RONALD

DWORKIN

2
LOS DERECHOS EL MODELO DE LAS NORMAS (I)

EN SERIO 1. CUESTIONES EMBARAZOSAS

TR6. (74 - AO
Los abogados confian mucho en los conceptos relacionados
de derecho juridico y obligacion juridica. Decimos que al -
guien tiene un derecho o un deber juridic y tomamos ese
enunciado como base firme para presentar demandas e inti-
maciones y para criticar los actos de los funcionarios pabli-
cos. Pero la comprension que tenemos de tales conceptos es
notablemente fragil, y nos vemos en dificultades cuando in-
tentamos decir que son los derechos y las obligaciones juri-
dicos. Con sospechosa facilidad, decimos que el hecho de que
alguien tenga o no una obligacion juridica se determina apli-
cando el derecho a los hechos particulares de su caso,
pero no es una respuesta atil, porque con el concepto de de-
recho tenemos las mismas dificultades.
Estamos acostumbrados a evaluar nuestros problemas con
las cuestiones clasicas de la jurisprudencia: zQue dice gel
derecho? Cuando dos partes estan, como a menudo sucede,
en desacuerdo respecto de una proposicion de derecho,
esobre que estan en desacuerdo y como hemos de decidir
cual de ellas tiene razor'? zPor que consideramos lo que
dice gel derecho como asunto de iobligacion juridica? La
palabra 4obligacion, zes aqui un mero termino tecnico, que
significa solamente lo que dice el derecho? z0 la obligacion
juridica tiene algo que ver con la obligacion moral? zPode-
mos decir que tenemos, en principio al menos, las mismas
razones para cumplir con nuestras obligaciones juridicas que
con nuestras obligaciones morales?
Y aqui no se trata de rompecabezas para tener guarda-
dos en el armario y sacarlos cuando llueve, para entretener-
EDITORIAL ARIEL, S. nos. Estas cuestiones son fuente de continua incomodidad y
nos reclaman insistentemente la atencion. Nos molestan cuan-
A. do nos enfrentamos con problemas concretos que debemos
BARCELONA
 62 LOS DERECH OS EN

EL MODELO DE LAS NORMAS (I) 63

trata de mitos. Son insolubles porque son irreales, y que nos

preocupemos por ellos no es mas que una caracteristica de
nuestra esclavitud. Lo mejor que podriamos hacer seria echar
juntos a la basura los enigmas y los conceptos y perseguir
nuestros importantes objetivos sociales sin ese exceso de
equipaje.
La sugerencia es tentadora, pero tiene tremendas desven-
tajas. Antes de que podamos decidir que nuestros conceptos
del derecho y de la obligaciOn juridica son mitos, debemos
decidir que son. Debemos ser capaces de enunciar, aproxi-
madamente al menos, que es lo que todos creemos que esta
mal. Pero lo esencial de nuestro problema reside en que te-
nemos grandes dificultades para hacer precisamente eso. Es
mds, cuando preguntamos que es el derecho y que son las
obligaciones juridicas, estamos reclamando una teoria de la
forma en que usamos estos conceptos y de los compromisos
conceptualesgue de nuestro use se derivan. No podemos,
antes de tener tal teoria general, llegar a la conclusion de
que nuestras practicas son estilpidas o supersticiosas.
Por cierto que los nominalistas creen saber como usamos
esos conceptos el resto de nosotros. Creen que cuando habla-
mos de eel derecho nos referimos a una serie de normas *
intemporales almacenadas en algtin deposit en espera de que
los jueces las descubran, y que cuando hablamos de obliga-
cion juridica pensamos en las cadenas invisibles con que de
alguna manera nos envuelven esas normas misteriosas. Lla-
man jurisprudencia rnecanicaD a la teoria de que existen
tales normas y cadenas, y tienen razon al ridiculizar a quie-
nes la practican. Pero lo que se les hate dificil es encontrar,
para ridiculizarla, gente que la practique. Hasta el momento
no han tenido mucha suerte en lo tocante a enjaular juris-
consultos mecanicos para exhibirlos (todos los especimenes
capturados incluso Blackstone y Joseph Beale han tenido
que ser dejados en libertad tras una cuidadosa lectura de
sus textos).
En todo caso, esta claro que la mayoria de los abogados
no piensan en nada semejante cuando hablan de derecho y
de obligacion juridica. Con un examen superficial de nuestras

SERIO

resolver en uno u
otro sentido.
Supongamos que se
plantea ante el
tribunal un caso
insolito de derecho a
la intimidad y que no
hay leyes ni
precedentes que el
querellante pueda
invocar. eQue papel
ha de desempeiiar en
la decisi6n del
tribunal el hecho de
que la mayoria de las
personas en la
comunidad piensen
que, moralmenteD, los
individuos tienen
derecho a esa especial
forma de intimidad?
Supongamos que la
Suprema Corte ordena
poner en libertad a un
preso porque la policia
se valio de
procedimientos que,
ahora, la Corte
considera
constitucionalmente
prohibidos, aunque
haya habido
decisiones previas de
la misma Corte que
los respaldaban. La
Corte, para ser
congruente, e debe
liberar a todos los
otros presos
previamente
condenados en virtud
de esos mismos
procedimientos? 1 Los
enigmas conceptuales
referentes al ederecho
y la obligacion
juridicaD se agudizan
cuando un tribunal se
ve frente a un
problema de este tipo.
Estas erupciones
son sintoma de una
enfermedad crenica.
Casi todos los dias
mandamos gente a la
cartel o le hacemos
pagar dinero, o les
hacemos hacer cosas
que ellos no quieren
hacer, bajo la
coercion de la fuerza,
y todo eso lo
justificamos diciendo
que tales personas
han infringido la ley
o no han cumplido
con sus obligaciones
juridicas o han
interferido con los
derechos legales de
otras personas. Ni
siquiera en los casos
claros (un robo a un
banco o el incum-
plimiento doloso de
un contrato), en que
estamos seguros de
que alguien tenia una
obligacion juridica y
la infringio, podemos
dar una explication
satisfactoria de que
es lo que eso
significa, o por que
eso da derecho al
estado para castigar o
coaccionar al
individuo. Podemos
sentirnos seguros de
que lo que estamos
haciendo es lo
adecuado, pero mien-
tras no podamos
identificar los
principios' que
seguimos no podemos
tener la seguridad de
que son suficientes ni
de que los estamos
aplicando
congruentemente. En
los casos menos
claros, en que el
 problema de si se ha
faltado a alguna obli-
gacion es, por alguna
razon, discutible, estas
molestas cuestiones
se agudizan, y se
profundiza nuestra
responsabilidad de
encontrarles
respuesta.
Ciertos juristas (a
La palabra inglesa rule presenta una ambigiiedad que hizo necesarias dos
versiones: norrna cuando, por el contexto, tiene una dimensi6npsessriptiva
psopia de un estandar ,deconducta (se habla asi de "normas" morales o
juridicas), y Fe-k-G.-citando tiene el valor instrumental de regular una actividad
("reglas" de un juego o deporte, "reglas" tecnicas, etc.). Sin embargo, se ha
respetado la terminologia acutlada en casos como el de la "regla de
reconocimiento" de Hart. (N. de T.)
quienes podemos
llamar nominalis-
tasx.) nos instan a
resolver estos
problemas
ignorandolos, sim-
plemente. En opinion
de ellos, los conceptos
de obligacion
juridicao y dereehoD
son mitos,
inventados y
mantenidos por los
abogados como
resultado de una
funesta mezcla de
motivos conscientes y
subconscientes. Los
enigmas que en-
contramos en tales
conceptos son meros
sintomas de que se

64 LOS demos
DERECH
OS EN trarlo,
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habla
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66 LOS prepa
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decir consti
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68 LOS DERECH OS EN SERIO EL MODELO DE LAS NORMAS (I) 69
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Congr nadas
eso y obliga
como cione
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de un en
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trato de
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sicion rla.
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70 LOS DERECH OS EN S

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El concepto de derecho que prop
truccion en la que intervienen estas
Las comunidades primitivas no tiene
marias, que son obligatorias debido
cas de aceptacion. De tales comunid
que tengan derecho, porque no hay
un conjunto de normas juridicas de
les, como lo exige el primer principi
cuando una comunidad determinada
norma secundaria fundamental que
han de ser identificadas las normas j
de un conjunto distinto de normas j
del derecho.
Esta norma secundaria fundamen
regla de reconocimiento. La regla
una comunidad dada puede ser rel
que el rey manda es derecho) o su
constitucion de los Estados Unidos,
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Unica de reconocimiento). Por ende,
una norma determinada es valida p
monte una complicada cadena de v
norma en particular, hasta llegar en
norma fundamental. Asi, una ordena
la ciudad de New Haven es valida po
por un ayuntamiento, siguiendo los
teniendose dentro de las competenci
ley municipal adoptada por el estado
formidad con los procedimientos y d
cias especificadas por la constitucion
ticut, que a su vez fue adoptada de a
cias de la constitucion de los Estado
Por cierto que una regla de recon
valida, porque es por hipotesis la ins
nera que no puede satisfacer las pr
una norma superior. La regla de reco
regla de un sistema juridico cuya fue
de su aceptacion. Si deseamos sabe
cimiento ha adoptado o sigue una co
debemos observar de que manera se
nos, y particularmente sus funciona
que argumentos decisivos aceptan co
72 LOS DERECH OS EN SERIO
3. NORMAS, PRINCIPIOS Y DIRECTRICES POLfTICAS
Me propongo llevar un ataque general contra el
positivismo y, cuando sea necesario dirigirlo contra un
blanco en particular, usare como tal la version de H. L. A.
Hart. Mi estrategia se organizara en torn del hecho de que
cuando los juristas razonan o discuten sobre derechos y
obligaciones juridicas, especialmente en aquellos casos
dificiles en que nuestros problemas con tales conceptos
parecen agudizarse mas, echan mano de estandares que no
fimcionan como normas, sino que operan de manera diferente,
como principios, directrices politicas y otros tipos de
pautas. Argumentare que el positivismo es un modelo de y
para un sistema de normas, y sostendre que su idea central
de una Imica fuente de derecho legislativa nos obliga a pasar
por alto los importantes papeles de aquellos estandares que
no son normas.
Acabo de hablar de principios, directrices politicas y otros
tipos de pautas),. En la mayoria de los casos usare el termi-
no principiox. en sentido generic, para referirme a todo el
conjunto de los estandares que no son normas; en ocasio -
nes, sin embargo, sere mas exacto y distinguire entre prin-
cipios y directrices politicas. Aunque ningtin punto de mi pre-
sente argumentacion dependera de tal distinci6n, quiero enun-
ciar como la establezco. Llamo directrizx , o directriz
ticaa * al tipo de estandar que propone un objetivo que ha
de ser alcanzado; generalmente, una .mejora en alem rasgo
economic, politico o social de la comunidad (aunque algu-
nos objetivos son negativos, en cuanto estipulan que algim
rasgo actual ha de ser protegido de cambios adversos). Llamo
principiop a un estandar que ha de ser observado, no por-
que favorezca o asegure una situaci6n econornica, politica o
social que se considew .dessple, sino porque es una exigen-
cia de la justicia, la lifT:44abf o alguna otra dimension de la
moralidad. De tal modo, la proposicion de que es menester
* En el texto se usa "directrices politicas" o, simplemente, "directrices" como
traducciOn del ingles policies (plural de policy, plan o curso de accidn dirigido al
logro de un objetivo social, econdmico, cultural, etc., y puesto en practica por
un gobierno, institucidn, empresa o persona), termino que traducido como plural
al castellano ("politicas") resulta incorrecto y equivoco. Su forma singular, en
cambio, se ha hecho familiar y es facilmente distinguible de "politica" en la
acepcidn de "ciencia y arte de gobemar", y de lucha por el poder de hacerlo -
en expresiones tan conocidas como "una politica" desarrollista, o de reconver -
sion industrial o de apoyo a las universidades privadas. En el mismo sentido ha
de entenderse la forma adjetiva en frases como "argumentos politicos" o "con -
politicas". (N. de T.) disminuir los accidentes de
sideraciones
automovil es una directriz, y la de que ningim hombre
EL MODELO DE LAS NORMAS (I) 73
puede beneficiarse de su propia injusticia, un principio. La
distinci6n puede desmoronarse si se interpreta que un
principio enuncia un objetivo social (a saber, el objetivo de
una sociedad en la que nadie se beneficie de su propia
injusticia), o si se interpreta que una directriz enuncia un
principio (esto es, el principio de que el objetivo que
defiende la directriz es valioso) o si se adopta la tesis
utilitarista de que los principios de justicia enuncian
encubiertamente objetivos (asegurar la mayor felicidad para
el mayor mimero). En algunos contextos, la distincion tiene
una utilidad que se pierde si se deja esfumar de esta
manera.8
Mi proposito inmediato, sin embargo, es distinguir los
principios en el sentido generico-- de las normas, y empe-
zare por reunir algunos ejemplos de los primeros. Los ejem-
plos que ofrezco son escogidos al azar; casi cualquier caso
tornado de los archivos de una facultad de derecho propor-
cionaria ejemplos igualmente utiles. En 1889 un tribunal de
Nueva York tuvo que decidir, en el famoso caso de Riggs v.
Palmer,' si un heredero d_esignado en el testamento de su
abuelo podia heredar en virtud de ese testamento aunque
para hacerlo hubiera asesinado al abuelo. El razonamiento
del tribunal empezaba por advertir que: Es bien cierto
que las leyes que regulan la preparacion, prueba y efecto de
los testamentos, y la entrega de la propiedad al heredero, si
se interpretan literalmente, y si su fuerza y efecto no pue -
den en modo alguno ni en ninguna circunstancia ser veri-
ficados ni modificados, conceden esta propiedad al asesino>>."
Pero el tribunal continuaba serialando que todas las leyes,
lo mismo que todos los contratos, pueden ser controladas en
su operacion y efecto por maximas generales y fundamenta-
les del derecho consuetudinario. A nadie se le permitira apro-
vecharse de su propio fraude o sacar partido de su propia
injusticia, o fundar demanda alguna sobre su propia iniqui-
dad o adquirir propiedad por su propio crimenD.11 El asesino
no recibio su herencia.
En 1960 un tribunal de Nueva Jersey se vio enfrentado,
en el caso Henningsen v. Bloomfield Motors, Inc.,u con la
importante cuestion de si un fabricante de automoviles
puede (o hasta que punto) limitar su responsabilidad en
caso de que el coche sea defectuoso. Henningsen habia
comprado un coche y firmado un contrato donde se decia
que la responsabilidad del fabricante por los defectos se
limitaba a re-
74 LOS DERECH OS EN SERIO
parar las partes defectuosas, cgarantfa esta que expresa-
mente reemplaza a cualesquiera otras garantias, obligaciones
o responsabilidades. Henningsten argumentaba que, por lo
menos en las circunstancias de su caso, el fabricante no
debfa quedar protegido por esa limitacion y debfa hacersele
responsable de los gastos medicos y de otro orden de las
personas heridas en un accidente. No pudo aportar ninguna
ley ni ninguna norma juridica establecida que impidiera al
fabricante ampararse en el contrato. El tribunal, sin embar-
go, estuvo de acuerdo con Henningsen. En diversos momen-
tos de su argumentacion, los jueces van apelando a los si-
guientes principios: a) Debemos tener presente el principio
general de que, en ausencia de fraude, quien no opta por
leer un contrato antes de firmarlo no puede luego evadir
sus consecuencias. 13 b) En la aplicacion de este principio,
es un factor de importancia el dogma basic de la libertad
de contratacion de las partes competentes. 14 c) La libertad
de contratacion no es una doctrina tan inmutable como para
no admitir restriction alguna en el ambito que nos concierne.
15
d) En una sociedad como la nuestra, donde el automovil
es un instrumento coman y necesario de la vida cotidiana, y
donde su use esta tan lleno de peligros para el conductor, los
pasajeros y el public, el fabricante se encuentra bajo una
especial obligacion en lo que se refiere a la construction,
promoci6n y yenta de sus coches. Por consiguiente, los
tribunales deben examinar minuciosamente los acuerdos de
compra para ver si los intereses del consumidor y del pUblico
han sido equitativamente tratados. 16 e) zHay algan principio
que sea mss familiar o este mss firmemente integrado en la
historia del derecho anglo-norteamericano que la doctrina
basica de que los tribunales no se dejaran usar como
instrumentos de desigualdad e injusticia? 17 f) Mas
especifitamente, los tribunales se niegan generalmente a pres-
tarse a la imposition de un "pacto" en que una de las partes
se ha aprovechado injustamente de las necesidades economi-
cas de la otra... 18
Los principios que se establecen en estas citas no son del
tipo que consideramos como normas juridicas. Parecen muy
diferentes de proposiciones como La velocidad maxima per-
mitida por la ley en la autopista es de cien kilometros por
hora o Un testamento no es valid a menos que este fir-
mado por tres testigos. Son diferentes porque son princi -
pios jurldicos mss bien que normas juridicas.
La diferencia entre principios juridicos y normas jurldi-
EL MODELO DE LAS NORMAS (I) 75
cas es uriaclisti.nsi6nligisaz Ambos conjuntos de estandares
apuntan a decisiones particulares referentes a la obligacion
juridica en determinadas circunstancias, pero difieren en el
catheter de la orientacion que dan. Las normas son aplica-
bles a la manera de disyuntivas. Si los hechos que estipula
una norma estan dados, entonces o bien la norma es valida,
en cuyo caso la respuesta que da debe ser aceptada, o bien
no lo es, y entonces no aporta nada a la decision.
La forma disyuntiva se puede ver con toda claridad si
consideramos de, que manera funcionan las reglas, no en el
derecho, sino en alguna actividad dominada por ellas, como
puede ser un deporte. En el beisbol, una regla establece que
si el batter o bateador no contesta tres lanzamientos, queda
fuera del juego. No es coherente reconocer que esta es una
enunciation correcta de una de las reglas del beisbol y deci-
dir que un bateador que no contesta tres lanzamientos no
queda fuera del juego. Por cierto que una regla puede tener
excepciones (el batter que ha fallado tres lanzamientos no
esta out si el catcher ha dejado caer el tercero). Sin embar-
go, un enunciado preciso de la regla tendrla en cuenta esta
exception, y cualquier enunciado que no lo hiciera serla in-
completo. Si la lista de excepciones es muy grande, seria de-
masiado incomodo repetirlas cada vez que se cita la regla;
en teorfa, sin embargo, no hay razon por la cual no se las
pueda agregar a todas: y, cuantas mss haya, tanto mss pre-
ciso es el enunciado de la regla.
Si tomamos como modelo las reglas del beisbol, veremos
que las normas de derecho, como la que establece que un
testamento no es valido si no esta firmado por tres testigos,
se adecUan bien al modelo. Si la exigencia de los tres tes-
tigos es una norma juridica valida, entonces no puede ser
valid un testamento que haya sido firmado solamente por
dos testigos. La norma puede tener excepciones, pero si las
tiene es inexacto e incompleto enunciarla de manera tan sim-
ple, sin enumerar las excepciones. En teoria,_por lo menos,
se podria hacer una lista de todas las excepciones,y cuantas
mss haya, mss completo sera el enunciado _de la norma.
Pero no es asf como operan los principios mostrados an-
teriormente. Ni siquiera los que mss se asemejan a normas
establecen consecuencias juridicas que se sigan automatica-
mente cuando se satisfacen las condiciones previstas. Deci-
mos que nuestro derecho respeta el principio de que nadie
puede beneficiarse de su propio delito, pero no queremos
decir con ello que la ley nunca permite que unhombre se
 76 LOS DERECH OS EN SERIO
beneficie de las injusticias que comete. De hecho, es frecuen-
te que la gente se beneficie, de manera perfectamente legal,
de sus injusticias. El caso mas notorio es el de la usucapion;
si penetro reiteradamente en predio ajeno, algain dia tendre
el derecho de atravesarlo siempre que quiera. Hay muchos
ejemplos menos espectaculares. Si un hombre deja un tra-
bajo por otro mucho mejor pagado, y para hacerlo incumple
un contrato, es posible que tenga que indemnizar por daiios
y perjuicios a su primer patrono, pero por lo comfin tiene
derecho a conservar su nuevo salario. Si alguien quebranta
la libertad bajo fianza para it a hacer una inversion prove-
chosa atravesando los limites estatales [en los Estados Uni-
dos], es posible que lo envien de vuelta a la cartel, pero se-
guird obteniendo los beneficios.
No consideramos que estos ejemplos en contrario y
otros, innumerables, que son faciles de imaginar demues-
tren que el principio de no beneficiarse de las propias injus-
ticias no sea un principio de nuestro sistema juridico, ni
que sea incompleto y necesite de excepciones que lo limiten.
No tratamos estos ejemplos como excepciones (por lo me-
nos, no en el sentido en que es una exception el hecho de
que un catcher deje caer el tercer lanzamiento), porque no
podemos esperar que los ejemplos en contrario queden_sim-
plemente incluidos en un enunciado mas extenso del princi-
pio. No estan, ni siquiera en teoria, sujetos a enumeration,
porque tendriamos que incluir no solamente aquellos casos,
como la usucapion, en que alguna institution ha previsto ya
que se pueda obtener beneficio mediante una injusticia, sino
tambien los innumerables casos imaginarios en que sabemos
por anticipado que el principio no seria valido. La enumera-
cion de algunos de ellos podria agudizar nuestra petcepcion
del peso del principio (una dimension sobre la que volvere
en breve), pero no nos proporciona un enunciado mas corn-
pleto ni mas exacto del mismo.
Un principio como Nadie puede beneficiarse de su pro-
pio delitoo no pretende siquiera establecer las condiciones
que hacen necesaria su aplicacion. Mas bien enuncia una ra-
.e" -ton que (discuffes) en una sola direccion, pero no ,exige) una
decision en particular. Si un hombre tiene algo'o esta a
punto de recibirlo, como resultado directo de algo ilegal que
hizo para conseguirlo, esa es una razon que la ley tendra
en cuenta para decidir si debe o no conservarlo. Puede haber
otros principios o directrices que apunten en direcci6n con-
traria; por ejemplo, una directriz de aseguramiento de dere-
EL MODELO DE LAS NORMAS (I) 77
chos o un principio que limite la pena a lo estipulado por
la legislation. En tal caso, es posible que nuestro principio
no prevalezca, pero duo no significa que no sea un principio
de nuestro sistema juridico, porque en el caso siguiente,
cuando tales consideraciones contrarias no existan o no ten-
gan el mismo peso, el principio puede ser decisivo. Cuando
decimos que un determinado principio es un principio de
nuestro derecho, lo que eso quiere decir es que el principio
es tal que los funcionarios deben tenerlo en cuenta, si viene
al caso, como criterio que les determine a inclinarse en un
u otro sentido.
La distincion logica entre normas y principios aparece
con mas claridad cuando consideramos aquellos principios
que ni siquiera parecen normas. Considerese la proposicion,
enunciada como punto d) en los extractor tomados del
caso Henningsen, de que el fabricante se encuentra bajo
una especial obligacion en lo que se refiere a la construe-
cien, promoci6n y yenta de sus cocheso. Este enunciado no
intenta siquiera definir los deberes especificos que tal obli-
gacion especial lleva consigo, ni decirnos clue derechos ad-
quieren, como resultado, los consumidores de automoviles.
Se limita a enunciar y este es un eslabon esencial en la
argumentation del caso Henningsen que los fabricantes de
automoviles han de atenerse a estandares mas elevados que
otros fabricantes, y que tienen menos derecho a confiar en el
principio concurrente de la libertad de contrataci6n. No signi-
fica que jamas puedan confiar en dicho principio, ni que
los tribunales puedan rehacer a voluntad los contratos de
compra-venta de automoviles; solo quiere decir que si una
determinada clausula parece injusta u onerosa, los tribunales
tienen menos razon para hacerla valer que si se tratara de
una compra de corbatas. La obligacion especialo tiende a
favorecer una decisi6n que se niegue a imponer los termi -
nos de un contrato de compra-venta de automoviles, pero
por si misma no la determina.
Esta primera diferencia entre normas y principios trae.
consigo otra. Los principios tienen una dimensi6n que falta
en las normas: la dimension del peso o importancia. Cuando
los principios se interfieren (la politica de protection a los
consumidores de automoviles interfiere con los principios de
libertad de contratacien, por ejemplo), quien debe resolver
el conflict o tien e que tener en cuenta reraTiVi iae"
cada uno. En esto no puede haber, por cierto, una mediation
exacta, y el juicio respecto de si un principio o directriz en
78 LOS DERECH OS EN SERIO
particular es mas importante que otro sera con frecuencia
motivo de controversia. Sin embargo, es parte esencial del
concepto de principio el que tenga esta dimensi6n, que tenga
sentido preguntar que importancia o que peso tiene.
Las normas no tienen esta dimensi6n. Al hablar de re-
glas o normas, podemos decir que son o que no son funcio-
nalmente importantes (la regla de beisbol de que tres lanza-
mientos fallados significan la exclusion es mas importante que
la regla de que los corredores pueden avanzar sobre una
base, porque la alteration de la primera regla modificaria
mucho mas el juego que la de la segunda). En este sentido,
una norma juridica puede ser mas importante que otra por-
que tiene un papel mas relevante en la regulation del corn-
portamiento. Pero no podemos decir que una norma sea mas
importante que otra dentro del sistema, de modo que cuando
dos de ellas entran en conflicto, una de las dos sustituye a
la otra en virtud de su mayor peso.
Si se da un conflicto entre dos normas, una de ellas no
puede ser valida. La decision respecto de cual es valida y
cudl debe ser abandonada o reformada, debe tomarse ape-
lando a consideraciones que trascienden las normas mismas.
Un sistema juridico podria regular tales conflictos mediante
otras normas, que prefieran la norma impuesta por la auto-
ridad superior, o la posterior, o la mas especial o algo simi -
lar. Un sistema juridic tambien puede preferir la norma
fundada en los principios mas importantes. (Nuestro propio
sistema juridic se vale de ambas tecnicas.)
La forma de un estandar no siempre deja en claro si 'se
trata de una norma o de un principio. Un testamento no
es valid si no esta firmado por tres testigos no es una
proposicion muy diferente, en la forma, de Un hombre no
puede beneficiarse de su propio delito, pero quien sepa algo
del derecho norteamericano sabe que debe tomar el primero
de estos enunciados como la expresion de una norma, y el
segundo como la de un principio. En muchos casos, la dis-
tincion es dificil de hacer; tal vez no se haya establecido
como debe operar el estandar, y este problema puede ser
en si mismo motivo de controversia. La primera enmienda a
la Constitution de los Estados Unidos estipula que el Con-
greso no ha de limitar la libertad de expresi6n. e:Se trata
de una norma, de modo que si una ley determinada limita
de hecho la libertad de expresi6n, de ello se siga que es in-
constitucional? Los que sostienen que la primera enmienda
es absoluta dicen que se la debe tomar en este sentido,
EL MODELO DE LAS NORMAS (I) 79
es decir, como una norma. eo se limita a enunciar un prin-
cipio, de modo que cuando se descubre que hay limitation
de la libertad de expresion esto es inconstitucional a menos
que el contexto aporte algim otro principio u otra directriz
politica que, dadas las circunstancias, tenga el peso sufi-
ciente para permitir que se lo limite? Tal es la position de
los que defienden lo que se denomina la prueba del riesgo
actual e inminente), o alguna otra forma de equilibrioD.
En ocasiones, una norma y un principio pueden desem-
peiiar papeles muy semejantes, y la diferencia entre ambos
es casi exclusivamente cuesti6n de forma. La primera section
de la Sherman Act enuncia que todo contrato que restrinja
el comercio sera nulo. La Suprema Corte tuvo que decidir
si esa disposici6n debia ser tratada como una norma en sus
propios terminos (que anula todo contrato que restringe el
comercioD, coca que hacen casi todos) o como un principio,
que proporciona una raz6n para anular un contrato a falta
de directrices efectivas en contrario. La Corte interpret6 la
disposition como una norma, pero trate' esa norma teniendo
en cuenta que contenia la palabra irrazonable y conside-
rando que prohibia solamente las restricciones irrazona-
blesD del comercio.19 Esto permitio que la disposition fun-
cionara logicamente como una norma (toda vez que un tri-
bunal encuentra que la restriction es irrazonable esta obli-
gado a declarar que el contrato no es valido) y sustancial-
mente como un principio (un tribunal debe tener en cuenta
multitud de otros principios y directrices para determinar si
una restriction en particular, en determinadas circunstancias
econ6micas, es irrazonable).
Con frecuencia, palabras como razonable, negligente,
Onjusto y significativo cumplen precisamente esta fun-
ci6n. Cada uno de esos terminos hace que la apliCacion de
la norma que lo contiene dependa, hasta cierto punto, de
principios o directrices que trascienden la norma, y de tal
manera hace que esta se asemeje mas a un principio. Pero
no la convierten totalmente en un principio, porque incluso
el menos restrictivo de esos terminos limita el tipo de los
otros principios y directrices de los cuales depende la nor-
ma. Si estamos condicionados por una norma que dice que
los contratos irrazonables son nulos o que no se ha de im-
poner el cumplimiento de contratos manifiestamente injus-
tos, esto exige [ejercer] mucho mas [el] juicio que si los
terminos citados hubieran sido omitidos. Pero supongamos
un caso en el cual alguna consideration, sea una directriz
80 LOS DERECH OS EN SERIO
o un principio, haga pensar que se ha de imponer el cum-
pliiniento de un contrato por mas que su restriction no sea
razonable, o aun cuando sea manifiestamente injusta. El
cumplimiento forzado de tales contratos estaria prohibido
por nuestras normas, y por ende, solo estaria permitido si
se les abandonara o modificara. Sin embargo, si no nos vie-
ramos frente a una norma sino ante una directriz que se
opone al cumplimiento impuesto de los contratos irrazona-
bles, o con un principio segtin el cual no deben aplicarse
contratos injustos, su cumplimiento podria ser impuesto sin
que implicara una infraction del derecho.
4. Los PRINCIPIOS Y EL CONCEPTO DE DERECH 0
Una vez que identificamos los principios juridicos como una
clase de estandares aparte, diferente de las normas juridi-
cas, comprobamos de pronto que estamos completamente
rodeados de ellos. Los profesores de derecho los ensefian, los
textos los titan, los historiadores del derecho los celebran.
Pero donde parecen funcionar con el maxim de fuerza y
tener el mayor peso es en los casos dificiles, como el de
Riggs y el de Henningsen. En casos asi, los principios desem-
pefian un papel esencial en los argumentos que fundamen-
tan juicios referentes a determinados derechos y obligacio-
nes juridicas. Una vez decidido el caso, podemos decir que
el fallo crea una norma determinada (por ejemplo, la norma
de que el asesino no puede ser beneficiario del testamento
de su victima). Pero la norma no existe antes de que el caso
haya sido decidido; el tribunal cita principios que justifican
la adoption de una norma nueva. En el caso Riggs, el tribu-
nal. cite> el principio de que nadie puede beneficiarse de su
propio delito como estandar basic con arreglo al cual debia
entenderse la ley testamentaria, y asi justified) una nueva
interpretation de dicha ley. En el caso Henningsen, el tribu-
nal cite:, diversos principios y directrices que se interferfan,
como autoridad sobre la cual fundar una nueva norma refe-
rente a la responsabilidad de los fabricantes por los defectos
de los automoviles.
Por consiguiente, un analisis del concepto de obligacion
juridica debe dar razon del importante papel de los princi-
pios cuando se trata de llegar a determinadas decisiones
juridicas. Hay dos puntos de vista muy diferentes que pode-
mos tomar:
SERIO
82 LOS DERECII OS EN maneras diferentes.
a) Podriamos tratar los principios juridicos tal 'como tra-
tamos las normas juridicas, y decir que algunos principios
son obligatOrios como derecho y que han de ser tenidos en
cuenta por los jueces y juristas que toman decisiones de
obligatoriedad juridica. Si adoptamos este punto de vista, de-
bemos decir que en los Estados Unidos, por lo menos, el de-
rechcm incluye tanto principios como normas.
b) Podriamos, por otra parte, negar que los principios
p_sedan ser obligatorios de la misma manera que lo son al-
gunas normas. Dirfamos en cambio que, en casos como el de
Riggs o el de Henningsen, el juez va mas alla de las normas
que ester obligado a aplicar (es decir, va mas alla del dere-
choo), en busca de principios extra-juridicos que es libre de
seguir si lo desea.
Se podria pensar que no hay mucha diferencia entre estos
dos enfoques, que no se trata mas que de una cuestion ver-
bal, segim como se quiera usar la palabra gderechoo. Pero
eso seria un error, porque la eleccion entre ambos puntos
de vista es de la mayor importancia para un analisis de la
obligacion iuridica. Es una opcion entre dos conceptos de
un principio juridico, una peke que podemos esclarecer si
la comparamos con la eleccion que podriamos hacer entre
dos conceptos de una norma juridica. A veces decimos que
alguien atiene por norma* hacer algo, cuando nos referimos
a que ha decidido seguir cierta practica. Podriamos decir,
por ejemplo, que alguien tiene por norma correr un par de
kilOmetros antes del desayuno porque quiere conservar la
salud y tiene fe en un regimen de vida. No queremos decir
con ello que este obligado por la norma que el mismo se
dicta, ni siquiera que a mismo la considere como obligato-
ria. Aceptar una norma como obligatoria es diferente de to-
mar por norma o costumbre hacer algo. Si volvemos a usar
el ejemplo de Hart, es diferente decir que los ingleses tienen
por costumbre ir al cine una vez por semana y decir que
los ingleses tienen por norma que se debe ir al cine una vez
por semana. La segunda formulation da a entender que si
un ingles no sigue la norma, se ye sujeto a criticas o censu-
ras, pero la primera no. La primera no excluye la posibili-
dad de una especie de critica podemos decir que quien
no va al cine descuida su education, pero con eso no se
sugiere que el sujeto en cuestion este haciendo algo malo,
simplemente porque no sigue la norma."
Si pensamos en los jueces de una comunidad, podriamos
describir las normas juridicas que sigue este grupo de dos
Podriamos decir, por sea la descripci6n
ejemplo, que en que aceptemos. Si
della situation los los jueces simple-
jueces acostumbran mente tienen por
a no imponer el cum- costumbrep no
plimiento de un imponer el
testamento a menos cumplimiento de
que este firmado ciertos contratos,
por tres testigos. por ejemplo,
Esto no implicaria entonces no
que el juez podemos decir,
excepcionalque antes de la decision,
impusiera el que nadie tenga
cumplimiento de un derechop a ese
testamento que no resultado, y esa
estuviera firmado proposition no puede
por tres testigos integrar ninguna
estuviera haciendo justificaci6n que
nada malo por esa pudieramos ofrecer
simple raz6n. Por para la decision.
otra parte, podemos Las dos maneras
decir que en ese de enfocar los
estado una norma principios corren
juridica exige que paralelas con estos
los jueces no dos puntos de vista
impongan el respecto de las
cumplimiento de reglas. El primer
tales testamentos; punto de vista trata
ello implica que un los principios como
juez que lo imponga vinculantes para los
esta actuando jueces, de modo que
incorrectamente. Por estos hacen mal en
supuesto que Hart, no aplicar los
Austin y otros principios cuando
positivistas vienen al caso. El
insistirian en este segundo punto de
ultimo punto de vista trata los
vista respecto de las principios como
normas juridicas; no resnmenes de lo que
se quedarian para la mayoria de los
nada satisfechos con jueces hacen por
el punto de vista del principioD [o se
tomar por norma o hacen el principio
costumbrex.. Y no de hacerp] cuando
es una cuestion se ven obligados a it
verbal, de que punto mas ally de las
de vista es el normas que los
correcto; es cuestion obligan. La election
de cual de ellos entre estos enfoques
describe con mas afectara y hasta es
precision la posible que
situation social. determine la res-
Otros problemas puesta que podamos
importantes dar a la cuestion de
dependen de cual si el juez, en *un
caso dificil como el se puede justificar en
de Riggs o el de casos como estos,
Henningsen, intenta apelando a una obli-
imponer el gacion establecida,
cumplimiento de se le ha de
derechos y deberes encontrar otra
preexistentes. Si justification, y
adoptamos el primer todavia no ha
enfoque, aun aparecido ninguna
estamos en libertad satisfactoria.
de argumentar que, En el esquema
como esos jueces basic del
estan aplicando positivismo que
normas juridicas disefte antes,
obligatorias, lo que enumere como
hacen es imponer el segundo principio la
cumplimiento de doctrina de la
derechos y deberes discrecion judicial.
juridicos. Pero si Los positivistas
adoptamos el sostienen que
segundo, el cuando un caso no
argumento es puede subsumirse,
inaceptable, y en una norma clara,
debemos reconocer el juez debe ejercer
que el asesino en el su discreci6n para
caso Riggs y el decidir sobre el
fabricante en el caso mismo,
Henningsen se estableciendo lo que
vieron privados de resulta ser un nuevo
su propiedad por un precedente
acto de discrecion legislativo. Puede
judicial aplicado ex haber una relation
post facto. Es po- importante entre esta
EL doctrina y la cuestion
MODEL de cual de los dos
O DE enfoques de los
LAS
NORMAS
principios juridicos
(I) 83 debemos adoptar.
Hemos de
sible que esto no preguntarnos, por
escandalice a ende, si la doctrina es
muchos lectores, correcta y si, como
pues in notion de parece a primera
discreci6n judicial ha vista, lleva implicito el
rebasado el ambito segundo enfoque. Sin
juridic, pero de embargo, mientras
hecho .ejemplifica nos aproximamos a
uno de los problemas estos problemas,
mas espinosos que tendremos que
depurar nuestro
llevan a los filosofos
concepto de la
a preocuparse por la
discrecion. Intentare
obligacion juridica.
demostrar de que
Si privar al acusado
manera ciertas
de la propiedad no confusions
referentes a dicho inadecuado decir
concepto y, en que si la tengo. El
particular, la falta de concepto de
distincion clara entre discreci6n solo es
los diferentes adecuado en un
sentidos en que se lo imico tipo de
usa, explican la contexto; cuando
popularidad de la alguien esta en
doctrina de la discre- general encargado
ci6n. Sostendr6 que, de tomar decisio-
en el sentido en que
la doctrina incide
efectivamente sobre
nuestra manera de
enfocar los princi-
pios, no encuentra
apoyo alguno en los
argumentos de que
se valen los
positivistas para
defenderla.

5. LA DISCRECION

Los positivistas
tomaron el concepto
de discreci6n del
lenguaje comim y,
para entenderlo,
debemos devolverlo
momentaneamente
a su contexto
originario. zQue
significa, en la vida
ordinaria, decir que
alguien tiene
discrecienp? Lo pri-
mero que hay que
observar es que el
concepto solo tiene
significacion en
algunas situaciones
especiales. Por
ejemplo, nadie diria
que yo tengo o no
tengo discreci6n
al elegir una casa
para mi familia. No
es verdad que no
tenga discreci6nD al
hacer una election
tal, y sin embargo,
seria casi
igualmente
84 LOS DERECH OS EN caracteristicas del
SERIO contexto. El termino
va siempre tefiido
nes sujetas a las por el conjunto de la
normas establecidas informacion que
por una autoridad de- constituye el marco
terminada. Tiene en el cual se lo usa.
sentido hablar de la Aunque los matices
discrecion de un sar- son multiples, sera
gento que esta fail que intentemos
sometido a las reconocer algunas
ordenes de sus distinciones
superiores, o de la importantes.
de un funcionario A veces
deportivo o un juez hablamos de
de competicion que discrecion en un
se rige por un sentido debil,
reglamento o por siumplemente para
los terminos de la decir que por alguna
competicion. La raz6n, las normas
discrecion, como el que debe aplicar un
agujero en una funcionario no se
rosquilla, no existe, pueden aplicar me-
a no ser como el canicamente, sino
area que deja que exigen
abierta un circulo discernimiento.
de restricciones que Usamos este sentido
la rodea. Es, por debil cuando el
consiguiente, un contexto todavia no
concepto relativo. lo aclara, cuando la
Siempre tiene sentido informacion basica
preguntar: Dis- con que cuenta
crecion, zsegan que nuestro auditorio no
normas?1. o: contiene esa
cDiscrecien, zsegan informacion. Asi,
que autoridad?> podriamos decir:
Generalmente, el xLas ordenes
contexto simplificard recibidas dejaban un
la respuesta a esta amplio margen de
cuestion, pero en discreci6n al
algunos casos, el sargento a alguien
funclonario puede que no sabe cuales
tener discrecion eran las Ordenes que
desde un punto de este habia recibido, o
vista, pero no desde que desconoce algo
otro. que habia que tales
Como sucede con Ordenes fueran
casi todos los vagas o dificiles de
terminos, el llevar a la practica. Y
significado exacto de tendria mucho
discrecinm se ve sentido agregar,
afectado por las
como aclaracion, que EL
MODEL
el teniente le habia O DE
ordenado que LAS
formara una patrulla NORMA
con sus cinco S (I) 85
hombres mas
experimentados, la pelota o el
pero que era dificil corredor Rego
decidir quienes eran primero a la
los mas segunda baseson
experimentados. competencia
A veces usamos el discrecional del
termino en un arbitro de la
sentido debil segunda base, si lo
diferente, para decir que queremos decir
unicamente que es que, respecto de
algtin funcionario esto, el arbitro
tiene la autoridad principal no tiene
final para tomar poder para imponer
una decisi6n que no su propio criterio
puede ser revisada aunque este en
ni anulada por otro desacuerdo.
funcionario. Llamo &biles a
Hablamos asi estos dos sentidos
cuando el para distinguirlos de
funcionario forma otro, mas fuerte. A
parte de una veces hablamos de
jerarquia de adiscrecionx. no sim-
funcionarios plemente para decir
estructurada de tal que un funcionario
manera que algunos debe valerse de su
tienen autoridad su- juicio para aplicar
perior, pero en la cual los estandares que
las pautas de le impone la autori-
autoridad son dad, o que nadie ha
diferentes para las de revisar su
diferentes clases de ejercicio del juicio,
decisiones. Asi, sino para afirmar
podriamos decir que que, en lo que
en el beisbol ciertas respecta a algim
decisiones como la problema, sim-
decision de si plemente no esta
vinculado por
estandares impuestos
por la autoridad en
cuestion. En este
sentido, decimos que
un sargento a quien
se le ha ordenado
que escoja a los
cinco hombres que
prefiera para formar
una patrulla tiene
discrecion, o que en
una exposici6n
canina la tiene un dos &biles.
juez para evaluar los Supongamos, por
airedales antes que ejemplo, que el
los boxers, si las teniente ordenara al
reglas no estipulan sargento elegir los 87
un orden cinco hombres que
determinado. le pareciesen mas
Usamos este sentido experimentados y
no como comentario agregara luego que el
de la vaguedad o sargento podia
dificultad de las escogerlos a
normas, ni para discrecion. Tambien
referirnos a quien las reglas podian
tiene la Ultima establecer que el
palabra en su apli- arbitro debia
cacion, sino para adjudicar el round al
aludir a su alcance y boxeador mas agre-
a las decisiones que sivo y que la decision
pretenden controlar. quedaba librada a su
Si al sargento se le discrecion. Ten-
dice- que escoja a driamos que
los cinco hombres entender estos
mas enunciados en -el
experimentados, no segundo sentido
tiene discreckin en debil, como
este sentido fuerte, referentes a la
porque la orden cuestion de la
pretende regir su revision de la
decision. El arbitro decision. El primer
de boxeo que debe sentido debil que
decidir cual de los las decisiones
contrincantes ha requieren juicio
sido el mas agresivo seria ocioso, y el
tampoco tiene tercero el fuerte
discrecion, en el queda excluido por
sentido fuerte, por la los enunciados
misma raze:m.21 mismos.
Si alguien dijera Debemos evitar
que el sargento o el una confusi6n
arbitro tenia discre- tentadora. El sentido
cion en tales casos, fuerte de la palabra
tendriamos que discrecion no
entender, si el equivale a libertad
contexto lo sin limites, y no
permitiese, que excluye la critica.
usaba el termino en Casi cualquier
alguno de los senti- situation en la

86 LOS DERECH OS EN las que no es cuestion de

SERIO decidir bajo una autoridad
especial y, por ende, no es
cual una persona acttia cuestion de discrecion) pone
(incluyendo aquellas en en juego ciertos estandares
de racionalidad,
justicia y eficacia. En
fund& de ellos nos
criticamos unos a Ahora, teniendo presentes
otros, y no hay razon
para no hacerlo cuando
los actos esta.n mas bien
en el centro que mas ally
de la orbita de la
autoridad especial. Asi,
podemos decir que el
sargento a quien se le
concedio discrecion (en
el sentido fuerte) para
escoger una patrulla lo
hizo con male,volencia,
con estupidez o con
descuido, o que el juez a
cuya discrecion
quedaba librado el
orden en que se
juzgaria a los perros
cometio un error porque
hizo pasar primero a los
boxers, aunque estos
eran muchos mas que
los tres imicos
airedales. La discrecion
de un funcionario no
significa que sea libre
para decidir sin recurrir
a normas de sensatez y
justicia, sino solamente
que su decision no esta
controlada por una
norma prevista por la
autoridad particular en
que pensamos al
plantear la cuestion de
la discrecion. Por cierto
que este ultimo tipo de
libertad es importante;
por eso tenemos el
sentido fuerte de
discrecion. A alguien sentido a su doctrina, porque
que tiene discrecion en
este tercer sentido se le
puede criticar, pero no
por desobediencia, como
en el caso del soldado.
Se puede decir que
cometiO un error, pero
no que privo a un
participante de una
decision a la cual tenfa
derecho, como en el caso de
un arbitro deportivo o de un
juez de competition.
estas observaciones, podemos
volver a la doctrina de la
discreci6n judicial de los
positivistas. La doctrina
sostiene que si un caso no
esta controladopor una
norma establecida, el juez
debe decidir mediante el
ejercicio de la discreci6n.
Queremos examinar esta
doctrina y verificar que
relacion tiene con nuestro
tratamiento de los
principios, pero primero
debemos preguntarnos en
que sentido del termino
discrecion hemos de
entenderla.
Algunos nominalistas
sostienen que los jueces
siempre tienen discrecion,
incluso cuando hay una
norma clara que regula el
caso, porque los jueces son
los que tienen la illtima
palabra en el derecho. Esta
doctrina de la discrecion usa
el segundo sentido debil del
termino, porque se centra en
el hecho de que ninguna
autoridad superior revisa las
decisiones del tribunal
supremo. Por consiguiente,
no tiene relacion con el
problema de como
justificamos los principios,
como no la tiene tampoco
con el problema de como
justificamos las normas.
Los positivistas no dan este
EL MODELO DE LAS Henningsen) en los
NORMAS (I) que ninguna
norma establecida
dicen que un parece adecuada.
juez no tiene Insisten en que en
discreci6n ocasiones, los
cuando se jueces pasan
cuenta con momentos angus-
una norma tiosos para
clara y elucidar un
establecida. principio juridico,
Si atendemos y en que es fre-
a los argu- cuente que dos
mentos con jueces igualmente
que los experimentados e
positivistas inteligentes esten
defienden su en desacuerdo.
doctrina, Cualquiera que
podemos tenga familiaridad
sospechar con el derecho se
que hablan puede encontrar
de discrecion con problemas
en el primer semejantes. En
sentido debil, realidad, esta es la
para referirse dificultad que se
imicamente a plantea al suponer
que en que los
ocasiones los positivistas
jueces deben quieren usar el
ejercer su termino
juicio en la discrecionD en
aplicaciOn de este sentido debil.
normas La proposicion
juridicas. Sus segim la cual
argumentos cuando no se
Raman la dispone de una
atencion norma clara se ha
sobre el de ejercer la
hecho de que discreci6n, en el
algunas sentido de juicio,
normas es una tautologla.
juridicas son Ademas, no tiene
vagas (el relaciOn con el
profesor Hart, problema de
por ejemplo; como dar cuenta
dice que de los principios
todas ellas juridicos. Es
son de perfectamente
textura congruente decir
abiertas), y que en el caso
que se Riggs, por
plantean ejemplo, el juez
algunos tuvo que ejercer
casos (como su juicio, y que
el de estaba obligado a
88 LOS DERECH OS EN SERIO
seguir el usa de manera
principio de caracteristica.22
que nadie Hart piensa que
puede cuando los jueces
beneficiarse tienen discrecion,
de su propio los principios que
delito. Los titan deben ser
positivistas tratados segcin
hablan como nuestro segundo
si su enfoque, como
doctrina de aquello que los
la discrecion tribunales suelen
judicial fuera hater por
un principio.
descubrimie Parece por ende
nto y no una que los
tautologia, y positivistas, por lo
como si menos algunas
tuviera veces, se toman
efectivamente su doctrina en el
alguna tercer sentido --el
relacion con fuerte del
el tratamiento termino
de los discrecionD. En
principios. ese sentido, si
Hart, por tiene que ver con
ejemplo, dice el tratamiento de
que cuando los principios; es
esta en juego mas, en ese
la discreci6n sentido no es nada
del juez ya no menos que un
podemos nuevo enunciado
hablar de de nuestro
que este segundo enfoque.
limitado por Da lo mismo decir
normas, sino que cuando un
que debemos juez se queda sin
decir mas
normas tiene
bien cuales
discrecion, en el
son las que
sentido de que
no ester limitado por ellos.
estandar alguno Debemos, pues,
procedente de la examinar la doctrina
autoridad jurldica, de la discrecion ju-
que decir que los dicial en el sentido
estandares juridicos fuerte. (En lo
que citan los jueces, sucesivo, usare en
y que no son ese sentido el
normas, no son termino
obligatorios para discrecion.) ru
Preguntemonos si aquellos cuya
los principios que posicion negociadora
citan los jueces en es debil, y que
casos como el de hubiera tornado
Riggs o el de simplemente una
Henningsen vinculan decision favorable al
sus decisiones, tal demandado, citando
como las 6rdenes del sin mas ni mas el
sargento, de elegir principio de la
los hombres mas libertad de
experimentados, o contratacion. Sus
la obligacion del criticos no se
arbitro de optar por habrian contentado
el boxeador mas
con sefialar que no
agresivo determinan
las decisiones de habia tenido en
cuenta
esas personas. eQue consideraciones a
argumentos podria las que otros jueces
presentar un han venido pres-
positivista para tando atencion desde
demostrar que no es
hace algan tiempo; la
asi?
mayoria de ellos
1) Un positivista habrian dicho que
podria sostener que era su deber tomar
los principios no como referencia esos
pueden ser principios, y que el
vinculantes. Eso demandante tenia
seria un error. Se derecho a que asi lo
plantea siempre, por hiciera. Cuando
supuesto, la decimos que una
cuestion de si un norma es obligatoria
determinado princi- para un juez, eso
pio es de hecho no significa otra
obligatorio para cosa sino que debe
algun funcionario seguirla si viene al
forense. Pero en el caso, y que si no lo
catheter logico de hace, habra
un principio no hay cometido por ello un
nada que lo error.
incapacite para De nada sirve
obligarle. decir que en un caso
Supongamos que el como el de
juez del caso Henningsen el
Henningsen hubiera tribunal solo ester
dejado de tener en moralmente
cuenta el principio obligado a tener en
de que los cuenta determinados
fabricantes de principios, o que
automoviles tienen ester
una obligacion institucionalmente
especial para con obligado, o que lo
los consumidores, o ester por razon de
el principio de que su oficio, o algo se-
los tribunales mejante. La cuestion
procuran proteger a seguird siendo por
que ese tipo de obli- no son parte del
gacion (de cualquier derecho, sino
modo que la simplemente normas
llamemos) es extra-
diferente de la juridicas que los
obligaciOn que tribunales usan de
imponen las manera
normas a los caracteristica.
jueces, y por que 2) Un positivista
nos autoriza a decir podria argumentar
que los principios y que, aim cuando aI-
las directrices gunos principios
sean obligatorios, en
el sentido de que el
juez debe tenerlos en
cuenta, no pueden
determinar un re-
sultado en
particular. Es un
argumento mas
dificil de evaluar,
porque no ester claro
que quiere decir que
una norma
determinax, un
resultado. Quiza
signifique que la
norma impone el
resultado siempre
que se da el caso, de
manera que nada
mas cuenta. Si es
asi, entonces es
indudablemente cier-
to que los principios
individuales no
determinan
resultados, pero esto
no es mas que otra
manera de deck que
los principios no son
normas. Solo las
normas imponen
resultados, pase lo
que pase. Cuando se
ha alcanzado un
resultado contrario,
la norma ha sido
abandonada o
cambiada. Los prin-
cipios no operan de
esa manera;
orientan una
decision en un
sentido, aunque no
en forma
concluyente, y
sobreviven intactos
aim cuando no
prevalezcan. No
parece que esto jus-
tifique la conclusion jueces deben decidir
de que los jueces que cual es el peso
tratan con principios relativo de los
tengan discreci6n diversos factores,
porque un conjunto pero no por eso
de principios puede tienen discrecion.
imponer un
resultado. Si un juez 3) Un
cree que los prin- positivista podria
cipios que ester afirmar que los
obligado a reconocer principios no pueden
apuntan en una considerarse como
direcciOn. y que los derecho porque su
principios que autoridad, y y
apuntan en otra, si mucho mas su peso,
los hay, no tienen el son discutibles por
mismo peso, naturaleza. Es verdad
entonces debe que generalmente
decidir de acuerdo no podemos
con ello, asi como demostrar la
debe seguir lo que el autoridad o el peso
cree que es una de un principio
norma obligatoria. determinado como
Por cierto que puede podemos a veces
equivocarse en su demostrar la validez
evaluacion de los de una norma,
principios, pero localizandola en un
tambien puede acta del Congreso o
equivocarse al juzgar en la opinion de un
que la norma es tribunal autorizado.
obligatoria. Es En cambio podemos
frecuente, podriamos defender un principio
agregar, que el y su peso apelan-
sargento y el arbitro do a una amalgama
se encuentren en la de practicas y de
misma situaci6n. No otros principios en la
hay un factor imico cual cuenten las
que dicte que implicaciones de la
soldados tienen mas historia legislativa y
experiencia ni cual es judicial, junto con
el boxeador mas referencias a
agresivo. Ambos practicas y
sobreentendidos
hay un criterio
valid que sirva
90 LOS DERECH OS EN
como prueba de la
SERIO
solidez de un caso
asi; es una cuestion
comunitarios. No
 de juicio, y entre del cual se deba
hombres razonables tratar a los principios
puede haber de alguna manera
desacuerdos. Pero, determinada. Esto
una vezmas, esto constituye un
no distingue al juez razonamiento
de otros circular; nos interesa
funcionarios que no el status de los
tienen discrecion. principios porque
El sargento no queremos evaluar el
tiene un criterio modelo de los
daro y distinto para positivistas. El
la experiencia, ni el positivista no puede
arbitro para la agre- defender por decreto
sividad. Ninguno de su teorfa de la regla
ellos tiene de reconocimiento; si
discrecion, los principios no son
porque esta susceptibles de
obligado. a prueba, debe
llegar a encontrar alguna otra
entender, de razon por la cual no
manera tienen fuerza de ley.
discutible o no, Como al parecer los
que es lo que principios
le exigen sus desempenan un papel
6rdenes, o las en las discusiones
reglas, y a referentes a la
actuar de obligacion juridica
acuerdo con tal (recordemos de nuevo
interpretacion. los casos de Riggs y
Este es, tambien, Henningsen), un
el deber modelo que tenga en
del juez. cuenta el papel de los
Claro que si principios en el
los positivistas derecho tendra alguna
tienen razon en ven-
otra de sus doctrinas taja inicial sobre
la teoria de que en otro que lo excluya, y
cada sistema legal no corresponde que it
hay un criterio este altirno sea
decisivo de la alegado en su propia
obligatoriedad, como defensa.
la regla de reco- Tales son los
nocimiento del argurnentos mas
profesor Hart, de ello obvios que podria
se sigue que los prin- usar un positivista
cipios no tienen para defender la
fuerza de ley. Pero doctrina de la
difIcilmente se puede discrecion en el
tomar la sentido fuerte, y el
incompatibilidad de segundp enfoque de
los principios con la los principios. Men-
teorfa de los cionare un
positivistas como un importante
argumento en virtud argumento en
 contra de esta llevar a la practica lo
doctrina y en favor que se llama la
del primer voluntad del
enfoque. A no ser legisladora.23 Si los
que se reconozca tribunales pueden
que por lo menos modificar las normas
algunos principios establecidas, entonces
son obligatorios naturalmente tales
para los jueces y normas no serian
que exigen de obligatorias para
ellos, como grupo, ellos, y por tanto no
que tomen serian derecho segan
determinadas el modelo positivista.
decisiones, Por consiguiente, el
tampoco se puede positivista debe
decir que alguna argwnentar que hay
norma o, en estandares, que en si
todo caso, muy son obligatorios para
pocas sea los jueces, que
obligatoria para determinan cuando
ellos. un juez puede anular
En la mayoria de o alterar una norma
las jurisdicciones establecida, y cuando
norteamericanas, y no.
actualmente eCuando se le
tambien en permite, entonces,
Inglaterra, no es a un juez, que
raro que los tribu- cambie una norma
nales superiores juridica existente?
no apliquen Los principios
normas figuran de dos
establecidas. En maneras en la
oca- respuesta. Primero,
EL es necesario,
MODELO aunque no
DE LAS
NORMAS suficiente, que el
(I) 91 juez considere que
el cambio
siones, se anulan favoreceria algim
directamente las principio, que asi
normas del Common viene a ser el que
Law las justifica el cambio.
establecidas por En el caso Riggs,
decisiones previas de el cambio (una
los tribunalesy otras nueva
veces hay interpretaci6n de
formulaciones nuevas la ley
que las alteran. ra- testamentaria) se
dicalmente. Las justificaba por el
normas legales se yen principio de que
sometidas a interpre- nadie debe
taciones y beneficiarse de su
reinterpretaciones, a propio delito; en el
veces incluso cuando caso Henningsen,
el resultado no es
 las normas antes fuese obligatoria.
reconocidas en lo Siempre podriamos
referente a la imaginarnos un
responsabilidad de juez cuyas
los fabricantes de preferencias entre
automoviles fueron los estitndares
alteradas .sobre la extrajuridicos
base de los fueran tales que
principios que justificasen un
antes cite, ex- cambio o una
presados en la reinterpretacion
opini6n del radical, incluso de
tribunal. la mas firmemente
Pero cualquier arraigada de las
principio no sirve normas.
para justificar un En segundo
cambio, porque lugar, cualquier
entonces ninguna juez que se
norma estaria proponga cambiar
jamas a salvo. la doctrina
Debe haber existente debe
algunos principios tener en cuenta
que cuentan y otros algunos estandares
que no cuentan, y importantes que
debe haber desaconsejan
algunos que apartarse de la doc-
cuentan mas que trina establecida, y
otros. Eso no que son tambien,
podria depender de en su mayoria,
las preferencias del principios. Incluyen
propio juez, entre la doctrina de la
multitud de supremacia
normas legislativav, un
extrajuridicas, conjunto de
todas respetables y, principios que
en principio, exigen que los
elegibles, porque tribunales mues-
si asi fuera, no tren el debido
respeto a los actos
podriamos decir
de legislacion.
que ninguna regla
Incluyen
coherencia.
Las doctrinas
de la
92 LOS DERECH OS EN SERIO supremacia
legislativa y del
tambien la precedente,
doctrina del cada una a su
precedente, otro manera,
conjunto de tienden a
principios que respetar el
reflejan el valor statu quo, pero
y la eficiencia no hacen de
de la ello un
mandato. Los ambas cosas,
jueces, sin porque los
embargo, no principios
son libres de conservadores,
elegir y escoger al ser prin-
entre los cipios y no
principios y las normas, no
directrices que son
constituyen generalmente
estas doctrinas; lo bastante
si lo fueran, poderosos
tampoco podria como para
decirse que proteger una
ninguna norma norma del
fuese Common Law
obligatoria. o una ley
Consideremo anticuada
s, por lo tanto, totalmente
que quiere decir falta de apoyo
quien afirma en principios
que .una norma sustantivos
determinada es que el tribunal
obligatoria. esta obligado a
Puede ref erirse respetar. Cual-
a que la norma quiera de estas
cuenta con el implicaciones,
apoyo por supuesto,
afirmativo de trata a un
principios que cuerpo de
el tribunal no es principios y de
libre de ignorar, directrices
y que colectiva- como si fuera
mente tienen derecho, en el
mss peso que sentido en que
otros principios lo son las
que abogan por normas: como
el cambio. Si no estandares que
es asi, que obligan a los
cualquier funcionarios
cambio estaria de una
condenado por comunidad,
una controlando
combinaci6n de sus decisiones
principios de derecho y
conservadores obligacion
de la juridica.
supremacia Nos queda,
legislativa y del pues, el
precedente, que siguiente
el tribunal no problema. Si la
es libre de teoria de la
ignorar. Es muy discreci6n
frecuente que judicial de los
se refiera a positivistas es
trivial porque sentidos y que
usa el termino es posible
discrecion en confundirlos.
un sentido Estos sentidos
debil, o bien no se nos
carece el confunden
fundamento cuando no
porque los estamos
diversos hablando de
argumentos que derecho.
podemos Parte de la
aportar en su explicacion, por
apoyo son lo menos,
insuficientes, reside en la
zpor qu8 la han natural
adoptado tantos tendencia del
juristas jurista a
cuidadosos e asociar
inteligentes? No derecho y
podemos normas, y a
confiar en pensar en el
nuestro propio derecho como
tratamiento de una coleccion
la teoria a o sistema de
menos que normas.
podamos dar Roscoe Pound,
respuesta a que hace ya
esta pregunta. mucho tiempo
No basta con diagnostico
sefialar (aunque esta tendencia,
tal vez hacerlo pensaba que
contribuya a la los juristas de
explicacion) que habla inglesa
discrecion caian en
tiene diferentes
 EL MODELO DE LAS NORMAS (I) 93
esta trampa debido al hecho de que en ingles se usa la mis.
ma palabra, cambiando imicamente el articulo, para hablar
de una ley [a law] y de gel derecho [the law]?' (Otras
lenguas, por el contrario, se valen de dos palabras: loi y
droit, por ejemplo, y Gesetz y Recht [en frances y aleman
respectivamente].) Es posible que eso les haya sucedido a los
positivistas ingleses, porque la expresion a law hace, cier-
tamente, pensar en una norma. Pero la razon principal de
que se asocie el derecho con las normas es mss profunda, y
creo que reside en el hecho de que, durante largo - tiempo,
la formacion juridica ha consistido en ensefiar y examinar
aquellas normas establecidas que configuran lo esencial del
derecho.
En todo caso, si un abogado entiende el derecho como un
sistema de normas y reconoce sin embargo, como debe, que
los jueces cambian las viejas normas e introducen otras nue-
vas, Regard naturalmente a la teoria de la discrecion judi -
cial en el sentido fuerte. En aquellos otros sistemas de nor-
mas de los cuales tiene experiencia (como los juegos), lad
reglas son la unica autoridad especial que rige las decisiones
oficiales, de manera que si un arbitro pudiera cambiar una
regla, tendria discreci6n en lo que respecta al contenido de
esa regla. Sean cuales fueren los principios que puedan citar
los arbitros cuando cambian las reglas, no representarian mss
que sus preferencias caracteristicas. Los positivistas tratan
al derecho como si fuera el beisbol, revisado de esta manera.
Este supuesto inicial de que el derecho es un sistema de
normas tiene otra consecuencia, mss sutil. Cuando los posi-
tivistas se ocupan efectivamente de los principios y las di-
rectrices, los tratan como si fueran normas manquees. Supo-
nen que si son estandares de derecho, deben ser normas, de
manera que los entienden como estandares que intentarap
ser normas. Cuando un positivista oye sostener a alguien que
los principios juridicos son parte del derecho, lo entiende
como un argumento en defensa de lo que el llama la, teoria
del derecho superior; que estos principios son las normas
de un derecho de rango superior al ordinario. 25 Y refuta la
teoria senalando que a esas normasD a veces se las sigue, y
a veces no; que por cada norma como nadie ha de bene-
ficiarse de su propia injusticia hay otra norma contra-
tradictoria, como el derecho favorece la seguridad juridica
y que no hay manera de poner a prueba la validez de seme-
jantes normas. Su conclusion es que estos principios y
directrices no son normas validas de un derecho superior al
94LOS DERECH OS EN
SERIO

ordinario, lo cuat
es verdad, porque tendriamos que
en modo alguno abandonar el segun-
son normas. do dogma, la doctrina
Concluye tambien de la discretion
que hay estandares judical (o, como alter-
extrajuridicos que nativa, aclarar que la
cada juez escoge de doctrina ha de
acuerdo con sus entenderse
propias luces en el simplemente en el
ejercicio de su sentido de que con
discretion, lo cual frecuencia los jueces
es falso. Es como deben ejercitar su
si un zoologo juicio). Tendriamos
hubiera tambien que
demostrado que abandonar o mo-
los peces no son dificar el primer
mamiferos y llegara dogma, la proposici6n
despues a la de que el derecho se
conclusion de que distingue mediante
en realidad no son criterios del tipo que
mas que plantas. se puede establecer
en una regla
maestra, como la
6. LA REGLA DE regla de
RECONOCIMIENTO
reconocimiento del
profesor Hart? Si
El analisis que
principios tales como
antecede estuvo
los de los casos
motivado por dos
Riggs y Henningsen
explicaciones
han de considerarse
opuestas de los
juridicos, y pese a
principios juridicos.
ello hemos de
Al estudiar la se-
resguardar la notion
gunda de ellas, que
de una regla maestra
parecen adoptar los
del derecho, entonces
positivistas
es necesario que
mediante su
podamos organizar
doctrina de la
algun criterio que
discretion judicial,
permita identificar
hemos descubierto
los principios que
graves dificultades.
efectivamente
Es hora de regresar
cuentan como
a la disyuntiva
derecho (y
inicial. zQue pass
imicamente esos).
si adoptamos el
Empecemos por la
primer enfoque?
prueba que sugiere
zCuales serfan las
Hart para identificar
consecuencias de
las normas validas de
tal actitud para la
derecho, y veamos si
estructura basica
se la puede aplicar
del positivismo?
tambien a los
Claro que
principios. EL.
MODE
De acuerdo con LO DE
Hart, la mayoria de LAS
las normas de NORM
derecho son AS (r)
validas porque 95
alguna institution
competente las legislativo, sino
promulgo. Algunas en un sentido
fueron creadas por de conveniencia
un organ u oportunidad
legislativo, en que, tanto en el
forma de estatutos. foro como en la
Otras fueron sociedad, se
creadas por los desarrolla con
jueces que las el tiempo. La
formularon para continuation de
decidir casos su poder
particulares y las depende de que
establecieron asi tal sentido de la
como precedentes conveniencia se
para el futuro. Pero mantenga. Si
este tipo de dejara de
certification no parecer injusto
sirve para los permitir que la
principios de los gente se
casos Riggs y beneficie de
Henningsen, cuyo sus delitos, ya
origen como no se
principios juridicos considerase
no se basa en una justo importer
decision particular responsabilidad
de ningim tribunal es especiales a
u organ los oligopolios
que
fabricpajnaquin
as
potencialmente
peligrosas,
estos principios
Flejarian de
desemperiar un
papel
importante en
los casos
nuevos, aun
cuando jamas
hubieran sido
derogados o
rechazados. (De
hecho, poco
sentido tiene
hablar de que
principios como
estos sean
gderogados o institucional, no
crechazados, podriamos
ya que probablemente
cuando se demostrar
suprimen es nuestro caso; y
porque se cuanto mas
desgastan, no apoyo
porque se los encontrasemos,
impugne.) tanto mas peso
Verdad es podriamos
que si nos reclamar para
urgieran a el principio.
fundamentar Sin
nuestra afir- embargo, no
macion de podriamos
que cierto idear ninguna
principio es formula que
un principio sirviera para
de derecho, probar cuanto
mencionariam apoyo
os cualquier institucional, y
caso anterior de que clase, es
en que tal necesario para
principio convertir un
hubiera sido principio en
citado o principio juri-
figurase en la dico, y menos
discusion. todavia para
Mencionaria- fijar su peso en
mos tambien un orden de
cualquier ley magnitud
que pareciera determinado.
ejemplificarlo Para abogar por
(y seria mejor un principio en
aim si el particular
principio hemos de
estuviera luchar a brazo
citado en el partido con
preambulo de todo un
la ley, o en conjunto de
los informes estandares
de la cambiantes,
comisi6n o que
en cualquier evolucionan e
otro interactuan (y
documento que en si
legislativo mismos son
que lo mas bien
acompaiiase). principios que
A me-nos que normas), re-
llegaramos a ferentes a la
encontrar el responsabilidad
apoyo de institucional, a
algim antece- la
dente interpretaciOn
 de la ley, a la el
fuerza
persuasiva de
diversos tipos
de prece- resultado no
dentes, a la tendria mucha
relation de relation con la
todo ello con imagen que
las practicas presenta Hart
morales de una regla de
contemporane reconocimiento,
as y con o sea la de una
multitud de regla maestra
otros bastante
estandares estable, que
semejantes. especifica
No podemos algun rasgo o
reunir todo rasgos cuya
esto para posesion por
formar una una supuesta
Cmica regla se
normax., por considera indi-
compleja que each%
fuese, y si afirmativa y
pudieramos, concluyente de
que es una
96 LOS DERECH OS EN hablar, simplemente, de
SERIO que un principio sea vd-
lido, quiza porque la
Ademas, las validez es un concepto
tecnicas de que nos sin matices, apropiado
valemos para defender para las normas, pero
otro principio no estan incongruente con la
(como es la intencion de dimension de peso de un
la regla de principio.) Si nos
reconocimiento de Hart) pidieran (como bien
en un nivel totalmente podria suceder) que
diferente de los defendieramos la
principios que doctrina del precedente o
fundamenta. La nitida la tecnica particular de
distincion que establece interpretacide legislativa
Hart entre aceptacion y que usamos en esta
validez no se sostiene. argumentacion, citariamos
Si estamos defendiendo por cierto la practica de
el principio de que un otros que hayan usado tal
hombre no debe doctrina o tecnica. Pero
beneficiarse de su tambien tendriamos que
propio delito, citar otros principios
podriamos citar actas generales que a nuestro
de tribunales y leyes entender sustentan dicha
que lo ejemplifiquen, practica, y ello introduce
pero esto se refiere una nota de validez en el
tanto a la aceptacion acorde de aceptaci6n.
del principio como a su Podriamos sostener, por
validez. (Parece extraiio ejemplo, que la forma en
que nos valemos de instituciones juridicas,
casos y leyes anteriores los principios no tienen
se apoya en un con tales actos una
determinado andlisis del conexion lo bastante
sentido de la practica simple y directa como
legislativa o de la para que quede
doctrina del precedente, enmarcada en funcion de
o en los principios de los criterios especificados
la teoria democratica, o por alguna regla maestra
en una posici6n final de reconocimiento.
determinada respecto de
la adecuada atribucion
de competencias entre
las instituciones
nacionales y las locales,
o en alguna otra cosa de
indole seniejante. Tam-
poco esta
fundamentacion es una
calle de sentido anico
que nos conduce a un
principio decisivo,
fundado solamente en
la aceptacion. Tambien
nuestros principios de
legislacipn, precedente,
democracia o
federalismo podrian
verse cuestionados, y
en tal caso no solo los
defenderiamos en
funci6n de la practica,
sino en funci6n de sus
relaciones reciproc,as y
de las implicaciones de
tendencias de las
decisiones judiciales y
legislativas, aun
cuando esto ultimo
significara apelar a
aquellas mismas
doctrinas de la
interpretaci6n que justi-
ficabamos por
mediacion de los
principios que ahora
intentamos
fundamentar. En este
nivel de abstraccion,
hay que decir que los
principios no convergen,
sino que coexisten.
De modo que aun
cuando se apoyen en
los actos oficiales de
 EL aparicion en
MODEL textos y
O DE
LAS
opiniones
NORMA juridicos, se las
S (I) 97
trato como parte
ya existente del
derecho, porque
z Hay alguna
representaban la
otra via por la practica
cual se consuetudinaria
puedan de la
incluir los comunidad o de
principios en algim sector
una regla tal? especializado de
En esta, como la
realidad, Hart comunidad
dice que una comercial. (Los
regla maestra ejemplos que
podria de- se dan de
signar como ordinario son
derecho no reglas de la
s6lo las practica
normas mercantil,
promulgadas como las que
por rigen que
determinadas derechos se
instituciones derivan de una
juridicas, sino forma estandar
tambien las de documento
establecidas mercantil.) 27

por la Como Austin

costumbre. Al pensaba que
decirlo, todo el derecho
piensa en un era el mandato
problema que de un soberano,
preocupo a sostuvo que
otros esas practicas
positivistas, consuetudinaria
entre ellos a s no constituian
Austin. Mu- derecho mien-
chas de las tras no las
normas reconocieran los
juridicas mas tribunales (como
antiguas [de agentes del so-
los Estados berano), y que si
Unidos] no los tribunales
han sido decidian otra
creadas cosa, estaban
explicitament incurriendo en
e por una una ficcion.
legislatura o Pero eso
un tribunal. parecia
Cuando arbitrario. Si
hicieron su todo el mundo
primera pensaba que la
costumbre en practica como
si misma moralmente
podia obligatoria,
constituir porque con ello
derecho, el no se
hecho de que distinguirian las
la teoria de normas
Austin dijese consuetudinaria
lo contrario s juridicas de
no resultaba las normas
aceptable. consuetudinaria
Hart s morales; y
invierte el naturalmente,
razonamiento no todas las
de Austin en obligaciones
este punto. morales
La regla consuetudinaria
maestra, dice, s aceptadas
podria desde antiguo
estipular que por la
alguna comunidad
costumbre es adquieren
considerada fuerza de ley.
como derecho Por otra parte,
incluso antes si la prueba
de que los exige que la
tribunales la comunidad
reconozcan. considere la
Pero no practica
resuelve la consuetudinaria
dificultad que como
esto plantea a juridicamente
su teoria obligatoria, el
general, sentido mismo
porque no de la regla
intenta maestra falla
exponer los por la base, por
criterios que lo menos para
con este fin esta clase de
podria usar reglas juridicas.
una regla La regla
maestra. Esta maestra, dice
no puede Hart, seiiala la
usar, como transformacion
Arlie de una sociedad
criterio, el primitiva en una
requisito de sociedad de
que la derecho, porque
comunidad proporciona un
considere la criterio para la

"determinacian
normas sociales de
derecho, que no se
98 LOS DERECH OS
reduce a evaluar su
EN SERIO
aceptacion. Pero La forma en que
si la regla Hart trata el
maestra se limita problema de la
a decir que costumbre equivale,
cualquier otra de hecho, a la
regla que la confesion de que
sociedad acepte hay por lo me-nos
como juridica- algunas reglas de
l:ciente obligatoria derecho que no son
es juridicamente obligatorias porque
obligatoria, sear validas bajo
entonces no normas
proporciona establecidas por
prueba alguna, una regla maestra,
aparte de la que sino que to son
tendriamos que como la regla
usar si no maestra porque la
hubiese regla comunidad las
maestra. La regla acepta como validas.
maestra se con- Esto socava la pulcra
vierte (para estos arquitectura
casos) en una no- piramidal que
regla de admirabamos en la
reconocimiento; teorfa de Hart: ya no
lo mismo podemos decir que
podriamos decir imicamente la regla
que toda sociedad maestra es
priznitiva tiene obligatoria por su
una regla aceptacion, puesto
secundaria de que todas las otras
reconocimiento, a normas son validas
saber, la que es- en virtud de ella.
tablece que todo Tal vez esto no
lo que se acepta sea mas que un
como obligatorio detalle, porque las
es obligatorio. El reglas
propio Hart, al consuetudinarias en
analizar el derecho que piensa Hart ya
internacional, no son parte muy
ridiculiza la idea importante del
de que una regla derecho. Pero en
asi pueda ser una efecto hace pensar
regla de que Hart se
reconocimiento, al mostrarla renuente
describir la regla a ahondar en la
propuesta como herida, reuniendo
guna repeticidn bajo el rotulo de
vacia del mero
ecostumbreD todos
hecho de que la
aquellos principios
sociedad en cues-
y directrices
tidn... observa
cruciales que hemos
ciertos estandares
ido analizando. Si
de conducta como
hubiera de
reglas obligatorias
considerarlos parte
28 del derecho, y sin
embargo admitir EL
que la tinica MODELO
DE LAS
prueba de su NORMAS
fuerza reside en la
(z) 99
medida en que son
aceptados como ningsen deben
derecho por la su fuerza, por
comunidad o una lo menos en
parte de ella, parte, a la
reduciria muy autoridad de
marcadamente el principios y
ambito del directrices
derecho sobre el politicas, es
cual ejerce algtin decir, no exclu-
dominio su regla sivamente a la
maestra. No se regla maestra
trata solamente de de
que todos los reconocimiento
principios y .
directrices es-
Entonces, no
caparian de su
podemos
influencia,
adaptar la
aunque ya esto
version que da
serfa bastante
Hart del
grave. Una vez
que tales positivismo
principios y modificando su
directrices son regla de
aceptados como reconocimiento
derecho, y por lo para que
tanto como abarque los
estandares que principios. No se
los jueces deben pueden
seguir en la formular
determination de criterios que
obligaciones jut- relacionen los
Micas, de ello se principios con
seguirfa que actor
normas como las legislativos, ni
que se enunciaron se puede hacer
por primera vez que su
en casos como concepto de
los de Riggs y derecho
Hen- consuetudinari
o, que es en si
mismo una
exception al
primer dogma
del positivismo,
sirva de algo
sin abandonar
por completo
ese dogma. Sin
embargo,
debemos
considerar conjunto
una completo de
posibilidad tales normas
mas. Si nin- como la regla
guna regla de de
reconocimient reconocimiento
o puede de la ju-
proporcionar risdiccion. Esta
un criterio solution ofrece
para la el atractivo de
identificacion la paradoja,
de principios, pero
por que no naturalmente,
decir que los es una rendition
principios incondicional. Si
son decisivos nos limitamos a
y que ellos designar
forman la nuestra regla de
regla de reconocimiento
reconocimient con la frase gel
o de nuestro conjunto
derecho? La completo de
respuesta a la principios en
cuestido vigor", a lo
general de Unico que
que llegamos es a la
constituye tautologia de
derecho que el derecho
valido en la es el derecho.
jurisdiction Si, en cambio,
norteamerica intentaramos
na nos efectivamente
exigiria enumerar todos
entonces que los principios en
enunciaramos vigor,
todos los fracasarlamos.
principios Los principios
(asi como las son discutibles,
reglas su peso es
constitu- importante, son
cionales innumerabies, y
finales) en varlan y
vigor en esa cambian con tal
jurisdiction rapidez que el
en ese comienzo de
momento, nuestra lista
junto con las estaria
adecuadas anticuado antes
estimaciones de que
de su peso. hubiesemos
Entonces, un llegado a la
positivista mitad. Aun si lo
podria consiguieramos,
considerar el no tendriamos
la llave del mediante algan
derecho, criterio que
porque no asume la forma
quedaria de una regla
nada que maestra. Ya
nuestra, Have hemos
pudiera abrir. decidido que
Mi en ese caso
conclusion es debemos
que si abandonar el
tratamos los segundo dogma
principios la doctrina
como dere- de la
cho, debemos discreci6n
rechazar el judicial o
primer aclararlo hasta
dogma de los llegar a la
positivistas, trivialidad.
que el zQue pasa con
derecho de el tercer
una dogma, la
comunidad teoria
se distingue positivista de
de otros es: la obligation
tandares juridica?
sociales
100 LOS DERECH OS EN SERIO EL
MODELO DE LAS NORMAS (I) 101
Esta teoria sostiene que existe una obligacion juridica
cuando (y solo cuando) una norma juridica establecida la normas ha ejercido tenaz influencia sobre nuestra imagina-
impone como tal obligacion. De ello se sigue que en un caso chin, por obra tal vez de su misma simplicidad. Si nos desem-
dificil cuando no se puede encontrar tal norma estable- brazamos de este modelo de las normas, quiza podamos
cida no hay obligacion juridica mientras el juez no cree construir otro que se ajuste mas a la complejidad y la suti-
una nueva norma para el futuro. El juez puede aplicar esa leza de nuestras propias practicas.
nueva norma a las partes, pero entonces es legislacion ex post
facto, no la confirmacion de una obligacion existente.
La doctrina positivista de la discrecion (en el sentido
fuerte) exigia este punto de vista de la obligacion juridica,
porque si un juez tiene discrecion, no puede haber derecho
ni obligacion juridica o sea ningim titulo que el deba
imponer. Sin embargo, una vez que abandonamos esta doc-
trina y tratamos los principios como derecho, planteamos la
posibilidad de que una obligacion juridica pueda ser impues-
ta tanto por una constelacion de principios como por taa
norma establecida. Podriamos expresarlo diciendo que existe
una obligacion juridica siempre que las razones que funda-
mentan tal obligacion, en ftmcion de diferentes clases de
principios juridicos obligatorios, son mas fuertes que las ra-
zones o argumentos contrarios.
Por cierto que habria que dar respuesta a muchas cues
tiones antes de que pudieramos aceptar este punto de vista
respecto de la obligacion juridica. Si no hay regla de reco-
nocimiento ni criterio para identificar el derecho en ese sen-
tido, como decidimos que principios han de contar, y en que
medida, en la elaboracion de tal alegato? Como decidimos
si uno de los dos es mejor que el otro? Si la obligacion juri -
dica descansa sobre un juicio indemostrable de esa clase,
ecomo puede servir de justificaci6n para Una decision
judicial [deck] que una de las partes tenia una obligacion
juridica? Coincide esta vision de la obligacion con la forma
en que se expresan abogados, jueces y legos, y es
coherente con nuestras actitudes en lo tocante a la
obligacion moral? Este analisis, z nos ayuda a resolver los
enigmas clasicos de jurisprudencia referentes a la
naturaleza del derecho?
Es menester hacer frente a estas cuestiones, pero ya las
preguntas mismas son mas prometedoras que las del positi-
vismo. Condicionado por su propia tesis, el positivismo se
detiene precisamente al borde de esos casos enigmaticos y
dificiles que nos obligan a buscar teorias del derecho. Cuan-
do estudiamos estos casos, el positivista nos remite a una
doctrina de la discrecion que no nos dice nada ni nos lleva
a ninguna parte. Su imagen del derecho como sistema de