Universidad Nacional Mayor de San Marcos

From the SelectedWorks of Julio Eduardo Pozo Snchez

August, 2015

VII Pleno Casatorio Civil ... un anlisis diferente

desde la ptica de la tercera excluyente de
propiedad
Julio Eduardo Pozo Snchez, Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Available at: http://works.bepress.com/julio_pozo_sanchez/3/

 ESPECIAL

VII Pleno Casatorio Civil

un anlisis diferente
Desde la ptica del proceso
de tercera excluyente de propiedad

Julio Eduardo POZO SNCHEZ*

Tema relevante
El autor nos ofrece su punto de vista sobre el tema en discusin del VII Pleno Casatorio
desde la ptica de las normas procesales. Expresa su posicin en favor de la propiedad
no inscrita, siempre que ella estuviera reconocida en documento de fecha cierta anterior
al embargo trabado y registrado. Afirma que nuestro ordenamiento procesal busca defen-
der un hecho insoslayable: no es posible afectar con un embargo y obtener una cobranza,
con un bien que no es de propiedad del deudor.

MARCO NORMATIVO Nuestra posicin desde las aulas como

Cdigo Civil: arts. 949, 1534, 2012, 2013, 2014, 2016
y 2022.
Cdigo Procesal Civil: arts.100, 400, 533, 535 y 624.
Cdigo Tributario: art. 120.
Introduccin
El pasado 17 de julio se llev a cabo la
audiencia pblica convocada por la Sala
Suprema Civil de la Corte Suprema de Jus-
ticia para establecer precedente judicial al
amparo del artculo 400 del Cdigo Proce-
sal Civil (CPC) en un tema verdaderamente
polmico: Debe prevalecer la propiedad no
inscrita frente al embargo inscrito?1
estudiante hace algunos varios aos, y ahora
como profesor se mantiene a favor de hacer
prevalecer el derecho de propiedad no ins-
crito pero adquirido con fecha anterior al
embargo.
En nuestro entender no es aceptable que por
deudas ajenas se condene a un propietario
(con o sin derecho inscrito) a pagarlas con
sus bienes. La discusin no solo alberga una
polmica de ndole dogmtico (la clsica
distincin de derechos reales y personales,
en nuestra opinin muy vigente an) por el
contrario, encierra mucho ms que ello.
En las siguientes lneas desarrollar el sus-
tento de mi posicin desde una ptica distinta,

* Profesor de Derechos Reales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro de la Comisin de Estudios de
Derechos Reales del Colegio de Abogados de Lima. Consultor y asesor en asuntos y litigios inmobiliarios.
1 Puede leerse una muy bien detallada crnica del VII Pleno Casatorio desarrollada por el Dr. RAMREZ JIMNEZ, Nelson.
En: Jurdica N 561, Suplemento de anlisis legal de El Peruano; Segunda Etapa; Ao 10; martes 4 de agosto de 2015; pp.
2 y 3. Conocemos la posicin del Dr. Nelson Ramrez y aunque discrepemos, ello no impide reconocer su valiosa e impar-
cial sntesis sobre lo expuesto por los amicus curiae.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 26 AGOSTO 2015
que busca ser ignorada o pasada por alto
por quienes se inclinan por una opinin con-
traria a la del suscrito.
Soy un convencido que no solo existen argu-
mentos en el plano constitucional y sustan-
tivo (lase Cdigo Civil) que se inclinan por
tutelar el derecho de propiedad no inscrito
en los conflictos materia de comentario, sino
que, adems, las normas del Cdigo Procesal
Civil y de otros ordenamientos (con referen-
cia a normas de naturaleza procesal), tam-
bin son marcadamente proclives a favore-
cer la propiedad.
I. Apuntes previos
En algn momento e incluso an hoy, con
argumentos que finalmente redundan en lo
mismo, se pretenda hacer valer la seguridad
jurdica que ofrece el registro pblico para
hacer prevalecer la anotacin de medida cau-
telar de embargo hacindose referencia a los
principios de fe pblica registral (art. 2014
del CC), de prioridad (art. 2016 del CC) y
recientemente, al principio de legitimacin
(art. 2013 del CC) e incluso, al principio de
publicidad material recogido en el artculo
2012 del CC.
En ese equvoco sentido, puede leerse la
Casacin N 5135-2009-Callao publicada en
agosto de 2014 que literalmente establece:
() el legislador ha querido fomentar la
circulacin de los bienes, de manera que
los actos jurdicos celebrados entre las
partes no puedan ser despus cuestiona-
dos y, en su caso, invalidados. Por consi-
guiente, cuando se susciten controversias
como las aqu presentadas, la solucin
la otorga los datos que brinda los Regis-
tros Pblicos, de no ser as se resquebra-
jara la propia razn de ser de esta insti-
tucin, los mandatos judiciales podran
ser enervados fcilmente y se propiciara
el fraude procesal en detrimento de quien
quiso cautelar su derecho debidamente.
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Comentario relevante
te
del autor
No es aceptable que por deudas aje-
nas se condene a un propietario (con
o sin derecho inscrito) a pagarlas
con sus bienes. La discusin no solo
alberga una polmica de ndole dog-
mtica (la clsica distincin de dere-
chos reales y personales, en nuestra
opinin muy vigente an); por el con-
trario, encierra mucho ms que ello.
Es, por lo tanto, el principio de publi-
cidad material (mediante el cual se pre-
sume que todos tienen conocimiento
del contenido de las inscripciones), el
principio de legitimacin (por el cual
el contenido de la inscripcin se pre-
sume cierto) y el principio de prioridad
registral (mediante el cual la preferencia
de los derechos lo otorga el registro) a los
que hay que acudir para solucionar estos
conflictos, pues ello permite la circula-
cin de bienes y la que brinda a los terce-
ros y al Estado los respaldos necesarios
para realizar los negocios jurdicos que
se deban efectuar en la vida en relacin
(el resaltado es nuestro).
El error de sustentar directa o indirectamente
la prevalencia del embargo en los mencio-
nados principios parte de la creencia equ-
voca de que todo supuesto de conflicto entre
derechos que involucre al registro pblico
debe solucionarse con base a hacer prevale-
cer indiscriminadamente al que inscribi su
derecho, sin atender la verdadera naturaleza
de los derechos en conflicto.
Qu duda cabe que nuestro actual sis-
tema de transferencia de propiedad consen-
sual genera innumerables (y hoy ms que
nunca mediticos) conflictos, no obstante,
soy un convencido de que el propio sistema
 ESPECIAL | VII PLENO CASATORIO CIVIL: LA PROPIEDAD VS. EL EMBARGO

normativo ha establecido respuestas a estos
problemas que naturalmente aparecen en una
sociedad que se alinea al consensualismo
como modo de adquirir la propiedad.
As, por ejemplo, cuando nuestra legisla-
cin protege al tercero que de buena fe
adquiere con desconocimiento de la inexac-
titud del registro, zanjando la litis entre dos
eventuales derechos de propiedad (art. 2014
del CC). O cuando se pronuncia a favor de
conceder oponibilidad a una garanta real
(lase hipoteca) que se inscribi en primer
lugar, incluso frente al derecho de propie-
dad que alcanz el registro con posterioridad
(art. 2022 del CC - primer prrafo).
En buena cuenta, y lo reitero, el problema
nuestro no son las normas (que existen) sino
su interpretacin y aplicacin a cada caso
concreto, labor que corresponde a todos los
operadores jurdicos (pero sobre todo, a los
magistrados). Por ello, indistintamente de
la posicin que finalmente asuman los inte-
grantes de la Salas Civiles Permanente y
Transitoria de la Corte Suprema, sern los
justiciables los indudables vencedores dado
que por fin podremos apreciar predictibili-
dad en esta tan mentada controversia2.
Viene a colacin esto ltimo porque tras el
fallo emitido por la Casacin N 5135-2009-
Callao, publicada en agosto de 2014 al que
he hecho referencia en los prrafos prece-
dentes, le sigui la Casacin N 429-2013-
Lima, publicada el 30 de abril de 2015, emi-
tida por la Sala de Derecho Constitucional
y Social Permanente de la Corte Suprema,
en la que se establece (correctamente y con
ocasin del embargo trabado por el Indecopi
en ejecucin del cobro de una multa) que la
propiedad es la que debe prevaler frente al
embargo. Se destaca esta parte de su texto:
7.5. Al respecto, la Sala de mrito en
el noveno considerando establece que el
inmueble tena en su momento la condi-
cin de futuro, pero mediante la indepen-
dizacin se constata que el departamento
ya se encontraba construido y edificado,
por lo menos desde el acto de reglamento
interno e independizacin otorgado el
23 de octubre de 2003, y que en conse-
cuencia de conformidad con el artculo
1534 del Cdigo Civil, la venta de bien
futuro se transforma en forma autom-
tica en una venta de bien presente, por
lo que, segn el artculo 949 del Cdigo
Civil, la transferencia de propiedad del
bien inmueble determinado opera desde
el momento, esto es, desde el 23 de octu-
bre de 2003, siendo esto as, el propieta-
rio es la demandante y su cnyuge, por
tanto, el embargo trabado, el 19 de
octubre de 2005, casi dos aos luego,
no puede afectar a un tercero que no
es obligado con la multa () (el resal-
tado es nuestro).
Estos manifiestos fallos judiciales dismi-
les deben terminar con un pronunciamiento
sobre el fondo por parte de la Corte Suprema
que emita una decisin sin ambigedad
sobre una u otra posicin.
Discrepamos as de lo expuesto por el Dr.
Juan Monroy Glvez cuando afirm, durante
su exposicin como amicus curiae, que el
presente caso no debera ser objeto de un
precedente y que, por tanto, deben ser los

2 Bien parafraseaba el Dr. Vctor Ticona Postigo, Presidente del Poder Judicial, al maestro Francisco Carnelutti, en su
reciente Discurso por el Da del Juez el pasado 4 de agosto: Un ordenamiento jurdico se puede concebir sin ley pero
nunca sin juez; es bastante preferible para un pueblo tener malas leyes pero con buenos jueces, que buenas leyes con
malos jueces. Puede leerse el discurso completo en: <http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/e15e4200495bbe8b9be-
cff2fa64767fc/CS_D_TICONADISCURSODJUEZ_04082015.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=e15e4200495bbe8b9
becff2fa64767fc>.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 26 AGOSTO 2015
Qu dice Mara Elena
na
Guerra Cerrn?
Tanto la propiedad como el crdito
son bienes que merecen tutela, y si
se cumple con el requisito de proce-
dibilidad (en referencia a los requisi-
tos del art. 533 del Cdigo Procesal
Civil) se debe optar por el derecho
real; sin embargo, cuando no sea
posible tal determinacin, ya sea por
el abuso del derecho o fraude a la ley
(lo que implica transgresin al orde-
namiento jurdico), debe buscarse la
realidad, y de ser el caso, tutelar el
derecho de crdito.
jueces quienes en el caso concreto deben
ofrecer una solucin. De ser as, lamenta-
blemente nos mantendramos en la misma
indefinicin.
Mucho ms slida nos parece la posicin de
la Dra. Mara Elena Guerra Cerrn cuando,
si bien coincide con el Dr. Monroy Glvez,
aporta que en la presente controversia se
aplique la doctrina del levantamiento del
velo. La Dra. Guerra Cerrn afirma que
tanto la propiedad como el crdito son bie-
nes que merecen tutela, y si se cumple con el
requisito de procedibilidad (en referencia a
los requisitos del artculo 533 del Cdigo
Procesal Civil) se debe optar por el dere-
cho real; sin embargo, cuando no sea posi-
ble tal determinacin, ya sea por el abuso
del derecho o fraude a la ley (lo que implica
transgresin al ordenamiento jurdico), debe
buscarse la realidad, y de ser el caso, tutelar
3 En: Jurdica N 561, Suplemento de anlisis legal de El Peruano. Segunda Etapa, Ao 10, martes 4 de agosto de 2015, p. 7.
Muy interesante la postura de nuestra amiga y profesora universitaria aqu referida. Si existe documento de fecha cierta
anterior que acredite la propiedad, pues debe prevalecer ese derecho, no obstante, si en el caso concreto se acredita (a tra-
vs del levantamiento del velo: determinacin de la realidad) el abuso del derecho o fraude a la ley por parte del deudor
para evadir el pago, entonces se debe tutelar el embargo.
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el derecho de crdito3 (resaltado es agre-
gado nuestro) Postura que bien merece ser
debatida.
II. Normas procesales a favor de la
propiedad no inscrita
Cul fue el caso concreto que resolver el
VII Pleno Casatorio? Se trata de la Casacin
N 3671-2014-Lima, en el marco de un pro-
ceso de tercera excluyente de propiedad.
Los hechos son los siguientes:
- Con fecha 26 de mayo de 2004 la deman-
dante celebr un contrato de compra-
venta con Desarrollos Siglo XXI, por la
cual adquiri el Departamento N 202
y el Estacionamiento N 202 (Segundo
Edificio) Gran Mansin Monticello.
- La demandante seala que la compra-
venta fue elevada a escritura pblica el
12 de octubre de 2011, inscribindose el
ttulo de propiedad en el Registro de Pro-
piedad de Inmueble el 3 de mayo del ao
2012.
- Con posterioridad a dicha venta, la code-
mandada Jess Esther Tambini Miranda
interpuso una demanda de indemniza-
cin contra Desarrollos Siglo XXI, y en
dicho proceso, por Resolucin N 02, de
fecha 22 de diciembre de 2011, se trab
embargo sobre los inmuebles sublitis
consignando como propietario a Desa-
rrollos Siglo XXI, ttulo presentado al
Registro Pblico con fecha 10 de febrero
de 2012 e inscrito el 5 de marzo de 2012.
- En primera instancia se declar FUN-
DADA la demanda al considerar que
la compraventa de la demandante es de
 ESPECIAL | VII PLENO CASATORIO CIVIL: LA PROPIEDAD VS. EL EMBARGO

fecha cierta anterior a la ejecucin de A la letra el artculo en mencin establece

la medida cautelar, por lo que es proce-
dente el levantamiento de la medida cau-
telar, en tanto que la Tercera de Propie-
dad resulta amparable.
- En segunda instancia se CONFIRM
la sentencia que declar fundada la
demanda.
Como es de verse, se trata de uno de los tan-
tos casos, similares en presentacin y estruc-
tura que s necesitan, reitero, un pronuncia-
miento concluyente por parte de la Corte
Suprema de Justicia. Es nuestro anhelo que
la posicin que se asuma sea la que, en pala-
bras del Dr. Gunther Gonzales Barrn, es la
correcta y por la que la balanza normativa se
inclina decididamente4: a la propiedad.
Como lo adelant en la introduccin de este
breve comentario, no es mi intencin repe-
tir los argumentos correctamente afirmados
por los amicus curiae en favor de la posi-
cin que concede prevalencia a la propiedad
no inscrita, pero adquirida con documento de
fecha cierta anterior, frente a la inscripcin
del embargo. Quisiera sumar, bajo un anli-
sis diferente, un argumento ms.
Es por todos sabido que este conflicto sus-
tantivo termina encontrando respuesta en
los causes del proceso de tercera excluyente
de propiedad regulado por el artculo 533 del
Cdigo Procesal Civil (CPC), a donde recu-
rri doa Gloria Esther Hermida Clavijo,
en representacin de Miriam Ivonne Her-
mida Clavijo, propietaria del bien objeto de
embargo en el caso que concretamente resol-
ver el VII Pleno.
que la tercera se entiende con el deman-
dante y el demandado, y solo puede fun-
darse en la propiedad de los bienes afec-
tados judicialmente por medida cautelar
o para la ejecucin; o en el derecho prefe-
rente a ser pagado con el precio de tales bie-
nes (el resaltado es nuestro).
Como bien establece la profesora Eugenia
Ariano Deho, desde antiguo se concedi
a los terceros la posibilidad de oponerse a
una ejecucin llevada inter alios, a fin de
liberar a su bien del vnculo del embargo (o
ms en general, desvincular el bien de la eje-
cucin) y evitar as una ejecucin injusta
por el objeto. Agrega la profesora Ariano
que esta posicin es llamada en el Derecho
hispano-latinoamericano con expresin de
recio abolengo en nuestra tradicin jur-
dica: tercera de dominio. As se llam entre
nosotros hasta que entr en vigencia el CPC
de 1993 que le cambi el nombre por el de
tercera de propiedad5.
Es meridiano entonces el objeto del referido
proceso (tercera de dominio o de propiedad).
El Tribunal Constitucional (TC) haciendo
referencia a ello afirm en la sentencia con-
tenida en el Exp. N 2561-2002-AA/TC de
fecha 18 de diciembre de 2013, que con-
viene enfatizar que la tercera es la accin que
le compete a quien no es parte en juicio, para
defender sus derechos frente a quienes estn
litigando por los suyos, situacin que general-
mente se presenta en los procesos ejecutivos
como ocurre en el caso sub exmine cuando
se traba embargo a bienes que no son de pro-
piedad del ejecutado, sino del tercerista, esto
es, del tercero afectado6.

4 Puede leerse una resumen de su correcta posicin en <http://laley.pe/not/2654/la-propiedad-es-inviolable-tambien-para-

el-acreedor-embargante/>.
5 ARIANO DEHO, Eugenia. Tercera de propiedad y desafectacin. En: Cuadernos jurisprudenciales. Ao 4, N 39,
setiembre de 2004; Suplemento mensual de Dilogo con la Jurisprudencia, p. 4.
6 Sentencia del TC citada por GONZALES BARRN, Gunther; y, LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos. Embargo, Tercera de
Propiedad y Remate Judicial de Inmuebles. Jurista Editores, julio de 2014, p. 77.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 26 AGOSTO 2015

prevalecer el derecho de propiedad (aunque

Qu dice el Tribunal
nal
Constitucional?
Conviene enfatizar que la tercera es
la accin que le compete a quien no
es parte en juicio, para defender sus
derechos frente a quienes estn liti-
gando por los suyos, situacin que
generalmente se presenta en los pro-
cesos ejecutivos como ocurre en el
caso sub exmine cuando se traba
embargo a bienes que no son de pro-
piedad del ejecutado, sino del terce-
rista, esto es, del tercero afectado
(Exp. N 2561-2002-AA/TC).
As, no cabe duda que el proceso de terce-
ra excluyente de propiedad tiene como
propsito liberar el inmueble embargado al
verificarse que el bien no perteneca al deu-
dor al momento de ordenarse la medida de
afectacin7.
De acuerdo a la norma procesal esta verifi-
cacin pasa por acreditar la propiedad con
documento privado de fecha cierta (por lo
menos) y por presentar oportunamente la
demanda de tercera de dominio, la misma
que puede incoarse incluso minutos antes de
que se inicie el remate del bien como conse-
cuencia del embargo8.
No obstante lo anterior, me refiero al claro
espritu de la norma procesal para hacer
no estuviera inscrito) frente a un embargo
que se ha ejecutado en propiedad ajena a la
del deudor, el artculo 100 del CPC establece
de forma ms categrica que puede interve-
nir en un proceso quien pretende se le reco-
nozca su derecho en oposicin a los litigan-
tes, como consecuencia de alguna medida
cautelar ejecutada sobre un bien de su
propiedad o sobre el cual tuviera un mejor
derecho que el titular de la medida cautelar
(el resaltado es nuestro).
Y finalmente, el artculo 624 del CPC precisa
que cuando se acredite fehacientemente
que el bien afectado con la medida per-
tenece a persona distinta del demandado,
el Juez ordenar su desafectacin inme-
diata, incluso si la medida no se hubiera for-
malizado (el resaltado es nuestro).
Independientemente del cuestionamiento
procesal por la reiteracin en abordar el
mismo tema puntual (que podra generar
confusin), puede advertirse que hasta tres
(3) artculos del CPC se estn refiriendo a
un mecanismo de similar estructura para
que el propietario (naturalmente sin dere-
cho inscrito en un caso como el comentado)
pueda pedir que se levante la medida judi-
cial (cautelar o para la ejecucin, ejemplo,
un embargo inscrito) por afectar su derecho
real de propiedad.
No es meridiano acaso que tambin para
la norma adjetiva se busca la prevalencia
del derecho de propietario afectado con una
medida cautelar por deuda ajena?

7 Martn Mejorada Chauca en <http://enfoquederecho.com/elpoderdelembargoinscrito/>.

8 Como refiere una nota del Boletn de la Revista Actualidad Civil, la Casacin N 349-2014-Arequipa, publicada en El
Peruano el pasado 30 de diciembre de 2014, refiere que la recurrente present su demanda de tercera de propiedad a
horas 9:48 am, minutos antes de la iniciacin del remate que estaba sealado para las 10:00 am. Por tanto, considera que
actu conforme lo dispone el artculo 534 del Cdigo Procesal Civil, esto es, que la tercera de propiedad puede inter-
ponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien () (resaltado nuestro). Aunque parezca invero-
smil, esta posicin busca proteger el eventual derecho de propiedad no inscrito, que hubiere estado a punto de ser vulne-
rado de no haberse suspendido la ejecucin como consecuencia de haber incoado la demanda.
Vase: <http://www.boletines.actualidadcivil.com.pe/resumen-de-la-jurisprudencia-civil-procesal-civil-y-registral/proce-
sal-civil/la-sola-presentacion-de-la-demanda-de-terceria-suspende-la-ejecucion-del-embargo-noticia-96.html>.

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 ESPECIAL | VII PLENO CASATORIO CIVIL: LA PROPIEDAD VS. EL EMBARGO
Y no solo el CPC advierte la necesidad de
evitar que el derecho de propiedad se perju-
dique en el extremo comentado. El artculo
120 del Texto nico Ordenado del Cdigo
Tributario establece que:
El tercero que sea propietario de bie-
nes embargados, podr interponer Inter-
vencin Excluyente de Propiedad ante el
Ejecutor Coactivo en cualquier momento
antes que se inicie el remate del bien.
La intervencin excluyente de propie-
dad deber tramitarse de acuerdo a las
siguientes reglas:
a) Solo ser admitida si el tercero
prueba su derecho con documento
privado de fecha cierta, documento
pblico u otro documento, que a jui-
cio de la Administracin, acredite
fehacientemente la propiedad de
los bienes antes de haberse tra-
bado la medida cautelar. () (el
resaltado es nuestro).
III. Reflexin final a modo de con-
clusin
En nuestra opinin es ms que claro redun-
dante incluso que nuestro ordenamiento
procesal busca defender un hecho insoslaya-
ble: no es posible afectar con un embargo y
obtener una cobranza, con un bien que no es
de propiedad del deudor.
Temo que de resultar amparndose el
embargo, estos artculos del CPC y la refe-
rencia al proceso de tercera excluyente de
propiedad resulten intiles e inoperantes,
incluso a nivel de embargos trabados por la
Sunat.
Como quiera que fuera, est ahora en manos
de la Corte Suprema de Justicia la res-
puesta definitiva a este dilema que en nues-
tra opinin, hace mucho mereca un Pleno
Casatorio.
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