Voces: ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO ~ DAOS Y PERJUICIOS ~ PREVENCION DEL

DAO ~ UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL ~ REFORMA DEL CODIGO CIVIL ~
PROYECTOS DE REFORMAS AL CODIGO CIVIL ~ RESPONSABILIDAD CIVIL ~ AUTOR DEL DAO
~ PODER DE POLICIA ~ AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD ~ ACTO VOLUNTARIO ~ LEGITIMACION
~ ACCION JUDICIAL ~ LEGITIMACION ACTIVA ~ FACTOR DE ATRIBUCION DE
RESPONSABILIDAD ~ DAO IRREPARABLE ~ MEDIDAS CAUTELARES
Ttulo: Funcin de prevencin y la accin preventiva de daos en el nuevo proyecto de Cdigo Civil y
Comercial
Autor: Tolosa, Pamela
Publicado en: RCyS2012-XII, 14
Cita Online: AR/DOC/5487/2012
Abstract: El deber de prevencin importara no solo adoptar medidas para evitar un dao del cual el sujeto sera
responsable (o disminuir su magnitud), sino tambin hacer lo propio respecto de un dao del cual sera
responsable un tercero. Consecuentemente, en la medida en que un individuo advierta que es inminente la
produccin de un dao o que ya producido es posible disminuir su magnitud, an cuando l no fuera
responsable, igualmente tiene el deber de prevencin en los trminos sealados.
I. Introduccin
Hace dcadas que la doctrina argentina pone nfasis en la funcin de prevencin del Derecho de Daos, y en
las ventajas de lograr soluciones jurdicas que permitan evitar ciertos daos de consecuencias irreversibles, o la
agravacin de los efectos de daos ya producidos (1). La jurisprudencia ha evolucionado favorablemente en este
sentido, propiciando soluciones que prioricen, en ciertos casos, la funcin preventiva (2). Tambin en la
legislacin se han incorporado herramientas concretas para cumplir con el objetivo de prevencin de daos (3).
As, hoy en da no slo se habla de prevencin sino tambin de precaucin en el campo del Derecho de
Daos (4). En este contexto, el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial 2012 (en adelante, Proyecto de CCyC
2012), se refiere expresamente a la prevencin del dao al enumerar las funciones de la responsabilidad civil (5),
en el Ttulo V (Otras fuentes de las Obligaciones), Captulo I (Responsabilidad Civil), Seccin 1. Asimismo,
contiene normas especficas diseadas con el objetivo explcito de cumplir una funcin preventiva.
En este trabajo se pretende analizar el alcance y caractersticas de la accin preventiva proyectada en el
Ttulo V, Captulo I, Seccin 2, en el contexto de la funcin de prevencin de la responsabilidad civil que el
Proyecto de CCyC 2012 reconoce expresamente. Para ello, previamente, dedicar unas lneas a reflexionar
sobre la nocin conceptual de funcin de prevencin que se adopta, tomando como referencia algunos aportes
del anlisis econmico del derecho de daos al respecto.
II. La funcin preventiva del derecho de daos
Resulta complejo delimitar conceptualmente la nocin de funcin preventiva del Derecho de Daos. Por un
lado, basta pensar en que no resultan claros los contornos del Derecho de Daos, ni puede predicarse
unanimidad respecto del alcance de sus contenidos; por otro lado, que no resulta unvoco el concepto de
"funcin" (6), para comprender la complejidad a la que me refiero. A ello debe agregarse la dificultad para
precisar la idea de "prevencin". Intuitivamente se relaciona con "evitar que se produzcan daos", "minimizar
riesgos", "eliminar riesgos", "evitar que se agraven las consecuencias de un dao", "eliminar las condiciones
para que el dao contine producindose", "disuadir conductas que impliquen riesgos extraordinarios", etc.
Tambin puede decirse que en nuestro sistema jurdico la funcin preventiva del Derecho de Daos no se
asocia a una institucin en particular, sino que se asume que puede cumplirse a travs de diversos instrumentos
(7).
En los aos setenta Guido Calabresi populariz la distincin entre general deterrence ("prevencin general")
y specific deterrence (8) ("prevencin especfica") (9). Esta distincin resulta ltil para precisar la nocin
conceptual comprendida en la idea de funcin preventiva del Derecho de Daos. A ello me referir a
continuacin, no por resultar novedosa esta distincin, sino por estimar que presenta utilidad para introducir el
tema y aclarar ciertas cuestiones terminolgicas.
a. Prevencin como "prevencin general"
Bsicamente, Calabresi denomina "prevencin general" a aquellos casos donde es el propio sujeto
involucrado en una actividad, quien decide voluntariamente no realizar dicha actividad o bien llevarla a cabo
previo invertir en medidas preventivas, para evitar el dao. Precisamente, dicha decisin sera el resultado de los
efectos de las normas de responsabilidad civil: stas implicaran ex ante del dao una amenaza de afrontar
los costos de una indemnizacin para los individuos que emprenden actividades potencialmente daosas, y as
generaran incentivos adecuados para invertir en prevencin (10).
La explicacin de cmo opera la "prevencin general" surge claramente en el contexto del modelo bsico de
anlisis econmico de la responsabilidad por daos (11). Este modelo asume que los potenciales daadores
afrontarn una indemnizacin equivalente a la totalidad de los daos que causen (12), y que el monto de las

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indemnizaciones sern equivalentes a los daos causados. Por otra parte, se asume que los individuos son
racionales, y toman decisiones buscando maximizar sus beneficios (o, lo que es lo mismo, minimizar sus
costos). El costo esperado de los daos ser determinado por el monto (valor) del dao multiplicado por la
probabilidad de que ocurra (13).
Luego, en un sistema con normas de responsabilidad civil se espera que existan incentivos para invertir en
prevencin superiores a los que puedan existir en un sistema sin responsabilidad civil, en cuanto stas pueden
generar la expectativa en los potenciales daadores de afrontar un costo (el costo de las indemnizaciones). En la
medida en que el costo esperado de causar un dao (que ser determinado por el monto de la indemnizacin que
afrontara por la probabilidad que sea efectivamente condenado) sea mayor que el costo de las medidas de
prevencin que puede adoptar, decidir invertir en prevencin voluntariamente y reducir sus costos esperados.
En otros trminos, el sistema de responsabilidad civil, a travs de su faz resarcitoria, cumplira tambin y de
modo "indirecto" una funcin sensible de prevencin. A esto se refiere Calabresi con la nocin de "prevencin
general".
b. Prevencin como "prevencin especfica".
Por otro lado, la nocin de "prevencin especfica" aludira a los casos en los cuales es el Estado (por
ejemplo, a travs de un funcionario administrativo o de un juez) quien decide prohibir directamente una
actividad o cierta accin para evitar un dao. A diferencia del caso anterior, aqu no habra una decisin
voluntaria de los individuos que generan o pueden generar el riesgo, sino una decisin impuesta por el Estado
(14). Las medidas que pueden calificarse como de "prevencin especfica" pueden provenir de diversas ramas
del Derecho. As, el secuestro de un automvil dispuesto por un inspector de trnsito cuando el sujeto que
conduca estaba en estado de ebriedad, sera un ejemplo.
En el mbito del Derecho Civil argentino y en general, en la tradicin romanista,, cuando se alude a
prevencin generalmente se hace referencia a esta clase de medidas. Los ejemplos mencionados anteriormente,
tanto de casos regulados en la legislacin de fondo para casos especficos (15), como as tambin de medidas
preventivas instrumentadas a travs de las cautelares previstas en los Cdigos Procesales (16) o de las llamadas
medidas autosatisfactivas (17) o medidas de tutela anticipada (18), pueden clasificarse entre los instrumentos que
proyectan "prevencin especial". La evolucin de la doctrina argentina desde la funcin resarcitoria a la funcin
preventiva del Derecho de Daos, y el nfasis puesto en la prevencin de ciertos daos, ha sido concomitante
con la evolucin de la jurisprudencia en cuanto admitir medidas de "prevencin especfica" en el marco del
proceso civil clsico. Por el contrario, no es muy frecuente encontrar referencias a la funcin preventiva del
Derecho de Daos en el sentido de "prevencin general" en la doctrina argentina (al menos, de modo explcito)
(19).
Cabe aclarar que las nociones de "prevencin general" y "prevencin especfica", cuya distincin terica
puede parecer sencilla, no necesariamente se presentan con la misma claridad al analizar ciertos ejemplos
empricos. El propio Calabresi lo advierte, al afirmar que todo sistema de "prevencin especial", en la prctica,
es mixto (20). As, toda decisin impuesta a los agentes como "prevencin especfica" puede ser vista como un
costo para stos. Por otro lado, en el campo de la "prevencin general", puede observarse que no todas las
decisiones de los agentes implicados (potenciales daadores y vctimas) se rigen por las reglas del mercado: por
ejemplo, el monto de las indemnizaciones es determinado e impuesto por los jueces (funcionarios del Estado) y
las reglas del proceso tambin son determinadas de manera ajena a su voluntad, como asimismo ciertos costos
administrativos para efectuar el reclamo (21).
En otro orden, debe aclararse que estas nociones pueden generar confusin terminolgica si se las vincula a
la idea de "prevencin general" y "prevencin especial" que se utiliza en la doctrina del Derecho Penal. Excede
los objetivos planteados para este trabajo realizar un anlisis terminolgico y conceptual al respecto, sin
embargo se impone aclarar mnimamente que no se trata de ideas equivalentes. En principio, y soslayando
sutilezas conceptuales, debe aclararse que si bien la nocin de "prevencin general" de Calabresi tiene un
aspecto en comn con la nocin de prevencin general que se utiliza en el campo del Derecho Penal, la idea de
prevencin especfica es algo diferente a la explicada anteriormente (22): en la doctrina penal, prevencin
especfica se refiere tanto a la imposibilidad de cometer un delito por parte del condenado a prisin mientras se
encuentra en ejecucin la pena, como al efecto "educativo" o "resocializador" de la pena que evitara al
menos tericamente la reincidencia por parte del condenado. El primer aspecto sealado podra vincularse a
la idea de Calabresi, en el sentido de que por decisin de un juez un individuo se encuentra privado de la
libertad y, en consecuencia, sin posibilidad de delinquir; en el segundo aspecto implicado claramente no tiene
relacin alguna con los efectos esperados de una medida de "prevencin especfica" en el sentido aqu
explicado.
No obstante, ms all de estas aclaraciones, y la prudencia con que sera aconsejable utilizar dichos
trminos, lo cierto es que la distincin de Calabresi refiere a dos dimensiones de la prevencin que parecen
abarcar de un modo adecuado el alcance de la funcin preventiva de la responsabilidad civil, al menos en los
trminos en que se encuentra prevista en el Proyecto de CCyC 2012, como veremos a continuacin.
c. Prevencin general y prevencin especfica en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial 2012

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 Las dos dimensiones de prevencin que antes identifiqu como "prevencin general" y "prevencin
especfica", pueden encontrarse incluidas en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial 2012.
En primer lugar, debe destacarse que en el Ttulo V, Captulo I, Seccin 1 del Proyecto, se incluye
expresamente entre las funciones de la responsabilidad a la prevencin del dao:
Artculo 1708. Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este Ttulo son aplicables a la
prevencin del dao, a su reparacin, y a los supuestos en que sea admisible la sancin pecuniaria disuasiva.
Si bien el texto proyectado habla de la "prevencin del dao" sin precisar su contenido ni alcance, puede
concluirse que admite expresamente la dimensin de la "prevencin general" en el sentido explicado
anteriormente al afirmar que una sancin pecuniaria puede tener efectos disuasivos (23). Asumir que la
posibilidad de imponer legalmente una sancin pecuniaria a un sujeto persigue un objetivo disuasivo, implica
presuponer que dicha norma generar una amenaza en sus destinatarios (un incremento en sus costos esperados)
que los motivar, ex ante del dao a tomar medidas de prevencin en sus conductas futuras (24).
Luego, en el Ttulo V, Captulo I, Seccin 2 del Proyecto, se regulan dos institutos concretos referidos a la
funcin preventiva: la accin preventiva (artculo 1711y sigs.) y la sancin pecuniaria disuasiva (artculo 1714).
El primero de ellos, la accin preventiva, puede caracterizarse como una medida de "prevencin especfica". Me
detendr en este punto en el apartado siguiente, dejando de lado el anlisis de sancin pecuniaria disuasiva por
exceder los lmites propuestos para estas lneas.
III. La accin preventiva de daos
El Ttulo V, Captulo I, Seccin 2 del Proyecto de CCyC 2012 contiene los artculos 1711, 1712 y 1713 que
regulan la llamada "accin preventiva":
Artculo 1711. Accin preventiva. La accin preventiva procede cuando una accin u omisin antijurdica
hace previsible la produccin de un dao, su continuacin o agravamiento. No es exigible la concurrencia de
ningn factor de atribucin.
Artculo 1712. Legitimacin. Estn legitimados para reclamar quienes acreditan un inters razonable en la
prevencin del dao.
Artculo 1713. Sentencia. La sentencia que admite la accin preventiva debe disponer, a pedido de parte o
de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, segn corresponda; debe
ponderar los criterios de menor restriccin posible y de medio ms idneo para asegurar la eficacia en la
obtencin de la finalidad.
Las normas proyectadas pueden inscribirse, como adelant, dentro de las llamadas medidas de "prevencin
especfica", en trminos de Calabresi, en cuanto se trata de un instituto por el cual el juez decidir imponer una
obligacin de hacer, no hacer o dar, de oficio o a pedido de parte, para prevenir el dao, evitar que se contine
produciendo, o que se agrave, en contra de la voluntad del individuo que realiza la actividad.
Se trata de una medida preventiva de derecho sustantivo, que presenta elementos comunes con la injunction
del Common Law (25) y con la inhibitoria del Derecho Italiano (26). Puede ser solicitada por cualquier persona
que acredite un "inters razonable" en la prevencin del dao, y sin necesidad de fundar su solicitud en ningn
factor de atribucin (27). En cuanto a la legitimacin, la acreditacin de un inters razonable en la prevencin del
dao deber relacionarse con lo previsto en el artculo 1710 proyectado (28):
Artculo 1710. Deber de prevencin del dao. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:
a) evitar causar un dao no justificado;
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca
un dao, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un dao del cual un
tercero sera responsable; tiene derecho a que ste le reembolse el valor de los gastos en que incurri, conforme
a las reglas del enriquecimiento sin causa;
c) no agravar el dao, si ya se produjo.
El deber de prevencin tal cmo se encuentra proyectado, impone no solo adoptar medidas para evitar un
dao del cual el sujeto sera responsable (o disminuir su magnitud), sino tambin hacer lo propio respecto de un
dao del cual sera responsable un tercero. Consecuentemente, en la medida en que un individuo advierta que es
inminente la produccin de un dao o que ya producido es posible disminuir su magnitud, an cuando l no
fuera responsable, igualmente tiene el deber de prevencin en los trminos sealados.
Ms all de las implicancias prcticas de esta norma proyectada, lo cierto es que en principio se impone a
todas las personas el deber de prevencin, con lo cual la legitimacin para iniciar la accin preventiva es
amplsima. Por otra parte, la exclusin de la necesidad de un factor de atribucin entre los requisitos de estas
acciones, implica que se intenta facilitar y agilizar el reclamo, limitando los posibles obstculos que pudieran
dilatar o dificultar una medida de prevencin en el marco de esta accin autnoma. La interpretacin de las
normas procesales que correspondan aplicar al encausar esta accin deber considerar este criterio (29).

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 Resulta evidente que la Comisin Reformadora pretende consagrar en la legislacin de fondo una medida
que permita instrumentar pretensiones preventivas en todo el campo del Derecho Privado, ms all de las
medidas de prevencin concretas reguladas en la legislacin especial para casos particulares a travs del
proceso civil, otorgando amplias facultades a los jueces para imponer, an de oficio, obligaciones tendientes a
evitar el dao con carcter definitivo o provisorio. En este punto, la accin preventiva presenta semejanzas con
las injunctions del Common Law (30), caracterizadas por la amplia discrecionalidad de los jueces (31).
La nocin de prevencin que se asume en esta norma comprende, concretamente, las siguientes acciones:
a) evitar la produccin de un dao;
b) evitar la continuacin de un dao que ya est producindose. Se refiere a los llamados casos de daos
continuados; por ejemplo, casos de daos ambientales causados por la contaminacin que contina generndose
an despus de descubrir el dao ambiental (32); o casos de daos al honor o a la intimidad, que pueden
producirse por la difusin de una imagen correspondiente a la esfera privada de una persona o una informacin
falsa o inexacta agraviante, entre otros;
c) evitar el agravamiento de las consecuencias de un dao ya producido. Aqu pueden considerarse incluidos
los casos usualmente llamados de "tutela anticipada o medida cautelar anticipatoria", en los cuales se solicita
una "indemnizacin anticipada" (antes de que se dicte la sentencia de fondo definitiva) para evitar que se
agraven las consecuencias del dao ante la imposibilidad de la vctima afrontar los costos necesarios para tomar
las medidas urgentes tendientes a reparar, al menos parcialmente, los perjuicios (33). Si bien se trata de
"anticipar un resarcimiento", lo cierto es que al mismo tiempo implica prevenir daos futuros o agravar los
daos ya sufridos. En este sentido, puede afirmarse que se cumple al mismo tiempo una funcin resarcitoria y
preventiva; pero debe acreditarse entre otros requisitos que la pretensin est enfocada a prevenir el
agravamiento del dao (por ejemplo, que el dao se torne irreversible) o un dao futuro provocado por la
demora del proceso. De ah el carcter "preventivo" que puede predicarse de esta clase de instrumentos.
En este punto, conviene preguntarse cules son las ventajas de una norma como la proyectada.
III.1. Cules son las ventajas de la norma proyectada desde el enfoque del anlisis econmico del derecho?
Pueden intuirse ventajas en trminos de justicia, por ejemplo, si se piensa que actualmente la viabilidad de
medidas de "prevencin especfica" en el proceso de daos, depende en muchos casos de las normas procesales
de cada jurisdiccin y la diversa interpretacin judicial de sus requisitos. Pero no me voy a detener a analizar
este aspecto. Simplemente intentar, soslayando muchas precisiones conceptuales, evaluar si tambin existen
argumentos de eficiencia para estimar las ventajas de la accin preventiva.
Desde el enfoque del anlisis econmico del derecho, suele afirmarse que las medidas de "prevencin
general" sern preferibles, bsicamente, a las medidas de "prevencin especfica", en trminos de eficiencia,
cuando el individuo que realiza la actividad en cuestin posee informacin relevante en relacin a los costos y
beneficios implicados, a la que el Estado no puede acceder.
Un ejemplo puede resultar til para ilustrar la idea. Imaginemos el caso de un laboratorio de frmacos. Es
razonable suponer que quien produce un medicamento posee la informacin relevante sobre la fabricacin de
dicho producto: los costos de produccin, los beneficios que obtiene de su comercializacin, la probabilidad de
fabricar un medicamento defectuoso por un defecto de produccin, las consecuencias de su consumo, etc.
Asimismo, es razonable suponer que si se impone al fabricante responsabilidad civil por la introduccin al
mercado de productos defectuosos, el laboratorio tendr incentivos para informarse al respecto y evaluar los
costos esperados en caso de resultar responsable por los daos que cause y de las medidas preventivas
alternativas para minimizar los riesgos. Se espera, en otros trminos, que los productores estn en mejor
situacin que los jueces u otros funcionarios administrativos para evaluar los costos y beneficios de las medidas
de prevencin a adoptar ex ante del dao, y que si se impone la responsabilidad por daos, tendrn
incentivos para hacerlo. Por otro lado, se supone que los consumidores de medicamentos no tendrn
informacin adecuada para distinguir un medicamento defectuoso de otro que no lo sea y, en consecuencia, no
podrn tomar precauciones para evitar consumirlo.
En esa clase de casos, se asume que la opcin de imponer la obligacin de pagar una indemnizacin cuando
se cause el dao, puede generar incentivos adecuados para cumplir la funcin preventiva de un modo ms
eficiente que delegar en un funcionario pblico la posibilidad de prohibir una actividad o imponer medidas
preventivas por ejemplo, un cierto mtodo de fabricacin del medicamento, un determinado protocolo de
seguridad o clausurar el laboratorio sin posibilidad de acceder a la informacin relevante para conocer los
costos y beneficios implicados.
La preferencia de medidas de "prevencin especfica", en cambio, aparece en aquellos casos en los cuales
las condiciones necesarias para que funcione correctamente la "prevencin general" (es decir, para que los
individuos tengan incentivos suficientes para prevenir voluntariamente), no se cumplen.
Si los potenciales daadores son insolventes, por ejemplo, difcilmente pueda esperarse que tengan
incentivos para minimizar los costos esperados de las indemnizaciones a pagar. Si quien realiza una actividad

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riesgosa no tiene bienes en su patrimonio, o bien puede insolventarse fcilmente despus de haber causado un
dao, la amenaza de verse obligado a pagar una indemnizacin no tendr ningn efecto en su conducta, ser
indiferente ante dicha posibilidad (34).
Otros problemas que impiden lograr un efecto disuasivo propio de la prevencin general, son ciertos
defectos de percepcin por parte las personas que deberan adoptar medidas de prevencin y que resultaran
beneficiadas si lo hicieran de modo racional. Aunque esto fuera as, sujetos que slo tuvieran en mira su propio
inters, podran prevenir menos de lo conveniente para satisfacerlo, por errores en la percepcin de las
circunstancias relevantes. Estos errores pueden ser aleatorios pero en ciertos casos pueden manifestarse como
regularidades. Estas tendencias se estudian bajo la denominacin de "sesgos" en la percepcin de hecho o del
cmputo (procesamiento mental de la informacin) de los datos obtenidos por la percepcin. En este sentido,
Kanheman y Tversky, por ejemplo, han demostrado que en ciertos grupos de casos tpicos los sujetos suelen
tener una percepcin distorsionada de los riesgos que afrontan (35). Evidentemente, cuando los individuos que
emprenden actividades generadoras de riesgos subestiman su magnitud, el efecto disuasivo de las normas de
responsabilidad no podr cumplirse de manera adecuada.
Los incentivos para invertir en prevencin no sern suficientes, dado que los sujetos realizarn una
evaluacin de costos esperados incorrecta debido a su percepcin incorrecta de los riesgos que realmente
enfrentan.
Por otro lado, en el modelo bsico de anlisis econmico de la responsabilidad por daos, se asume que
todas las vctimas reclamarn la indemnizacin de los daos sufridos. Pero si considera que los costos de
realizar un reclamo pueden ser elevados, existirn casos en los cuales los costos de reclamar una indemnizacin
superen el monto del dao y, por lo tanto, las vctimas no tendrn incentivos para reclamar. Si los potenciales
daadores saben que no todos los daos que causen debern ser indemnizados, la responsabilidad civil no
generar los incentivos adecuados para prevenir.
En otro orden de anlisis, la probabilidad de que se causen ciertos daos graves irreversibles determina la
preferibilidad de medidas de prevencin especfica. El modelo bsico de anlisis econmico de la
responsabilidad por daos asume que es posible alcanzar una compensacin perfecta de los daos. La
imposibilidad de lograr una compensacin perfecta implica un problema que puede presentarse en general, en
cualquier tipo de dao, pero que resulta particularmente evidente en los casos de daos irreversibles.
Volviendo al ejemplo del laboratorio de frmacos, si se produce un nuevo medicamento que cura o alivia
una enfermedad, pero an no se tiene certeza sobre los efectos secundarios y se sospecha que pueda causar una
enfermedad incurable y grave, diferente de aquella que cure (36), probablemente el laboratorio no haga una
evaluacin adecuada de los costos esperados de los daos. Cmo estimar correctamente el costo de causar una
enfermedad grave e incurable y a la vez, los beneficios de curar otra? Aunque tericamente resulte posible
pensar en determinar una suma de dinero como compensacin, empricamente ser muy complejo sino
imposible. Adems, an cuando podra pensarse en que fuera posible, difcilmente pueda admitirse que una
persona que padece una enfermedad grave e incurable pueda sentirse "compensada" despus de recibir la
indemnizacin. Indudablemente, no ser indiferente entre sufrir el dao y recibir la indemnizacin, y no sufrir el
dao.
Cuando nos encontramos ante la posibilidad de un dao de tales caractersticas, la alternativa de imponer
una medida de "prevencin especfica", que implique prohibir la realizacin de cierta actividad, u obligar a
realizarla de cierto modo, o a tomar cierta medida preventiva, parece preferible a la opcin de slo disear
normas de responsabilidad civil y limitar la prevencin al sentido de "prevencin general". En el ejemplo
anterior, podra pensarse en que es preferible prohibir la distribucin del medicamento hasta tanto se obtenga
mayor informacin cientfica sobre los riesgos derivados de su consumo, antes de dejar librado a la voluntad de
los individuos que gestionan el laboratorio la decisin de comercializar el nuevo producto (37).
Una situacin similar se presenta cuando se trata de daos que si bien no son irreversibles, la posibilidad de
su reparacin adecuada requiere que sea rpida, y el funcionamiento del sistema de responsabilidad civil an si
pudiese garantizar la reparacin integral, no puede garantizar que la indemnizacin sea oportuna. La demora en
lograr la efectiva la reparacin puede generar costos adicionales irreparables para la vctima que podran
evitarse a travs de una medida de "prevencin especfica". En los casos de daos personales frecuentemente se
presentan este tipo de situaciones, en las cuales la reparacin tarda genera costos adicionales (38) respecto de los
cuales es empricamente imposible obtener una compensacin perfecta: por ejemplo, el caso de una vctima de
un accidente de trnsito que requiere la colocacin de una prtesis y no cuenta con la posibilidad de obtener los
recursos necesarios para ello, en el cual esperar el resultado de la sentencia implicara perder la chance de
recuperarse y no volver a caminar, mientras que colocarse la prtesis a tiempo le permitira recuperarse, volver a
caminar y slo le dejara una incapacidad permanente de escasa significacin (39).
En este contexto, se presenta como razonable combinar medidas de "prevencin general" con medidas de
"prevencin especfica" en el sistema jurdico como lo hace el Proyecto de CCyC 2012 antes que optar por
unas u otras de manera excluyente. Podra pensarse en categoras de actividades respecto de las cuales es
razonable suponer que el diseo adecuado de normas de responsabilidad por daos cumplir un efecto de

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"prevencin general"; pero an en estos casos la posibilidad de contar con medidas de "prevencin especfica"
para evitar o limitar ciertas acciones puede contribuir a la eficiencia (40).
III.2. Los criterios de "menor restriccin posible" y "medio ms idneo".
El artculo 1713 proyectado expresamente dispone que la sentencia que admita la accin preventiva debe
ponderar los criterios de menor restriccin posible y de medio ms idneo para asegurar la eficacia en la
obtencin de la finalidad. Para evaluar la procedencia de la medida preventiva segn los criterios de "menor
restriccin posible" y "medio ms idneo", el juez deber considerar las circunstancias empricas relevantes en
cada caso. Dicha evaluacin debera implicar dos instancias: por un lado, analizar en qu tipo de casos ser
preferible optar por la accin preventiva. Es decir, si no estamos dispuestos a eliminar los riesgos
completamente y, por el contrario, aceptamos que cierto nivel de calidad de vida en una sociedad implica tolerar
algunos, la accin preventiva, en consecuencia, no proceder para evitar cualquier dao. Por otro lado, el juez
deber evaluar cul es la mejor alternativa disponible, y la menos costosa, para exigir prevenir el dao o su
agravacin en el caso concreto: cul ser el contenido de la obligacin de hacer, dar o no hacer que imponga.
En cuanto a la primera instancia, pueden delinearse algunas pautas generales orientativas para decidir en qu
casos puede ser preferible la procedencia de la accin preventiva proyectada. As, es posible pensar en
categoras de riesgos respecto de los cuales este instrumento ser preferible, en trminos de eficiencia, si existe
peligro inminente de dao, o si el dao ya se est produciendo o se produjo y existe serio peligro de que sus
consecuencias se agraven:
a) daos graves a la salud de las personas o a la vida humana. Si se asume que la compensacin de los daos
personales, en general, es imperfecta, en los casos en los cuales se pueda evitar el dao o minimizar sus
consecuencias si ya se produjo, una medida que obligue a hacerlo ser superior a la alternativa de optar por la
compensacin ex post (41).
b) daos que comprometan la calidad de vida de las generaciones futuras. Por ejemplo, el caso de daos
graves al medio ambiente, como podra ser un caso de afectacin a la biodiversidad, contaminacin de un curso
de agua que ponga en peligro la calidad de vida de las personas, contaminacin del aire que implique riesgo a la
salud, etc. (42). Del mismo modo, puede incluirse en esta categora ciertos daos irreversibles al patrimonio
arquitectnico o cultural (43);
c) daos masivos, con numerosas vctimas, y de menor cuanta. Si se prev que una accin causar o se
comprueba que est causando numerosos daos "pequeos" por cuales se prev que no se justificara hacer un
reclamo, la posibilidad de prohibir dicha accin, u obligar a hacer o dar para evitar la agravacin del dao o su
produccin, ser deseable. Pueden pensarse como ejemplo, casos en los que se amenacen los derechos de los
consumidores y usuarios de manera colectiva (44);
d) afectacin de derechos personalsimos (45);
e) casos en los que sea predecible la insolvencia de los potenciales daadores al momento de la sentencia
definitiva. Si bien predecir ex ante los casos en los cuales los potenciales daadores sern insolventes no parece
sencillo, existen situaciones en las cuales esto resulta conocido y fcil de identificar, o predecible. Por ejemplo,
en la Argentina, en el ao 1997 se dict el decreto del PEN N 260/97 declarando la emergencia econmica del
sector de transporte pblico automotor y desde entonces es conocido que gran parte de las empresas de este
sector son insolventes. Tambin, por ejemplo, los casos en los cuales existe una obligacin legal de contratar un
seguro y el demandado no lo contrat, o si bien lo hizo incurri en una conducta que implica exclusin de
cobertura. En estos casos, por ejemplo, puede razonablemente suponerse que la sentencia definitiva que condene
al demandado no pueda hacerse efectiva, que exista una "amenaza de insolvencia", y la accin preventiva
permitira pedir al juez una medida para evitar que se agrave el dao de la vctima sin posibilidad de obtener
compensacin, an cuando el Cdigo Procesal que corresponda no contenga una norma expresa al respecto (46).
La otra instancia de la evaluacin judicial, determinar los criterios relevantes para decidir cul es la mejor
alternativa disponible. En este punto, tambin pueden sugerirse algunas pautas generales:
a) al evaluar la procedencia de la accin preventiva, el juez debera considerar los beneficios sociales de la
accin u omisin antijurdica que genera peligro de causar un dao, y no slo los costos;
b) al imponer una obligacin de no hacer, hacer o de dar, debera ponderar cules son las opciones para
sustituir la accin u omisin antijurdica. Si existe una alternativa de produccin disponible para reemplazar la
que se est utilizando, por ejemplo (47).
c) la posibilidad de fijar medidas preventivas de carcter provisorio, permitir al juez tomar una medida que
cese la actividad riesgosa, por precaucin en casos de incertidumbre, y al mismo tiempo ordenar medidas de
prueba, bsqueda de mayor informacin, para alcanzar la conviccin de cul es la mejor alternativa para tomar
la decisin definitiva.
Luego, otro aspecto interesante a analizar es cmo asegurar la eficacia de la sentencia. Este tema, as como
otros tales como el anlisis detenido de las pautas generales sugeridas para la evaluacin de su procedencia, la
aplicacin del principio precautorio en el contexto de la norma proyectada, como combinar los criterios

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anteriormente mencionados, la relacin de la accin preventiva con las normas procesales vigentes, entre otros,
no sern tratados aqu por ir ms all de los lmites propuestos para este trabajo.
IV. Reflexiones finales
La doctrina jurdica y la jurisprudencia argentinas han puesto nfasis, hace ya varias dcadas en la funcin
preventiva del Derecho de Daos. Sin embargo, la delimitacin conceptual de esta nocin no resulta clara,
aunque puede fcilmente distinguirse qu clase de medidas suelen caracterizarse como "preventivas". En este
punto, la distincin entre "prevencin general" y "prevencin especfica" de Calabresi resulta til para
comprender el alcance de esta nocin en el contexto del Derecho de Daos. A estas dos dimensiones de la
funcin preventiva alude el Proyecto de CCyC 2012, combinando institutos que pueden inscribirse en ambas.
Un claro ejemplo de "prevencin especfica" lo constituye la accin preventiva proyectada en los artculos
1711, 1712 y 1713. Este instituto presenta elementos comunes a la injunction del Common Law y a la
inhibitoria del Derecho Italiano, otorgando amplias facultades al juez para disponer, a pedido de parte o de
oficio, con carcter provisorio o definitivo, obligaciones de dar, hacer o no hacer para evitar la produccin de un
dao, impedir su continuacin o prevenir que se agraven sus consecuencias.
Desde el enfoque del anlisis econmico del derecho puede concluirse que un instituto de estas
caractersticas presenta ventajas, en trminos de eficiencia, a la opcin de limitar la funcin preventiva a la
nocin de "prevencin general". As, los argumentos a favor de su aprobacin no deberan limitarse a
consideraciones de justicia.
(1) ZAVALA DE GONZALEZ, M., Resarcimiento de Daos, Tomo IV Presupuestos y Funciones del
Derecho de Daos, Hammurabi, 1999, pp. 417-421; ZAVALA DE GONZALEZ, M., "La Tutela Inhibitoria
contra Daos", La Ley 1999-F, 1346; LORENZETTI, R., "Las Nuevas Fronteras de la Responsabilidad por
Daos", LA LEY 1996-B, p. 1107; LORENZETTI, R., "La Tutela Civil Inhibitoria", LA LEY 1995-C, p. 1217;
LORENZETTI, R., "La Responsabilidad Civil", LA LEY 2003-A, p. 973; MORELLO, A. M. y STIGLITZ, G.
A., "Responsabilidad Civil y Prevencin de Daos. Los Intereses Difusos y el Compromiso Social de la
Justicia", LA LEY 1987-D, 364; SEGU, A., "Prevencin de los Daos y Tutela Inhibitoria en el Derecho del
Consumo", en PICASSO, S. y VAZQUEZ FERREYRA, R. (Directores), Ley de Defensa del Consumidor.
Comentada y Anotada, La Ley, Tomo II, Parte Especial, pp. 661-679; SEGU, A., "Prevencin de los Daos y
Tutela Inhibitoria en Materia Ambiental", en LORENZETTI, R. (Director), Derecho Ambiental y Dao, pp.
93-102; PEYRANO, J.W., "La Jurisidiccin Preventiva Civil en Funciones. El Mandato Preventivo Despachado
en el Seno de un Proceso en el que la Pretensin Principal Resulta Desestimada", La Ley, Suplemento Especial
Cuestiones Procesales Modernas, octubre de 2005, p. 151.
(2) A ttulo de ejemplo, pueden citarse algunos fallos emblemticos: "Altamirano, E. R. c/Cermica Martin
SA y ot", 08/07/1986, Juzgado Civil y Comercial N8 de Morn; "Gimenez, D. y Ferreyra, M. R. c/Estado
Nacional (Ejrcito Argentino) s/daos y perjuicios", Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala III,
08/08/1988, disponible en http://www.pjn.gov.ar/Publicaciones/00011/00021067.Pdf; "Pinini de Prez, M. C.
c/Copetro S.A.", Cmara 1. Civil y Comercial de La Plata, Sala II, 27/4/93; publicado en LL, 1994-A, 9 y JA
1993-III-368, y "Almada H. N. c/Copetro S.A. y ot." y sus acumuladas "Irazu, M. c/Copetro S.A. y ot." y
"Klaus, J. S. c/Copetro S.A. y ot.", del mismo tribunal, publicado en LLBA, 1998, p.1314; y mucho ms
recientemente, "Asociacin de Superficiarios de la Patagonia c/Yacimientos Petrolferos Fiscales SA y ot.",
CSJN, 13/07/2004, publicado con nota de MORELLO, A., en LA LEY 13/10/2004 , p. 8, DJ 13/10/2004, p.
482, Fallos Corte: 327:2967, LL Online: AR/JUR/2241/2004; "Mendoza, B. y ot. c/ Estado Nacional y ot.",
CSJN, 20/06/2006, publicado en LA LEY: con nota de SABSAY, D. A., 11/07/2006 , p. 4, LA LEY 2006-D , p.
281; con nota de RODRIGUEZ, C. A., DJ 2006-2 , p. 706, LA LEY 29/06/2006, 29/06/2006, p. 8, LA LEY
2006-D, p. 88; con nota de GIL DOMINGUEZ, A, LA LEY 2006-E, p. 41; con nota de BARBIERI, G., RCyS
2006, p. 1359, LA LEY 2006-E , p. 318; con nota de DEVIA, L., NOSEDA, P. y SIBILEAU, A., LA LEY
02/11/2006 , p. 6, LA LEY 2006-F , p. 355; con nota de ZAMBRANO, P., LA LEY 29/11/2006 , p. 9; con nota
de CAFFERATTA, N., LA LEY 21/03/2007 , p. 8, LA LEY 2007-B , p. 424; Fallos Corte: 329:2316; LA LEY
Online AR/JUR/1945/2006; "Salas, D. c/Provincia de Salta", CSJN 26/03/2009, publicado en Abeledo Perrot
Online N: 70051858 (referido a la aplicacin del principio precautorio).
(3) La ley 17.711 incorpor al Cdigo Civil ciertas normas que incluyen medidas de prevencin: el art.
1071bis, que dispone una accin de cesacin para casos de violacin de la intimidad; un agregado al art. 2618
por el cual se regula una accin de cesacin para los casos de exceso en la normal tolerancia entre vecinos; y
agreg el siguiente prrafo al art. 2499: "Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un dao a sus
bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares" (denuncia
de dao temido). En otro orden, la Ley General del Ambiente 25.675, en su art. 4, dispone que los principios de
prevencin y precaucin son principios generales de poltica ambiental; adems, en el art. 30 dispone que "toda
persona podr solicitar, mediante accin de amparo, la cesacin de actividades generadoras de dao ambiental
colectivo", entre otras. La Ley de Defensa del Consumidor 24.240 y modif., expresamente reconoce la
legitimacin del consumidor y usuario para iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o
"amenazados" (art. 52) y a las asociaciones de consumidores para accionar cuando resulten objetivamente

Thomson La Ley 7
"amenazados los intereses de los consumidores y usuarios" (art. 55); y autoriza a la autoridad de aplicacin a
ordenar el cese de una conducta del proveedor cuando se ha iniciado un sumario por presunta violacin a la ley
(art. 45). La Ley 23.592, permite requerir el cese de tales actividades discriminatorias (art. 1). La ley 25.612, de
Gestin Integral de Residuos Industriales, plantea como objetivo general el de promover la cesacin de los
vertidos riesgosos para el ambiente (art. 4, inc. e). La Ley 11.723 de Propiedad Intelectual, otorga facultades al
juez para ordenar medidas preventivas para proteger efizcamente los derechos que ampara dicha ley (art. 79). La
Ley 25.156 de Defensa de la Competencia, faculta al Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia a
ordenar el cese o la abstencin de una conducta cuando pudiere causar una grave lesin al rgimen de
competencia. La Ley 18.248 sobre Proteccin del Nombre, prev en el art. 20 que la persona a la que le fuera
desconocido el uso del nombre, pueda pedir que se prohba toda futura impugnacin por quien lo negare; y en el
art. 21 dispone que si el nombre que pertenece a una persona fuera usado por otra para su propia designacin,
sta podr ser demandada para que cese en el uso indebido. La Ley de Propiedad Horizontal 13.512 autoriza al
juez a adoptar medidas para obtener el cese del uso indebido de las unidades funcionales o de los actos que
perturben la tranquilidad de los vecinos o atenten contra la seguridad del edificio.
(4) En este sentido, en las conclusiones de la Comisin de Derecho de Daos de las XXIII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, realizadas San Miguel de Tucumn, el 29 y 30 de septiembre y 1 de octubre,
puede leerse: "El principio precautorio es un principio general del Derecho de Daos que impone el deber de
adoptar medidas adecuadas con el fin de evitar riesgos de daos potenciales a la vida, la salud y el ambiente."
(despacho aprobado por mayora), disponible en
http://ideconsultora.com.ar/bcderechocivil2011/conclusiones2011/CONCLUSIONES_COMISION_3.pdf
(5) Artculo 1708 del Proyecto de CCyC 2012 (versin enviada al Congreso de la Nacin).
(6) Para una minuciosa explicacin de los diversos sentidos con los cuales suele utilizarse el trmino
"funcin", ver ACCIARRI, H., La Relacin de Causalidad y las Funciones del Derecho de Daos. Reparacin,
prevencin, minimizacin de costos sociales, Abeledo Perrot, 2009, pp. 173-178.
(7) As, por ejemplo, las pretensiones que tienen por objeto prevenir daos, pueden instrumentarse a travs
del proceso civil clsico mediante ciertas medidas cautelares, o de las llamadas medidas autosatisfactivas
previstas en algunos cdigos procesales provinciales, o de ciertas acciones previstas en el derecho sustancial
para casos especficos, en el Cdigo Civil o en leyes especiales (ver nota 4).
(8) CALABRESI, G., The Costs of Accidents. A Legal and Economics Analysis, Yale University Press,
1970.
(9) No resulta sencillo encontrar una traduccin adecuada al castellano de general deterrence y specifc
deterrence, que denote exactamente las ideas de Calabresi. Con esta aclaracin previa, por simplicidad, aqu
utilizar las expresiones "prevencin general" como sinnimo de general deterrence y "prevencin especfica"
como sinnimo de specific deterrence.
(10) Calabresi habla tambin de "market deterrence", como sinnimo de "general deterrence": "...it involves
giving people freedom to choose whether they would rather engage in the activity and pay the costs of doing so,
including accidents costs, or, given the accidents costs, engage in safer activities that might otherwise have
seemed less desirable. I call this approach general, or market, deterrence", CALABRESI, G., The Costs of
Accidents..., cit., p. 69.
(11) Ver al respecto: SHAVELL, S. Economic Analysis of Accident Law, Harvard Universtiy Press,
Cambridge, 1987; COOTER, R. and ULEN, T., Law & Economics, Addisson-Wesley Longman, third edition,
2000, cap. 8; COOTER, R. y ACCIARRI, H. A., (Directores), Introduccin al Anlisis Econmico del Derecho,
Civitas-Thomson Reuters, Chile, 2012, pp. 135-148; ACCIARRI, H. A. Elementos de Anlisis Econmico del
Derecho, George Mason University & Asociacin Latinoamericana y del Caribe de Derecho y Economa
(ALACDE), 2009, pp. 26-43.
(12) En el modelo de responsabilidad subjetiva, las indemnizaciones son equivalentes a la totalidad de los
daos causados con culpa; en el modelo de responsabilidad objetiva, las indemnizaciones son equivalentes a
todos los daos causados.
(13) La nocin de valor esperado se utiliza para estudiar la toma de decisiones en situaciones de
incertidumbre, y significa la magnitud de determinada variable (dao, indemnizacin, beneficio, costo, etc.)
multiplicada por la probabilidad de que se concrete.
(14) Calabresi habla de "collective decision" como sinnimo de "specif deterrence".
(15) Las mencionadas en la nota 2.
(16) Por ejemplo, en el mbito de la Provincia de Buenos Aires, a travs de las medidas cautelares de no
innovar (art. 230 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires), o de la medida
cautelar genrica (art. 232 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires).
(17) Algunos Cdigos Procesales Provinciales, como por ejemplo el caso del art. 232 bis del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Chaco tienen reguladas las medidas autosatisfactivas que tambin

Thomson La Ley 8
han sido utilizadas para instrumentar, en ciertos casos, pretensiones preventivas. Sobre el concepto de "medidas
autosatifactivas", ver PEYRANO, J. W., "Informe sobre las Medidas Autosatisfactivas", LL, 1996-A, p. 999.
(18) Algunos Cdigos Procesales han regulado medidas llamadas de "tutela anticipada", las que tienen
como requisito en comn la necesidad de acreditar la urgencia y el peligro serio de que la dilacin del proceso
cause un dao irreversible: por ejemplo, el Cdigo Procesal Civil y Comercial de Corrientes (art. 232bis), el
Cdigo Procesal Civil y Comercial de La Pampa (art. 231), el Cdigo Procesal Civil, Comercial y de Minera de
San Juan (art. 242), el Cdigo Procesal Civil y Comercial de Entre Ros (604bis). En estos casos, si bien la
pretensin consiste en que se "anticipe" o "adelante" la condena resarcitoria, el propsito es evitar que la demora
del proceso cause un dao irreversible y, en ese sentido, tambin es una medida preventiva (se pretende prevenir
que se agrave el dao ya causado).
(19) Algunas referencias explcitas a la "prevencin general" de la responsabilidad civil pueden encontrarse,
por ejemplo, en: LORENZETTI, R., "Medicamentos y Responsabilidad Civil", LA LEY 1989-D, 960;
LORENZETTI, R., "Las Nuevas Fronteras de la Responsabilidad...", cit.; LORENZETTI, R., "La Tutela Civil
Inhibitoria", cit.; LORENZETTI, R., "La Responsabilidad Civil", cit.; SEGU, A., "Prevencin de los Daos y
Tutela Inhibitoria en el Derecho de Consumo", cit.; SEGU, A., "Prevencin de los Daos y Tutela Inhibitoria
en Materia Ambiental", cit.. Asimismo, no puede dejar de sealarse, sin embargo, que en las ltimas Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, ha sido reconocida expresamente. As, la Comisin de Derecho de Daos de las
XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en San Miguel de Tucumn, el 29 y 30 de septiembre y
1 de octubre de 2011, aprob por unanimidad entre sus conclusiones que: "Las instituciones que
determinan condenas pecuniarias implican una funcin de prevencin general que se adiciona a la funcin de
prevencin especial". Disponible en:
http://ideconsultora.com.ar/bcderechocivil2011/conclusiones2011/CONCLUSIONES_COMISION_3.pdf
(20) "... Unless the specific deterrence approach results in a total elimination of accidents, the question of
the market effect of the costs of those accidents still occurring will have to be face. In fact, since we do not wish
to abolish accidents at all costs, accidents will continue to occur under a specific deterrence approach. And since
they occur, the question of how people will react in the market to the accident costs is unavoidable. In this sense
then, all systems of specif deterrence are mixed sistems...", CALABRESI, G., The Cost of Accidents... , cit., p.
128.
(21) Al respecto, ver ACCIARRI, H. A., Elementos de Anlisis Econmico..., cit., pp. 93 y 94.
(22) Para una explicacin detallada del tema, ver COOTER, R. y ACCIARRI, H. A. (Directores),
Introduccin al Anlisis Econmico ..., cit., pp. 160-168; ACCIARRI, H. A., Elementos de Anlisis Econmico
..., cit., pp. 82-83.
(23) En este sentido, la Comisin de Derecho de Daos de las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil
realizadas en San Miguel de Tucumn, el 29 y 30 de septiembre y 1 de octubre de 2011, aprob por
unanimidad entre sus conclusiones que "las instituciones que determinan condenas pecuniarias implican una
funcin de prevencin general que se adiciona a la funcin de prevencin especial". Ver nota 17.
(24) Sin embargo, la alusin a "con fines disuasivos" puede resultar confusa en el sentido de que podra
plantearse que se persigue disuadir al sujeto en cuestin (a aqul a quien se le aplic la sancin) de volver a
actuar con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva. Es decir, que se pretende evitar que
"reincida". Desde esta perspectiva, podra argumentarse que la funcin disuasiva a la que se alude se refiere a
prevencin especial del Derecho Penal. El punto es que tratndose de una suma de dinero, el sujeto en cuestin
que fue efectivamente condenado no tendr incentivos para evitar reincidir si la sancin pecuniaria pagada fue
inferior a los beneficios obtenidos de haber incurrido en la conducta reprochada. Y, en la medida que siga
siendo ms beneficioso para este sujeto actuar con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia
colectiva, continuar hacindolo y pagando la sancin pecuniaria como cualquier otro costo, y no se cumplir
ninguna funcin preventiva. Luego, tiene sentido pensar en un efecto disuasivo ex ante del dao, que se
cumplir en la medida en que los costos esperados de la sancin pecuniaria superen los beneficios esperados de
incurrir en la conducta reprochable; pero si no se cumple ese efecto disuasivo ex ante, no hay razones para
suponer que ser condenado efectivamente evite una "reincidencia" futura. Por ello, sin realizar un anlisis
conceptual exhaustivo, es posible concluir que la "sancin pecuniaria disuasiva" alude a la nocin de
"prevencin general", en el sentido de Calabresi.
(25) Se denomina injunctions a un conjunto de medidas del Derecho Anglosajn, que pueden caracterizarse
como un remedio definitivo o provisorio, por medio del cual una parte, que ha violado o amenazado violar un
derecho recibe del juez una orden de no cometer, continuar o repetir el acto violatorio (si eso se concreta en un
hacer) o de realizar un acto positivo (si la violacin consiste en un no hacer), manteniendo a la vctima en el
status quo, dejando a salvo el derecho de iniciar la accin de daos y perjuicios por los daos efectivamente
sufridos en el pasado. Histricamente se trat de un instituto de la equity inglesa, cuerpo de reglas aplicado por
las denominadas Cortes de Equity o del Canciller (Chancery Court), que sustituan o complmentaban al
Common Law en materias en las que ste no brindaba una solucin adecuada. Se caracterizaban por brindar
soluciones mucho ms rpidas y baratas que el Common Law. . Ver al respecto: FRIGNANI, A., L' Injunction

Thomson La Ley 9
nella Common Law e L' Inibitoria nel Diritto Italiano, Milano Giuffr Editore, 2 ed., Miln, 1974.
(26) La doctrina italiana distingue dos clases o tipos de inhibitoria: la inhibitoria final y la inhibitoria
provisoria. La primera es una orden dispuesta por un juez a peticin de parte que tiene como contenido el
deber de poner fin, de manera inmediata, a una actividad ilcita o la prohibicin de realizarla en el futuro,
cuando se prueba que existe un peligro inminente de dao o deterioro de un bien. Para su concesin no es
requisito necesario la prueba de culpa o dolo. En cuanto a la inhibitoria provisoria, el sistema jurdico italiano
regula el uso de la inhibitoria como procedimiento cautelar o de urgencia. Ver al respecto: FRIGNANI, A., L'
Injuction nella Common Law e L' Inhibitoria..., cit.
(27) Aqu, por ejemplo, puede encontrarse un elemento en comn con la inhibitoria y la injuction. Esta
solucin, adems, coincide con las conclusiones de la Comisin de Derecho de Daos de las XXIII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, realizadas en San Miguel de Tucumn los das 29 y 30 de septiembre y 1 de
octubre de 2011: "En la accin preventiva no es aplicable la nocin de factor de atribucin." (despacho
aprobado por mayora), disponible en:
http://ideconsultora.com.ar/bcderechocivil2011/conclusiones2011/CONCLUSIONES_COMISION_3.pdf
(28) El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de 1998 contena en su artculo 1585 una norma
prcticamente idntica.
(29) Es conocido el debate sobre la interpretacin restrictiva o flexible de los requisitos de las medidas
cautelares en los procesos de daos, y la jurisprudencia no es uniforme en el sentido de interpretar con
flexibilidad los requisitos tradicionales cuando se trata de garantizar la efectividad de los derechos sustanciales
y evitar daos irreversibles. Una resea al respecto puede ver en ARRUIZ, S., "Medidas Cautelares Clsicas y
su Incidencia en la Prevencin de Daos", ponencia presentada en la XXIII Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, disponible en: http://ideconsultora.com.ar/bcderechocivil2011/ponencias/
(30) Segn el contenido de la orden, por ejemplo, las injunctions pueden ser clasificadas en prohibitive
injunctions y mandatory injunctions: se denominan prohibitive injunctions a ciertas rdenes de no hacer o de no
continuar haciendo, en tanto se denominan mandatory injunctions a algunos mandatos judiciales que imponen la
obligacin de hacer un acto especfico. Segn el momento procesal en el cual se ordena, pueden distinguirse las
final injunctions, son aquellas que se ordenan luego de una decisin judicial sobre el mrito o fondo de la
cuestin y forma parte de la sentencia definitiva; de las preliminary injunctions, que tienen todas las
caractersticas de un procedimiento de urgencia o cautelar. Teniendo en cuenta la duracin de la eficacia del
procedimiento, por ltimo, suelen clasificarse en interlocutory o temporary, seran aquellas que producen todos
sus efectos en el mismo momento en el cual son concedidas; y perpetual o permanent injunctions, seran
aquellas cuyos efectos tienen eficacia ilimitada en el tiempo. Ver al respecto: FRIGNANI, A., L' Injunction
nella Common Law e L' Inibitoria..., cit.
(31) A diferencia de la inhibitoria del derecho italiano, que si bien implica un margen de discrecionalidad
del juez para evaluar su procedencia, las situaciones especficas en las cuales procede estn reguladas en el
Cdigo Civil, en el Cdigo Procesal o en leyes especiales.
(32) En este sentido, la CSJN afirm en el caso "Mendoza, B. y ot. c/Estado Nacional y ot.", cit.: "En tal
sentido tiene prioridad absoluta la prevencin del dao futuro, ya que segn se alega en el presente se trata de
actos continuados que seguirn produciendo contaminacin". Ver al respecto: CAFFERATTA, N., "Rgimen
Jurdico del Dao Ambiental", RCyS 2010-VIII, p. 9.
(33) Hace pocos meses, la CSJN ha dictado un fallo emblemtico en este sentido, que consolida la
tendencia jurisprudencial del fallo "Camacho Acosta, Maximino c/Grafi Graf S.R.L. y otros", CSJN,
07/08/1997, Fallos 320:1633 (publicado en JA 1997-IV-620); y que fija los criterios de procedencia de esta
clase de medidas para garantizar la eficacia de los derechos: CSJN , 06/12/2011, "Pardo, H. P. y otro c. Di
Csare, L. A. y otro s/art. 250 del C.P.C.", publicado en RCyS 2012-II, con nota de PEYRANO, J., "Una
confirmacin de que la jurisdiccin anticipada est entre nosotros", p. 189; RCyS 2012-III, con nota de SOSA,
T. E., "El activismo procesal de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: tutela anticipatoria en el caso
"Pardo", p. 168; publicado en LA LEY el 15/02/2012 con nota de CARBONE, C. A., "Tutela anticipada por
daos derivados del trnsito", p. 4; y con nota de MEDINA, G., "Tutela anticipada y dao vital", p. 7; con nota
GOZANI, O., "La Tutela Anticipada y el Debido Proceso", LA LEY 11/04/2012, p. 1, y LA LEY 2012-B, p.
1094; publicado en LA LEY Suplemento de Doctrina Judicial Procesal, abril de 2012, con nota de TORRES
TRABA, J. M., "La tutela de urgencia y el plazo razonable"; y con nota de VERDAGUER, A. C. "Anticipo de
tutela y verosimilitud", p. 9.; publicado en Doctrina Judicial, el 13/06/2012 con nota de DESCALZI, J. P., p. 13;
publicado en JA, Suplemento Especial de Derecho y Economa, 02/05/2012, con nota de ACCIARRI, H.A., "La
Tutela Urgente Indemnizatoria y la Eficiencia", pp. 78-85.
(34) Un anlisis interesante del tema de la insolvencia como una alternativa de decisin de los agentes para
eludir las consecuencias derivadas de su responsabilidad civil puede encontrarse en: ACCIARRI, H. A.,
Elementos de Anlisis Econmico..., cit., cap. IV; ACCIARRI, H. A., CASTELLANO, A. y BARBERO, A.
(2005), "Daos y costos sociales. El problema de los Judgment Proof como una alternativa de eleccin", en
Anales de la Asociacin Argentina de Economa Poltica, http://www.aaep.org.ar/espa/anales/autorindex.htm ;

Thomson La Ley 10
ACCIARRI, H. A., CASTELLANO, A. y BARBERO, A. (2006), "Torts and Social Costs: The Judgment Proof
Problem as a Matter of Racional Choice", Berkeley Program in Law and Economics, ALACDE, Annual Papers,
37, http://repositories.cdlib.org/cgi/viewcontent.cgi?article=1037context=bple; y ACCIARRI, H. A.,
CASTELLANO, A. y BARBERO, A., "El Problema de la Insolvencia en el Derecho de Daos. Un aporte para
su anlisis econmico", JA, Suplemento Especial de Derecho y Economa, 19/03/2008.
(35) KAHNEMAN, D. y TVERSKY, A. (Eds.), Choices, Values and Frames, Cambridge University Press,
2000.
(36) Supngase, por ejemplo, que se descubre una droga que cura el HIV, pero se sospecha que puede
causar leucemia.
(37) Si se trata de un caso de "incertidumbre cientfica", ser aplicable el llamado principio precautorio para
fundar una medida de tales caractersticas. La admisibilidad del principio precautorio en el marco de la accin
preventiva de daos ser un tema seguramente discutible para gran parte de la doctrina argentina, como lo es la
aceptacin del principio precautorio como principio general del Derecho de Daos. No obstante, ms all de mi
opinin personal favorable al respecto, lo cierto es que la amplitud de la norma proyectada no impide esta
interpretacin, y, adems, existe una tendencia marcada en este sentido. Por ejemplo, las conclusiones
aprobadas de la Comisin de Derecho de Daos de las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cit., lo
demuestran: "La funcin preventiva es prioritaria en el Derecho de Daos"... "Los principios de prevencin y
precaucin se inscriben dentro de esa funcin"... "Dichos principios proyectan su operatividad en el campo
sustancial y procesal" (aprobados por unanimidad).
(38) Calabresi denomina a esta clase de costos, "costos secundarios".
(39) Ver al respecto: ACCIARRI, H. A., "La Tutela Urgente Indemnizatoria...", cit.
(40) La evitacin total de los daos, la reduccin de los riesgos a cero, no siempre es un objetivo deseable.
Por ejemplo, reducir a cero el costo de los accidentes de trnsito implicara prohibir la circulacin de
automviles, y difcilmente podra afirmarse que este es un costo social que se pretenda tolerar para erradicar
los daos derivados de los accidentes de trnsito. Luego, disear normas de responsabilidad para generar
general deterrence puede preferirse antes que prohibir totalmente la circulacin de automviles. Sin embargo,
an as, puede preferirse la prohibicin de ciertas "subcategoras" de conductas o acciones mediante specific
deterrence, para minimizar los daos: por ejemplo, prohibir circular sin cinturn de seguridad u obligar a
instalar cierto sistema de frenos en los automviles, etc. Ver al respecto: CALABRESI, G., The Costs of
Accidents...., cit., caps. 5 y 6.
(41) Puede pensarse, como ejemplo de un caso en el que el dao se produjo y se teme la agravacin de sus
consecuencias para la salud de la vctima, en una situacin fctica como la presentada en el caso "Pardo, H. P. y
otro c/Di Csare, L. A. y otro s/art. 250 del C.P.C", CSJN, 06/12/2011, cit.
(42) Como ejemplo, pueden mencionarse el caso "Salas, D. c/Provincia de Salta", cit., y el caso "Mendoza,
B. y ot. c/Estado Nacional y ot.", cit.
(43) A ttulo de ejemplo, puede pensarse en un caso como el planteado en "Leonardi, Jos Mario G.
c/Provincia de San Juan", Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minera de San Juan, sala I,
31/03/2006, en el que se plantea que la sancin de una ley restringa un rea protegida arqueolgica que tena
por objeto preservar un bien integrante del Patrimonio Cultural y Natural de San Juan, lo que implicaba peligro
de una prdida irreparable. O el caso "Thomas, H. c/Bocanera SA", CSJ de Salta, 25/07/2007, en el cual la
pretensin del actor consisti en obtener el cese de la actividad de desmonte y movimiento de tierras provocado
por la demandada en la zona de Esteco, Departamento Metn, Salta, por entender que causaban un dao
irreparable al patrimonio histrico y arqueolgico de la Provincia. Publicado en LLNOA, octubre de 2007, p.
892, con nota de CATALANO, M. "Amparo. Preservacin de ruinas de valor arqueolgico, histrico, cultural y
turstico. Principio Precautorio. Funcin ambiental de la propiedad".
(44) Como vimos, actualmente la Ley de Defensa del Consumidor, otorga legitimacin a las asociaciones
de consumidores para reclamar ante la "amenaza" de afectacin a los derechos de los consumidores y usuarios
(art. 52), como as tambin al consumidor y usuario.
(45) En este sentido, Lorenzetti llama "daos no monetizables" a aquellos en los que la funcin
indemnizatoria es poco adecuada, y ejemplifica a estos casos con los daos afectan a los derechos
personalsimos o al ambiente, LORENZETTI, R., "Las Nuevas Fronteras de la Responsabilidad....", cit.
(46) Algunos Cdigos Procesales prevn que en los casos de falta de contratacin del seguro obligatorio se
pueda disponer el embargo preventivo sin necesidad de requerir la acreditacin de los presupuestos tradicionales
de las cautelares clsicas. Concretamente, me refiero al caso de los Cdigos Procesales de Misiones y Chubut:
Art. 210 CPCCChu (texto segn ley 4535 del 23/11/99): "Podrn igualmente pedir el embargo preventivo: [...]
5) Quien accione por daos y perjuicios derivados de eventos daosos en que el o los presuntos responsables no
contaren con el seguro de responsabilidad civil establecido por imperativo legal, reglamentario o contractual, o
que contando con dicho seguro de responsabilidad civil establecido por imperativo legal, reglamentario o

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contractual, o que contando con dicho seguro, la compaa aseguradora se encontrase en proceso de liquidacin,
al momento del inicio del juicio o en forma sobreviniente, respectivamente."; Art. 210 CPCCMi (texto segn
ley 3834 del 05/02/02): "Podrn igualmente pedir el embargo preventivo: [...] 5) La persona que haya de
demandar por daos y perjuicios ocasionados por accidente de trnsito, cuando el vehculo involucrado carezca
de cobertura de seguro contra terceros, sean transportados o no." El Cdigo Procesal de la Provincia de Buenos
Aires, si bien prev una norma similar, sigue exigiendo que se acredite la verosimilitud del derecho y el peligro
en la demora: Art. 210 CPCCBA (texto segn ley 14156 del 16/09/06): "Podrn igualmente pedir el embargo
preventivo: [...] 5) La persona que haya de demandar por daos y perjuicios ocasionados por accidentes de
trnsito, cuando el vehculo involucrado carezca de cobertura de seguro contra terceros, sean transportados o no,
si acreditaren la verosimilitud del derecho y el peligro de la demora".
(47) La urgencia, limitar las opciones disponibles. Si bien acreditar la urgencia no es un requisito de la
accin preventiva, puede presentarse en ciertos casos. En casos urgentes, ser particularmente relevante analizar
la eficacia de los instrumentos procesales hacer efectiva la tutela de los derechos sustanciales, interpretando los
requisitos formales con flexibilidad. En este sentido, ha dicho la CSJN, en "Pardo, H. P. y otro c/Di Csare, L.
A. y otro s/art. 250 del C.P.C", cit.: "...una moderna concepcin del proceso exige poner el acento en el valor
"eficacia" de la funcin jurisdiccional y en el carcter instrumental de las normas procesales, en el sentido de
que su finalidad radica en hacer efectivos los derechos sustanciales cuya proteccin se requiere, y en ese marco
de actuacin las medidas de la naturaleza de la solicitada se presentan como una de las vas aptas, durante el
trmite del juicio, para asegurar el adecuado servicio de justicia y evitar el riesgo de una sentencia favorable
pero ineficaz por tarda" (considerando 12).

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