos paritrios, compostos por representantes tanto da sociedade
civil quanto do prprio governo (e, por vezes, ainda, e de forma apartada,
do setor produtivo/econmico).

Exemplo bastante ilustrativo dessa sistemtica encontra-se estampado no

Estatuto da Criana e Adolescente (16), cujo artigo 260 estabelece:

Artigo 260. Os contribuintes podero deduzir do imposto devido, na

declarao do Imposto sobre a Renda, o total das doaes feitas aos Fundos
dos Direitos da Criana e Adolescente nacional, estaduais ou municipais
devidamente comprovadas, obedecidos os limites estabelecidos em Decreto
do Presidente da Repblica .

I limite de 10% (dez por cento) da renda bruta para pessoa fsica;
II- limite de 5% (cinco por cento) da renda bruta para pessoa jurdica.

Pargrafo 1 - A. Na definio das prioridades a serem atendidas com os

recursos captados pelos Fundos Nacional, Estadual e Municipais dos Direitos
da Criana e Adolescente, sero consideradas as disposies do Plano
Nacional de Promoo, Proteo e Defesa dos Direitos das Crianas e
Adolescentes Convivncia Familiar, bem como as regras e princpios
relativos garantia do direito convivncia familiar previsto nesta Lei.

Pargrafo 2. Os Conselhos Municipais, Estaduais e Nacional dos Direitos da

Criana e Adolescente fixaro critrios de utilizao, atravs de planos de
aplicao das doaes subsidiadas e demais receitas, aplicando
necessariamente percentual para incentivo ao acolhimento, sob a forma de
guarda, de criana ou adolescente, rfo ou abandonado, na forma do
disposto no artigo 227, 3, VI da Constituio Federal

Nesse caso especfico, os valores originariamente destinados ao custeio do

imposto de renda devido redirecionado, por opo do contribuinte, para
os Fundos da Criana e Adolescente, os quais so administrados pelos
Conselhos da Criana e Adolescente. Esses Conselhos, por sua vez, so
compostos por representantes do governo e da sociedade civil diretamente
eleitos pela populao local interessada (17).

O municpio de So Paulo estendeu esse benefcio tambm ao Imposto sobre

Servios, conforme se v do artigo 27 da Lei 13.476, de 30 de dezembro de
2002, cuja redao foi alterada pela lei 14.865, de 29 de dezembro de 2008
(18).

Constata-se, portanto, o desenvolvimento da atividade de fomento

concretizao de medidas voltadas promoo e proteo dos direitos da
criana adolescente, com a efetiva participao da sociedade civil quer a
organizada, por meio de seus representantes nos Conselhos, quer de
mercado/econmica, a partir da opo de destinar parte do valor devido aos
Fundos em claro atendimento ao disposto no artigo 227 da Constituio
Federal (19).

Outro esclarecedor exemplo, o qual finda por aproximar do dia a dia do

homem comum a questo da atividade de fomento, o objeto da Ao
Direta de Inconstitucionalidade 3.512/ES, proposta pelo Governador do
Esprito Santo contra a Assemblia Legislativa daquele mesmo Estado, em
que se pretendia o reconhecimento do comprometimento da Lei Estadual
7.737,06 de abril de 2004, cujo teor o seguinte:

Artigo 1. Fica instituda a (meia) entrada para doadores regulares de

sangue, em todos os locais pblicos de cultura, esporte e lazer mantidos
pelas entidades e rgos das administraes direta e indireta do Estado do
Esprito Santo.

Artigo 2. A (meia) entrada correspondente a 50% (cinqenta por cento)

do valor do ingresso cobrado, sem restrio de data e horrio.

Artigo 3. Para efeitos desta Lei, so considerados doadores regulares de

sangue aqueles registrados no hemocentro e nos bancos de sangue dos
hospitais do Estado, identificados por documento oficial expedido pela
Secretaria do Estado da Sade SESA.

Artigo 4. A SESA emitir carteira de controle das doaes de sangue,

comprovando a regularidade das doaes.

Artigo 5. So considerados locais pblicos estaduais para efeitos desta Lei

os teatros, os museus, os cinemas, os circos, as feiras, as exposies
zoolgicas, os parques, os pontos tursticos, os estdios e congneres.(...).

Os argumentos do executivo eram, suscintamente, a suposta iniciativa

privativa para o projeto de lei relativo matria em questo; a inviabilidade
de lei de iniciativa do legislativo criar atribuies para rgo vinculado ao
executivo (no caso, a SESA), e, quanto ao mrito, a impossibilidade de se
disciplinar e portanto, e por via reflexa, admitir o comrcio de sangue.
Foram todos eles afastados, como se depreende da ementa a seguir
transcrita:
Ao Direta de Inconstitucionalidade. Lei 7.737/2004, do Estado do Esprito
Santo. Garantia de meia-entrada aos doadores regulares de sangue. Acesso a
locais pblicos de cultura, esporte e lazer. Competncia concorrente entre a
Unio, Estados-membros e o Distrito Federal para legislar sobre direito
econmico. Controle das doaes de sangue e comprovante da regularidade.
Secretaria do Estado da Sade. Constitucionalidade. Livre iniciativa e ordem
econmica. Mercado. Interveno do Estado na economia. Artigos 1, 3, 170
e 199, pargrafo 4 da Constituio do Brasil.

1. certo que a ordem econmica na Constituio de 1988 define opo por

um sistema no qual joga um papel primordial a livre iniciativa. Essa
circunstncia no legitima, no entanto, a assertiva de que o Estado s
intervir na economia em situaes excepcionais. Muito ao contrrio.

2. Mais do que simples instrumento de governo, a nossa Constituio

enuncia diretrizes, programas e fins a serem realizados pelo Estado e pela
sociedade. Postula um plano de ao global normativo para o Estado e a
sociedade, informado pelos preceitos veiculados pelos seus artigos 1, 3 e
170.

3. A livre iniciativa expresso da liberdade titulada no apenas pela

empresa, mas tambm pelo trabalho. Por isso a Constituio, ao contempl-
la, cogita tambm da iniciativa do Estado; no a privilegia, portanto, como
bem pertinente apenas empresa.

4. A Constituio do Brasil em seu artigo 199, pargrafo 4, veda todo o tipo

de comercializao de sangue, entretanto estabelece que a lei
infraconstitucional dispor sobre as condies e requisitos que facilitem a
coleta de sangue.

5. O ato normativo estadual no determina recompensa financeira doao

ou estimula a comercializao de sangue.

6. Na composio entre o princpio da livre iniciativa e o direito vida h de

ser preservado o interesse da coletividade, interesse pblico primrio.

7. Ao direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.

A ao, assim, foi julgada improcedente no obstante a resistncia do

Ministro Marco Aurlio quanto viabilidade de se compelir os entes da
administrao indireta de natureza privada a acarem com o prejuzo
decorrente do benefcio aos estudantes, ficando assente a viabilidade da
sistemtica criada e, mais que isso, a sua natureza de atividade
eminentemente de fomento.

Nesse sentido, a eloqente manifestao do Ministro Eros Grau, relator do

caso:

(...) Ora, o pargrafo 4 do artigo 199 da Constituio do Brasil estabelece

que a lei dispor sobre condies e requisitos que facilitem a coleta de
sangue. Veda todo o tipo de comercializao, mas admite o estimulo coleta
de sangue. A lei referida pelo preceito ser tanto a federal quanto a
estadual. Assim, o que o Estado do Esprito Santo faz atravs da lei atacada
estimular as doaes de sangue, atuando sobre o chamado domnio
econmico por induo.
(...) No caso das normas de interveno por induo, defrontamo-nos com
preceitos que, embora prescritivos (denticos), no so dotados da mesma
carga de cogncia que afeta as normas de interveno por direo. Trata-se
de normas dispositivas. No, contudo, no sentido de suprir a vontade de
seus destinatrios, porm na dico de Modesto Carvalhosa (Consideraes
sobre direito econmico, Saraiva, So Paulo, 1980, pgina 122) de
incitaes, dos estmulos dos incentivos, de toda ordem, oferecidos, pela lei,
a quem participe de determinada atividade de interesse geral e patrocinada,
ou no, pelo Estado. Ao destinatrio da norma resta aberta a alternativa de
no se deixar por ela seduzir, deixando de aderir prescrio nela
veiculada. Se a adeso a ela manifestar, no entanto, resultar juridicamente
vinculado por prescries que correspondem aos benefcios usufrudos em
decorrncia dessa adeso. Penetramos, a, o universo do direito premial.
(20)

Considere-se, finalmente, e nessa mesma linha, situao ainda mais

ilustrativa, posto que criadora de nus a ser suportado diretamente pela
iniciativa privada propriamente dita. Trata-se da Adin 1.950/SP, movida pela
Confederao Nacional do Comrcio em face do artigo 1 da Lei Estadual
7.844, de 13 de maio de 1992, assim redigido:

Artigo 1. Fica assegurado aos estudantes regularmente matriculados em

estabelecimentos de ensino de primeiro, segundo e terceiro graus existentes
no Estado de So Paulo o pagamento de meia-entrada do valor efetivamente
cobrado para o ingresso em casas de diverso, de espetculos teatrais,
musicais e circenses, em casas de exibio cinematogrfica, praas
esportivas e similares nas reas de esporte, cultura e lazer do Estado de So
Paulo, na conformidade da presente lei.

O acrdo respectivo restou assim ementado:

Ao direta de inconstitucionalidade. Lei 7.844/92, do Estado de So Paulo.

Meia entrada assegurada aos estudantes regularmente matriculados em
estabelecimentos de ensino. Ingresso em casas de diverso, esporte, cultura
e lazer. Competncia concorrente entre Unio, Estados-membros e o Distrito
Federal para legislar sobre direito econmico. Constitucionalidade. Livre
iniciativa e ordem econmica. Mercado. Interveno do Estado na
economia. Artigos 1, 3, 170, 205 e 217, pargrafo 3 da Constituio do
Brasil.

Os argumentos contrrios constitucionalidade do dispositivo tomavam por

base, em suma, a suposio de que a interveno do Estado no domnio
econmico seria medida excepcional, e passvel de aplicao to somente
pela Unio.

Referido posicionamento no se coaduna com o disposto no artigo 24, I da

Carta Magna, nem tampouco com seu artigo 30, I, conforme deciso
majoritariamente adotada.

Mais uma vez expressa o ministro Marco Aurlio sua posio discordante,
com base no fato de no se poder reconhecer ao Estado a possibilidade de
fazer caridade com chapu alheio, em uma poltica atentatria ao
princpio da isonomia (posto que o diploma no traz qualquer diferenciao
quanto aos alunos da rede pblica ou privada de ensino, com ou sem meios
aptos a ter franqueado seu acesso cultura, esporte e lazer) (21).
No mesmo sentido se manifesta o ministro Peluso, o qual evolui para a
afirmativa segundo a qual uma maneira aceitvel e, segundo a sua tica,
compatvel com o ordenamento ptrio, de se alcanar os mesmos fins seria a
criao de incentivos fiscais s empresas que aderissem poltica da meia-
entrada.

parte das polmicas e divergncias naturalmente suscitadas por assunto

que tantas consequncias gera no cotidiano no cidado, no se pode
questionar que a sistemtica do fomento ao desenvolvimento de atividades
de interesse pblico, por agentes do mercado, configura uma das grandes
possibilidades de manuteno o modelo estatal e social hoje existente.

Sem essa possibilidade, e caso se suponha a obrigatoriedade de a estrutura

estatal vir a assumir todos os encargos sociais, a prestao de todos os
servios, a promoo de todos os interesses, sua falncia ser inevitvel. O
que se espera que, com o alargamento e difuso do uso de instrumentos
fomentadores de atividades de interesse pblico, a estrutura social atual
experimente melhores condies de desenvolvimento real, e no apenas
numrico e opressor da maioria dos integrantes do corpo social.

At porque um dos principais fins da ordem econmica , precisamente, a

justia social. Nesse sentido, a sbias palavras de Lafayete:

Na vida cultural, em que se insere o Direito, os princpios e os valores

perfilham normatividade de alto teor axiolgico e constituem mesmo
objetivos serem colimados, pois o Direito obra do homem e haver de ser
compreendido precipuamente deste prisma. Como anota Radbruch, no
pode, portanto, haver uma justa viso de qualquer obra ou produto
humano, se abstrairmos do fim para que serve e do seu valor uma
considerao cega aos fins, ou cega aos valores, pois aqui inadmissvel, e
assim tambm a respeito do direito ou de qualquer fenmeno jurdico. A
busca incessante da justia dever supremo do jurista cnscio da
contribuio instrumental do Direito, superando a estreiteza empirista dos
que renunciaram tarefa axiolgica, mal percebendo que nesta atitude
renunciam idia mesma da racionalidade e necessria legitimidade que
acompanha a compreenso e justificativa do fenmeno jurdico. Nesse
sentido, a insero da justia social como fim da ordem econmica h de ser
tida como o reconhecimento de que todos se encontram em face de um
destino comum, numa inescapvel empresa comunitria, onde a
coexistncia deve ser vista de frente ou nos atordoar pelas costas (22)

Referncias
1. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica:
concesso, permisso, franquia, terceirizao, parceria pblico-privada e
outras formas. 5 Ed. So Paulo: Atlas, 2005. pp.248-249.
2. GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 8
edio. So Paulo: Malheiros. 2003. p. 82.
3. LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo, Globalizao, Regionalizao e
Soberania, 1 edio, So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004. P. 01.
4. MEDAUAR, Odete, O Direito administrativo em evoluo, 2 edio, So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. P 76.
5. SOUTO, Marcos Jurena Villela, Estmulos Positivos, in Terceiro Setor,
Empresas e Estados Novas Fronteiras entre o Pblico e o Privado,
Coordenado por OLIVEIRA, Gustavo Justino, Belo Horizonte: Frum, 2007. P.
16.
6. MEDAUAR, Odete, O Direito administrativo em evoluo, 2 edio, So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. P. 97.
7. SOUTO, Marcos Jurena Villela, Estmulos Positivos, in Terceiro Setor,
Empresas e Estados Novas Fronteiras entre o Pblico e o Privado,
Coordenado por OLIVEIRA, Gustavo Justino, Belo Horizonte: Frum, 2007. P.
17.
8. NUSDEO, Bruno. Desenvolvimento econmico um retrospecto e algumas
perspectivas, in Regulao e desenvolvimento, coordenado por SALOMO
FILHO, Calixto, So Paulo: Malheiros. 2002. p. 16.
9. VARELLA BRUNA, Srgio. Procedimentos normativos da administrao e
desenvolvimento econmico, in Regulao e desenvolvimento, coordenado por
SALOMO FILHO, Calixto, So Paulo: Malheiros. 2002. pp. 234-235.
10. Conforme classificao de Calixto Salomo Filho, in Regulao e
desenvolvimento. So Paulo: Malheiros. 2002. p. 41 e ss.
11. Citado por VARELLA BRUNA, Srgio. Procedimentos normativos da
administrao e desenvolvimento econmico, in Regulao e desenvolvimento,
coordenado por SALOMO FILHO, Calixto, So Paulo: Malheiros. 2002. p.
240.
12. SALOMO FILHO, Calixto. Regulao e desenvolvimento, in Regulao e
desenvolvimento. So Paulo: Malheiros. 2002. p. 46.
13. LAFAYETE, Petter Josu. Os princpios constitucionais da ordem
econmica o significado e o alcance do artigo 170 da Constituio Federal.
So Paulo: RT. 2008. pp. 200.
14. SALOMO FILHO, Calixto. Regulao e desenvolvimento, in Regulao e
desenvolvimento. So Paulo: Malheiros. 2002. p. 51.
15. Manifestao prolatada no julgamento da Adin n 3.512-ES, movida pelo
governador do Estado do Esprito Santo, de que foi relator.
16. Lei Federal n 8.069, de 13 de julho de 1990.
17. Conforme artigo 88 do Estatuto da Criana e Adolescente: Art. 88. So
diretrizes da poltica de atendimento: (...) II criao de conselhos municipais,
estaduais e nacional dos direitos da criana e adolescente, rgos
deliberativos e de controle das aes em todos os nveis, assegurada a
participao popular paritria por meio de organizaes representativas,
segundo leis federal, estaduais e municipais.
18. Art. 27. As instituies financeiras que contriburem ao Fundo Municipal
dos Direitos da Criana e do Adolescente FUMCAD podero descontar do
valore mensal devido a ttulo de Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza
ISS, incidente sobre os servios descritos nos itens 15.03, 15.07, 15.14, 15.16
e 15.17 da lista do caput do art. 1 da Lei n 13.701, de 24 de dezembro de
2003, o valor doado ao referido fundo, at o limite de 1/6 (um sexto) do valor
do imposto devido.
19. Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana
e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria,
alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao,
explorao, violncia, crueldade e opresso.
20. Manifestao prolatada no julgamento da Adin n 3.512-ES, movida pelo
governador do Estado do Esprito Santo, de que foi relator.
21. idem
22. LAFAYETE, Petter Josu. Os princpios constitucionais da ordem
econmica o significado e o alcance do artigo 170 da Constituio Federal.
So Paulo: RT. 2008. pp. 199-200.
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Laura Mendes Amando de Barros procuradora do municpio de So Paulo.

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Jurdico, 7 de fevereiro de 2010, 8h41

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