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FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

MATERIAL DE APOYO
PARA CLASES DE DERECHO CIVIL I

Profesor

CARLOS LPEZ DAZ

COLECCIN
FACULTAD DE
TEMAS JURDICOS Y SOCIALES
CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES
N 11
COLECCIN TEMAS JURDICOS Y SOCIALES N 11

MATERIAL DE APOYO
PARA CLASES DE DERECHO CIVIL I
Primera parte

Profesor
CARLOS LPEZ DAZ

SANTIAGO
UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
2005
Edita:
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
Direccin de Extensin, Investigacin y Publicaciones - Comisin de Publicaciones
Universidad Central de Chile
Lord Cochrane 417
Santiago-Chile
582 6304

Registro de propiedad intelectual N 148.523

Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser reproducida,
almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningn medio, ya sea elctrico, qumico,
mecnico, ptico, de grabacin o de fotocopia, sin permiso previo del autor

Primera edicin, 2005

Comisin de Publicaciones:
Nelly Cornejo Meneses
Angela Cattan Atala
Rogelio Rodrguez Muoz
Carlos Lpez Daz
Felipe Vicencio Eyzaguirre

Responsable de esta edicin:


Nelly Cornejo Meneses
ncornejo@ucentral.cl

Diagramacin, Patricio Castillo Romero

Serie: Coleccin Temas Jurdicos y Sociales N 11

Impresin:
Impreso en los sistemas de impresin digital Danka.
Universidad Central de Chile, Lord Cochrane 417, Santiago.
PRLOGO

Con la edicin de publicaciones como la que Ud. tiene en sus manos la Facultad de
Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Central de Chile pretende cumplir una de
sus funciones ms importantes, cual es la de difundir y extender el trabajo docente de sus
acadmicos, al mismo tiempo que entregar a los alumnos la estructura bsica de los
contenidos de las respectivas asignaturas.
En este sentido, fundamentalmente, tres clases de publicaciones permiten cubrir las
necesidades de la labor que se espera desarrollar: una, la Coleccin Guas de Clases,
referida a la edicin de cuerpos de materias, correspondientes ms o menos a la
integridad del curso que imparte un determinado catedrtico; otra, la Coleccin Temas,
relativa a publicaciones de temas especficos o particulares de una asignatura o
especialidad; y, finalmente una ltima, que dice relacin con materiales de estudio, apoyo
o separatas, complementarios de los respectivos estudios y recomendados por los seores
profesores.
Lo anterior, sin perjuicio de otras publicaciones, de distinta naturaleza o finalidad,
como monografas, memorias de licenciados, tesis, cuadernos y boletines jurdicos,
contenidos de seminarios y, en general, obras de autores y catedrticos que puedan ser
editadas con el auspicio de la Facultad.
Esta iniciativa sin duda contar con la colaboracin de los seores acadmicos y
con su expresa contribucin, para hacer posible cada una de las ediciones que digan
relacin con las materias de los cursos que impartan y con los estudios jurdicos. Ms
an si la idea que se quiere materializar a futuro es la publicacin de textos que,
conteniendo los conceptos fundamentales en torno a los cuales desarrollan sus ctedras,
puedan ser sistematizados y ordenados en manuales o en otras obras mayores.
Las publicaciones de la Facultad no tienen por finalidad la preparacin superficial y
el aprendizaje de memoria de las materias. Tampoco podrn servir para suplir la
docencia directa y la participacin activa de los alumnos; ms bien debieran contribuir a
incentivar esto ltimo.
Generalmente ellas no cubrirn la totalidad de los contenidos y, por lo tanto,
nicamente constituyen la base para el estudio completo de la asignatura. En
consecuencia, debe tenerse presente que su solo conocimiento no obsta al rigor
acadmico que caracteriza a los estudios de la Carrera de Derecho de nuestra
Universidad. Del mismo modo, de manera alguna significa petrificar las materias, que
debern siempre desarrollarse conforme a la evolucin de los requerimientos que impone
el devenir y el acontecer constantes, y siempre de acuerdo al principio universitario de
libertad de ctedra que, por cierto, impera plenamente en nuestra Facultad.

VCTOR SERGIO MENA VERGARA


Decano
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
Universidad Central de Chile
MATERIAL DE APOYO PARA CLASES
DE DERECHO CIVIL I
SUMARIO

Prlogo, Vctor Sergio Mena Vergara 5

Programa de Derecho Civil I 11

Conceptos y definiciones
19
Nociones bsicas sobre la generacin de un nuevo ser humano y sobre la pldora 36
anticonceptiva de emergencia, Horacio Croxatto

Los lmites del consentimiento, Iigo de la Maza 43

Proyecto de ley que modifica el artculo 3 del Cdigo Civil, en lo relativo a la 47


uniformidad de la jurisprudencia

Derecho con carcter propio: 150 aos del Cdigo Civil de Chile, 49
Bernardino Bravo Lira

Comentarios sobre la conveniencia de reformar el artculo 1 del Cdigo Civil, 52


Carlos Lpez Daz

Reforma de la Ley N 19.904, sobre la situacin jurdica de los sordos y 59


sordomudos, Carlos Lpez Daz

Fallo laboratorio Novartis Chile S.A. con Instituto de Salud Pblica 78

Escuelas de interpretacin en Chile 87

Sobre el imperio del derecho, Pablo Rodrguez Grez 89

Pueden quebrar las Corporaciones? 92

Cmo interpreta el Servicio de Impuestos Internos y quin controla su 96


interpretacin?, Cristin Aste

Animales procesados, Carlos Fisas 100

La multipropiedad, la asociacin multipropietaria y la afectacin real en el Cdigo 103


Civil chileno, Carlos Lpez Daz

Algunas normas derogadas del Cdigo Civil 109

Recurso de casacin en el fondo civil. Rol N 3.308-96 110

9
Fallo Colmena Golden Cross con Superintendencia de Isapres 112

Recensin Inexistencia y nulidad en el cdigo civil chileno de Pablo Rodrguez 119


Grez, Sofa Vergara Aldunate

Estatutos corporacin de derecho privado 121

La cuestin de la interpretacin en el Estado Constitucional (extractos), 134


Eduardo Aldunate Lizana

Recurso de casacin en el fondo civil rechazado 136

Ingenieros y Abogados 148

10
PROGRAMA DE DERECHO CIVIL I
Nombre de la asignatura Derecho Civil I.
Requisitos Teora del Derecho.
Ubicacin en el Plan de Estudios Segundo semestre.
Carcter Obligatorio
Nmero de clases por semana Seis horas pedaggicas.
Tiempo de trabajo por semana LECTIVO EJERCICIOS LABORATORIO AUTONOMO
Seis horas 0 0 Seis horas
Pedaggicas Pedaggicas.
Carga acadmica 6 Crditos ECTS

Descripcin de la 1. Contribuye a la formacin profesional en el mbito de la defensa de los derechos


asignatura de terceros, de la asesora y consultora en el mbito jurdico, del ejercicio del
servicio pblico, de la colaboracin en la gestin de la empresa y en la solucin
de conflictos como componedor o jurisdicente, a travs de la enseanza
aprendizaje de los conceptos, principios generales, instituciones y preceptos
bsicos para comenzar a comprender el Derecho como ciencia social en el inicio
de la profesionalizacin de la carrera y, desde un punto de vista sistmico y
perifrico, como un ordenador en la vida de las personas, desde antes de su
existencia legal hasta despus de su muerte.
2. La asignatura se relaciona de modo directo con todas las dems disciplinas jurdicas
dado que stas se sirven de los principios y categoras que son propios de esta
disciplina atendido el carcter general y supletorio que exhibe el Derecho Civil.
3. El carcter general de la asignatura es eminentemente terico y dogmtico, sin
perjuicio de la metodologa de enseanza que se servir de dinmicas y
actividades prcticas que permitan la aproximacin y aprehensin del objeto de
estudio por parte del estudiante.
4. La Asignatura de Derecho Civil I, comprende cinco unidades programticas
fundamentales que consisten en : a) el estudio de las Bases y Principios
Generales del Derecho; b) la Teora de la Ley; c) los Sujetos del Derecho; d) la
Relacin Jurdica de Derecho Privado y e) la Teora del Acto Jurdico.
5. En general, la asignatura contribuye a desarrollar competencias cognitivas.
reas de Dominio de En general, el Derecho Civil, contribuye en todas las reas de dominio, esto es,
Competencias en que tanto para la comprensin del derecho como ciencia social, como tambin para la
coadyuva la asignatura. defensa de los derechos de terceros, para la asesora jurdica a empresa e
instituciones, para el desempeo del servicio pblico, para el apoyo en la gestin
empresarial, para intervenir en la solucin alternativa de conflictos de relevancia
jurdica y para dirimir como jurisdicente los conflictos que se le presenten.
Competencias en que la Del rea de dominio 1, colabora en las siguientes:
asignatura colabora en Permitir la comprensin de la unidad y coherencia sistmica del derecho y de los
especial. principios y valores que lo rigen (1.1).
De las reas de dominio 2, 3, 4 y 5 coadyuva en:
Identificar, calificar y evaluar jurdicamente los hechos constitutivos de un
caso en concreto (2.1; 3.1; 4.1 y 5.1)
Determinar las normas, principios e instituciones jurdicas que son aplicables
a un caso jurdico particular (2.2; 3.2; 4.2 y 5.2).
Disear con criterio jurdico estrategias adecuadas para defender intereses de
terceros (2.3; 3.3; 4.3 y 5.3)
De las reas de dominio 6 y 7, colabora en:
Determinar las normas, principios e instituciones jurdicas que son aplicables
a un caso jurdico particular (6.2)
Promover el acercamiento de posiciones y proponer bases de solucin de
conflicto (7.2).
Dirimir conflictos de relevancia jurdica sometidos a su conocimiento (7.3).

11
Aporte de la asignatura a)Dentro del rea de dominio 1, la asignatura en general incide en:
en el rea cognitiva. a. Explicar con claridad los conceptos y categoras del Derecho,
siendo capaz de describir y relacionar de modo general los
principios sistmicos que lo rigen.
b) Dentro del rea de dominio 2, 3, 4 y 5, la asignatura en general incide en:
a. Reconocer la pertenencia del Derecho Civil al Derecho Privado;
sus Bases, Principios e Instituciones que lo informan.
b. Conoce los principios, instituciones y normas ms relevantes del
Derecho Civil.
c. Efecta un juicio crtico de los hechos a la luz del sistema jurdico.
d. Reconoce e interpreta los cuerpos normativos aplicables y exhibe
dominio en el manejo de otras fuentes de informacin jurdica.
e. Conoce el alcance en abstracto de las normas e instituciones
jurdicas que informan la solucin de un caso en concreto.
Aporte de la asignatura a) Dentro del rea de dominio 1, la asignatura incide en:
en el rea procedimental. Identificar, definir, describir y asociar conceptos y categoras, siendo
capaz el alumno de distinguir los elementos constitutivos de aquellos y
de relacionarlos entre s.
b) Dentro del rea de dominio 2, 3, 4 y 5, la asignatura en general incide en:
Subsume la informacin en las categoras jurdicas, calificando los
hechos con arreglo a Derecho.
Evaluar los efectos jurdicos sobre la base de hechos conocidos.
Indagar y manejar con propiedad los principios instituciones y normas,
siendo capaz de clasificarlos, ordenarlos y priorizarlos.
Definir el marco jurdico particular que caracteriza a un asunto.
Socializa conclusiones con sus pares, a fin de contrastar las validez de
sus proposiciones.
c) Dentro del rea de dominio 6 y 7, la asignatura incide en:
Pondera y evala los alcances de los preceptos normativos que debieran
informar la solucin a un caso propuesto.
Define el marco jurdico particular que caracteriza a un asunto
determinado.
Socializar el diagnstico jurdico de un caso propuesto, conjuntamente
con equipos para obtener una visin de conjunto.
Analiza y clasifica los hechos expuestos, a la luz de los principios,
instituciones y normas que pudieren serle aplicables.
Subsume la informacin en las categoras jurdicas, calificando los
hechos con arreglo a Derecho.
Decidir con arreglo a derecho o a los principios de equidad algn asunto
controvertido.
Aporte de la asignatura Dentro del rea de dominio 1, la asignatura desarrolla el espritu crtico, el rigor
en el rea actitudinal. intelectual, la proactividad, creatividad, y la colaboracin en el trabajo en equipo.
Dentro del rea de dominio 2, 3, 4 y 5, la asignatura desarrolla la rigurosidad
intelectual, la prolijidad y rigurosidad en el proceso de calificacin; el realismo y
objetividad en la apreciacin de los hechos y en la validacin de la norma. Eficaz en la
bsqueda de la informacin. Abierto a la crtica, flexible, resiliente. Dispuesto y
colaborador al trabajo en equipo.
METODOLOGA DE Lo anterior se obtendr, con apoyo tecnolgico de imagen y a travs de exposiciones
LA ASIGNATURA. magistrales inductivas sobre los tpicos generales de la unidad y especialmente
mediante lecturas personales, elaboracin de resmenes, mapas conceptuales,
exposiciones individuales, discusiones y trabajos grupales, realizados todos bajo la
direccin, supervisin y la actividad inductiva del docente, sin perjuicio del trabajo
individual del alumno fuera de aula.

12
ACTIVIDADES DE Entre otros medios el aprendizaje del alumno requerir su participacin en una o ms
APRENDIZAJE. de las siguientes actividades, sin perjuicio de aquellas que se sealen como propias de
cada unidad de aprendizaje.
1. Clase magistral y/o expositiva, ya bien se utilice o no apoyo audiovisual.
2. Lecturas parciales y seleccionadas de fuentes bibliogrficas.
3. Formatos de discusin o de participacin en trabajos grupales.
4. Trabajo y discusin en pares.
5. Responder a preguntas abiertas, a ttulo inductivo.
6. Elaboracin de papers o breves trabajos de investigacin, explicacin o
argumentacin acerca de teoras, opiniones o ideas propias de los contenidos
de la asignatura.
7. Exposicin de trabajos y/o casos.
8. Anlisis de textos, manejo de fuentes (ley, jurisprudencia, doctrina, etc.).
RECURSOS DE El desarrollo de las unidades requerirn, segn necesidad de cada caso:
APOYO A LA Presentaciones por va multimedia en Data Show (Power Point.)
DOCENCIA. Retro proyector de imgenes y video.
UNIDADES DEL PROGRAMA.
Primera unidad: Bases
y Principios del
Derecho Civil Chileno.
Contenidos. Criterios de Evaluacin.
1. El Derecho Al trmino de la Unidad, el alumno deber lograr la
Privado en el comprensin de la unidad sistmica del Derecho y los
Ordenamiento principios y valores que informan al Derecho Civil, debiendo
Jurdico. conceptuar, asociar, relacionar y distinguir los elementos
Concepto y constitutivos de:
Evolucin. La concepcin de Derecho Pblico y Derecho Privado.
2. El Derecho Civil. Influencia del Derecho Romano en el Derecho Civil.
Sus fuentes, Identificar y describir, de un modo general, las Bases del
funciones, Derecho Civil y los Principios Generales que los
contenido e inspiran.
importancia Identificar y relacionar las Bases y principios del
3. Bases y principios Derecho Civil en Instituciones fundamentales relativas a
generales del los Sujetos del Derecho y a los Actos Jurdicos.
Derecho Civil.

Actividades particulares a realizar en la unidad:


Clases interactivas con proposicin de casos concretos, debates y
conclusiones
Anlisis de textos y fuentes (Jurisprudencia, Derecho comparado, doctrina
nacional y extranjera, etc.).
Controles orales selectivos, clase a clase.
Debates acerca de un tema propuesto, para evaluar: nivel de participacin,
aciertos, organizacin y sistematizacin en la exposicin de las ideas y
fundamentos.
Elaboracin de documentos en clases o en trabajos extra aula.

13
Segunda Unidad:
Teora de la Ley.
Contenidos. Criterios de Evaluacin.
1. La ley: Al trmino de la Unidad, el alumno deber asimilar, en
Conceptos, general, la existencia de un ordenamiento jurdico
comentarios y sus jerarquizado, dentro del cual debe identificar sus diferentes
fases de componentes y la importancia que guardan unos respecto de
formacin. los dems. En particular, deber conceptuar la ley, reconocer
2. Otras normas de su ubicacin, y explicarla desde una ptica sistmica y
rango legal. omnicomprensiva, desde su formacin hasta sus efectos,
3. Los Decretos y la incluyendo su sentido propio e independiente a la voluntad del
Sentencia legislador, y su grado de abstraccin y generalidad. En
Judicial. particular el alumno deber:
4. La Costumbre. La Identificar, describir y asociar los conceptos propios de
Jurisprudencia. La ley, de sus fases de formacin; de sus efectos, y
Doctrina. diferenciarla de los restantes textos normativos que no
5. Interpretacin de sean de rango legal.
la ley. Integracin Identificar, explicar, relacionar y contrastar el Cdigo
de lagunas Civil con otros textos normativos en lo referente a las
legales. fases de gestacin de la ley.
Explicar la naturaleza de todas las normas de rango legal
e identificar las condiciones impuestas por el
ordenamiento constitucional para cada una de ellas.
Explicar las consecuencias jurdicas que se derivan de la
ley, particularmente sus efectos y la obligatoriedad de
conocimiento y cumplimiento.
Actividades particulares a realizar en la unidad:
Clases interactivas con proposicin de casos concretos, debates y
conclusiones
Anlisis de textos y fuentes (Jurisprudencia, Derecho comparado, doctrina
nacional y extranjera, etc.).
Controles orales selectivos, clase a clase.
Debates acerca de un tema propuesto, para evaluar: nivel de participacin,
aciertos, organizacin y sistematizacin en la exposicin de las ideas y
fundamentos.
Elaboracin de documentos en clases o en trabajos extra aula.

14
Tercera Unidad: Los
Sujetos del Derecho.
Contenidos. Criterios de evaluacin.
1. Marco Conceptual, Al trmino de la Unidad, el alumno deber comprender y
clasificacin e explicar sistemticamente el tratamiento legislativo de los
importancia de la sujetos del Derecho, su principio de existencia, su terminacin
clasificacin de las y los derechos atinentes a los atributos de la personalidad. En
Personas naturales. particular, el alumno deber:
2. Existencia natural. Identificar, describir, explicar y aplicar a casos
3. Principio y fin de su concretos, los principios, instituciones y normas
existencia. sobre temticas atinentes a los Sujetos del Derecho.
4. Atributos de la Comprender el fenmeno y la importancia para el
personalidad. Derecho del perodo de la existencia natural.
5. La muerte presunta. Explicar con claridad los atributos de la
6. Concepto y clases personalidad, describiendo y relacionando los
de personas principios, instituciones y normas que gobiernan la
jurdicas. materia.
7. Corporaciones y Determinar la normativa aplicable a un caso
Fundaciones: concreto relativo con los atributos de la
Constitucin, personalidad.
rganos y Identificar y aplicar la normativa atinente a la
disolucin. muerte presunta, sobre la base de casos concretos.
8. Nacionalidad y
Domicilio de las
personas jurdicas.
Actividades particulares a realizar en la unidad:
Clases interactivas con proposicin de casos concretos, debates y
conclusiones
Anlisis de textos y fuentes (Jurisprudencia, Derecho comparado, doctrina
nacional y extranjera, etc.).
Controles orales selectivos, clase a clase.
Debates acerca de un tema propuesto, para evaluar: nivel de participacin,
aciertos, organizacin y sistematizacin en la exposicin de las ideas y
fundamentos.
Elaboracin de documentos en clases o en trabajos extra aula.

15
Cuarta Unidad: La
Relacin Jurdica
Contenidos Criterios de Evaluacin
1. Concepto de la Al trmino de la Unidad, el alumno deber comprender y
relacin jurdica. explicar en forma sistemtica, organizada y coherente, la
2. Estructura de la teora de la relacin jurdica de Derecho Privado, su estructura
relacin jurdica y y sus clasificaciones, a partir de las situaciones jurdicas
sus activas y pasivas, en especial, la situacin jurdica ms
clasificaciones. relevante a estos efectos: El Derecho Subjetivo, su marco
3. El Derecho conceptual, las teoras que informan su naturaleza jurdica,
Subjetivo: Su debiendo, adems, reconocer e identificar sus fuentes
marco conceptual generadoras y los Principios Generales e Instituciones que le
y su naturaleza sean aplicables. En particular, el alumno deber:
jurdica. 1. Identificar y explicar con claridad los conceptos y
4. Fuentes de los categoras de los Derechos Subjetivos, describiendo y
Derechos relacionando, de modo general los principios,
Subjetivos. instituciones y normas que aparezcan involucrados.
5. Nacimiento, 2. Reconocer y explicar los principios, instituciones y
modificacin y normas ms relevantes que aparecen comprometidos a lo
extincin de los largo de todo el desarrollo temtico de la relacin
derechos jurdica de derecho privado.
subjetivos. 3. Reconocer, interpretar y aplicar textos normativos a
6. El ejercicio de los casos concretos, explicando las situaciones jurdicas que
derechos. El pudieran aparecer.
abuso del 4. Identificar, calificar y evaluar jurdicamente los hechos
Derecho. constitutivos de un problema planteado, inherente a los
derechos subjetivos.
Actividades particulares a realizar en la unidad:
Clases interactivas con proposicin de casos concretos, debates y
conclusiones
Anlisis de textos y fuentes (Jurisprudencia, Derecho comparado, doctrina
nacional y extranjera, etc.).
Controles orales selectivos, clase a clase.
Debates acerca de un tema propuesto, para evaluar: nivel de participacin,
aciertos, organizacin y sistematizacin en la exposicin de las ideas y
fundamentos.
Elaboracin de documentos en clases o en trabajos extra aula.

16
Quinta Unidad:
El Acto Jurdico.
Contenidos Criterios de Evaluacin
1. Marco conceptual del Al trmino de la Unidad, el alumno estar en condiciones de
Acto Jurdico. comprender y explicar en forma sistemtica y organizada, el
2. Clasificacin de los marco conceptual del Acto Jurdico, sus elementos
Actos Jurdicos: estructurales, sus requisitos de existencia y validez, las
Legal y Doctrinaria. modalidades que puede presentar, formalidades, ineficacias y
3. Elementos efectos. En particular, el alumno deber:
estructurales del Acto 1. Identificar y explicar con claridad, el concepto y
Jurdico. categoras de los Actos Jurdicos, describiendo y
4. Requisitos de relacionando de manera general, los principios,
Existencia del Acto instituciones y normas que gobiernan la materia.
Jurdico. 2. Reconocer y explicar los principios, instituciones y
a. La Voluntad. normas relativos con las condiciones de existencia y
Formacin del requisitos de validez del acto jurdico.
Consentimiento. 3. Reconocer, interpretar y aplicar textos normativos a
b. El Objeto. casos concretos, atinentes a modalidades y formalidades
c. La Causa. de los actos jurdicos.
5. Condiciones de 4. Identificar, calificar y evaluar jurdicamente los hechos
validez del Acto constitutivos de un problema planteado, en relacin con
Jurdico. cualquier tipo de ineficacia jurdica.
a. La Capacidad.
b. La voluntad
exenta de vicios.
i. El Error.
ii. La Fuerza.
iii. El Dolo.
c. La Lesin, como
vicio objetivo.
6. Ineficacia de los
Actos Jurdicos.
7. La Simulacin.
8. Modalidades de los
Actos Jurdicos.
9. Formalidades de los
Actos Jurdicos.
10. Efectos de los Actos
Jurdicos.
Actividades particulares a realizar en la unidad:
Clases interactivas con proposicin de casos concretos, debates y conclusiones
Anlisis de textos y fuentes (Jurisprudencia, Derecho comparado, doctrina
nacional y extranjera, etc.).
Controles orales selectivos, clase a clase.
Debates acerca de un tema propuesto, para evaluar grados de comprensin y
capacidad de razonamiento jurdico en tiempo real.
Elaboracin de documentos en clases o en trabajos extra aula.

17
Planificacin de El programa de la asignatura contempla dos pruebas solemnes, una evaluacin de las
Evaluacin por actividades de aprendizaje realizadas por el alumno durante el curso del semestre y un
Unidades. examen final que medir el logro de las competencias a que se orienta la asignatura.
La ponderacin de cada una de las pruebas solemnes ser del 40% de la nota de
presentacin a examen y se rendirn en la poca que fije el calendario elaborado por la
Escuela. Las pruebas solemnes miden el estado de avance en el logro de las competencias
propias de la asignatura, con arreglo a los criterios de evaluacin que se indican en cada
unidad.
La ponderacin de la evaluacin del trabajo del alumno durante el semestre ser del 20% de
la nota de presentacin a examen y ser el resultado de las evaluaciones parciales que el
docente efecte respecto de los trabajos y actividades en que deba participar al alumno, de
conformidad a la ponderacin que el propio docente comunique de antemano a los
alumnos.
Aprobarn la asignatura aquellos alumnos que aprobando el examen obtengan como nota
final una calificacin igual o superior a 4.0, de conformidad al Reglamento.

Criterios de Tendrn derecho a rendir examen los alumnos que obtengan durante el semestre una nota
Examinacin Final de de presentacin igual o superior a la mnima que fije el Reglamento.
la Asignatura.
El examen consiste en una evaluacin escrita, global y acumulativa que busca medir el
logro de las competencias en que tiene injerencia la asignatura. Su aprobacin exige:

Conocer y comprender el contenido de las distintas unidades de la


asignatura, de acuerdo a los criterios de evaluacin en ellas sealados.

Explicar apropiadamente, con un mnimo de errores, los conceptos


fundamentales de la asignatura, utilizando un lenguaje formal
suficientemente claro y preciso.

Determinar las partes de los objetos y contenidos disciplinares, discriminado


segn su importancia, asociando y estableciendo relaciones lgicas entre
ellos.

Aplicar los conceptos y categoras de la asignatura a la resolucin


consistente y justificada de un determinado problema planteado.

El diseo del examen corresponde al departamento al cual est adscrita la asignatura.

Bibliografa Bsica 1. Derecho Civil. Victorio Pescio.


2. Interpretacin Jurdica. Pablo Rodrguez Grez.
3. Interpretacin Jurdica. Carlos Ducci Claro.
4. La Voluntad. Avelino Len Hurtado.
5. El Objeto. Avelino Len Hurtado.
6. La Causa. Avelino Len Hurtado.
7. Inexistencia y Nulidad en el Cdigo Civil Chileno. Pablo Rodrguez.
8. Derecho Civil. Parte General. Antonio Vodanovic H.

18
CONCEPTOS Y DEFINICIONES

1. Artculo 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos
civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o
domicilio en pas extranjero. 1.- En lo relativo al estado de las personas y a
su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en
Chile; 2.- En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de
familia; pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos.
2. Artculo 16. Los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas,
aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile. Esta disposicin
se entender sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos
otorgados vlidamente en pas extrao. Pero los efectos de los contratos
otorgados en pas extrao para cumplirse en Chile, se arreglarn a las leyes
chilenas.
3. Artculo 17. La forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley
del pas en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probar segn las
reglas establecidas en el Cdigo de Enjuiciamiento. La forma se refiere a
las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido
realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en
los tales instrumentos se exprese.
4. Artculo 1810. Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales,
cuya enajenacin no est prohibida por ley.
5. Asistencia. Es la concurrencia del representante a la conclusin del acto.
6. Autorizacin. Permiso del representante legal o del juez para que el
incapaz ejecute o celebre un acto o contrato.
7. Bien. Son todas las cosas que pueden otorgar alguna utilidad al hombre y
son susceptibles de apropiacin por ste.
8. Bienes apropiables. Son aquellos que se pueden adquirir a travs del
derecho de dominio o propiedad.
9. Bienes comerciables. Son aquellos susceptibles de transferencia.
10. Bienes consumibles. Son aquellos que se destruyen o desaparecen con su
uso.
11. Bienes corporales. Son aquellos que tienen un ser real y pueden ser
percibidos por los sentidos.
12. Bienes de dominio privado. Son aquellos susceptibles de ser adquiridos
por particulares.

19
13. Bienes fiscales. Son aquellos cuyo uso no pertenece a todos los habitantes
de la nacin, sino al Estado o Fisco.
14. Bienes fungibles. Son aquellos que pueden ser intercambiados unos por
otros, teniendo el mismo poder liberatorio. Las cosas muebles se dividen en
fungibles y no fungibles. A las primeras pertenecen aquellas de que no
puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan. Las
especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales,
son cosas fungibles. Artculo 575.
15. Bienes incorporales. Bienes incorporales las que consisten en meros
derechos, como los crditos, y las servidumbres activas.
16. Bienes inmuebles, races o fincas. Inmuebles o fincas o bienes races son
las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y
minas y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los
rboles. Las casas y heredades se llaman predios o fundos. Artculo 568.
17. Bienes muebles. Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a
otro, sea movindose ellas a s mismas, como los animales (que por eso se
llaman semovientes), sea que slo se muevan por una fuerza externa, como
las cosas inanimadas. Artculo 567.
18. Bienes nacionales de uso pblico. Son aquellos cuyo uso pertenece a
todos los habitantes de la nacin.
19. Bienes pblicos. Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda.
20. Caducidad. Es la prdida de un derecho que ha nacido de un acto o
contrato, o de la disposicin de la ley, por no haberse ejercido ste dentro
de un plazo determinado, o si ha sobrevenido un hecho sealado en la ley
que le impide el ejercicio del derecho.
21. Capacidad de ejercicio. Es la aptitud legal para ejercer esos derechos,
contraer, cumplir o extinguir obligaciones sin el ministerio o autorizacin
de un tercero.
22. Capacidad de goce. Consiste en la aptitud legal para adquirir derechos.
23. Capacidad en general. Consiste en la aptitud legal para adquirir derechos
y contraer obligaciones y para ejercerlos por s mismo.
24. Capacidad legal. La capacidad legal de una persona consiste en poderse
obligar por si misma, y sin el ministerio o la autorizacin de otra. Artculo
1445 inciso final.
25. Capacidad. Regla general. Artculo 1446. Toda persona es legalmente
capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces. Artculo 1446.
26. Casos de incapacidad. Artculo 1447. Son absolutamente incapaces los
dementes, los impberes y los sordomudos que no pueden darse a entender

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claramente. Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no
admiten caucin. Son tambin incapaces los menores adultos y los
disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo. Pero la
incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus
actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos,
determinados por las leyes. Adems de estas incapacidades hay otras
particulares que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas
personas para ejecutar ciertos actos.
27. Casos de objeto ilcito. Artculo 1464. Hay un objeto ilcito en la
enajenacin: 1.- De las cosas que no estn en el comercio; 2.- De los
derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona; 3.- De las
cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello; 4.- De especies cuya propiedad se litiga, sin
permiso del juez que conoce en el litigio.
28. Casos en que se puede alegar error de derecho o ignorancia de la ley.
(1) Artculo 2297. Se podr repetir aun lo que se ha pagado por error de
derecho, cuando el pago no tena por fundamento ni aun una obligacin
puramente natural. (2) Artculo 2299. Del que da lo que no debe, no se
presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento
de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho.
29. Causa eficiente. Es el elemento generador del acto. Son las fuentes de las
obligaciones.
30. Causa final. Es el fin inmediato, directo e invariable del acto o contrato.
31. Causa ilcita. Es la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres
o al orden pblico.
32. Causa ocasional. Son los motivos que mueven a las partes a contratar.
33. Causa. Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por
causa ilcita la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al
orden pblico. Artculo 1467 inciso 2.
34. Chilenos. Son chilenos los que la constitucin del Estado declara tales. Los
dems son extranjeros. Artculo 56.
35. Condicin potestativa. Se llama condicin potestativa la que depende de
la voluntad del acreedor o del deudor; casual la que depende de la voluntad
de un tercero o de un acaso; mixta la que en parte depende de la voluntad
del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso. Artculo
1477.
36. Condiciones positiva y negativa. La positiva consiste en acontecer una
cosa; la negativa, en que una cosa no acontezca. Artculo 1474.

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37. Cosa. Es todo aquello que tiene existencia material.
38. Costumbre, valor. La costumbre no constituye derecho sino en los casos
en que la ley se remite a ella. Artculo 2.
39. Costumbre. (1) Es la repeticin constante y uniforme de ciertos actos
unidos a la conviccin que obedecen a un imperativo jurdico. (2) Artculo
2. La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se
remite a ella.
40. Decreto Supremo. Son normas jurdicas emanadas del Presidente de la
Repblica conforme a sus facultades de gobierno y administracin.
Requiere la firma del ministro del ramo.
41. Decreto. Normas jurdicas dictadas por autoridad administrativa dentro del
ejercicio de su competencia (potestad reglamentaria).
42. Derecho natural. Es el conjunto de los primeros principios de justicia
eternos e inmutables, y que sirven de orientacin al derecho positivo.
43. Derecho real. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los
de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y
el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales. Artculo 577.
44. Derecho. Es el conjunto de normas jurdicas que componen un sistema u
ordenamiento y que regula efectivamente la vida en sociedad en un
determinado momento histrico.
45. Derechos absolutos. Son los que se pueden ejercer respecto de cualquier
persona.
46. Derechos adquiridos. Son aquellos que han entrado a formar parte del
patrimonio.
47. Derechos civiles. Son aquellos que se confieren a los particulares en sus
relaciones privadas con otros particulares.
48. Derechos eventuales del que est por nacer. Los derechos que se
deferiran a la criatura que est en el vientre materno, si hubiese nacido y
viviese, estarn suspensos hasta que el nacimiento se efecte. Y si el
nacimiento constituye un principio de existencia, entrar el recin nacido
en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se
defirieron. En el caso del artculo 74, inciso 2, pasarn estos derechos a
otras personas, como si la criatura no hubiese jams existido. Artculo 77.
49. Derechos personales o crditos. Derechos personales o crditos son los
que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o
la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas;
como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o

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el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones
personales. Artculo 578.
50. Derechos polticos. Son aquellos conferidos a los individuos en sus
relaciones con el Estado.
51. Derechos puros y simples. Son los que nacen y se ejercen en forma
inmediata.
52. Derechos relativos. Son los que slo pueden ser ejercidos respecto de
ciertas personas.
53. Derechos subjetivos. Es una facultad que la ley reconoce a una persona y
que le permite realizar actos determinados.
54. Derechos sujetos a modalidad. Son los que estn sujeto a condicin,
plazo o modo.
55. Derogacin expresa y tcita. La derogacin de las leyes podr ser expresa
o tcita. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la
antigua. Es tcita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no
pueden conciliarse con las de la ley anterior. La derogacin de una ley
puede ser total o parcial. Artculo 52.
56. Derogacin orgnica. Se presenta cuando una nueva ley que regula toda
una materia que ya haba sido tratada en una o varias leyes anteriores.
57. Derogacin. La derogacin es la supresin de la fuerza obligatoria de una ley.
58. Desestimiento unilateral. Es el trmino de la relacin contractual
comunicada por una de las partes.
59. Dolo que vicia el consentimiento. El dolo no vicia el consentimiento sino
cuando es obra de una de las partes, y cuando adems aparece claramente
que sin l no hubieran contratado. En los dems casos el dolo da lugar
solamente a la accin de perjuicios contra la persona o personas que lo han
fraguado o que se han aprovechado de l; contra las primeras por el total
valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del
provecho que han reportado del dolo. Artculo 1458.
60. Dolo. El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona
o propiedad de otro. Artculo 44.
61. Domicilio civil. (1) El domicilio civil es relativo a una parte determinada
del territorio del Estado. Artculo 61. (2) El lugar donde un individuo est
de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesin u oficio, determina
su domicilio civil o vecindad. Artculo 62.
62. Domicilio. El domicilio consiste en la residencia, acompaada, real o
presuntivamente, del nimo de permanecer en ella. Divdese en poltico y
civil. Artculo 59.

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63. Elemento gramatical. (1) Artculo 19. Cuando el sentido de la ley es
claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu.
(2) Artculo 20. Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y
obvio, segn el uso general de las mismas palabras; pero cuando el
legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dar
en stas su significado legal. (3) Artculo 21. Las palabras tcnicas de toda
ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que profesan la
misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado
en sentido diverso.
64. Elemento histrico. Vase (1) del elemento lgico.
65. Elemento lgico. (1) Artculo 19 inciso 2. Pero bien se puede, para
interpretar una expresin obscura de la ley, recurrir a su intencin o
espritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna
de su establecimiento. (2) Artculo 22. El contexto de la ley servir para
ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre
todas ellas la debida correspondencia y armona.
66. Elemento sistemtico. (1) Artculo 22 inciso 2. Los pasajes obscuros de
una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si
versan sobre el mismo asunto. (2) Artculo 24. En los casos a que no
pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn
los pasajes obscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca
al espritu general de la legislacin y a la equidad natural. (3) Artculo 23.
Lo favorable u odioso de una disposicin no se tomar en cuenta para
ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que deba darse a toda
ley, se determinar por su genuino sentido y segn las reglas de
interpretacin precedentes.
67. Elementos de los contratos. Se distinguen en cada contrato las cosas que
son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente
accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales
o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la
naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden
pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial; y son accidentales a
un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se
le agregan por medio de clusulas especiales. Artculo 1444.
68. Error accidental. El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no
vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el
principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido
conocido de la otra parte. Artculo 1454.

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69. Error en la persona. El error acerca de la persona con quien se tiene
intencin de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la
consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato. Pero en
este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendr
derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya
incurrido por la nulidad del contrato. Artculo 1455.
70. Error esencial. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae
sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de
las partes entendiese emprstito y la otra donacin; o sobre la identidad de
la cosa especfica de que se trata, como si en el contrato de venta el
vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador
entendiese comprar otra. Artculo 1453.
71. Error substancial. El error de hecho vicia asimismo el consentimiento
cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o
contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se
supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de
algn otro metal semejante. Artculo 1454.
72. Error. Es el falso concepto que se tiene sobre la ley, de una persona o de
un hecho.
73. Estado civil. Concepto doctrinario. Posicin permanente que un
individuo ocupa en la sociedad y derivada de sus relaciones de familia, de
la cual surgen derechos y obligaciones civiles.
74. Estado civil. Definicin legal. El estado civil es la calidad de un individuo,
en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas
obligaciones civiles. Artculo 304.
75. Existencia legal. La existencia legal de toda persona principia al nacer,
esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en
el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de
su madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera,
se reputar no haber existido jamas. Artculo 74.
76. Existencia natural. De la poca del nacimiento se colige la de la
concepcin, segn la regla siguiente: se presume de derecho que la
concepcin ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta das
cabales, y no ms que trescientos, contados hacia atrs, desde la
medianoche en que principie el da del nacimiento. Artculo 76.

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77. Forma y autenticidad de los instrumentos pblicos. La forma de los
instrumentos pblicos se determina por la ley del pas en que hayan sido
otorgados. Su autenticidad se probar segn las reglas establecidas en el
Cdigo de Enjuiciamiento. La forma se refiere a las solemnidades externas,
y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados
por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese.
Artculo 17.
78. Formalidades de prueba. Son los requisitos externos que sirven como
principal medio de prueba del respectivo acto o contrato.
79. Formalidades de publicidad. Son los requisitos que tienen por objeto
poner en conocimiento de terceros las relaciones jurdicas que pueden
interesarles, o bien de precaver a terceros interesados.
80. Formalidades habitantes. Son todos aquellos requisitos exigidos por la
ley y cuyo objeto es velar por los intereses de los incapaces.
81. Formalidades. Son requisitos externos, exigidos por la ley para que ciertos
actos adquieran plena validez.
82. Fuente del derecho. Es el hecho creador de derecho.
83. Fuente formal. Son las formas a travs de las cuales se manifiesta o crea el
derecho.
84. Fuente material. Conjunto de factores o circunstancias sociales, polticas,
morales, religiosas, etc., que influyen en la creacin del derecho.
85. Fuentes de las obligaciones. Artculo 1437. Las obligaciones nacen, ya del
concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como en los
contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se
obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los
cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o
dao a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposicin
de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad. //
Artculo 2284. Las obligaciones que se contraen sin convencin, nacen o
de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la
ley se expresan en ella. Si el hecho de que nacen es lcito, constituye un
cuasicontrato. Si el hecho es ilcito, y cometido con intencin de daar,
constituye un delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin intencin
de daar, constituye un cuasidelito. En este ttulo se trata solamente de los
cuasicontratos.
86. Fuerza. (1) Es la presin fsica, psquica o moral ejercida sobre la voluntad de
una persona para obligarla a contratar. (2) La fuerza no vicia el
consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresin fuerte en una

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persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Se mira
como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un justo
temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o
descendientes a un mal irreparable y grave. El temor reverencial, esto es, el
solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto,
no basta para viciar el consentimiento. Artculo 1456.
87. Hechos controvertidos. Son los hechos encontrados entre demandante y
demandado.
88. Hechos pertinentes. Son los que tienen una conexin con el juicio.
89. Hechos substanciales. De su existencia o no va a depender el derecho que
se invoque.
90. Homologacin. Es la aprobacin por la autoridad judicial de un acto ya
celebrado por un incapaz. La ratificacin es una forma de homologar.
91. Igualdad ante la ley. La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el
extranjero en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles que
regla este Cdigo. Artculo 57.
92. Incapacidad. Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y
los sordomudos que no pueden darse a entender claramente. Sus actos no
producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caucin. Son tambin
incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo
interdiccin de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a
que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en
ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes.
Adems de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la
prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos
actos. Artculo 1447.
93. Inoponibilidad. Es la ineficacia respecto de terceros de los efectos del
nacimiento o de la declaracin de nulidad de un acto jurdico, por no haber
cumplido algn requisito externo destinado a dar eficacia al acto y proteger
a estos terceros.
94. Instrucciones. Son comunicaciones de superior a subalterno dentro de la
administracin pblica indicando la manera de aplicar una ley o
reglamento.
95. Instrumento pblico, valor. El instrumento pblico hace plena fe en
cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la
verdad de las declaraciones que en l hayan hecho los interesados. En esta
parte no hace plena fe sino contra los declarantes. Las obligaciones y
descargos contenidos en l hacen plena prueba respecto de los otorgantes y

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de las personas a quienes se transfieran dichas obligaciones y descargos por
ttulo universal o singular. Artculo 1700.
96. Instrumento pblico. Instrumento pblico o autntico es el autorizado con
las solemnidades legales por el competente funcionario. Otorgado ante
escribano e incorporado en un protocolo o registro pblico, se llama
escritura pblica. Artculo 1699.
97. Instrumento. Todo escrito en el cual se consigan un hecho.
98. Interpretacin de la ley. Es aplicar un procedimiento apoyado en la lgica
a fin de extraer de una norma general y abstracta una norma particular
aplicable al caso concreto.
99. Interpretacin del legislador. Slo toca al legislador explicar o interpretar
la ley de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no
tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren. Artculo 3.
100. Irretroactividad de la ley. La ley puede slo disponer para lo futuro, y no
tendr jams efecto retroactivo. Sin embargo, las leyes que se limiten a
declarar el sentido de otras leyes, se entendern incorporadas en stas; pero
no afectarn en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales
ejecutoriadas en el tiempo intermedio. Artculo 9.
101. Lesin. Es el perjuicio que experimenta una parte cuando en un contrato
conmutativo recibe de la otra parte un valor que es inferior a la prestacin
que ha materializado.
102. Ley imperativa de requisito. Es aquella en la cual la ley impone el
cumplimiento de una determinada conducta para ejecutar un acto o celebrar
un contrato que en principio est prohibido o soslayar una prohibicin. Por
ejemplo, artculo 1464 N 3 y 4.
103. Ley imperativa. Son las que disponen hacer algo.
104. Ley permisiva. Es aquella que le entrega a su titular un derecho, el cual es
libre de ejercer o no.
105. Ley segn Cdigo Civil. La ley es una declaracin de la voluntad soberana
que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe
o permite. Artculo 1.
106. Ley segn Marcel Planiol. Regla social obligatoria establecida con
carcter permanente por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza.
107. Ley segn Santo Toms de Aquino. Ordenacin de la razn dirigida al
bien comn, dada y promulgada solemnemente por quien tiene a su cargo
el cuidado de su comunidad.

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108. Leyes prohibitivas. Es aquella que prohibe hacer algo en trminos tales
que la conducta prohibida no puede realizarse bajo ningn respecto o
circunstancia. Ejemplo artculo 402.
109. Meras expectativas. Constituye nada ms que la esperanza de adquisicin
del derecho.
110. Modalidades. Son las modificaciones introducidas al acto o contrato por
las partes o por la ley destinadas a alterar los efectos que le son propios.
111. Modo. Es una carga impuesta al adquirente de un derecho y cuyo fin es
limitar ste.
112. Muerte presunta. (1) Se presume muerto el individuo que ha desaparecido,
ignorndose si vive, y verificndose las condiciones que van a expresarse.
Artculo 80. (2) Es la declarada por sentencia judicial respecto de un individuo
que haya desaparecido, y del cual se ignora si vive o no, y cumpliendo los
dems requisitos legales que establece el Cdigo Civil.
113. Muerte. (1) Es la cesacin absoluta e irreversible de los fenmenos de la
vida. (2) La persona termina en la muerte natural. Artculo 78.
114. Nacionalidad. Es el vnculo jurdico que une a las personas con un Estado
determinado, estableciendo derechos y obligaciones recprocos entre dicho
Estado y los nacionales del mismo.
115. Nombre. Es la palabra que sirve para individualizar, grfica, verbal y
jurdicamente a las personas.
116. Norma jurdica. (1) Rige el actuar externo y social del individuo de
manera imperativa, bilateral, heternoma y coercible. (Es jurdica porque
dispone lo que es debido). (2). Es un mandato dirigido a todos los hombres
que viven en comunidad, y mediante el cual, por medio de amenazas de
sancin, se les conmina a observar una determinada conducta.
117. Normas de conducta. Ordenacin de la conducta humana de acuerdo a un
criterio de valor, cuyo incumplimiento lleva aparejada una sancin.
118. Normas de derecho privado. Son aquellas que regulan las relaciones entre
particulares como entre stos y el Estado cuando ste acta como particular.
119. Normas de derecho pblico. Son aquellas que regulan la organizacin y
funcionamiento de los rganos del Estado, as como la relacin de ste con
los particulares cuando aqul acta como autoridad.
120. Normas de orden pblico. Son aquellas que imponen su propia
regulacin, no permitiendo a los particulares prescindir de ellas ni
establecer prescripcin diferente.

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121. Normas de reenvo. Son aquellas que desplazan la regulacin de una
materia a otras normas.
122. Normas de trato social. Son prescripciones de conducta de carcter
general aprobadas por el grupo social mediante usos y costumbres.
123. Normas declarativas o supletivas. Son aquellas que tienen por objeto
suplir la voluntad de los contratantes en todo aquello que no hayan
establecido.
124. Normas dispositivas. Son aquellas llamadas a resolver conflictos de
intereses que se presenten respecto de personas que no han contratado entre
si. Ejemplo, artculo 1815.
125. Normas en blanco. Son aquellas normas incompletas en que slo se regula
una parte de la situacin determinada, dejndose a otra norma la regulacin
del contenido restante.
126. Normas imperativas o prohibitivas. Son aquellas destinadas a asegurar el
orden pblico y a dar debida proteccin a los incapaces.
127. Normas morales. Sistema de normas cuyo fin el lograr la bondad del
sujeto que realiza el acto.
128. Normas reguladoras. Son aquellas que en forma inmediata y directa
regulan una determinada materia.
129. Nulidad. (1) Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los
requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato,
segn su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser
absoluta o relativa. Artculo 1681. (2) La nulidad producida por un objeto o
causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn requisito o
formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o
contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o
estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades
absolutas. Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de
personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio
produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato.
Artculo 1682.
130. Objeto de la prueba. Acreditar hechos substanciales, pertinentes y
controvertidos
131. Objeto en el Cdigo Civil. Toda declaracin de voluntad debe tener por
objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso
de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaracin. Artculo 1460.

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132. Objeto. Es el conjunto de derechos y obligaciones que el acto o contrato
crea; modifica o extingue.
133. Orden pblico. (1) Conjunto de valores que el legislador elev la categora
de esenciales. (2) Orden general y necesario para el mantenimiento del
orden social.
134. Pago por error de derecho. Del que da lo que no debe, no se presume que
lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que
haca, tanto en el hecho como en el derecho. Artculo 2299
135. Parentesco por afinidad (1) Antigua ley. Afinidad legtima es la que
existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos
legtimos de su marido o mujer. Artculo 31. Es afinidad ilegtima la que
existe entre una de dos personas que no han contrado matrimonio y se han
conocido carnalmente, y los consanguneos legtimos o ilegtimos de la
otra, o entre una de dos personas que estn o han estado casadas y los
consanguneos ilegtimos de la otra. Artculo 32. (2) Nueva ley. Parentesco
por afinidad es el que existe entre una persona que est o ha estado casada
y los consanguneos de su marido o mujer. Artculo 31.
136. Parentesco por consanguinidad. (1) Antigua ley. Parentesco legtimo de
consanguinidad es aquel en que todas las generaciones de que resulta han
sido autorizadas por la ley; como el que existe entre dos primos hermanos,
hijos legtimos de dos hermanos, que han sido tambin hijos legtimos del
abuelo comn. Artculo 28. Consanguinidad ilegtima es aquella en que una
o ms de las generaciones de que resulta, no han sido autorizadas por la
ley; como entre dos primos hermanos, hijos legtimos de dos hermanos,
uno de los cuales ha sido hijo ilegtimo del abuelo comn. Artculo 29. (2)
Nueva ley. Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos
personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en
cualquiera de sus grados. Artculo 28.
137. Parentesco. Es la relacin de familia que existe entre dos personas.
138. Patrimonio. Es el conjunto de derechos y obligaciones susceptibles de
evaluarse pecuniariamente.
139. Periodo de la mera ausencia. Comienza desde que se ha dejado de tener
noticias del desaparecido, y cuyo objeto fundamental es proteger los
derechos del ausente. Dura normalmente cinco aos.
140. Persona jurdica. Se llama persona jurdica una persona ficticia, capaz de
ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada
judicial y extrajudicialmente. Las personas jurdicas son de dos especies:

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corporaciones y fundaciones de beneficencia pblica. Hay personas
jurdicas que participan de uno y otro carcter. Artculo 545.
141. Personas. Son personas todos los individuos de la especie humana,
cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin. Divdense en
chilenos y extranjeros. Artculo 55.
142. Plazo. El plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de la
obligacin, y puede ser expreso o tcito. Es tcito el indispensable para
cumplirlo. Artculo 1494.
143. Posesin definitiva. Es aquel en el que se consolidan los derechos de los
herederos presuntivos, ya que las posibilidades de vida desaparecen.
144. Posesin provisoria. Es la que va desde que se concede hasta la
declaracin de la posesin definitiva.
145. Presunciones. (1) Son consecuencias deducidas de hechos, antecedentes o
circunstancias conocidas, para llegar a determinar otro hecho que es
desconocido. (2) Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos
antecedentes o circunstancias conocidas. Si estos antecedentes o
circunstancias que dan motivo a la presuncin son determinados por la ley,
la presuncin se llama legal. Se permitir probar la no existencia del hecho
que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o
circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la ley misma rechace
expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias. Si
una cosa, segn la expresin de la ley, se presume de derecho, se entiende
que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o
circunstancias. Artculo 47. (3) Las presunciones son legales o judiciales.
Las legales se reglan por el artculo 47. Las que deduce el juez debern ser
graves, precisas y concordantes. Artculo 1712.
146. Principio de igualdad ante la ley. (1) La ley es obligatoria para todos los
habitantes de la Repblica, inclusos los extranjeros. (2) Artculo 14. Nadie
podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en
vigencia. Artculo 8.
147. Principio de la autonoma de la voluntad. (1) Todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino
por su consentimiento mutuo o por causas legales. Artculo 1545. (2)
Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo
miren al inters individual del renunciante, y que no est prohibida su
renuncia. Artculo 12.
148. Principio de la libre circulacin de los bienes. Ninguno de los
coasignatarios de una cosa universal o singular ser obligado a permanecer

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en la indivisin; la particin del objeto asignado podr siempre pedirse con
tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario. No puede
estipularse proindivisin por ms de cinco aos, pero cumplido este
trmino podr renovarse el pacto. Artculo 1317.
149. Principio del Lex locus regit actum. Los actos o contratos se rigen en su
forma por la ley del pas en que han sido otorgados.
150. Principio del rechazo al enriquecimiento sin causa. Del que da lo que no
debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto
conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho.
Artculo 2299.
151. Prueba de la costumbre en materia comercial No constando a los juzgados
de comercio que conocen de una cuestin entre partes la autenticidad de la
costumbre que se invoque, slo podr ser probada por alguno de estos medios:
1. Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la
existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella; 2. Por
tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que
debe obrar la prueba. Artculo 5 Cdigo de Comercio.
152. Prueba de testigos. Es la que resulta de declaraciones de personas extraas
al hecho que se trata de probar.
153. Prueba. Es el establecimiento por medios legales de la exactitud de un
hecho que sirve de fundamento a un derecho que se reclama.
154. Prueba. Principio general y enumeracin. Incumbe probar las
obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta. Las pruebas
consisten en instrumentos pblicos o privados, testigos, presunciones,
confesin de parte, juramento deferido, e inspeccin personal del juez.
Artculo 1698.
155. Ratificacin. Acto jurdico unilateral que tiene por objeto renunciar a la
accin rescisoria.
156. Reglamento. Es un conjunto sistemtico de normas jurdicas destinado a la
ejecucin de las leyes.
157. Relacin jurdica. Es el vnculo jurdico entre dos sujetos surgido de la
realizacin de un hecho condicionante definido por una norma jurdica, y
que faculta a uno de estos sujetos, llamado sujeto activo, a exigir de otro
denominado sujeto pasivo, la realizacin de una prestacin determinada.
158. Renuncia. Es un acto jurdico unilateral del titular de un derecho en orden
a hacer abandono de l, sin traspasarlo. // Podrn renunciarse los derechos
conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters individual del
renunciante, y que no est prohibida su renuncia. Artculo 12.

33
159. Representacin. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando
facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del
representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo. Artculo
1448.
160. Requisitos de los actos y declaraciones de voluntad. Para que una
persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es
necesario: 1.- que sea legalmente capaz; 2.- que consienta en dicho acto o
declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio; 3.- que recaiga sobre
un objeto lcito; 4.- que tenga una causa lcita. La capacidad legal de una
persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el ministerio o la
autorizacin de otra. Artculo 1445.
161. Resolucin. Es el efecto de la condicin resolutoria cumplida.
162. Responsabilidad extracontractual. El que ha cometido un delito o
cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin; sin
perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.
Artculo 2314.
163. Retroactividad. Es la prolongacin de los efectos de una ley a una fecha
anterior a la de su entrada en vigencia.
164. Revocabilidad. Es un acto jurdico unilateral de voluntad que consiste en
la retractacin de un acto o contrato que le precede.
165. Sancin. Es la consecuencia jurdica que afecta al obligado por transgredir
una norma jurdica.
166. Solemnidades ad solemnitatem. Son requisitos externos, exigidos por la
ley para la existencia misma del acto o contrato en razn de su naturaleza,
y sin considerar el estado o calidad de las partes que lo ejecutan o
acuerdan.
167. Sujetos jurdicos o sujetos de derecho. Son aquellos capaces de ser
titulares de derechos y obligaciones jurdicas.
168. Suspensin. Se presenta cuando el acto, idneo para producir efectos
jurdicos, queda sujeto a la ocurrencia de un hecho, y este an no se ha
verificado.
169. Territorialidad de la ley. (1) Regla del artculo 16. Los bienes situados en
Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos sean extranjeros
y no residan en Chile. (2) Excepcin. Artculo 955. La sucesin en los
bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su ltimo
domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados. La sucesin se regla
por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales. (3)
Contraexcepcin. Artculo 998. En la sucesin abintestato de un extranjero

34
que fallezca dentro o fuera del territorio de la Repblica, tendrn los
chilenos a ttulo de herencia o de alimentos, los mismos derechos que
segn las leyes chilenas les corresponderan sobre la sucesin intestada de
un chileno. Los chilenos interesados podrn pedir que se les adjudique en
los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en
la sucesin del extranjero. Esto mismo se aplicar en caso necesario a la
sucesin de un chileno que deja bienes en pas extranjero. (4) Artculo 16
inciso 2. Esta disposicin se entender sin perjuicio de las estipulaciones
contenidas en los contratos otorgados vlidamente en pas extrao. (5)
Excepcin. Pero los efectos de los contratos otorgados en pas extrao para
cumplirse en Chile, se arreglarn a las leyes chilenas. Artculo 16 inciso 3.
170. Universalidad. Es un conglomerado respecto del cual se puede actuar
jurdicamente en conjunto, como un todo unitario, sin detenerse en la
determinacin de cada uno de sus componentes.
171. Universalidades de derecho. Estn constituidos por un conjunto de bienes
y relaciones jurdicas activas y pasivas consideradas jurdicamente como
formando parte de un todo indivisible.
172. Universalidades de hecho. Pueden definirse como el conjunto de bienes
muebles que no obstante conservar su individualidad, forman un todo al
estar unidos por un vnculo de igual destino, generalmente econmico.

35
NOCIONES BASICAS SOBRE LA GENERACION DE UN NUEVO SER
HUMANO Y SOBRE LA PILDORA ANTICONCEPTIVA DE
EMERGENCIA

Horacio Croxatto

Doctor, presidente del Instituto Chileno de Medicina Reproductiva, donde pese a manifestarse a favor de
la pldora no logra demostrar su carcter no abortivo. Revista Hacer Familia N 104. Marzo, 2001.

El comienzo de un nuevo individuo

Est bien establecido que tanto en la especie humana como en otras especies
animales cada nuevo individuo se forma, habitualmente, por la unin de un
espermatozoide con un ovocito, conocido ms comnmente como vulo. Esta
unin se llama fecundacin. Tanto el espermatozoide como el vulo son clulas,
ambas estn vivas en el momento de unirse y siempre lo estuvieron, ya que se
formaron a partir de otras clulas vivas. Al unirse, dan origen a una clula nica
llamada cigoto, que tambin est viva. Si los gametos (espermatozoide y vulo)
que se unieron eran humanos, el cigoto resultante tambin lo es. Por lo tanto, la
pregunta Cundo comienza la vida humana? no es pertinente, pues la vida
humana no comienza, slo contina. Preguntarse, en cambio, Cundo se puede
decir que ya hay un nuevo individuo? s es pertinente. La respuesta simple es que
el nuevo individuo se inicia cuando ocurre la fecundacin.

En qu momento del ciclo menstrual ocurre la fecundacin?

El ciclo menstrual comienza con el primer da de la menstruacin y termina 24 a 35


das despus, a no ser que se produzca un embarazo. Para que se produzca embarazo
tiene que haber fecundacin, pero no todas las fecundaciones dan lugar a embarazo.
Para que haya fecundacin tiene que ocurrir la ovulacin y por lo menos un coito
cercano a ella, pues es necesario que se encuentren un espermatozoide con un vulo y
que ambos estn en buenas condiciones para poder unirse. Esto slo se puede lograr si
el coito antecede a la ovulacin por no ms de cinco das o si coincide con la
ovulacin. An as, en la mitad de los casos en que esta condicin se cumple, no se
produce la fecundacin, ya sea porque los gametos no se encuentran, porque son
defectuosos o porque el medio ambiente que los rodea no es propicio.

36
Aproximadamente el 90% de los ciclos menstruales son ovulatorios y en ellos la
ovulacin puede ocurrir en cualquier da desde el da 10 al da 22. La ovulacin es
el proceso por el cual el vulo completa su maduracin y sale del ovario. Una vez
que ocurre la ovulacin, el vulo tiene que ser fecundado dentro de las 24 horas
siguientes. Si ello no ocurre, el vulo se deteriora y pierde la capacidad de formar
un nuevo individuo. Por lo tanto, estas caractersticas del vulo y el momento en
que ocurre la ovulacin determinan que la fecundacin puede ocurrir solamente en
uno de los 13 das comprendidos desde el da 10 al da 22 del ciclo menstrual.

Cundo ocurre la fecundacin despus de un coito?

Muchas personas creen que la fecundacin se produce inmediatamente despus de


una relacin sexual, pero no es as. Despus de un coito, los espermatozoides
pueden permanecer en el interior de la mujer en un estado capaz de fecundar hasta
aproximadamente seis das. Si el coito ocurre cinco das antes del da en que
ocurre la ovulacin, la fecundacin ocurrir al 6 da despus del coito. Si el coito
ocurre el mismo da de la ovulacin, la fecundacin puede ocurrir dentro de las
siguientes 24 horas. Es decir, la fecundacin puede ocurrir en la mujer en
cualquiera de los das comprendidos desde el 1 al 6 da despus del coito. Por lo
tanto, no todos los individuos inician su existencia al da siguiente de un coito.

El desarrollo del cigoto desde la fecundacin hasta la implantacin

La fecundacin ocurre habitualmente en la trompa de Fallopio, que es un tubo que


conecta el ovario con el tero. El cigoto resultante de la fecundacin es una clula que
tiene la potencialidad de desarrollarse y llegar a ser un humano constituido por miles
de millones de clulas, del mismo modo que una semilla puede llegar a ser un rbol a
travs de un proceso de crecimiento y desarrollo. Si bien la semilla puede llegar a ser
un rbol, an no lo es; o si bien un huevo puede llegar a ser una gallina, an no lo es.
Asimismo, el cigoto humano puede llegar a ser un embrin, un feto, un recin nacido
o una persona adulta, pero an no lo es. Necesita desarrollarse.

Aproximadamente tres a cuatro das despus de la fecundacin, si el cigoto se ha


desarrollado normalmente, est constituido por 8 a 10 clulas y pasa al tero donde
contina desarrollndose, inmerso en el escaso fluido que llena la cavidad del
tero. En este medio alcanza el estado de desarrollo llamado mrula y
posteriormente el estado de blastocisto. Antes de implantarse, el blastocisto consta

37
de unas 200 clulas. La mayora de estas clulas estn destinadas a formar la
placenta y otros rganos que ms tarde se desechan. Un 7 a 10% de las clulas del
blastocisto estn destinadas a formar el embrin. Hasta aqu, la mujer no tiene
manera alguna de reconocer que tiene un nuevo individuo en su tero.

En el sptimo da de desarrollo, el blastocisto humano se anida o implanta en la


capa interna del tero, llamada endometrio. Para que esto ocurra, es preciso que el
endometrio se haya hecho receptivo por la accin que ejercen sobre l las
hormonas del ovario, que son el estradiol y la progesterona. La implantacin
consiste en que el blastocisto se sumerge en este tejido materno. A partir de la
implantacin, el cuerpo materno reconoce de un modo evidente que hay un nuevo
individuo en desarrollo y comienza a reaccionar a su presencia. Por esta razn, la
Organizacin Mundial de la Salud considera que el embarazo, que es una
condicin de la madre y no del nuevo individuo en desarrollo, comienza con la
implantacin. Dicha reaccin del cuerpo materno se debe, en parte, al hecho de
que cuando ocurre la implantacin, las clulas que van a dar origen a la placenta
comienzan a secretar una hormona conocida como gonadotrofina corinica
humana (HCG). Esta hormona pasa a la sangre materna y acta sobre el ovario
para impedir que se produzca la menstruacin.

El desarrollo del embrin a partir de la implantacin

La menstruacin, comnmente conocida como la regla, es el desprendimiento del


endometrio acompaado de sangrado, que se produce debido a que el ovario deja
de producir progesterona. Cuando no hay embarazo, esto ocurre aproximadamente
unos 14 das despus de la ovulacin. Si llega a ocurrir la regla despus que se ha
implantado un blastocisto, ste es expulsado junto con la menstruacin. Para
evitarlo, el blastocisto le da una seal al organismo materno (la HCG), para que el
ovario siga produciendo progesterona, la cual es indispensable tanto para que el
blastocisto se pueda implantar como para que se mantenga el embarazo. De este
modo, cuando el blastocisto que se anid en el tero contina su desarrollo, no se
produce la menstruacin. La mujer nota que no le lleg la regla y esto suele ser el
primer indicio que ella tiene de estar embarazada. A esta altura del proceso, est
empezando a formarse el embrin. Desde la perspectiva biolgica, an es un
individuo muy incipiente pues carece de cerebro, de corazn, de extremidades y de
todos los rganos que posee el feto, el recin nacido o el adulto. Su desarrollo es
mnimo y no posee an el substrato biolgico indispensable para tener

38
sensaciones, emociones, pensamientos o deseos. No obstante, est dotado de una
gran capacidad para seguir desarrollndose y eventualmente adquirir los rganos y
funciones que le permitirn existir como persona humana.

Las fallas naturales del proceso generativo humano

En la mujer, aproximadamente la mitad de los cigotos que se forman se eliminan


natural y espontneamente antes de que se produzca el atraso menstrual. En esos
casos, la mujer no alcanza a notar que tuvo un cigoto, un blastocisto o un embrin
en su interior. Cuando se hace un seguimiento a cien parejas que tienen relaciones
sexuales libremente varias veces en el mes y que no hacen nada para evitar el
embarazo, se observa que en 25 de las mujeres se produce embarazo en el primer
mes; en el 25% de las 75 mujeres restantes se produce en el segundo mes y as
sucesivamente. La explicacin es que, en cada mes, en el 50% de las parejas no
hay fecundacin y que del 50% de las fecundaciones que ocurren, la mitad de ellas
no da lugar a embarazo, porque el producto de la fecundacin se elimina
espontneamente antes de que se produzca atraso menstrual.

Lo que pasa normalmente con los espermatozoides despus de un coito

Un coito deja millones de espermatozoides en la vagina. En las mejores


condiciones, miles de estos entran al cuello del tero donde la inmensa mayora se
estaciona. Unos pocos cientos ascienden en minutos hasta la trompa de Fallopio,
pero observaciones hechas en animales de experimentacin muestran que stos no
tienen capacidad de fecundar. Los que quedan en el cuello del tero constituyen
una fuente de la cual van saliendo sucesivamente grupos de espermatozoides, que
ascienden hasta la trompa de Fallopio en los das que siguen. Algunos
espermatozoides de cada grupo se adhieren durante horas a las clulas de la
trompa, proceso en el cual adquieren la capacidad de fecundar. Una vez que se
sueltan, mantienen esta capacidad por pocas horas o minutos mientras van en
busca del vulo. Por ello, es necesario que sigan llegando nuevos espermatozoides
que los reemplacen, hasta que se produzca la ovulacin.

La migracin de los espermatozoides hasta el sitio donde se produce la


fecundacin puede ocurrir en la forma descrita hasta que se produce la ovulacin,
pero en ningn caso se prolonga por ms de 6 das despus de un coito. Si bien los

39
espermatozoides pueden esperar al vulo durante das, el vulo puede esperar a los
espermatozoides capaces de fecundar slo por algunas horas.

Mtodos anticonceptivos de emergencia

Se denomina Anticoncepcin de Emergencia (AE) a los mtodos anticonceptivos que


las mujeres pueden utilizar en los das siguientes a un coito sin proteccin
anticonceptiva, con el fin de evitar un embarazo no deseado. Para tal efecto, se usan
pastillas de levonorgestrel solo, o pastillas combinadas de estradiol y levonorgestrel.
Ambas contienen las mismas hormonas que se usan regularmente como
anticonceptivos. La diferencia es que la AE se administra en dosis ms altas y
solamente dentro de las 72 horas que siguen a la relacin sexual no protegida. Las
pastillas de levonorgestrel solo (las que se estn registrando en Chile) son ms
efectivas para prevenir el embarazo y tienen menos efectos molestos que las
combinadas.

Las pastillas para AE son inocuas y no tienen contraindicaciones mdicas. Estn


aprobadas por la Organizacin Mundial de la Salud y por las agencias reguladoras de
medicamentos de Europa, Estados Unidos y muchas de las de Asia y de Amrica
Latina. Estas agencias, as como la correspondiente chilena, exigen que los productos
pasen por un riguroso escrutinio de su seguridad y eficacia antes de ser aprobados. La
AE permite evitar embarazos no deseados: cuando no se ha usado otro mtodo antes
del acto sexual, cuando el mtodo utilizado ha fallado o cuando ha habido una
violacin. En la mayora de los pases, las normas para el manejo de los casos de
violacin incluyen el uso de la AE. En los pases en que no es as, las mujeres que han
sido violadas estn prcticamente obligadas a correr el riesgo de embarazarse, por no
tener la AE como una opcin para evitar el embarazo.

Se estima que despus de un acto sexual nico que tenga lugar en la segunda o
tercera semana de un ciclo menstrual se embarazan solamente 8 de cada 100
mujeres. Cuando las mujeres usan las pastillas de levonorgestrel dentro de las
primeras 72 horas despus del coito, se embaraza slo una. Es decir, usado de ese
modo, el levonorgestrel previene slo el 85% de los embarazos. Cuando el
levonorgestrel se usa en las primeras 24 horas despus del coito, es casi 100%
efectivo (99.5%), pero si se usa a las 72 horas, la tasa de embarazos aumenta 10
veces. Por lo tanto, la eficacia de este mtodo es mayor mientras ms pronto se use
despus del coito, lo cual es difcil de conciliar con un mecanismo anticonceptivo
posterior a la fecundacin

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Lo que pasa despus de tomar la pldora anticonceptiva de emergencia

Cuando una mujer toma la pldora anticonceptiva de emergencia dentro de las


primeras 72 horas despus de un coito, es posible que sta impida la ovulacin si
an no ha ocurrido, que interfiera con la migracin de nuevos grupos de
espermatozoides desde el cuello uterino hasta la trompa o que interfiera con el
proceso de adhesin y capacitacin de los espermatozoides en la trompa. A travs
de cualquiera de estos mecanismos es que la pldora puede impedir la fecundacin.
Si ya ha ocurrido la fecundacin cuando la mujer toma la pldora, tiene un 50% de
probabilidades de embarazarse, ya que como se describi en los prrafos
anteriores, el 50% de los cigotos se pierde espontneamente. Si el cigoto es normal
y viable, la pldora no impedir ni alterar su desarrollo, pues la sustancia que
contiene es una progestina sinttica. Esto explica que el mtodo sea poco eficaz
para prevenir el embarazo cuando se usa tardamente. Una progestina sinttica es
una molcula semejante a la progesterona y acta en el organismo del mismo
modo que ella. La administracin de progesterona en ciertos momentos del ciclo
menstrual inhibe la ovulacin y la migracin espermtica, pero la progesterona que
produce el ovario a partir de la ovulacin o la que se administra despus de la
fecundacin, favorece el establecimiento y mantencin del embarazo. De ah su
nombre, ya que progestina quiere decir pro-gestacin. El levonorgestrel, la
progestina sinttica que contiene la pldora anticonceptiva de emergencia que se
propone poner a disposicin de las mujeres chilenas que necesiten y quieran
usarla, hace lo mismo que la progesterona. La progesterona no es abortiva, aunque
se administre en altas dosis. Por el contrario, es esencial para el embarazo.
El mecanismo de accin de las pldoras anticonceptivas de emergencia an no est
enteramente resuelto. Para hacerlo, se requiere llevar a cabo investigaciones muy
difciles y costosas debido a las realidades ticas, logsticas y tcnicas que hay que
superar. Los datos disponibles en la literatura cientfica no proveen ninguna
evidencia de que el levonorgestrel impida el embarazo por un mecanismo que
implique eliminacin del embrin ya sea antes, durante o despus de la
implantacin. Tampoco hay evidencia de que nunca lo haga. La inhibicin de la
ovulacin y la alteracin de la migracin espermtica son los nicos mecanismos
comprobados hasta el momento.

41
42
LOS LMITES DEL CONSENTIMIENTO

Iigo de la Maza

Director del Programa de Tecnologas de la Informacin (DTI)


Facultad de Derecho Universidad Diego Portales

Por regla general, se admite que el fundamento del contrato es la voluntad de


quienes concurren a l. Por desdibujada que se encuentre esta idea, que es posible
denominar del contrato como consentimiento, suele pensarse que all donde no hay
voluntad, no existe contrato. Bajo esta idea del contrato como consentimiento,
resulta interesante examinar brevemente tres formas de contratos que han cobrado
creciente importancia a propsito del auge de las tecnologas de la informacin:
(1) contratos envueltos propiamente tales (shrink-wrap contracts), (2) contratos
click (click-wrap contracts) y (3) contratos browse (browse-wrap contracts).

Contratos envueltos propiamente tales

Los contratos envueltos propiamente tales son aquellos en que los trminos del
acuerdo se encuentran impresos en el envoltorio que contiene el producto, o bien
dentro del envoltorio que contiene el producto. Su nombre proviene del hecho que,
usualmente las cajas de los productos los programas de software por ejemplo
vienen envueltas en celofn.

Un ejemplo de los problemas a que pueden dar lugar estos contratos se encuentra
en un caso resuelto por la Corte de Apelaciones del Sptimo Circuito de los
Estados Unidos, Hill v. Gateway. En este caso, el demandante compr
telefnicamente un computador. Dentro de la caja en que vena el computador
haba un listado de clusulas que reglaban dicho acuerdo. Entre ellas, se
encontraba una clusula de arbitraje. Lo que se discuti en la Corte fue si esas
clusulas que el comprador no conoca al momento de celebrar el contrato le eran
oponibles. En primera instancia se haba resuelto que las clusulas no obligaban al
demandante, toda vez que este no haba tenido suficiente noticia de ellas al
momento de celebrar el contrato. Uno de los argumentos centrales esgrimidos por
los demandantes en el tribunal distrital fue el hecho que el contrato se formaba una
vez que el consumidor pagaba el precio y, por lo tanto, el consumidor nicamente
quedaba vinculado por aquellos trminos del contrato que conoca al momento de

43
pagar. La Corte razon de otra manera, sealando que los contratos en los que el
pago precede a la revelacin completa de los trminos son frecuentes. Por lo
dems, no resultaba viable que, en las compras telefnicas, el operador leyera al
comprador la licencia completa. Esta lectura poda ser realizada por el comprador
solicitando el documento en tiendas, en el sitio web del productor o bien
averiguando sobre l en revistas especializadas. Finalmente, de acuerdo a los
trminos del contrato, el comprador siempre poda devolver el producto y
recuperar el dinero que haba pagado si no estaba de acuerdo con alguno de ellos.

Contratos click

Los contratos click son otra especie de contratos envueltos, bastante frecuentes en los
programas de software. La diferencia esta vez es que el contrato esta vez de licencia-
se encuentra en el CD o en el disquete que contiene el software, de manera que esta se
despliega una vez que se intenta instalar el programa y bloquea su acceso mientras no
se pincha un cono de aceptacin de los trminos de la licencia.

Uno de los ejemplos ms claros de los problemas que pueden generar este tipo de
contratos es ProCD v. Zeindenberg, un caso conocido por la Corte de Apelaciones
del Sptimo Circuito de los Estados Unidos. En este caso, se trataba de un
software que contena la recopilacin de ms de 3.000 guas telefnicas en una
base de datos avaluada en 10 millones de dlares. Una vez que el usuario
compraba el software e intentaba acceder a l, se desplegaba en la pantalla del
computador el contrato de licencia, uno de cuyos trminos era que el consumidor
no poda hacer un uso comercial de la base de datos. Uno de los consumidores,
Mathew Zeindenberg, lo hizo. Su defensa al ser demandado fue que la licencia no
se encontraba a la vista en el envoltorio del software. El juez de distrito que
conoci el caso concluy que una persona no poda quedar vinculado por clusulas
que se encontraban ocultas al momento de celebrar el contrato. El razonamiento de
la Corte fue similar al de Hill v. Gates. La caja en que vena envuelto el disco que
contena el programa posea un aviso de la licencia que se encontraba al interior
del CD. No resultara sensato argument la Corte- exigir a los productores
incorporar la licencia completa del programa en el exterior de la caja. Esto solo
sera posible si se utilizara una letra microscpica que, finalmente, terminara
lesionando al usuario. La licencia apareca cada vez que el consumidor intentara
correr el programa y ste poda ser devuelto si el consumidor no estaba de acuerdo
con sus trminos.

44
Contratos browse

Los contratos browse son una tercera forma de contratos envueltos. Segn algunos
comentaristas, este tipo de contratos constituira la modalidad predominante en la
Red. La diferencia con los dos contratos anteriores es que el consumidor no
necesita expresar su asentimiento respecto de los trminos del contrato que estara
celebrando o an conocer los trminos de dicho contrato antes de utilizar el
software o la informacin del sitio al que est intentando ingresar.

En el caso de contratos browse respecto de software, un buen ejemplo es Specht et


al v. Netscape Communications corp. conocido por un tribunal distrital de Nueva
York. En este caso, algunos de los demandantes descargaron gratuitamente un
programa de software del sitio de Netscape que les permita bajar en forma ms
eficiente archivos de Internet. Junto con esto, el programa transmita a Netscape
informacin sobre los hbitos de los usuarios en la Red. Algunos de los usuarios
demandaron a Netscape por inmiscuirse en una esfera de sus vidas protegidas por
el derecho a la privacidad. El demandado no se hizo cargo de la alegacin de
fondo, sino que seal que la licencia del software sujetaba los conflictos de las
partes al arbitraje. La sentencia del tribunal de Nueva York resolvi que los
demandados no se encontraban sujetos por el contrato de licencia toda vez que no
lo haban acordado. Para descargar el software, el usuario solo necesitaba acudir al
sitio de Netscape e ir desde all a la pgina del software (SmartDownload). En la
pgina desplegada en la pantalla, nicamente apareca el botn de bajada
(download). Al pinchar este botn, el software comienza a bajar al disco duro del
usuario. La referencia a la licencia aparece nicamente si el usuario se dirige hasta
el margen inferior de la pgina (aquel no cubierto por la pantalla del computador al
ingresar a la pgina). Aqu descubrir un aviso solicitando al usuario que revise los
trminos de la licencia de acuerdo (license agreement) del software. Si el usuario
elega ir al sitio, se encontrara con una pagina titulada License & Support
Agreements. En el segundo prrafo de esa pgina se poda encontrar un vnculo
que lo llevar a la licencia de SmartDownload. El tribunal que conoci la demanda
consider que el usuario de SmartDownload no poda razonablemente saber que se
estaba vinculando a los trminos de un contrato de licencia. Por lo mismo, sus
clusulas no le eran oponibles.

45
Intentar resolver estos tres casos desde las reglas del derecho chileno excede las
pretensiones de estas lneas. No obstante lo anterior, es posible dejar planteadas
algunas preguntas. La primera de ellas es si en el contrato telefnico aquellas
clusulas que venan dentro de la caja y que el comprador desconoca al momento
de la celebracin del contrato lo vinculan. La segunda pregunta difiere de la
primera slo en el hecho que el comprador conoca o deba conocer que al interior
del CD vena un contrato de licencia sobre el cual deba prestar su consentimiento.
La pregunta es si basta el consentimiento sobre el aviso que vio o debi ver en la
caja para que el comprador quede vinculado por los trminos de la licencia.
Respecto a estos dos casos, es posible preguntarse adems contra quien hara
efectivo el consumidor su derecho de devolucin en aquellos casos que en que se
trate de un productor extranjero que no haya convenido el tema con quien lo
distribuya en Chile. Finalmente, en el tercer caso lo que parece necesario preguntar
es si el contrato de licencia que opone el demandado existi. En los dos casos
anteriores, parece relativamente claro que el contrato se ha formado, lo dudoso es
la oponibilidad de algunas de sus clusulas respecto de una de las partes. En este
tercer caso, no es demasiado claro que poner un cono que permita bajar un
programa de software equivalga a una oferta de contrato de licencia, ni que
pinchar ese cono constituya la aceptacin de dicho acuerdo.

En fin, a primera vista, es posible pensar que los dos primeros casos se pueden
resolver utilizando el criterio de las clusulas ignoradas que la jurisprudencia
francesa, por ejemplo, ha aplicado a los contratos de adhesin. En el tercer caso, la
solucin puede pasar simplemente por aplicar las reglas sobre formacin del
consentimiento del Cdigo de Comercio. El objeto de estas lneas, sin embargo, no
era resolver estos problemas, sino introducir tres tipos de contratos que, han
cobrado importancia con el auge de las tecnologas de la informacin y que, en
algn momento, deberan ocupar la atencin de los tribunales chilenos.

46
PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA EL ARTCULO 3 DEL
CDIGO CIVIL, EN LO RELATIVO A LA UNIFORMIDAD DE LA
JURISPRUDENCIA

(Boletn N 2887-07)

Este proyecto ingres el 23 de enero de 2002, sin urgencia, como una mocin del
Senador Errzuriz.

En la Sesin N 22 se dio cuenta del proyecto, el que actualmente se encuentra en


el primer trmite constitucional (Senado), pendiente el primer informe de la
Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento.

El proyecto plantea que, de acuerdo con nuestro ordenamiento jurdico, las


sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren. Por ello la jurisprudencia no puede jams llegar a
constituir fuente formal de derecho, sino slo una mera referencia al juez que debe
fallar un asunto.

Por otra parte, la ley slo puede tener su origen en un acto del poder legislativo,
por lo que el poder judicial no puede dictar normas abstractas de carcter general u
obligatorio que rijan a los sujetos de derecho. Adems, de acuerdo a la
Constitucin Poltica la sentencia no constituye un acto formal de legislacin por
lo que no puede exigrsele el cumplimiento sino slo al litigante que intervino en
el proceso judicial y no podr ser sancionado un tercero ajeno al juicio por no
cumplir con lo resuelto.

Seala el autor del proyecto, que son conocidos los casos en que una corte
resuelve un da en un sentido y al otro en otro sentido diverso, frente a casos
idnticos, lo que no ofrece seguridad a los ciudadanos.

47
Se propone modificar el artculo 3 del Cdigo Civil, en su inciso segundo,
cambiando la palabra obligatoria por la frase de cosa juzgada y agregar un
nuevo inciso tercero que diga la sentencia judicial ejecutoriada obliga al juez o
jueces que la dictaron, a pronunciarse en el mismo sentido en causas posteriores en
que se sometan a su consideracin los mismos hechos y que se invoquen las
mismas normas jurdicas o preceptos legales, adems de un nuevo inciso cuarto
que diga La Corte Suprema dictar un auto acordado sobre las circunstancias bajo
las cuales est permitido a los jueces sustentar criterios diversos de interpretacin
legal a los contenidos en los fallos o votos que les pertenezcan y en los
precedentes establecidos por la propia corte. El auto acordado se adoptar con el
voto conforme de los dos tercios de sus ministros en ejercicio.

48
DERECHO CON CARCTER PROPIO
150 aos del Cdigo Civil de Chile

Bernardino Bravo Lira

El Mercurio, Cuerpo Artes y Letras, domingo 17 de julio de 2005

En 2005 se cumplen 150 aos de la promulgacin del Cdigo Civil chileno. De l


puede decirse lo mismo que el alemn Steger afirm de la Universidad de Chile.
As como la significacin de ella en Hispanoamrica es comparable con la de la
Universidad de Berln en la Europa del siglo XIX, la del cdigo puede
parangonarse a la que tuvieron los grandes modelos europeos, el austriaco de 1797
y el francs de 1804.

Como se sabe, en Chile el Cdigo Civil fue obra de un solo hombre, Andrs Bello
(1781-1865), quien recibi en 1831 el encargo correspondiente de Portales,
entonces ministro del Interior, y persever por casi dos dcadas en la tarea. Tard
diez aos en presentar los primeros avances. Esta elaboracin, realizada con calma
y rigor, contrasta a primera vista con la del code civil francs, promulgado en 1804
por el primer cnsul Napolen Bonaparte, realizada por cuatro comisionados en
cuatro meses.

En cambio, evoca la del primer cdigo civil europeo, el austriaco de 1797, que
demand ms de cuarenta aos de trabajo, de tres generaciones de juristas, Azzoni,
Horten y Von Martini. Este ltimo consigui dar cima al Westgalizisches
Gesetzbuch promulgado el ao indicado por el emperador Francisco II (1792-
1835). Con posterioridad a la muerte de Von Martini, su discpulo Von Zeiller fue
encargado por el monarca de hacer una versin revisada, que fue la definitiva, el
Allgemeine Brgerliches Gesetzbuch, ms conocido como ABGB, promulgado en
1811 para todos lo pases de habla alemana de la monarqua y luego extendido a
Lombarda y a otros. De l se hicieron traducciones en las distintas lenguas de la
monarqua.

49
Admiracin

Nadie mejor que el propio Bello ha explicado en qu consisti su labor. En el


mensaje que acompaa el proyecto comienza por sealar la relacin con los dos
grandes modelos europeos, que hace del suyo un cdigo de segunda generacin.
Vale la pena releer y sopesar sus palabras: "Concebiris que no nos hallbamos en
el caso de copiar a la letra ninguno de los cdigo modernos. Era menester
servirnos de ellos sin perder de vista las circunstancias peculiares de nuestro pas.
Pero, en lo que stas no presentaban obstculos reales, no se ha trepidado en
introducir provechosas innovaciones". La admiracin por lo ajeno no disminuye el
aprecio de lo propio, en concreto de las Siete Partidas, con las que estaba
familiarizado desde sus tiempos de Londres, y a las que se refiere a continuacin,
antes de pasar revista a las principales innovaciones del nuevo texto.

De entrada, baste apuntar, sin entrar en detalles, que, contrariamente a lo que se ha


supuesto, el cdigo chileno est ms cerca del austriaco que del francs. Tal vez el
articulado d una impresin distinta, pero el contenido mismo se inserta de lleno
dentro de la mejor tradicin romana, la misma de Von Martini y de su discpulo
Von Zeiller. Ambos fueron catedrticos de derecho romano en Viena y sus obras
se usaron en algunas universidades hispnicas a lo menos hasta 1840. Bello
distingue al modo clsico entre ttulo y modo de adquirir, distincin que el cdigo
francs, siguiendo la tradicin vulgar, no conoce.

Esto nos lleva al verdadero carcter del cdigo chileno. Lo que hizo Bello fue
formar un cdigo propio de derecho nacional, no copiar uno extranjero, ni menos
discurrir soluciones propias. Para eso no habra necesitado dcadas de trabajo. El
anlisis de lo que llama operaciones codificadoras ha permitido a Alejandro
Guzmn arrojar mucha luz acerca del modo de proceder de Bello. En lugar de
reemplazar el derecho entonces vigente, lo reformul. sta fue la clave de su
fortuna en Chile y en el resto de Iberoamrica. Como hizo ver el historiador
Alamiro de vila, "lo que Bello hizo en la mayor parte del texto legal, fue poner
en artculos, en la tcnica de la codificacin francesa, el derecho que a la sazn era
vigente. Es decir, el cdigo no sali de la mente del codificador, sino que exista
con anterioridad y era vlido en toda Amrica espaola".

Volviendo a Steger, esta acogida no tiene nada de casual. Radica en el derecho


romano como fundamento comn de la cultura jurdica hispnica. Nadie lo
entendi mejor que Bello. El estudio del ius civile permiti a la Universidad de

50
Chile convertirse en foco de una cultura de abogados de alcance
hispanoamericano. Bello contribuy no poco al obtener que en su casa de estudios,
la nica del pas por entonces, se elevara a dos aos la antigua ctedra anual de
derecho romano de la Universidad de San Felipe, en la que desde 1757 hasta 1837
haban brillado entre otros un Nicols de Tordesillas y un Manuel Montt.

La razn es simple. Entonces como ahora, el saber no se improvisa ni se suple con


ingenio. Quien no conoce los textos, se condena a la dependencia mental de otros,
ms competentes. Por eso, aos despus, el codificador poda hacer un llamado
que acaso es la clave de su obra y sigue vigente: "Jvenes chilenos, aprended a
juzgar por vosotros mismos. sta es la primera filosofa que debemos aprender de
Europa".

El colombiano Uribe calific al cdigo de Bello de "monumento insuperable, tanto


en lo jurdico como en lo literario".

En ese texto, jueces y abogados encontraron ms de lo que podan esperar: el


derecho castellano vigente hasta entonces, pero reducido a artculos y en un
lenguaje clsico, tan conciso como elegante. De ah entonces, la acogida que hall
no slo en Chile, sino en otros pases del continente americano que se regan
tambin por ese mismo derecho de Castilla.

51
COMENTARIOS SOBRE LA CONVENIENCIA DE REFORMAR EL
ARTCULO 1 DEL CDIGO CIVIL

Carlos Lpez Daz

Revista de Derecho, Universidad Central, N 3, 2002

RESUMEN

El autor realiza un anlisis crtico a la proposicin de reforma al


artculo 1 del Cdigo Civil, planteado por el profesor Alejandro
Guzmn Brito en un trabajo publicado en el libro Estudios sobre
reformas al Cdigo Civil y Cdigo de Comercio. Al respecto
argumenta que es innecesaria ya que el anlisis finalista y desde
la Constitucin Poltica de la Repblica permite alcanzar dichos
fines sin necesidad de reforma alguna.

Una de las primeras entregas de lo que ha constituido el fruto de las jornadas


acadmicas organizadas por la Fundacin Fernando Fueyo, en conjunto con la
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Diego Portales, ha
sido el libro Estudios sobre reformas al Cdigo Civil y Cdigo de Comercio,
editado por la Editorial Jurdica de Chile. Bajo la inspiracin de modernizar la
legislacin civil y comercial, en esta entrega se abordan tres temas:
Modificaciones al Ttulo Preliminar del Cdigo Civil; La Teora de la
Imprevisin; y Los contratos preparatorios.

En la primera parte se abordan diferentes aspectos del Ttulo Preliminar del


Cdigo Civil susceptibles de modificacin, trabajo que se desglosa en diferentes
captulos y que trata acerca de la pertinencia y oportunidad de emprender una
nueva redaccin del Cdigo Civil; de las fuentes del Derecho; de los efectos de la
ley; de la interpretacin de la ley; de la definicin de varias palabras de uso
frecuente en las leyes, acerca de la derogacin de las leyes; de ausencias o
cuestiones no abordadas en el proyecto, todo con los comentarios del pblico
presente.

En el captulo II, que trata acerca de las fuentes del Derecho, el profesor Guzmn
Brito propone una sugerencia de articulado que abarca prcticamente la totalidad

52
del Ttulo Preliminar. Sus comentarios respecto de la necesidad de reformar el
artculo 1 del Cdigo Civil nos sirvieron de acicate para las reflexiones que aqu
formulamos, los cuales no tienen otra finalidad que el debate acadmico.

El artculo 1 seala que La ley es una declaracin de la voluntad soberana que,


manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohibe o permite.
Este precepto ha sido criticado desde dos perspectivas, las que se clasifican
tradicionalmente atendiendo a la forma y al fondo. Respecto de la primera, se
seala que la ley parece mandar, prohibir o permitir, por haber sido manifestada
en la forma prescrita en la Constitucin y no por ser la voluntad soberana1; en
cuanto a la segunda, esto es, al fondo, se afirma que la norma sealada carece de
todo contenido valrico, el cual es intrnseco a toda norma legal. Adems se ha
sealado que es una definicin inocua, que podra encabezar cualquier cdigo o
texto legal y que ms an, es ms propia del terreno del derecho constitucional2.

El profesor Guzmn Brito seala que

El artculo 1 define la ley; bajo tal concepto se puede entender, a lo ms, la


Constitucin Poltica, las leyes ordinarias y las dems normas que se le asimilan; pero no
otras que tambin constituyen fuentes normativas, oficiales, generales y escritas, a las cuales
se les aplican muchas reglas dadas para la ley en el Ttulo Preliminar3.

Todas estas crticas han sido recogidas por el profesor Guzmn Brito, y han
cristalizado en una propuesta de nuevo artculo 1 que, encabezado por un prrafo
1 titulado De las fuentes del derecho reza as:

Artculo 1. Constituyen derecho legal:


1 La Constitucin Poltica de la Repblica; y en sus lmites;
2 Las leyes interpretativas de la Constitucin Poltica, las leyes orgnicas
constitucionales y las leyes de qurum calificado;
3 Las leyes ordinarias, los decretos con fuerza de ley, los decretos leyes emitidos a
la fecha y los tratados internacionales ratificados y aprobados en conformidad con la
Constitucin Poltica.

1
Cfr. DUCCI, CARLOS. Derecho Civil: Parte General, N 36, p. 45.
2
Cfr. LARRAN ROS, HERNN. Lecciones de Derecho Civil, N 10, p. 23; CLARO SOLAR, LUIS,
Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Tomo I, Volumen I, N 44, p. 27;
ALESSANDRI RODRGUEZ, ARTURO, SOMARRIVA, MANUEL, VODANOVIC, ANTONIO. Derecho Civil,
parte preliminar y parte general, N 152, p. 105.
3
GUZMN BRITO, ALEJANDRO. Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y sus posibles modificaciones,
en: Estudios sobre reformas al Cdigo Civil y Cdigo de Comercio, p. 31.
El texto en cursiva es nuestro.

53
La ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma
prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite.
Tambin constituyen derecho en los lmites de la Constitucin Poltica y las leyes:
4 Los reglamentos del Presidente de la Repblica;
5 Los decretos supremos;
6 Los autoacordados de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones;
7 Las ordenanzas municipales;
8 Los reglamentos, decretos, resoluciones e instrucciones de los rganos y
autoridades polticos y administrativos a quienes la Constitucin Poltica o las leyes
confieren la potestad de emitirlos.
Lo que en este ttulo se dice de las leyes, se aplicar a todas las fuentes
precedentemente indicadas, salvo que hubiere una regla especial o que lo dicho para las
leyes no resultare aplicable a cierta fuente atendida a su naturaleza4.

Estimamos que la afirmacin formulada por el profesor Guzmn Brito, si bien


como correcta, peca de restringida, pues se basa en una interpretacin en extremo
literal del artculo 1, desechando sin anlisis su verdadero sentido y alcance, del
cual ni siquiera hay atisbos de haber escudriado. La norma mencionada tiene un
sentido, y una vez esclarecido ste, recin se podra entrar a analizar la validez de
las crticas sugeridas, y correlativamente, las reformas sugeridas.

Una de las primeras operaciones racionales a realizar y de cuyas conclusiones se


puede determinar si conviene o no reformar el artculo mencionado es la necesidad
de aclarar qu es lo que se busca incorporar en el artculo 1 y que no se encuentra
en la actualidad. O dicho de otra manera, precisar qu es lo que no tiene y que se le
busca agregar por medio de la reforma. Estimamos que la interpretacin requiere
efectuarse a partir de la Constitucin Poltica de la Repblica, por cuanto la ley es
una materia de rango constitucional5.

Sin desatender su tenor literal, el examen del sentido del artculo 1 nos indica que
la ley, en el fondo, es la manifestacin de una norma jurdica, en la forma prescrita
por la constitucin, y cuyo contenido es el propio de una norma de tal carcter.

Respecto a que debe tratarse de una norma jurdica, no deja de ser cierto que
histricamente, al redactarse el Cdigo Civil, (...) la ley se reduca prcticamente
a la Constitucin y a la ley ordinaria, cuestin que de cierta manera est recogida
4
Op. cit., p. 32 y 33.
5
Vase al respecto: CASTELLN V., HUGO, REBOLLEDO C. LAURA. Aspectos sobre la
constitucionalizacin del derecho civil, Santiago, Editorial ConoSur Ltda., 1999, 322 p. FUENTES
O. JESSICA. El derecho de propiedad en la Constitucin y la Jurisprudencia. Santiago, Editorial
ConoSur Ltda., 1998, 406 p.

54
en la definicin legal del artculo 1, que contiene las dos grandes fuentes
normativas oficiales que nuestro codificador tuvo a la vista y que son las
mencionadas Constitucin y ley ordinaria6. Si nos apegamos a dicha postura
corremos el severo riesgo de anquilosar absolutamente la interpretacin jurdica,
pues indirectamente nos conduce a un apego absoluto al sentido dado por el
legislador original, dado por la realidad histrica a que se enfrentaba,
desatendiendo las modernas escuelas de interpretacin que postulan, en forma ms
criteriosa, que la norma jurdica, una vez creada, se desliga de su autor y toma vida
propia, debiendo interpretarse conforme a la realidad histrica del intrprete, que
muchas veces difiere de la del legislador original, pero sin desfigurar en ningn
caso su significado, aplicndose a casos particulares y concretos7. Y esto no
repugna en ningn caso a las regladas normas sobre interpretacin que seala el
Cdigo Civil, pues como indica el artculo 19, cuando el sentido de la ley es claro,
no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu.

Como ya indicamos, el sentido del artculo 1 es contener la principal fuente del


derecho que exista a la poca, esto es, la ley8. Si extrapolamos ese sentido a la
actualidad, tenemos que abarcara, en principio, mucho ms que la ley, sino todas
las fuentes del derecho.

Para llegar a dicha conclusin debemos entrar a analizar los elementos contenidos
en la definicin legal.

a) Primer elemento. La ley es una declaracin de la voluntad soberana. La


interrogante que surge indefectiblemente es dnde radica dicha voluntad soberana.
La respuesta se encarga de proporcionarla el artculo 5 de la carta fundamental:
La soberana reside esencialmente en la Nacin. As, por ende, la ley es una
declaracin de la Nacin, cuya voluntad soberana constituye el origen de la ley.

b) Segundo elemento. Esta declaracin debe manifestarse en la forma prescrita


por la Constitucin. El mismo artculo 5 aclara que el ejercicio de la soberana se
realiza por el pueblo a travs del plebiscito y de elecciones peridicas y, tambin,
por las autoridades que esta Constitucin establece. Ningn sector del pueblo ni

6
Cfr. GUZMN BRITO, op. cit., p. 42.
7
Las nuevas tendencias de interpretacin tienen como uno de sus principales impulsores a Pablo
Rodrguez Grez (creacionismo jurdico). Vase al respecto su obra Teora de la interpretacin
jurdica. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1990, 182 p.
8
A nuestro parecer es evidente que la ley constitua prcticamente la nica fuente de Derecho: no
deja de ser sugerente que precisamente el artculo 2 se refiera a la otra, la costumbre.

55
individuo alguno puede atribuirse su ejercicio. Ahora bien, como el sentido de ley
queda as excesivamente abierto, pudiendo entenderse que la soberana se
manifiesta en cualquier forma amplia, como sera por ejemplo, un plebiscito
convocado de iniciativa propia por un grupo de personas sin ninguna formalidad,
se hace necesario precisar dicho alcance. Y ese sentido es mucho ms amplio que
el consagrado en los prrafos pertinentes del Captulo V de la Constitucin, que
tratan de la formacin de la ley, pues corresponde, a nuestro juicio, a los que
seala sus artculos 6 y 7.

El artculo 6 seala que Los rganos del Estado deben someter su accin a la
Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella; mientras que el artculo 7
prescribe que Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura
regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la
ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden
atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o
derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la
Constitucin o las leyes. Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y
originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale.

Luego, si conciliamos el sentido del artculo 1, cual es el de que en el fondo la ley


es la norma jurdica en general (o las fuentes del derecho como seala el
proyecto del profesor Guzmn Brito), con el sentido que se logra armonizando este
artculo con los artculos 5, 6 y 7 de la Constitucin, tenemos que en el fondo el
sentido del artculo 1 es similar al del proyecto que se present. Es ley tanto los
diferentes tipos de leyes consagrados en la Constitucin Poltica, como los
decretos con fuerza de ley, los decretos leyes, los reglamentos del Presidente de la
Repblica, los decretos supremos, las ordenanzas municipales, etc. Ello porque
cada una de ellas es la manifestacin de la voluntad soberana, esto es de la
Nacin, ejercida por las autoridades elegidas, y sujetando su procedimiento a lo
sealado en los artculos 6 y 7, esto es, previa investidura, dentro de su
competencia, y en la forma que prescriba la ley, lo que incluye tanto la
Constitucin como las normas dictadas conforme a ella.

La norma, que debe ser fruto de una fuente formal, debe manifestarse, para
convertirse en fuente material, en la forma prescrita por la Constitucin. Y cul es
ese modo? Por la sujecin de la autoridad respectiva a las normas constitucionales,
que le imponen actuar dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Si, por ejemplo, un alcalde no acta dentro de dichos mrgenes, su declaracin de

56
voluntad no se manifest en la forma prescrita por la Constitucin, por lo que,
adems de nulo, dicho acto no es ley, esto es, una norma jurdica imperativa,
bilateral y heternoma. Y esto vale tanto para el legislador como para toda
autoridad.

Quedara fuera de esta interpretacin dada el decreto ley, por razones obvias, pero
estimamos que su reconocimiento tcito por parte de legisladores posteriores y los
tribunales le otorga precisamente los requisitos de legitimidad de los que carece
originalmente.

c) Tercer elemento. La ley manda, prohibe o permite. Este requisito es propio de


toda norma jurdica. No merece mayor anlisis en esta instancia.

El que recurramos a la interpretacin constitucional no es novedoso, ya que con


anterioridad se ha planteado que la norma civil debe ser interpretada desde la
constitucin, y no segn el criterio habitual que nos indica que debemos
confrontar con la constitucin la interpretacin de la norma, una vez efectuada
sta segn las normas del prrafo 4 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil9. Una
de ellas es la planteada con los derechos intangibles, los potestativos, los
personalsimos, etc., todos los cuales, si nos sujetamos estrictamente a los criterios
civiles, no son cosas incorporales, y por ende, no gozaran de proteccin
jurdica. Al respecto seala Carlos Ducci que

(...) dentro del concepto de cosas incorporales deben incluirse no slo los derechos
no patrimoniales, sino tambin una serie de entidades que se pueden concebir slo
intelectualmente y a las cuales hemos denominado bienes intangibles. Otro criterio
significara dejar a todos estos derechos en un nimbo jurdico. No seran ni personas ni cosas
y no podran tener tutela jurdica. Por de pronto no gozara su dominio de la garanta
constitucional del derecho de propiedad sobre toda clase de bienes corporales e
incorporales, que otorga en N 24 del artculo 19 de la Constitucin. Por el mismo motivo la
privacin, perturbacin o amenaza de dichos derechos no sera susceptible del recurso de
proteccin que establece el artculo 20 del texto constitucional10.

O sea, se desestima casi completamente el alcance que nos dara una interpretacin
estrictamente sujeta a las normas civiles, recurriendo en cambio a una
interpretacin finalista que tiene por faro la Constitucin Poltica.
9
Vase al respecto el libro editado por las universidades de Chile y Adolfo Ibez Interpretacin,
integracin y razonamiento jurdicos. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1992, 514 p.
10
Cfr. DUCCI, op. cit., N 192, p. 165 y 166.

57
Para finalizar estas lneas debemos adems tener presente que hay otro elemento
en juego: las mencionadas fuentes del derecho sealadas en el nuevo artculo 1
estn reconocidas en otras fuentes legales, incluso superiores al propio Cdigo
Civil (como lo es la propia constitucin) por lo que no tiene sentido incorporar
algo que ya est claro para cualquier persona que posea elementales conocimientos
del ordenamiento jurdico. Luego, quedara como fundamento de la reforma que
sta servira como un modo para que dichas fuentes concurran en forma explcita a
los expedientes reconocidos en la ley civil, tales como las reglas de interpretacin
y derogacin. Sin embargo, esto desconoce dos factores. Uno de ellos es que sin
necesidad de reformar el artculo 1 ya se han utilizados las normas civiles como
piso para la interpretacin, por ejemplo, de las normas constitucionales y de
distinto rango al legal, por lo que cualquier reforma en tal sentido sera ociosa; y
en segundo lugar, est el hecho que las normas civiles sirven de piso jams de
techo para que posteriormente sea la doctrina la que elabore los mecanismos
adecuados para acomodar las normas civiles a las exigencias propias de cada
disciplina.

BIBLIOGRAFA

1. ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo, SOMARRIVA, Manuel, VODANOVIC, Antonio. Derecho Civil, parte
preliminar y parte general, tomo I, Santiago: Editorial Jurdica Ediar ConoSur, Ltda., 1990, 677 p.
2. CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Tomo I, Volumen I,
Santiago: s/f.
3. DUCCI, Carlos. Derecho Civil: Parte General -4 ed.- Santiago: Editorial Jurdica de Chile,
1998, 448 p.
4. GUZMN BRITO, Alejandro. Comentarios en Modificaciones al Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil, en: Estudios sobre reformas al Cdigo Civil y Cdigo de Comercio, Fundacin Fernando
Fueyo Laneri, 1 ed.- Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2000, p. 13 a 178.
5. LARRAN ROS, Hernn. Lecciones de Derecho Civil 1 ed.- Santiago: Editorial Jurdica de
Chile, 1994, 504 p.
6. RODRGUEZ GREZ, Pablo. Teora de la interpretacin jurdica. 1 ed.- Santiago: Editorial
Jurdica de Chile, 1990, 182 p.

58
REFORMA DE LA LEY N 19.904, SOBRE LA SITUACIN
JURDICA DE LOS SORDOS Y SORDOMUDOS

Carlos Lpez Daz

Charla dada en la Escuela de Derecho de la Universidad de La Repblica, 17 de noviembre de 2003.

1. Situacin de los sordos y sordomudos

La reciente publicacin de la Ley N 19.904, que modifica diversos artculos del


Cdigo Civil, de la Ley de Matrimonio Civil, y el Cdigo de Procedimiento Civil
respecto de las causales de incapacidad que afectan a los sordos y sordomudos que
no pueden darse a entender por escrito y a aquellos que de palabra o por escrito no
pudieren expresar su voluntad claramente, vuelve a poner al tapete el tema de las
minoras y su tratamiento jurdico. Sean stas de tipo tnico recordemos la Ley
N 19.253, denominada Ley Indgena, y que crea la Corporacin de Nacional de
Desarrollo Indgena o bien sexual recordemos tambin la reciente presentacin
de un proyecto de ley de unin de parejas del mismo sexo con efectos
patrimoniales o personales, en el caso de los discapacitados tambin se haban
dictado diversos textos legales de integracin social de las personas con
discapacidad: la ms conocida de todas, la Ley N 19.284, de 1994, que establece
normas para la plena integracin social de personas con discapacidad, y que crea el
Fondo Nacional de la Discapacidad (FONADIS), dependiente del Ministerio de
Planificacin y Cooperacin, as como otras, tales como el Decreto Supremo N
2.505, del Ministerio de Salud, que aprueba el reglamento para la evaluacin y
calificacin de la discapacidad; el Decreto Supremo N 1.137, del Ministerio de
Justicia, que aprueba el reglamento del registro nacional de la discapacidad, etc.

El artculo 1 de la mencionada Ley N 19.284, que establece normas para la plena


integracin social de personas con discapacidad, seala que sus disposiciones
tienen por objeto establecer la forma y condiciones que permitan obtener la plena
integracin de las personas con discapacidad en la sociedad, y velar por el pleno
ejercicio de los derechos que la Constitucin y las leyes reconocen a todas las
personas.

59
Obtener tal integracin pasaba precisamente por zanjar una de las dificultades que
quizs obtuvo ms publicidad a nivel de medios: la imposibilidad de contraer
matrimonio cuando uno o ambos contrayentes no puede expresarse ni de palabra ni
por escrito aunque pudiera hacerlo claramente por lenguaje de seas, sin
perjuicio que la generalidad de las normas del Derecho Civil apuntan en el mismo
sentido restrictivo para ejecutar o celebrar actos y contratos.

Ahora bien: antes de entrar a revisar las estadsticas y la situacin de hecho de los
sordos y sordomudos, veamos las diferentes discapacidades auditivas, pues no
todas quedaran contempladas en la ley recientemente publicada.

Tenemos al respecto la alteracin de la audicin, la presbiacusia, el sndrome de


Ulsher, la hipoacusia y la sordera11.

La alteracin de la audicin consiste en la disfuncin fsica o psicolgica del


sistema auditivo. Se considera que una persona tiene una deficiencia de tal sistema
cuando presenta una capacidad reducida para percibir los sonidos comparndolo
con una persona joven con audicin normal. Esta alteracin puede ser una prdida
o una alteracin de la audicin, como por ejemplo el tinnitus12.

La presbiacusia tambin se conoce como prdida de audicin producida por el


envejecimiento, ya que se asocia a la vejez. A medida que las personas envejecen,
muchas de las clulas pilosas del odo interno se daan o desaparecen dando como
resultado una prdida de audicin. El grado de la prdida producida por el
envejecimiento vara dependiendo de la persona, aunque todo el mundo pierde
parte de su capacidad de audicin a medida que envejece, algunas personas la
pierden antes y ms rpidamente que otras.

El sndrome de Ulsher es una enfermedad poco comn que afecta tanto a la


audicin como a la vista. La persona que presenta esta enfermedad nace con cierto
grado de prdida auditiva o sordera congnita y posteriormente desarrolla una
afeccin denominada retinitis pigmentosa que produce prdida visual progresiva.

11
Todas las definiciones indicadas fueron extradas del sitio Internet del Fondo Nacional de la
Discapacidad (www.fonadis.cl).
12
El tinnitus consiste en un sonido que se origina en el odo y no en el ambiente. Se desconoce
porqu se produce, pero puede ser un sntoma de casi cualquier transtorno auditivo, tales como
infecciones, obstruccin de la trompa de Eustaquio, tumores en el odo medio, etc. vase Manual
Merck, editorial Ocano, 1997, p. 1069.

60
La hipoacusia es conocida tambin como baja audicin y se presenta en aquellas
personas que todava mantienen algn resto auditivo. Estas dificultades en la
audicin se pueden producir por factores genticos, cambios en la estructura
interior del odo, edad avanzada o infecciones, entre otros factores.

La sordera o hipoacusia, se define como la disminucin de la capacidad auditiva.


La forma de medir esta prdida de audicin es mediante la audiometra tonal
liminar, que es una prueba que determina nuestro umbral auditivo para un rango de
frecuencias determinadas; es decir mide para cada frecuencia (desde los graves a
250 Hz, a los agudos a 8000 Hz) cul es la cantidad de sonido o intensidad mnima
que somos capaces de or, as, cuando necesitamos ms de 20 decibelios, se
considera que tenemos una hipoacusia para esa frecuencia. Sin embargo, lo ms
frecuente es que aparezca en todas las frecuencias, sobre todo en las del rango de
la voz humana, de 500 a 2000 Hz.

La ley se ha referido probablemente a la sordera y a la hipoacusia. Ahora bien,


tambin incluye al sordomudo. Sintticamente, el sordo es aquel que carece de
audicin; el sordomudo, el que adems carece del habla. Ambos se encuentran en
una situacin de desventaja frente a su entorno: aunque perciban mucha
informacin por medio de los otros sentidos, especialmente la vista, carecen de las
herramientas fundamentales para relacionarse debidamente con la sociedad. Una
afirmacin tan tajante parte precisamente por el efecto multiplicador que la sordera
y sordomudez traen a los afectados: la carencia de estimulo auditivo, a lo que se
puede agregar la carencia de expresin vocal, dificultan considerablemente el
aprendizaje del idioma, de lo que se deriva en una pobreza lingstica con efectos
desastrosos a la hora de obtener una comunicacin fluida con las dems personas,
y qu decir lograr un adecuado desarrollo acadmico. Cabe sealar que en
Santiago existen cuatro escuelas que ensean el lenguaje oral, las que son la
Escuela Especial N 1135, Dr. Jorge Otte, la Santiago Apstol, la San
Francisco de Ass y Los Morros. Slo la primera de las nombradas imparte la
enseanza bsica completa y las otras tres la limitan slo hasta el sexto ao.

Un sordomudo difcilmente podr expresarse por escrito si difcilmente pueden


entender las palabras; por ende, la posibilidad de encuadrar en los textos legales,
que le exigen el poder expresarse por escrito para la validez de sus actos, es difcil
de cumplir; luego, muchas veces slo se expresan por lenguaje de seas o
dactilologa por lo que se haca indispensable ampliar los medios de expresin si

61
se quera incorporarlos a la plena vida del derecho. Tal es el sentido de la ley que
se desprende de su lectura.

Por esas razones el lenguaje que usan los sordos y sordomudos es de una pobreza
pasmosa para los que nacieron con dicha discapacidad, pues el que entr en tales
calidades en la adolescencia o adultez, conserva intacto su potencial lingstico, de
lo que se deriva una fluidez que, con las obvias limitantes del lenguaje de seas,
permite una comunicacin relativamente tolerable. Sin embargo, la situacin de
los que me refera al principio, esto es, los sordos y sordomudos que nacieron en
tal condicin, es deplorable: el 90% de ellos es analfabeto. Pero cabe una
precisin: cuando las estadsticas intentan esbozar una cifra del nmero real de
sordos y sordomudos, se hace presente un fenmeno que a muchos les puede
parecer curioso: la negativa de la familia a proporcionar informacin de la exacta
discapacidad del miembro familiar. Qu sucede? Pues que socialmente es mucho
mejor visto tener un enfermo mental que un sordo: aunque parezca paradojal, es
socialmente ms benfico, pues proporciona ms comprensin social, tener un
discapacitado mental que una persona que en verdad est sana pero que se expresa
en balbuceos y con gemidos incomprensibles para el no iniciado. La tendencia
perdonen la expresin a meter dentro de un mismo saco a dementes y sordos,
porque ambos en ocasiones se expresan de igual manera (y que a lo largo la
historia se ha encargado de reiterar), produce un efecto simplificador y por
consiguiente discriminador: nadie se intenta comunicar con el sordo porque cree
que no es capaz de entender, que es tonto. Y muchas veces, aunque se logre un
cauce de comunicacin sea por signos o dibujos la comunicacin es
tremendamente pobre porque el sordo carece de la educacin formal que le hubiera
permitido incrementar su lenguaje; carece de conceptos abstractos, carece de los
ilativos, de expresiones complejas, en suma, su pobreza de lenguaje no hace ms
que ahondar su situacin: no puede leer porque carece de adecuado lenguaje y no
tiene tal lenguaje porque no puede leer.

La doctrina ha seguido derrotero parecido, arribando a conclusiones casi


inaceptables hoy da. Arturo Alessandri Rodrguez, al abordar el tema de las
causas que suprimen la voluntad, considera que Cuando el individuo es demente,
enfermo mental, o est privado de la razn, no puede tener voluntad porque sus
condiciones fisiolgicas se lo impiden; stas no le permiten formarse un concepto
cabal y completo del acto que pretende realizar. Hllanse en este caso los
dementes, los impberes, los sordomudos que no pueden darse a entender por
escrito, es decir, todos los absolutamente incapaces, de acuerdo con el artculo

62
1447 del Cdigo Civil (el destacado en nuestro). O sea, prcticamente asimila
demencia con sordomudez. Sin embargo, el autor Avelino Len Hurtado objet
que la ley [se refiere al Cdigo Civil] no considera la inteligencia o la voluntad
del sordomudo en s mismas, puesto que ste o es un enfermo mental. Si, adems,
fuere enfermo mental, deber considerarse su situacin independientemente de la
sordomudez. El derecho es esencialmente externo: requiere de manifestaciones de
voluntad inequvocas para que se produzcan los efectos deseados por su autor. Si
dicha voluntad es imposible de manifestar, no le queda otra va al derecho que
privarle de efectos jurdicos, aunque su volicin e inteligencia estn intactas.
Injusto, pero necesario.

Don Fernando Fueyo Laneri explic en el mismo sentido que en el caso de los
sordomudos que no pueden darse a entender por escrito y la prohibicin que sobre
ellos recae de contraer matrimonio, no se objeta la voluntad en s. Slo su
expresin clara. Es ms bien una razn de seguridad jurdica13.

Retomo lo sealado ms arriba respecto de ese fenmeno de ocultamiento por


parte de los familiares de los sordos acerca de su verdadera condicin y alegar
muchas veces una demencia porque esto nos distorsiona severamente conocer la
verdadera cifra de sordos. De los 800 mil discapacitados, cerca de 225 a 300 mil
de ellos son sordos; sobre esta cifra, que puede ser an mayor, un 90 por ciento
son analfabetos, como ya indiqu. Las posibilidades de continuar la enseanza
media y la superior son, en este contexto, nfimas.

Segn el ltimo Censo de Poblacin y Vivienda, realizado por el Instituto


Nacional de Estadsticas el ao 2002, la discapacidad mayoritaria entre los
habitantes del pas es la catalogada como parlisis/lisiado [situacin que] afecta
al 40,5% de la poblacin discapacitada, siguiendo seguida de la deficiencia
mental (29,3%). No se consider en el grupo de sordos, aquellos que fueran sordos
de hipoacusia severa o moderada, considerndose slo a los sordos profundos, ni
tampoco se incluy en las encuestas y estadsticas a quienes sufren de sordo
ceguera. Sobre la base de un total de 334.377 personas con discapacidad, 66.524
sufren de sordera, cifra que se reparte entre 35.280 varones y 31.244 mujeres.
Cifras que sin embargo son objetadas por las instituciones como la Asociacin de
Sordos de Chile (ASOCH), que eleva la cifra a 199.572, por lo restrictiva de la

13
Citado en PAULA RECABARREN LEWIN, Eliminacin de la incapacidad absoluta que afecta al
sordomudo analfabeto, Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y
Sociales, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2003, p. 115.

63
encuesta, hecha slo sobre la base de los sordos profundos, y tambin el factor que
ya mencionamos, cual es el ocultamiento de las cifras por parte de los familiares14.

Las cifras indicadas, sin embargo, son radicalmente diferentes de las


proporcionadas el ao 2000 por CASEN (Encuesta de Caracterizacin
Socioeconmica Nacional), en la que los discapacitados suman el orden de
800.000, de los cuales 224.874 son sordos. Suma a primera vista excesiva a la luz
de las ya mencionadas, pero que estremecen en caso de ser reales.

2. Situacin legal al momento de la publicacin de la ley 19.904

Ya todos conocemos las diversas normas que contempla el Cdigo Civil que
marginan a estos discapacitados auditivos de la vida del derecho si no cumplen los
requisitos exigidos por la ley. El ms conocido es el artculo 1447, que dispone
que son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los sordomudos
que no pueden darse a entender por escrito. Tenemos tambin el artculo 1012, que
seala que no podrn ser testigos en un testamento solemne otorgado en Chile los
ciegos, sordos y, lo que nos interesa, los mudos (N 7). Incluso se contempla un
Ttulo completo, el XXVI, del Libro Primero, intitulada Reglas especiales
relativas a la curadura del sordomudo.

La Ley de Matrimonio Civil, que data de 1884, establece en su artculo 4 que No


podrn contraer matrimonio: 4. Los que de palabra o por escrito no pudieren
expresar su voluntad claramente. El artculo 14 seala que No podrn ser
testigos en los matrimonios: 4. Los ciegos, los sordos y los mudos.

Cabe hacer notar que en materia cannica, el Cdigo de Derecho Cannico


dispone en su canon 1104 N 2, que para contraer vlidamente matrimonio es
necesario que los esposos expresen con palabras el consentimiento matrimonial, o
si no pueden hablar, con palabras equivalentes (si vero loqui non possunt, signis
14
Cifras extradas de Censo 2002, Resultados de Poblacin y Vivienda, CD-ROM, Instituto
Nacional de Estadsticas, sin fecha, y de pgina web de la Asociacin de Sordos de Chile
(www.asoch.cl). Respecto de las estadsticas oficiales esta asociacin indica que Este censo tuvo
la particularidad de que se consult por discapacidad en Chile. En general, las consultas del censo
estuvieron bien apuntadas a excepcin hecha de la sordera, dado que las dificultades del sordo
profundo son las mismas de sordos de hipoacusia severa a moderada. De all, la preocupacin de
nuestra comunidad, dado que de alguna manera no se siente representada 100% en el muestreo, es
que hemos hecho una aproximacin. Mantenindose los promedios porcentuales (pgina web
indicada).

64
aequipollentibus). Como muchas veces, el derecho cannico es ms adelantado
que nuestra legislacin positiva.

Segn el artculo 256 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que indica los
requisitos, inhabilidades e incompatibilidades para ser juez, no pueden ser jueces
los sordos, mudos y ciegos. Tampoco pueden ser notarios los sordos, ciegos y los
mudos (artculo 465 N 2).

La Ley N 19.477, que aprueba la Ley Orgnica del Servicio de Registro Civil e
Identificacin (Publicada en el Diario Oficial de 19 de octubre de 1996), dispone
en su artculo 29 que No podrn ser nombrados Oficiales Civiles: 3. Los ciegos,
los sordos, los mudos y las personas con dificultades de lenguaje oral. En su
artculo 30 establece que Cesar en el ejercicio de su cargo el Oficial Civil a
quien sobreviniere alguna de las causales de inhabilidad a que se refiere el artculo
anterior.

El Cdigo de Procedimiento Civil contiene tambin una serie de normas en tal


sentido. El artculo 357 del seala que no son hbiles para declarar como testigos
los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito (N 5). Respecto de la
confesin, el artculo 391 dispone que si el confesante es sordomudo, podr
escribir su confesin delante del tribunal o ministro de fe encargado de recibirla.

Sin embargo, fue el Cdigo Procesal Penal, de reciente data, quien dio un paso
pionero. En lo relativo al juicio oral, y especficamente en materia de testigos, en su
artculo 311 seala: Testigos sordos o mudos. Si el testigo fuere sordo, las preguntas
le sern dirigidas por escrito; y si fuere mudo, dar por escrito sus contestaciones. Si
no fuere posible proceder de esa manera, la declaracin del testigo ser recibida por
intermedio de una o ms personas que pudieren entenderse con l por signos o que
comprendieren a los sordomudos. Estas personas prestarn previamente el juramento
o promesa prescritos en el artculo 306.

3. Diversos proyectos de ley. La Ley N 19.904

La Asamblea General de las Naciones Unidas proclam el 9 de diciembre de 1975


la denominada Declaracin de los Derechos de los impedidos, que pese a la
amplitud de sus trminos, busca fomentar la readaptacin de los incapacitados. En
el mismo sentido el Convenio 159, de 1983, de la Organizacin Internacional del

65
Trabajo, se refiere a la readaptacin profesional y el empleo de personas
invlidas15. Por su parte, el artculo 2 de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, aprobada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 10 de Diciembre de 1948, dispone que Toda persona tiene todos los
derechos y libertades proclamados en esta Declaracin, sin distincin alguna de
raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole,
origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra
condicin. A propsito del matrimonio, el artculo 16 N 1 seala que Los
hombres y las mujeres, a partir de la edad nbil, tienen derecho, sin restriccin
alguna por motivos de raza, nacionalidad o religin, a casarse y fundar una
familia; y disfrutarn de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el
matrimonio y en caso de disolucin del matrimonio, agregando en su N 2 que
slo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podr contraerse
dicho vnculo. No procede entonces restringir su procedencia por la legislacin
interna exigiendo requisitos tales como poder expresarse por escrito, si pueden
hacerlo de otra manera. En tal sentido, nuestra legislacin no se haba adecuado a
los tratados internacionales, que aunque se trate de declaraciones, sealan sin duda
las pautas por las que debe moverse las modificaciones legislativas.

Ms explcito fue la Declaracin de los Derechos de las personas privadas de


audicin, que fue promulgado durante el VI Congreso Mundial de Sordos
organizado por la Federacin Mundial de Sordos (FMS), y que se celebr en Pars,
Francia, en 1971, en el Palacio de la UNESCO. Su artculo primero seala que Las
personas sordas deben gozar efectivamente de los mismos derechos reconocidos
universalmente para los dems miembros de la sociedad por la Declaracin
Universal de los Derechos del Hombre, por la de los Derechos del Nio y por los
documentos aprobados por las Asambleas Centrales de a UNESCO, la OMS y la
OIT, agregando en el artculo siguiente que Tanto en el campo internacional
como en el nacional se deben adoptar medidas encaminadas a permitir un moderno
tratamiento de los problemas inherentes a la sordera, eliminando superadas
opiniones sobre las posibilidades limitadas de las personas sordas, que estn
basadas en viejas actitudes debidas a prejuicios que han demostrado ser errneos.

Tambin tenemos las Normas uniformes sobre la igualdad de oportunidades para


las personas con discapacidad, resolucin A 48/96, aprobada por la Asamblea

15
CARLOS LPEZ DAWSON, Instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes en Chile,
Comisin Chilena de Derechos Humanos, 1994. MXIMO PACHECO, Los Derechos Humanos,
documentos bsicos, Editorial Jurdica de Chile, 1987.

66
General de las Naciones Unidas, en su 48 periodo de sesiones, de 20 de diciembre
de 1993 y que Chile suscribi el 4 de junio de 1997, publicndose el decreto
promulgatorio el 28 de agosto de igual ao. Y no podemos dejar de omitir la
Convencin Interamericana para la eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra las personas con discapacidad, que Chile suscribi el 8 de
junio de 1999, ratificndose el 20 de noviembre de 2001, para publicarse el 20 de
junio de 2002.

Como sabemos, y como ya insinuamos, en atencin a lo que dispone el inciso


segundo del artculo 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica, un instrumento
internacional puede obligar como ley incorporada al derecho positivo, o bien como
principio general orientador para reformar o modificar la aplicacin del derecho
positivo en todo lo que sea contrario a aqul. En nuestro pas, y en especial en lo
que dice relacin con esta segunda circunstancia, las declaraciones, que son
instrumentos solemnes universalmente aplicables, en el que se enuncian principios
o normas generales de derechos humanos y de los que se espera obtener el mximo
de observancia por parte del mayor nmero de Estados posible, han tenido una
gran influencia en materia, por ejemplo, de Derecho de Familia: precisamente bajo
sus principios se han inspirado las sucesivas reformas en orden a superar las
discriminaciones en base a la filiacin, como a la situacin jurdica de la mujer en
el matrimonio, y ahora, la del sordomudo.

A nivel constitucional cabe agregar que se vulnera el numeral segundo del artculo
19, al no existir la igualdad ante la ley. Incluso atropella el derecho a la
informacin, como sucedi en octubre de 2001, oportunidad en que una sociedad
civil de personas con discapacidad auditiva, aduciendo la vulneracin de su
derecho constitucional a la informacin, contemplado en el N 12 del artculo 19
de la Carta Fundamental, y su derecho de propiedad consagrado en el N 24 de la
misma disposicin, al negarse a cumplir con la normativa que obliga a los canales
de televisin a transmitir sus noticieros en lenguaje corrientemente utilizado por
las personas con discapacidad auditiva16.

La Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo emitido en abril de 2002, acogi el


recurso presentado, ordenando que los canales de televisin recurridos debern
dentro del dcimo da utilizar en uno de sus noticieros de alta audiencia el lenguaje
de seas para mantener cabalmente informadas a las personas con discapacidad

16
RECABARREN, Op. cit., p. 263.

67
auditiva, invocando al efecto que () se sigue que la parte recurrida ha
incurrido en un acto ilegal o arbitrario, al no utilizar especficamente el lenguaje de
seas en alguno de los noticieros de los canales, y con ello vulnerado la garanta
del nmero 12 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, relativa
a la libertad de informacin, concepto en el que debe entenderse comprendido el
derecho a recibir informacin, ya que, se ha sostenido por diversos autores, de que
nada servira que se aseguraran la libertad de emitir opinin y la de informacin si
no se reconoce que los destinatarios tienen, a su vez, el legtimo derecho a recibir
una informacin oportuna, veraz y completa. Agreg que la prctica de insercin
de breves frases escritas de nada sirven, por cuanto su brevedad poco ayudan, y la
mayor parte de la comunidad sorda, como ya dijimos, es analfabeta. A ello
agregara personalmente que se ha extendido la mala prctica de considerar tales
textos puestos en pantalla como verdaderas bajadas de pgina que, al igual que
un artculo periodstico, glosan el texto principal, pero que de por s nada
informan.

Sin embargo, la Corte Suprema, en una decisin inexplicable, acogi el recurso de


apelacin y determin que los canales no incurrieron en omisin. Luego del duro
revs sufrido por la comunidad sorda, se inici un largo periodo de negociaciones
ente las partes, que culmin con la suscripcin, el 12 de noviembre de 2002, de un
convenio entre las agrupaciones de sordos de todo el pas y la Asociacin Nacional
de Televisin (ANATEL). Mediante ste, cada uno de los canales de televisin
abierta se comprometieron a incorporar el lenguaje de seas en sus noticieros
principales durante tres meses y mediante un sistema rotativo entre las estaciones,
a travs de la aparicin de un intrprete de este lenguaje en un recuadro de la
pantalla17. Todos nosotros habremos visto alguna vez dicho recuadro, que incluso
est presente, felizmente, para el Mensaje Presidencial del 21 de mayo.

Bajo la iniciativa de la UNESCO, no slo se gener este proyecto de ley sino que
varios ms sobre el reconocimiento de derechos de las personas con discapacidad
auditiva y/o de las personas sordas, entre los cuales tenemos algunos como los
siguientes:

Boletn 2026-07, Proyecto de ley que otorga reconocimiento oficial al lenguaje


de seas como medio de comunicacin para personas con discapacidad
auditiva.

17
Op. cit, p. 265.

68
Boletn 2616-11. Sustituye el artculo 19 de la ley N 19.284, sobre integracin
social de las personas con discapacidad.
Boletn 2619-07. Reconoce el lenguaje de seas como forma de comunicacin
para personas con discapacidad auditiva y vocal.
Boletn 2620-07. Regula capacidad de los sordomudos para celebrar actos
jurdicos.
Boletn 2803-04. Modifica el artculo 19 de la ley N 19.284, sobre integracin
social de las personas con discapacidad, incorporando de manera obligatoria el
lenguaje de seas.
Boletn 2472-07. Establece como garanta constitucional la no discriminacin
en los establecimientos educacionales con aporte estatal, en razn de sexo,
edad, nacionalidad, etnia o raza, condicin fsica o psquica, situacin
socioeconmica, religin o ideologa.
Boletn 2635-07. Modifica el Cdigo Civil, la ley de Matrimonio Civil y de
Registro Civil en materia de incapacidad legal de personas discapacitadas.
Boletn 2595-11. Modifica la ley N 19.284, con el objeto de regular el uso de
perros guas, de seal o de servicio por parte de las personas con discapacidad.

Como se ve, proyectos no han faltado.

La Ley N 19.904, que modifica los artculos 1.447 del Cdigo Civil y 4 de la Ley
de Matrimonio Civil, respecto de las causales de incapacidad que afectan a los
sordomudos que no pueden darse a entender por escrito y a aquellos que de
palabra o por escrito no pudieren expresar su voluntad claramente, tuvo su origen
en una mocin presentada por los senadores Manuel Antonio Matta y Mariano
Ruiz-Esquide (Boletn N 01909-07 de 27 de agosto de 1996). El 13 de mayo de
1997, los citados senadores, junto con Sergio Pez, y Andrs Zaldvar presentaron
una mocin para otorgar reconocimiento oficial al lenguaje de seas, medio de
comunicaciones para personas con discapacidad auditiva (Boletn N 02026-07)18.
Ambas mociones fueron discutidas en la Comisin de Constitucin, Legislacin,
Justicia y Reglamento del Senado, a la que ingresaron el 5 de agosto de 1997 y en
Sala en sesin del da 7 de igual mes y ao.

El proyecto fue analizado por la misma Comisin de la Cmara de Diputados el 18


de julio de 2003 y por la Sala en sesin del 28 de agosto del mismo ao. Respecto

18
Op. cit, p. 188 y siguientes.

69
al proyecto que nos interesa, y que finalmente se promulg como ley, se recibieron
una serie de informes, entre los que se cuentan:

1. El informe de la Ministra de Justicia de la poca, Soledad Alvear, la cual


mediante el oficio N 3261, de 14 de octubre de 1996, hizo saber el especial
inters con que el Ministerio considera este proyecto de ley, por cuanto
procura aportar una situacin ms justa y de acuerdo a las circunstancias
contemporneas para los sordomudos.
2. El informe del profesor de Derecho Civil, Hernn Larran, ya fallecido, quien
concluy que no es conveniente modificar las normas legales como se pretende
en la mocin. Argument a que si la Ley N 19.284, sobre integracin social de
las personas con discapacidad, rige otras situaciones en forma muy completa,
pero no alude para nada a los preceptos que ahora se pretende modificar, de
modo que puede deducirse que el legislador quiso dejar las cosas tal como se
encuentran en la actualidad.
3. El informe del profesor de Derecho Civil Francisco Merino Scheihing, tambin
fallecido, quien era partidario de mantener la incapacidad absoluta de estas
personas, pero permitiendo al juez que las habilite para efectuar ciertos actos
de la vida diaria, siempre que, cumplidos ciertos requisitos el examen del
interesado, la audiencia de parientes y el dictamen de facultativos, concluya
que pueden dar a conocer inequvocamente su voluntad y tienen suficiente
inteligencia para la realizacin de los actos para los cuales sean habilitados19.

Promulgada el 26 de septiembre de 2003, fue publicada en el Diario Oficial N


37.675 de 03 de octubre de 2003. Contiene tres artculos, que modifican
respectivamente los Cdigo Civil, la Ley de Matrimonio Civil y el Cdigo de
Procedimiento Civil.

4. Contenido de la Ley N 19.904

Varias disposiciones que mencionamos ms arriba fueron objeto de


modificaciones. Veamos ahora el contenido de la reforma.

El artculo 1 introduce una serie de modificaciones al Cdigo Civil. En primer


lugar en los artculos 342, 355 y 1447, inciso primero, se agrega la expresin

19
Op. cit, p. 193 y 194.

70
sordos o antes del vocablo sordomudos, y sustituye la expresin por escrito
por el adverbio claramente.

El artculo 342 seala que estn sujetos a curadura general los menores adultos;
los que por prodigalidad o demencia han sido puestos en entredicho de administrar
sus bienes; y los (sordos o) sordomudos que no pueden darse a entender por
escrito, ahora claramente.

El artculo 355 se refiere a la posibilidad de nombrar curador, por testamento, a los


menores adultos; y a los adultos de cualquiera edad que se hallan en estado de
demencia, o bien que sean (sordos o) sordomudos que no entienden ni se dan a
entender por escrito (ahora claramente).

Pero quizs el artculo ms emblemtico de esta reforma sea el 1447, que consagra
las incapacidades absolutas y relativas. As, en su actual redaccin, esta norma
dispone que Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los
sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente.

El N 2 del artculo primero modifica el epgrafe del Ttulo XXVI del Libro
Primero, intitulada Reglas especiales relativas a la curadura del sordomudo, la
cual obviamente queda redactado como Reglas especiales relativas a la curadura
del sordo o sordomudo.

Luego, el N 3 procede a modificar el contenido de dicho Ttulo XXVI. El artculo


469 se sustituye por el siguiente: La curadura del sordo o sordomudo, que no
puede darse a entender claramente y ha llegado a la pubertad, puede ser
testamentaria, legtima o dativa. En los artculos 470 y 471, se agregan la
expresin sordo o antes del vocablo sordomudo y, a continuacin de ste, las
palabras que no pueda darse a entender claramente: el primer artculo se refiere a
la aplicacin de ciertas normas relativas a la curadura del disipador y del demente
a la del sordomudo20; el segundo, en cambio, regula los frutos de los bienes del
sordomudo, y en caso necesario, y con autorizacin judicial, los capitales, que se
dispone se emplearn especialmente en aliviar su condicin y en procurarle la
educacin conveniente.

20
Artculos 449, 457, 458 inciso 1, 462, 463 y 464.

71
El artculo 472, relativa al cese de la curadura, dispone ahora que cuando el sordo
o sordomudo se haya hecho capaz de entender y de ser entendido por escrito
(ahora claramente), si l mismo lo solicitare, y tuviere suficiente inteligencia para
la administracin de sus bienes, podr pedir el fin de su curadura, sobre lo cual
tomar el juez los informes competentes.

En el mismo sentido antes sealado consiste la reforma al artculo 970, que seala
que es indigno de suceder al impber, demente, sordo o sordomudo que no pueda
darse a entender claramente, el ascendiente o descendiente que, siendo llamado a
sucederle abintestato, no pidi que se le nombrara un tutor o curador, y
permaneci en esta omisin un ao entero: a menos que aparezca haberle sido
imposible hacerlo por s o por procurador. En su inciso final, que seala que esta
causa de indignidad desaparece desde que el impber llega a la pubertad, o el
demente o sordo o sordomudo toman la administracin de sus bienes.

El N 5 del artculo 1.005 inhabilita ahora para testar que Todo el que no pudiere
expresar su voluntad claramente.

El artculo 1.019, respecto al testamento del ciego, fue ampliado por la reforma.
Ahora dispone: El ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender
claramente, aunque no por escrito, slo podrn testar nuncupativamente y ante
escribano o funcionario. En el caso del ciego, se mantiene la obligacin de leer
dos veces en voz alta el testamento: la primera por el escribano o funcionario, y la
segunda por uno de los testigos elegido al efecto por el testador. Se agrega que
tratndose del sordo o del sordomudo, la primera y la segunda lectura debern
efectuarse, adems, ante un perito o especialista en lengua de seas, quien deber,
en forma simultnea, dar a conocer al otorgante el contenido de la misma,
debiendo hacerse mencin especial de estas solemnidades en el testamento.

Cabe aqu precisar las denominaciones de lengua de seas y dactilologa. Esta


ltima consta de un abecedario manual internacional de 26 gestos y que
corresponden a las letras del alfabeto ingls; mientras que el lenguaje de seas es
semejante a los ideogramas del chino escrito: por ejemplo, cucaracha se signa
como bicho + negro. Seguramente para algunos la denominacin lengua
est mal empleada, pues debiera referirse a lenguaje. Segn el Diccionario de la
Lengua Espaola de la Real Academia Espaola, lengua es ms bien el sistema de
comunicacin verbal, y casi siempre escrito, propio de una comunidad humana,
mientras que lenguaje es un vocablo ms amplio, pues implica el conjunto de

72
sonidos articulados con que el hombre manifiesta lo que piensa o siente. As, hay
lenguaje verbal, un lenguaje corporal, y lenguas francesa, espaola, alemana
(recordemos precisamente que el Diccionario de la Real Academia es de la lengua
espaola). Bajo esta lgica, ms bien cabra asimilar la lengua de seas y la
dactilologa ms como lenguajes que como lenguas, pero esta discusin, ms bien
bizantina, fue zanjada por la propia definicin que da el Diccionario de
dactilologa: arte (no lengua ni lenguaje) de hablar con los dedos o con el
abecedario manual21. Pero visto de otro modo, mientras lenguaje de seas
consiste en usar smbolos nicos para representar cosas u objetos (cama, perro,
casa, etc.), la dactilologa se utiliza cuando no existe un signo para el elemento o
pensamiento que se desea expresar, para los datos personales (nombre, apellidos) o
cuando necesitan conocer la escritura correcta de alguna palabra: como
escribiendo en el aire.

Adems, la referencia al funcionario que haga las veces de tal es equvoca, por
cuanto la Ley N 19.477, Orgnica del Servicio de Registro Civil e Identificacin,
y publicada en el Diario Oficial de 19 de octubre de 1996, suprimi la facultad del
Registro Civil e Identificacin para recibir testamentos abiertos.

Otro artculo que fue reformado fue el 2.509, que seala que la prescripcin
ordinaria puede suspenderse a favor de las diversas personas que enumera, entre
las que contempla en su N 1 Los menores; los dementes; los sordos o
sordomudos que no pueden darse a entender claramente; y todos los que estn
bajo potestad paterna, o bajo tutela o curadura.

Hasta aqu las reformas al Cdigo Civil.

El artculo 2 de la Ley introduce diversas modificaciones a la Ley de Matrimonio


Civil. Ya mencionamos algunos de los artculos involucrados, los que despus de
la reforma disponen que no podrn contraer matrimonio los que no pudieren
expresar su voluntad claramente, eliminndose la exigencia de que fuera de
palabra o por escrito. El artculo 14, que seala que no podrn ser testigos en los
matrimonios los ciegos, los sordos y los mudos, no fue modificado.

El artculo 12 dispone actualmente que En el momento de presentar o hacerse la


manifestacin, los interesados rendirn informacin de dos testigos, por lo menos,

21
Diccionario de la Lengua Espaola, Real Academia Espaola, Vigsima segunda edicin, 2001.

73
sobre el hecho de no tener impedimentos ni prohibiciones para contraer
matrimonio. Ahora bien, se le agrega un inciso que seala que Si uno de los que
intentaren contraer matrimonio o ambos fueren sordos o sordomudos que no
pudieren expresar su voluntad por escrito, la manifestacin del matrimonio y la
informacin que les entregue el oficial del Registro Civil se efectuar o recibir, en
su caso, por intermedio de una o ms personas que puedan entenderse con ellos
por medio de la lengua de seas, por signos, o que comprendan a los sordos o
sordomudos. Estas personas debern ser hbiles para ser testigos en el
matrimonio.

Valga nuevamente el comentario, de la diferencia entre lengua de seas o signos y


la dactilologa. Cabe adems agregar que ya hay algunos funcionarios en el
Registro Civil que pueden comunicarse con los discapacitados auditivos, por lo
que han podido acceder a una serie de trmites, como obtener documentacin.

El artculo 17 dispone que El oficial del Registro Civil, presentes los testigos y
delante de los contrayentes, dar lectura a la manifestacin de que habla el artculo
9 y a la informacin sumaria a que se refiere el artculo 12, preguntando a los
contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer, y con
la respuesta afirmativa, los declarar casados en nombre de la ley. Al respecto la
Ley N 19.904 agreg el siguiente inciso: Se aplicar a las actuaciones del
matrimonio lo dispuesto en el inciso final del artculo 12 ya sealado, en caso
de que uno o ambos contrayentes se encontraren en la situacin a que se refiere
dicho inciso.

El artculo 3 de la Ley introduce las modificaciones pertinentes al Cdigo de


Procedimiento Civil. As, se modifican los artculos 357, 382 y 391, todos
relativos a los testigos y de las tachas y de la confesin en juicio.

El artculo 357 del Cdigo de Procedimiento Civil seala que No son hbiles para
declarar como testigos: Los sordomudos que no puedan darse a entender por
escrito (N 5). Como ustedes ya captarn, la modificacin apunta a que no lo sean
los sordos o sordomudos que no puedan darse a entender claramente.

El artculo 382, sustituido ntegramente, sealaba que Si algn testigo no entiende


o no habla castellano, ser examinado por medio de intrprete. Ahora dispone que
Si el testigo no supiere el idioma castellano, ser examinado por medio de un
intrprete mayor de dieciocho aos, quien prometer bajo juramento desempear

74
bien y fielmente el cargo. Por conducto del intrprete se interrogar al testigo y se
recibirn sus contestaciones, las cuales sern consignadas en el idioma del testigo,
si ste no entendiere absolutamente el castellano. En tal caso, se pondr al pie de la
declaracin la traduccin que de ella haga el intrprete. Si el testigo fuere sordo,
las preguntas le sern dirigidas por escrito; y si fuere mudo, dar por escrito sus
contestaciones. Si no fuere posible proceder de esta manera, la declaracin del
testigo ser recibida por intermedio de una o ms personas que puedan entenderse
con l por medio de la lengua de seas, por signos, o que comprendan a los sordos
o sordomudos. Estas personas prestarn previamente el juramento de que trata el
inciso primero.

Cabe aqu una duda: cuando hay un sordo, se requiere un intrprete, o un


traductor? Retomemos lo que hablamos ms arriba: la pobreza de lenguaje del
sordo le impide estructurar frases complejas, muchas palabras no pueden
expresarse, en fin, si se describiera literalmente lo que el sordo manifiesta, no se le
entendera absolutamente nada. Personalmente me inclino a pensar que se trata
ms bien de un intrprete: hace entendible lo que en verdad no lo es, y no se limita
meramente a traducir22, lo cual que se puede tambin deducir de la mencin que
hace el artculo 1019, que habla de perito.

El artculo 391, a propsito de la confesin, ahora dispone que si el confesante es


sordo o sordomudo, podr escribir su confesin delante del tribunal o ministro de
fe encargado de recibirla, o, en su caso, se aplicar lo dispuesto en el artculo 382,
recin citado.

5. Conclusiones y comentarios finales

a) El sordo, que hasta el pasado 3 de octubre era capaz para la vida jurdica, fue
incluido, por primera vez en nuestro derecho, como absolutamente incapaz. Pero
por qu? Dejo esta importante pregunta al final porque sencillamente no conozco
la respuesta. La historia fidedigna de la Ley no lo explica. Tal vez el motivo por el
que se le incluy sea que cuando un sordo carece de un adecuado manejo de
lenguaje se le moteja de sordomudo, sin serlo, pero sin reconocer que se trata de
un trastorno diferente. Pero este argumento es poco serio y no me atrevo a afirmar
que sea el real.

22
Las instituciones de sordomudos tienden a hablar de intrpretes.

75
Cabe recordar que en el Cdigo Civil don Andrs Bello slo inhabilit al sordo
para ser testigo en un testamento solemne otorgado en Chile (artculo 1012 N 6),
lo que constituye a todas luces una excepcin. Pero la ley N 19.904 apunta ahora
a establecer como regla la situacin contraria, mxime todava que los
instrumentos internacionales y la prctica social apuntan exactamente al sentido de
integrar a los discapacitados a la vida normal propia de cualquier persona.

b) Por imperativo del artculo 21 del Cdigo Civil, las palabras tcnicas de toda
ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que profesan la misma
ciencia o arte, por lo que la palabra sordera deber interpretarse a la luz de los
que profesan la ciencia de la otorrinolaringologa. Pero como seal al principio,
existen diferentes discapacidades auditivas, tales como la alteracin de la audicin,
la presbiacusia, el sndrome de Ulsher, la hipoacusia y la sordera, y probablemente
la ley se refiri a los dos ltimos. Dado lo delicado del tema, hubiera sido deseable
que la ley hubiese sido ms precisa al indicar quin es exactamente sordo.

c) El empleo de la voz claramente, tantas veces citado en estas lneas, nos lleva
a recordar que en la Sala de la Cmara de Diputados la nica discusin que se
promovi fue acerca del empleo de dicho adverbio o de la expresin
inequvocamente, por la cual yo me habra decidido, ya que denota que no
admite duda o equivocacin, segn el Diccionario de la Lengua Espaola23.

d) El nuevo artculo 1019 exige la presencia de un especialista en el lenguaje de


seas, quien debe estar presente en la doble lectura del testamento abierto otorgado
por un sordo o sordomudo que puedan darse a entender claramente y darles a
conocer a ellos su contenido, pero llama la atencin que no se le exija jurar que
desempear fielmente su cargo. Igual omisin se contiene en el nuevo artculo 12
de la Ley de Matrimonio Civil, y en el caso que los contrayentes consienten en
recibirse el uno al otro como marido y mujer, caso en el que el que conoce el
lenguaje de seas debe dar a conocer al Oficial del Registro Civil tal
consentimiento. Omisin importante, pero inexplicable.

e) El citado N 6 del artculo 1012 inhabilit al sordo para ser testigo en un


testamento solemne otorgado en Chile, pero omiti incluir al sordomudo que no
puede darse a entender claramente, lo que era el sentido de la ley. Igual

23
RUBN CELIS RODRGUEZ, Capacidad jurdica del sordomudo analfabeto, artculo indito.

76
modificacin caba hacer en el N 2 del artculo 497, que seala que es incapaz de
toda tutela o curadura el mudo que sepa leer y escribir, exigencia que se deduce
del N 7 del mismo artculo, que se refiere a Los que no saben leer ni escribir,
pero sin precisar que el analfabetismo provenga de un impedimento para hablar.

f) Mientras se tramitaba el proyecto que actualmente es la ley que nos ocupa, la


Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento tuvo presente el
proyecto que paralelamente se tramitaba y que finalmente se convirti en la Ley
N 19.585, que modific el Cdigo Civil y otros cuerpos legales en materia de
filiacin. Pero este cuidado o falta de l termin por dejar intacto, con la actual
reforma, el artculo 191, que regula la repudiacin del reconocimiento de la
filiacin no matrimonial (aplicable tambin a la filiacin matrimonial por
matrimonio de los padres), al sealar que el curador del mayor de edad que se
encuentre en interdiccin por demencia o sordomudez, necesitar autorizacin
judicial para poder repudiar, no dicindose nada sobre el sordo. En suma, otra
omisin inexplicable que no cabe sino solucionar por la va interpretativa.

En fin, no todo puede ser crticas. No todos somos iguales ni hemos recibido los
mismos dones, y la diversidad social debe plasmarse en igualdad de oportunidades
y modificaciones legislativas acordes para todos aquellos que por diversos
accidentes de la vida no han podido integrarse debidamente a la sociedad.
Cualquier iniciativa en tal sentido debe ser digna de aplauso. Los errores u
omisiones se podrn corregir con el tiempo.

SANTIAGO, NOVIEMBRE DE 2003

77
FALLO LABORATORIO NOVARTIS CHILE S.A.
CON INSTITUTO DE SALUD PBLICA

Instituto de Salud Pblica no incurre en discriminacin. Concepto de inyeccin (Corte de


Apelaciones Santiago, sentencia de 29 de enero de 2004, Rol N 5.791-2003. La Corte Suprema
confirm el 30 de marzo de 2004, Rol N 868-04)

Santiago, 29 de enero de 2004

Vistos y teniendo presente:

1,- Que don Jess Vincent Vsquez, abogado, en representacin de don Pablo
Pereyra Murray, gerente general y representante de Novartis Chile S.A. y de doa
Jacqueline Castro Pizarro, director tcnico, todos domiciliados, para estos efectos,
en Moneda N 970, piso 9 sur, estudio Etcheberry, recurre de proteccin en
contra del Director del Instituto de Salud Pblica de Chile, don Rodrigo Salinas
Ros, mdico cirujano, con domicilio en Avenida Marathon N 1000, comuna de
uoa, Santiago, por haber dictado la resolucin N 005473 de fecha 15 de julio
de 2003, por la que se le aplica una multa de 50 U.T.M. a cada uno de sus
representados, por sus supuestas responsabilidades en la importacin y venta del
producto farmacutico Voltaren solucin inyectable; resolucin arbitraria, porque
carece de razn o fundamento y obedece a un simple capricho de la autoridad y,
adems, ilegal ya que la sancin impuesta no se fundamenta en ninguna
disposicin legal. Seala que de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 39 letra d)
del decreto supremo N 1.876, de Salud, de 1995, al presentarse una solicitud para
el registro de un producto farmacutico se deben acompaar, a los formularios que
proporciona el Instituto de Salud Pblica de Chile, los proyectos de etiqueta o
rtulo, adjunto en triplicado, en hojas separadas y en idioma castellano. La
disposicin citada emplea el vocablo proyecto, es decir, primer esquema o plan
de cualquier trabajo que se hace a veces como prueba antes de darle la forma
definitiva (R.A.E., 6 acepcin), debido a que, como lo indica el nmero 13 del
artculo nico del decreto con fuerza de ley N 1, de Salud, de 1989, el envase y la
rotulacin de productos farmacuticos requiere de autorizacin sanitaria expresa.
Expresa que sus representados, a nombre de Novartis Chile S.A., acompaaron a
la solicitud de registro del producto farmacutico Voltaren un proyecto de rtulo,
en que se lea Voltaren ampollas 75 mg/3ml., el que fue aprobado junto con el
registro sanitario con fecha 11 de mayo de 1977. Dicho registro que tiene el
nmero 13.116, fue renovado con el rtulo Voltaren solucin inyectable 75

78
mg/3ml., mediante resolucin N 485, de 26 de enero de 2000, sin que el Instituto
de Salud Pblica de Chile hiciera ninguna observacin frente a la rotulacin del
producto. Es decir, el rtulo del producto Voltaren solucin inyectable 75 mg/3ml.
ha existido y se ha empleado, aprobado por la respectiva autoridad, por ms de 26
aos, sin que el Instituto de Salud Pblica de Chile haya hecho ninguna
observacin, ni al momento de solicitarse la aprobacin del proyecto de rtulo ni
al momento de solicitarse su renovacin.

El problema suscitado y a raz del que el Director del Instituto de Salud Pblica de
Chile emiti la resolucin N 5.473, de fecha 15 de julio de 2003, se debi a que
una partida importada del referido medicamento inclua en su rtulo, adems, la
va endovenosa como alternativa de utilizacin, lo que a juicio del Director del
Instituto de Salud Pblica de Chile, configurara una infraccin de carcter
sanitario. Sin embargo, dicha autoridad no consider dos aspectos fundamentales
al emitir su pronunciamiento. El primero, que consiste en que el rtulo del
producto ha existido y se ha empleado por ms de 26 aos, sin que el Instituto de
Salud Pblica de Chile haya hecho ninguna observacin, ni al momento de
solicitarse la aprobacin del proyecto de rtulo ni al momento de solicitarse su
renovacin. Ahora bien, el concepto inyectable, por definicin, implica que el
producto ha sido preparado para ser usado en inyecciones (R.A.E.). Inyeccin,
por su parte, es la accin o el efecto de inyectar (R.A.E.); e inyectar quiere
decir introducir a presin un gas, un lquido o una masa fluida, en el interior de
un cuerpo o de una cavidad (R.A.E.). Es decir, el hecho que el rtulo haya
expresado Voltaren solucin inyectable 75 mg/3ml., ha querido decir, por ms de
26 aos, que el producto debe introducirse a presin en el cuerpo humano, La
pregunta que debe hacerse es y cmo se introduce a presin un lquido en el
cuerpo humano? Pues bien, como aparece en los certificados que se acompaan en
el primer otros de este escrito, un lquido se introduce a presin en el cuerpo
humano por va subcutnea (debajo de la piel), por va intramuscular (al interior de
la masa muscular) o por va endovenosa (al interior de la vena), entre otras. Es
decir, cuando alguien se refiere a un producto diciendo que el mismo es
inyectable, necesariamente se sigue que ese producto se introduce en el cuerpo
humano por va subcutnea, por va intramuscular o por va endovenosa, entre
otras, sin tener que agregar nada, insisto, a la palabra inyectable. As las cosas,
el que una partida del medicamento haya incluido en su rtulo, adems, la va
endovenosa como alternativa de utilizacin, no modifica la rotulacin aprobada
por la autoridad correspondiente. En consecuencia, no se ha incurrido en
infraccin sanitaria alguna, ya que en el rtulo en cuestin simplemente

79
posiblemente de forma redundante e innecesaria se complement una frase que
ya comprenda tal complemento. Lo mismo habra ocurrido si en una partida se
hubiera agregado en el rtulo, adems, la va subcutnea como alternativa de
utilizacin o la va intramuscular como alternativa de utilizacin. El producto
sigue siendo inyectable, aunque se mencione alguna de esas vas como
alternativa de utilizacin. Adems, en la partida con la rotulacin cuestionada
nunca se dijo que la va endovenosa o intravenosa era la nica utilizable. Slo
se dijo que esa era una alternativa de utilizacin, lo que, por lo dems, es cierto.
Tal como es una alternativa de utilizacin la va subcutnea y la va intramuscular,
entre otras.

El segundo de los aspectos dice relacin con que es el propio Instituto de Salud
Pblica de Chile, el que le ha impedido a Novartis Chile S.A. tener registrado un
nuevo rtulo para el producto Voltaren solucin inyectable 75 mg/3ml., que diga
expresamente para inyeccin intragltea e infusin intravenosa. En efecto, no
obstante que al agregar en los rtulos la va subcutnea como alternativa de
utilizacin no se transgreda en modo alguno la aprobacin dada por la autoridad
correspondiente, la empresa, al ser cuestionados los rtulos decidi solicitar su
modificacin, no porque reconociera haber incurrido en una infraccin, sino
porque para una empresa que tiene encima la permanente fiscalizacin de la
autoridad, siempre es ms conveniente ajustarse a lo que ella dice antes que
oponerse abierta y confrontacionalmente a sus decires; peticin que, hasta la fecha,
no ha sido resuelta.

En consecuencia, no se ha incurrido en infraccin sanitaria alguna, ya que, por una


parte, en el rtulo en cuestin simplemente posiblemente de forma redundante e
innecesaria se complement una frase que ya comprenda tal complemento; y por
otra, que no obstante lo anterior, la imposibilidad de acceder a una aprobacin de
cambio de rtulo se debe, justamente, a que el Instituto de Salud Pblica de Chile
no se ha pronunciado frente a una solicitud que, en ese sentido, se intent en el
mes de febrero de 2002.

El derecho y garanta de la que se ha privado, perturbado y amenazado a sus


representados mediante la sancin recurrida, es el derecho a desarrollar cualquier
actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la
seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen, garantizado en el
nmero 21 del artculo 19 de la Constitucin poltica. Existe privacin,
perturbacin y amenaza al ejercicio de esta garanta ya que les impone el cambio

80
de la rotulacin del producto farmacutico y les impide la comercializacin del
producto mencionado, mientras este cambio no se apruebe mediante resolucin
expresa. Solicita, en definitiva, que se acoja el recurso y se ordene que se deja sin
efecto la resolucin N 005473 de 15 de julio de 2003, con costas.

2.- Que don Luis Brito Rosales, abogado, por el Director del Instituto de Salud
Pblica de Chile, seala que, efectivamente, con fecha 15 de julio de 2003 se dict
la resolucin exenta 005473 de la Direccin del Instituto de Salud Pblica, en
virtud de la cual se aplic una multa de 50 U.T.M. a don Pablo Pereyra Murray, en
su calidad de representante legal de Novartis Chile S.A. y de 50 U.T.M. a doa
Jacqueline Castro Pizarro, en su calidad de directora tcnica de Novartis Chile
S.A., por su responsabilidad en la infraccin al artculo 49 del D.S. 1.876/1995 del
Ministerio de Salud, al comercializar el producto farmacutico Voltaren solucin
inyectable 75 mg/3ml. con textos de rtulos que sealaron una va de
administracin no autorizada en el registro sanitario y que, como no concurren los
requisitos que establece el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica,
que hacen procedente la accin de proteccin, pues la actuacin del recurrido no
ha sido arbitraria ni ilegal, el interpuesto debe ser rechazado. Expresa que se
entiende por arbitrariedad la negacin de la razn, el ceder ante los caprichos de
la voluntad irracional y no pensante, el adoptar decisiones apresuradas y falta de
congruencia, en suma la falta total de lgica y la ausencia absoluta de sentido.
Pues bien, la resolucin impugnada articula fundadamente una decisin en torno al
resultado del sumario sanitario ordenado instruir por resolucin exenta 1.958 de 25
de marzo de 2003, desarrollando su tesis sin incurrir en falta de coherencia, de
lgica o de sentido, de manera tal que la decisin de la autoridad no puede ser
catalogada de arbitraria, en tanto es razonada, racional y meditada y es el acto final
de un procedimiento sanitario que, entre otros actos de instruccin, dispuso la
citacin a prestar declaracin indagatoria del afectado y la recepcin de las
pruebas conducentes a acreditar su falta de responsabilidad en los hechos
investigados. En cuanto a la ilegalidad, en general, sta consiste en la infraccin
a una norma del ordenamiento jurdico, considerando una acepcin amplia de la
voz ley. La exigencia constitucional requiere que la ilegalidad sea evidente y de
una consistencia superior a una mera divergencia de opiniones jurdicas entre los
recurrentes y el recurrido. Si la actuacin estatal se encuentra amparada por una
interpretacin coherente con una determinada norma jurdica, no se puede sostener
que dicha actuacin sea arbitraria y tampoco podra ser considerada de ilegal, por
cuanto el fundamento de dicha calificacin de ilegalidad no sera la actuacin
misma que se estima infractora de ley, sino ms bien, la distinta interpretacin que

81
se tiene de la normativa que la fundamenta, lo que no es un acto u omisin,
requisito fundante de la accin constitucional, sino una mera opinin jurdica, que
puede ser acertada o no, y a cuyo esclarecimiento est llamado el Juez Ordinario
en el procedimiento respectivo; por cuanto la funcin del Tribunal de Alzada a
travs de la proteccin, es restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
proteccin del afectado, pero no dilucidar contiendas sobre una determinada
interpretacin legal de una norma jurdica, cuestin privativa del Juez del Fondo.

En cuanto al fondo, expresa que los recurrentes se encuentran en un grave estado


de confusin conceptual, en relacin con dos trminos o definiciones
reglamentarias referidas a cuestiones distintas que determinan lo acertado de la
actuacin que se impugna. Efectivamente, el artculo 4 letra b) del D.S.
1.876/1995, define forma farmacutica como la forma o estado fsico en el cual
se presenta un producto para facilitar su fraccionamiento, dosificacin y
administracin o empleo, diferencindola de la va de administracin del producto
farmacutico, estableciendo entre ambos conceptos una relacin de complemento,
en virtud de la cual la forma farmacutica facilita o permite la administracin del
producto. La distincin conceptual queda reflejada en diversas normas del D.S.
1.876/95, entre ellas, artculos 38 letra d), 42 y 49. La forma farmacutica del
producto Voltaren solucin inyectable 75 mg/3ml., es ser una solucin inyectable,
que puede administrarse slo por aquella va de administracin autorizada en el
registro sanitario respectivo, cuestin de la que debe dar cuenta el rtulo
correspondiente, tambin debidamente autorizado. En el caso del producto citado,
la va de administracin autorizada conforme al registro sanitario es la va
intramuscular y, por tanto, nica mencin que debe ser contenida en el respectivo
rtulo. En cuanto a la solicitud de modificacin de rtulos ingresada al Instituto de
Salud Pblica, se debe tener presente que fue ingresada despus de la comisin de
la infraccin que se sancion y su presentacin no supone necesariamente que sea
acogida.

En todo caso, la referida peticin fue rechazada el 7 de octubre de 2003, porque el


solicitante no adjunt la informacin suficiente para avalar la seguridad de la
forma farmacutica, cuando se emplea por va intravenosa y al hecho que existen
antecedentes de que esa va puede producir efectos adversos severos, como, por
ejemplo, una trombosis venosa. En cuanto a la garanta que se estima conculcada,
expone que no resulta atendible sostener que se ha privado, perturbado o
amenazado el derecho contenido en el artculo 19 nmero 21 de la Carta
Fundamental, cuando el fundamento de la actuacin del instituto recurrido est

82
dado por una norma legal, el artculo 174 del Cdigo Sanitario, que le impone
actuar de una determinada forma. Ello, tanto por la aplicacin del principio de
legalidad que obliga a toda la administracin pblica a realizar su labor con entero
apego a la normativa vigente, como por el hecho de que el ejercicio de los
derechos o garantas que la Constitucin reconoce a las personas debe verificarse
conforme a la misma normativa y, por tanto, la exigencia que se hace a la
administracin de actuar al margen de la ley, esto es, no sancionando a quien ha
incurrido en una infraccin administrativa, deviene en un ejercicio ilegtimo del
derecho que se reclama, no protegido por una accin constitucional que tiene por
objeto el restablecimiento del imperio del derecho. En todo caso, expresa que
tampoco puede tenerse por afectada la garanta invocada, por cuanto el ejercicio de
la actividad econmica relativa a la produccin, importacin y comercializacin
del medicamento corresponde a Novartis Chile S.A. y no a los recurrentes y, por
consiguiente, no son titulares del derecho consagrado en el artculo 19 nmero 21
de la Carta Fundamental, en tanto a los actos materiales de ejecucin de la
actividad en comento la realizan en cumplimiento de las obligaciones laborales
que les impone su contrato de trabajo. Respecto de Novartis Chile S.A., tampoco
se configura la afectacin del derecho que se indica, toda vez que el producto
puede ser comercializado bajo la obligacin de hacerlo con los rtulos que le han
sido autorizados. Adems, se debe tener presente que los recurrentes han indicado
que el producto se encuentra discontinuado por decisin de la sociedad, de lo que
se sigue que un derecho que no se ejerce por decisin propia no puede ser
amenazado, perturbado o privado por decisin de la autoridad. Por lo tanto,
solicita que el recurso sea rechazado, con expresa condenacin en costas;

3.- Que, para que proceda el recurso de proteccin de garantas constitucionales,


es menester que se hayan realizado actos o incurrido en omisiones, arbitrarios o
ilegales, que priven, perturben o amenacen el legtimo ejercicio de aquellos
derechos a que alude el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Un
acto es ilegal cuando es contrario a la ley y arbitrario cuando es producto del mero
capricho del que incurre en l;

4.- Que, conforme lo expuesto por el recurrente en su libelo, el acto que se tacha
de arbitrario e ilegal y que se impugna por el presente recurso, lo constituye el
hecho que el Director del Instituto de Salud Pblica de Chile, mediante resolucin
exenta N 005473 de 15 de julio de 2003, dict sentencia en un sumario
administrativo que fue ordenado incoar por resolucin N 1.958, de 2003,

83
aplicando una multa de 50 U.T.M. a Pablo Pereyra Murray, gerente general de
Novartis Chile S.A. y a Jacqueline Castro Pizarro, directora tcnica;

5.- Que de los antecedentes que obran en autos y de lo expuesto por las partes en
sus respectivos escritos, aparece que la empresa Novartis Chile S.A. tiene
registrado el producto Voltaren solucin inyectable 75 mg/ 3ml. bajo el nmero F-
2.606/99 del Registro Sanitario, bajo la forma farmacutica solucin inyectable
y autorizada su administracin por la va intramuscular, registro que fue
renovado a partir del 6 de abril de 1999 bajo las mismas condiciones del anterior, y
que los rtulos autorizados para el producto, conforme a su registro sanitario,
indica como va de administracin nicamente para inyeccin intragltea;

6.- Que, en primer lugar, se debe tener presente que el trmino inyeccin se
puede definir como la introduccin de un lquido en los tejidos o cavidades del
cuerpo por medio de jeringa. Si la inyeccin se aplica bajo la epidermis se
denomina intradrmica; aplicada debajo de la piel recibe el nombre de subcutnea
o hipodrmica; si se practica dentro del msculo se dice intramuscular,
procedimiento que se emplea cuando se desea un efecto rpido de las sustancias
hidrosolubles o se trata de medicamentos irritantes solubles en agua, suspensiones,
medicamentos oleosolubles y biolgicos. La inyeccin directa en vena o
intravenosa, se utiliza en la administracin de sangre y plasma as como de
medicamentos hidrosolubles a los que se desea imprimir una accin ms rpida
pues el lquido se incorpora inmediatamente al torrente sanguneo. La
administracin parenteral de medicamentos implica su introduccin en el
organismo por cualquier va que no sea la digestiva, por lo que comprende todos
los procedimientos de inyeccin. Como puede advertirse, todas son vas de
administracin diferentes: cuyo uso depender de la calidad del lquido que se
desea introducir en el organismo, de los efectos que se pretende obtener y de la
seguridad de que el uso de una determinada va no produzca efectos adversos
severos en el organismo;

7.- Que, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 35 del decreto ley N 2.763, al


Instituto de Salud Pblica le corresponde servir de laboratorio nacional y de
referencia en los campos de la microbiologa, inmunologa, bromatologa,
farmacologa, laboratorio clnico, contaminacin ambiental y salud ocupacional.
Conforme a la letra b) del artculo 37 del referido decreto ley, le corresponde, entre
otras funciones, la de ejercer las actividades relativas al control de calidad de los
medicamentos, alimentos de uso mdico y dems productos sujetos a control

84
sanitario. Segn el nmero 2 de dicha disposicin, la citada funcin comprende la
autorizacin y registro de los medicamentos y dems productos sujetos a esta
modalidad de control, de acuerdo con las normas que determine el Ministerio de
Salud;

8.- Que, tratndose del producto farmacutico Voltaren solucin inyectable 75


mg/3ml., la va de administracin que se autoriz por el Instituto de Salud Pblica
fue la de intramuscular. Sin embargo, como Novartis Chile S.A., al rotular el
referido producto incluy la va endovenosa como alternativa de utilizacin, a
pesar de que el Instituto de Salud Pblica no haba dictado una resolucin que lo
autorizara en ese sentido, no ha incurrido el referido instituto en un acto arbitrario
o ilegal al imponer una multa, previa tramitacin del respectivo sumario sanitario;

9.- Que la parte recurrente en estrados, aleg que la recurrida haba incurrido en
una suerte de discriminacin arbitraria en su contra, por cuanto respecto del
producto farmacutico Autdol solucin inyectable 75 mg/3ml., que contiene el
mismo principio activo del Voltaren solucin inyectable 75 mg/3ml., autoriz
como va de administracin la intramuscular e infusin intravenosa. Para
acreditar sus asertos, exhibi al tribunal un envase del citado producto que seala
ambas formas de administracin. Con la finalidad de verificar la efectividad de lo
manifestado por la parte recurrente, se dispuso como medida para mejor resolver
que el Instituto de Salud Pblica informara la fecha del registro N 34.612
otorgado al medicamento Autdol, Diclofenaco Sdico 75 mg/3ml. del Laboratorio
Chile y la va de administracin autorizada en dicho registro. Dicha medida fue
dejada sin efecto mediante resolucin que rola a fojas 138, atendido a que la parte
recurrida puso a disposicin del tribunal los antecedentes requeridos;

10.- Que con el documento agregado a fojas 104 se encuentra acreditado que el
producto farmacutico Autdol solucin inyectable 75 mg/3ml. nmero de registro
34.612 tiene como va de administracin autorizada intramuscular. Asimismo,
con la documentacin que rola de fojas 93 a 132, aparece que respecto de ningn
producto farmacutico que contenga Diclofenaco Sdico en solucin inyectable 75
mg/3ml. el Instituto de Salud Pblica ha autorizado como va de administracin la
intravenosa sino nicamente la intramuscular;

11.- Que, atendido lo expuesto, el recurso debe ser necesariamente rechazado por
no haberse configurado ninguna actuacin arbitraria o ilegal por parte del

85
recurrido que haya conculcado la garanta constitucional invocada por la
recurrente de fojas 47, como aqulla invocada en estrados.

Por estas consideraciones y de conformidad adems con lo establecido en el auto


acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitacin del Recurso de
Proteccin de Garantas Constitucionales, se rechaza el deducido en lo principal de
fojas 47 en contra del Director del Instituto de Salud Pblica, con costas.

Dictada por la Sexta Sala de esta I. Corte de Apelaciones, integrada por los
Ministros seor Juan Guzmn Tapia, seora Gloria Ana Chevesich Ruiz y el
Abogado Integrante seor scar Herrera Valdivia.

86
ESCUELAS DE INTERPRETACIN EN CHILE

1. Sistema de interpretacin segn las antiguas escuelas (Curso de Derecho Civil,


Tomo I, Gonzalo Figueroa Yez).
a) Sentido de la ley claro. Opera el tenor literal. No se consulta el espritu
(artculo 19).
1. Regla general. Sentido natural y obvio (artculo 20).
2. Excepciones.
Definicin legal (artculo 20).
Palabras tcnicas (artculo 21).
b) Sentido de la ley oscuro. Intencin o espritu.
1. Elemento histrico. Historia fidedigna del establecimiento
(artculo 19).
2. Elemento lgico. Contexto de la ley (artculo 22 inciso 1).
3. Elemento sistemtico. Otras leyes (artculo 22 inciso 2);
espritu general de la legislacin (artculo 24); equidad natural
(artculo 24).
2. Sistema de interpretacin segn Pablo Rodrguez Grez (Teora de la
interpretacin jurdica, Editorial Jurdica de Chile, 1992).
a) Fase formal.
1. Primera subfase. Elemento gramatical.
Palabras de uso corriente.
Palabras legales.
Palabras tcnicas.
2. Segunda subfase.
Elemento histrico.
Elemento lgico.
Elemento sistemtico.
3. Tercera subfase de conclusin o clausura.
Elemento basado en el espritu general de la legislacin.
Elemento fundado en la equidad.
b) Fase sustancial.
1. Criterio de la coherencia lgica o gentica.
Singularizacin de norma general en particular con la
incorporacin de la descripcin de la situacin particular

87
y concreta. una reproduccin gentica que debe
conservar estos rasgos esenciales.
Subordinacin a la constitucin y a las normas dictadas
conforme a ella.
2. Criterio de la coherencia axiolgica o teleolgica. El ms
importante. Consiste en hallar la voluntad de la norma, los fines
que persigue.
3. Criterio de la coherencia orgnica.
Armonizacin de normas generales y particulares.
Las excepciones son de derecho estricto.
Cuando la ley no distingue no le es dable al intrprete
distinguir.
Lo favorable u odioso de una disposicin no influye en
la determinacin de su extensin normativa.
La retroactividad es de derecho estricto.
El que est facultado por la norma para realizar lo ms
est facultado para realizar lo menos, y viceversa (a
fortiori).
Exclusin del absurdo.
4. Criterio de la coherencia jurisprudencial. Elemento auxiliar:
coherencia de las pautas de interpretacin de la autoridad
llamada a interpretar (Corte Suprema). Se aplica el principio de
que donde existe la misma razn debe existir la misma
disposicin.

88
SOBRE EL IMPERIO DEL DERECHO

Pablo Rodrguez Grez

La Semana Jurdica N 158, semana del 17 al 23 de noviembre de 2003

El abogado don Domingo Lovera Parmo se refiere, en La Semana Jurdica N 155,


a mis comentarios crticos respecto de los planteamientos del Ministro de la Corte
de Apelaciones de Santiago don Carlos Cerda Fernndez. Este ilustre magistrado
manifest que los jueces no estn obligados a aplicar la ley, pudiendo escoger
libremente una disposicin constitucional o, incluso, un principio de derecho
internacional no escrito, para justificar sus decisiones jurisdiccionales.

Estimo que mi colega incurre en errores manifiestos que conviene despejar:

1.- El juez no es libre a la hora de escoger las normas o principios en que basa su
decisin. l est obligado a "aplicar" la ley y, en el evento de que exista una
laguna legal, est igualmente obligado a integrarla por los medios que el mismo
orden normativo consagra.

2.- La Constitucin, en tanto ley suprema, fija los grandes lineamientos a los
cuales debe someterse el legislador al "diluir" la prescripcin constitucional y
elaborar el mandato legal. El desarrollo del sistema normativo est regido,
entonces, por el principio de "concrecin" que consiste en que cada "potestad" va,
a travs de su ejercicio, singularizando la norma general y abstracta hasta alcanzar
una "regla", esto es, un mandato particular y concreto (una sentencia, un acto o
contrato, una resolucin administrativa, etc.) Por consiguiente, quien est llamado
a dar el primer paso en el proceso de concrecin del mandato constitucional es el
legislador y no el juez, quien no puede soslayar la aplicacin de la ley cuando ella
se refiere al caso que debe resolver.

3.- El principio de "supremaca constitucional" tiene una doble proyeccin. Por


una parte, obliga a la potestad legislativa (sometida al control del Tribunal
Constitucional durante el perodo de gestacin de la ley y a la Corte Suprema, a
travs del recurso de inaplicabilidad, una vez que ella ha entrado en vigencia) y,
por la otra, obliga a los jueces en su tarea interpretativa. En este sentido, los jueces
deben preferir siempre aquella interpretacin que se ajuste a lo previsto en la Carta

89
Fundamental, precisamente porque debe presumirse que su mandato ha sido
asumido y desarrollado por el legislador.

4.- Si bien el juez no es libre para escoger la fuente formal que le sirve para justificar
su decisin, s que es libre para aplicar la norma, lo cual se realiza mediante la
interpretacin. No es efectivo que la interpretacin de la ley se agote con la
determinacin de su verdadero sentido y alcance (cuestin de que trata el Prrafo IV
del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil). Ella es mucho ms rica y compleja. Lo que el
juez hace es "crear" una regla jurdica (sentencia), combinando tanto de los elementos
normativos que le proporciona la ley fundandante de su decisin como los elementos
fcticos que le proporciona el proceso judicial. Si as no fuera, la ley no sera ms que
una proposicin desechable y el juez un censor del trabajo legislativo el que podra
discrecionalmente desdear o aceptar. No cabe duda que al generar la "regla"
(mandato particular y concreto), el juez debe ceirse a los principios consagrados en la
Constitucin, optando siempre por aquella interpretacin que mejor cuadre con su
contenido y voluntad.

5.- Cundo puede el juez aplicar directamente la Constitucin o los principios


generales del derecho internacional? Desde luego, en presencia de una laguna
legal, obligado, como se encuentra, a fallar conforme el principio de
inexcusabilidad. Tratndose del recurso de proteccin (lamentablemente tan
maltrecho en los ltimos tiempos), puede aplicar directamente la Constitucin
cuando la "privacin, perturbacin o amenaza" a una garanta constitucional no se
encuentre prevista en la ley. Empero, si la infraccin est contemplada en la ley, la
lesin jurdica que habilita la interposicin del recurso debe ser "ilegal" (nuestra
jurisprudencia ha interpretado que los actos arbitrarios son ilegales). Esto revela,
inequvocamente, a juicio nuestro, que existiendo ley que regule la materia no
puede el Tribunal prescindir de ella para tipificar la infraccin que autoriza la
interposicin de un recurso de proteccin. De lo dicho se infiere que la lesin a
una garanta constitucional debe ser ilegal, salvo, como se dijo, que no exista ley
que reglamente o complemente la garanta, caso en el cual es posible aplicar
directamente el precepto constitucional.

6.- El orden normativo es esencialmente coherente. A los principios instituidos en


la Constitucin estn obligados los poderes colegisladores, al mandato legal la
potestad reglamentaria, a los reglamentos y las leyes estn subordinadas las
potestades regulatorias (jurisdiccin, autonoma privada y potestad
administrativa). La estructura del ordenamiento jurdico contempla un sistema de

90
control de juridicidad que sanciona el obrar de las potestades cuando ellas se
apartan de la funcin que les concierne y exceden sus facultades. De aqu que una
discrepancia entre la Constitucin y la ley, en su contenido material, slo pueda
ser resuelta por la Corte Suprema y nunca por los jueces, lo que sucedera si stos
estuvieran facultados para escoger libremente, como se postula, la fuente formal
con la cual justificar sus decisiones.

7.- No es exagerado, entonces, sealar que la tesis que criticamos eche por tierra
todo el sistema jurdico, al facultar a una potestad (jurisdiccin) para gestar reglas
(sentencias) sin considerar que la forma de diluir (concretizar) el mandato
constitucional atraviesa, previamente, por la potestad legislativa, arrebatando, de
este modo, a los poderes colegisladores sus facultades privativas. De esta manera
se atropella flagrantemente la Constitucin y, paradjicamente, el principio de
"supremaca constitucional".

8.- Lo anterior no implica restar prerrogativas a los jueces. Su primera tarea es


hallar en el sistema normativo qu ley trata la situacin que debe ser resuelta. Si la
encuentra, debe buscar su verdadero sentido y alcance (atendiendo a su intencin o
espritu). Por ltimo, elaborar la regla (mandato particular y concreto),
transfiriendo a ella los elementos normativos que extrae de la norma superior,
combinndolos con los elementos fcticos que arroja el proceso. A ello obedece
que el juez sea un creador, pero su poder est reglado, debiendo enmarcarse en los
parmetros que le brinda la ley, salvo cuando tropieza con una laguna, caso en el
cual se amplan considerablemente sus facultades para escoger el principio general
de derecho y, aun, la equidad natural.

9.- No est de ms sealar que las normas no hacen otra cosa que recoger los valores
que cada potestad incorpora en su tarea creativa. Estos valores, al integrarse a la
creacin jurdica, se transforman en "elementos normativos" (en un proceso de
objetivacin de valores). Cada potestad contribuye, entonces, en la rbita de sus
facultades, a enriquecer axiolgicamente el derecho. Si el juez pudiera escoger
discrecionalmente la fuente formal en que funda su decisin, estara privando a los
poderes colegisladores de la tarea esencial que les asiste y, lo que es ms grave,
suprimiendo a su antojo los elementos normativos incorporados por los legisladores.

10.- La cuestin que se ha promovido, por ende, mira aspectos fundamentales del
derecho, en cuanto su estructura y funcionamiento, razn por la cual bien merece
destinar a ella mayores reflexiones.

91
PUEDEN QUEBRAR LAS CORPORACIONES?
Revista del Abogado N 24, abril 2002. Colegio de Abogados

Postura de Juan Esteban Puga Vial

1) Atendida la historia y finalidad para las que han sido creadas, a su juicio, es
posible aplicar la Ley de Quiebras vigente a una corporacin?

No me asiste duda alguna en orden a que las corporaciones y las fundaciones


pueden y deben ser declaradas en quiebra en caso de padecer insolvencia o
cesacin de pagos.

En efecto, el fenmeno de la insolvencia no es ajeno a personas jurdicas sin fines


de lucro. Ellas pueden y de hecho tienen acreedores y si tienen acreedores, pueden
ser insolventes.

El juicio de quiebras tiene por una de sus funciones fundamentales velar porque
ante un patrimonio insuficiente para pagar todas las deudas, se respeten las normas
sobre prelacin de crditos, y estas normas no veo por qu no han de respetarse
tratndose de una persona jurdica sin fines de lucro.

2) Por qu, en lugar de recurrir a la Ley de Quiebras, no se aplican las


disposiciones concernientes a la liquidacin de las personas jurdicas que
establece la legislacin comn?

El proceso de liquidacin de personas jurdicas tiene lugar una vez que se


disuelven por alguna causal legal. Tanto respecto de las personas jurdicas con
fines de lucro como aquellas sin tales fines, como es el caso de las corporaciones,
se contemplan en diversos textos legales, causales de disolucin y sistemas de
liquidacin. Pero tambin para las personas jurdicas con fines de lucro existe la
quiebra. La liquidacin supone una disolucin previa, la quiebra no, la quiebra
supone una insolvencia.

92
De manera que se est hablando de dos instituciones distintas, aunque para efectos
prcticos puedan ser anlogas.

3) Es posible extender las normas sobre apertura de juicio de calificacin a


una entidad como una corporacin?

Esta pregunta tiene varios matices. Las corporaciones son personas jurdicas sin
fines de lucro para los asociados, pero eso no implica necesariamente que no
desarrollen actividades de las calificadas en el art. 41 de la Ley de Quiebras, que
determinan que el deudor que las desarrolla quede expuesto a una responsabilidad
penal ms estricta traducida en los delitos de quiebra culpable o fraudulenta. As,
una corporacin puede desarrollar actividades comerciales o agrcolas, en
principio. Sin embargo, de conformidad al art. 6 del Decreto que fija el
Reglamento sobre Concesin de Personalidad Jurdica a Corporaciones o
Fundaciones, existe expresa prohibicin para que una corporacin contemple entre
sus objetos fines lucrativos. As, las corporaciones no pueden perseguir fines de
lucro ni para su asociados ni para s mismas. En otras palabras, el objeto de las
corporaciones no puede ser comercial, porque no existe comercio, en el sentido
vulgar y jurdico, sin fines lucrativos. Puede ser una corporacin de fomento
agrcola o minero sin fines de lucro, pero no puede ser una corporacin comercial
sin fines de lucro por definicin.

Naturalmente que toda persona, natural o jurdica, ejecuta habitualmente actos de


comercio, pero en el caso de las corporaciones dichos actos de comercio (comprar
para revender, suscribir letras de cambio, cheques o pagars a la orden, arrendar
inmuebles para subarrendar, etc...), como estn subordinados a una actividad no
lucrativa, no son mercantiles, sino actos civiles en razn de la as denominada
teora de lo accesorio.

En consecuencia, es posible que una corporacin ejerza actividades industriales,


agrcolas y mineras por ejemplo como ente capacitador o de promocin de dichas
actividades y no para lucrar de ellas pero se contradice con los trminos mismos
de la funcin de las corporaciones que puedan ejercer actividades comerciales.

En suma, no es posible que una corporacin cuyos estatutos requieren pasar por la
aprobacin del Presidente de la Repblica, pueda reputarse como deudor que
ejerce actividades comerciales y, desde ese punto de vista, no puede jams ser
sujeto calificado del art. 41 de la Ley de Quiebras por este concepto.

93
Postura de Patricio Cavada Artigues

1) Dadas su historia y finalidad, cree Ud. que cabe aplicar la Ley de Quiebras a
una corporacin?

Pese a los trminos aparentemente amplios del Art. 1 de la Ley, no cabe aplicar a
las corporaciones de derecho privado del Cdigo Civil esta legislacin especial,
que originalmente alcanzaba slo al deudor comerciante, y se extiende al deudor
comn slo si se cumplen las estrictas causales que aqulla contempla, que no
derogan el rgimen de los cuerpos morales a los que la ley confa un servicio
pblico.

Para la teora clsica de la ficcin, que la doctrina chilena sigue, el Estado es el


nico que puede crear esta persona jurdica; por eso, slo l puede disolverla.
Disuelta una corporacin, sus bienes deben pasar a otra entidad sin fin de lucro y,
subsidiariamente, al Estado para que los emplee en objetos anlogos. No es posible
extender la Ley de Quiebras a las personas jurdicas sin fines de lucro sino
puramente ideales.

2) Por qu, en vez de la Ley de Quiebras, no se aplican a las corporaciones las


normas que establece la legislacin comn para la liquidacin de las personas
jurdicas?

Los bienes de la corporacin disuelta deben pasar a la entidad que sealen sus
estatutos y si ello no se hubiere previsto, el Presidente de la Repblica designar al
beneficiario, que persiga fines anlogos.

Por eso, no cabe que las corporaciones se liquiden como las sociedades o empresas
comerciales. As lo dice el Consejo de Defensa del Estado: Es contrario a la
naturaleza de las corporaciones la distribucin del haber lquido entre sus
asociados. En consecuencia no pueden aceptarse las disposiciones de los estatutos
que contemplan un proceso de liquidacin de los bienes para el caso de su
disolucin (Inf. N380 de 29/7/1963). El Consejo agrega que los bienes de una
corporacin disuelta deben pasar a la entidad beneficiaria en el estado en que se
encuentren, y que no es aceptable que los estatutos designen una comisin
liquidadora (Inf. N645 16/7/1998).

94
Por ltimo, el D.R. 110 de 1979 de Justicia asigna al Ministerio de Justicia la
supervigilancia de las corporaciones y fundaciones. Ello sustrae a toda otra
autoridad el conocimiento del funcionamiento de las corporaciones, materia
exclusiva del Ministerio.

3.- Es posible extender las normas sobre apertura de juicio de calificacin a


una entidad como una corporacin?

Una corporacin que persiga fines deportivos y explote y comercialice marcas de


su propiedad, celebrando tambin contratos de transporte, etc., no invade el campo
de las empresas comerciales y por lo tanto no puede ser declarada en quiebra. Una
corporacin que nace sin fines de lucro, pero realiza actividades comerciales, no
escapa por ello a la tradicional diferenciacin que de los entes ficticios hace el
Cdigo Civil.

Suscribo la doctrina uniforme del Consejo: Las personas jurdicas regidas por el
Ttulo 33 del Libro I, pueden realizar actividades econmicas para el mejor
cumplimiento de sus fines sociales, sin que ello afecte a su condicin de entes que
deben proponerse fines ideales y no lucrativos. El elemento bsico para que una
persona jurdica que se propone fines ideales pueda realizar actividades
econmicas, es que stas no se traduzcan en lucro para sus asociados. (Inf. N948
de 22/10/1982).

Las corporaciones y fundaciones pueden legtimamente observar una conducta de


conservacin e incremento de sus bienes y rentas, para lo cual les es permitido
ejercer plenamente su capacidad jurdica ejecutando actos o celebrando contratos
onerosos destinados a ello. Pero la realizacin de estas actividades lucrativas slo
procede con carcter instrumental, esto es, en funcin de contar con recursos para
el logro de los objetivos altruistas que constituyen la razn de ser de su existencia;
y por eso tales actividades no han de transformarse en s mismas en principales.
De medios que son para atender al cumplimiento del objetivo desinteresado del
ente no pueden pasar a ser fines. (Inf. N103 de 16/1/1991).

95
CMO INTERPRETA EL SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS
Y QUIN CONTROLA SU INTERPRETACIN?

Cristin Aste

La Semana Jurdica N 182, semana del 3 al 9 de mayo de 2004

Tal como expres hace un tiempo, el Servicio de Impuestos Internos, en adelante


el Servicio, acta con celo en el ejercicio de sus atribuciones, circunstancia que
atribu al compromiso de sus funcionarios con los objetivos fiscales.

Sin embargo, desde un tiempo ha esta parte, hemos observado que la Direccin de
dicho Servicio ha interpretado la ley en trminos que resultan francamente
objetables con las reglas que rigen la interpretacin y que se contienen en el
Cdigo Civil.

Sostenemos que el Director Nacional cuando interpreta la ley tributaria debe


subordinarse a las reglas contenidas en el Derecho Civil, tanto porque lo que
interpreta son normas jurdicas, como porque conforme a la ley tributaria, en lo no
previsto por ella se aplica el derecho comn contenido en leyes generales o
especiales.

En consecuencia y dado que la ley tributaria no consulta normas especiales de


interpretacin, cuando el Director interpreta, esto es, cuando fija el sentido y
alcance de sus normas debiera aplicar las reglas de interpretacin contenidas en la
ley civil.

Observamos sin embargo, que estas reglas no son aplicadas. En efecto, no pocas
veces, y quizs con un propsito recursista, el Director prescinde de esas reglas.
No considera el espritu de la ley, tampoco su historia y en algunos casos incluso
prescinde del elemento gramatical.

Para graficar esto que en mi opinin es de la mxima gravedad, me permito


ilustrar con dos ejemplos. El primero se relaciona con el oficio que el Servicio
dict en junio del ao 2003 (Oficio nmero 3163) a propsito de los Pagos
Provisionales Mensuales. Segn este oficio, la posicin histrica del Servicio, que

96
en todo caso nunca antes se haba dicho en forma genrica para todos los
contribuyentes, es que no se suspende la obligacin de hacer Pago Provisional,
cuando en el registro FUT existen utilidades tributarias acumuladas suficientes
para absorberlas. Es decir, conforme a este criterio si una persona tiene utilidades
acumuladas por 100 en el FUT y prdidas por 80 el ao 2002, no debi suspender
la obligacin de hacer Pago Provisional el primer trimestre del ao 2003, toda vez
que la prdida que tuvo dej de existir por haber sido absorbida por la utilidad
acumulada. Aunque este criterio parece lgico pugna con la literalidad de la norma
y con su espritu. Con la letra de la ley, porque sta expresamente seala que los
contribuyentes de la Primera Categora que en uno ao comercial obtuvieren
prdidas, pueden suspender los pagos provisionales correspondientes a los
ingresos brutos del primer trimestre del ejercicio siguiente. No se divisa en que
parte de la ley, establece lo que el Servicio entiende. Por el contrario lo que hace la
ley, es advertir que la prdida tiene que corresponder al ao comercial que precede
al primer trimestre del ao siguiente. No se refiere a las utilidades ni a resultados
de aos anteriores.

Ahora bien, si cedemos en que la norma no es clara y que amerita una


interpretacin, nos preguntamos en base a qu criterio el Servicio entendi lo que
dice en el oficio referido, toda vez que si nos estamos a la historia de la ley y a su
finalidad lgica, observaremos que los pagos provisionales existen para facilitarle
al contribuyente el cumplimiento de su obligacin tributaria, por la va de
imponerle un anticipo de su obligacin. Siendo as, no parece lgico ni
consecuente con los objetivos perseguidos que el contribuyente tenga que hacer
estos pagos, si el ao inmediatamente anterior tuvo prdida, toda vez que cuando
eso ocurre es muy difcil que el resultado sea revertido en el trimestre que sigue.
Adems, estos pagos no tienen por propsito afectar la liquidez del contribuyente,
cuestin que de hecho ocurre, si la obligacin persiste.

No obstante lo sealado, en la lgica del Servicio esta afectacin parece justa y


tambin razonable. Les parece as, aunque la diferencia en definitiva le favorezca
al contribuyente. Es decir, aunque despus el Fisco tenga que devolver esos
dineros.

Si slo fuere esto, la contingencia de los contribuyentes que no hubieren hecho


estos pagos, se limitara a lo que hubieren ganado si los pagos provisionales no
hubieren sido hechos. Sin embargo, la contingencia es mayor y explica el criterio.
En efecto, cuando estos pagos no se hacen se devenga un inters (1,5% por mes)

97
ms una multa que parte en un 10% si el contribuyente rectifica o en un 20% si lo
hace a instancias del Servicio, ms un 2% por mes, con tope de un 30% o un 60%
segn el caso.

No son por lo tanto, pocos los casos en que los contribuyentes aparte de soportar
las prdidas propias del negocio, deben asumir la obligacin de restarle liquidez a
sus negocios so pena de las multas referidas, cuando acumulan utilidades en el
FUT.

Otro caso de interpretacin contraria a las reglas del Cdigo Civil, es la que hizo el
Servicio a propsito de la homologacin del IPC negativo a valor 0. Segn el
Servicio, cuando el IPC es negativo ste debe asimilarse a 0, y por lo tanto no
incidir en el resultado del negocio.

Sostenemos que este criterio es contrario a las reglas interpretativas, porque


cuando se interpreta quien lo hace, no debe ni puede desatender la literalidad de la
ley. Tampoco de su lgica. Conforme a la letra de la ley, los activos y pasivos
debe reajustarse de acuerdo a la variacin del IPC. Como no existe en la ley una
definicin de reajuste, aplicamos las reglas generales contenidas en la ley civil,
segn la cual, hay que seguir un orden. Primero se revisa la ley, toda vez que si
hay definicin legal, debe estarse a ella. Si no existe, como en este caso, el
interprete debe acudir a la tcnica que la utiliza. Es decir, en la especie, a las reglas
y principios que informan la contabilidad. Segn ellas, los resultados de los
negocios deben reflejar el efecto de las variaciones del poder adquisitivo de la
moneda. De hecho, el Boletn Tcnicos N 3 del Colegio de Contadores,
recomienda que los ajustes se hagan mediante un ndice nico, calculado en forma
sistemtica peridica y uniforme, de aceptacin y conocimiento general, que
represente razonablemente las variaciones del poder adquisitivo de la moneda.
Dado que en la actualidad estos requisitos estn cubiertos por "Indice General de
Precios al Consumidor" se sugiere por los Contadores utilizar este indicador, que
por sus caractersticas intrnsecas puede ser positivo o negativo. Esta idea de ajuste
positivo o negativo, es ratificada por el Diccionario de la Real Academia de la
Lengua, que define al reajuste como la accin y efecto de reajustar y reajustar
como el aumento o disminucin de precios por motivos coyunturales, econmicos
o polticos. En consecuencia, segn el elemento gramatical, y sea que se apele a la
tcnica contable o al sentido natural y obvio de las palabras, el reajuste implica la
actualizacin de valor utilizando un indicador que puede ser positivo o negativo.
Ahora bien, si prescindimos del elemento gramatical, e interpretamos usando el

98
elemento lgico, concluiramos lo mismo, puesto que lo que persigue el legislador
tributario con la implementacin del reajuste es que los contribuyentes paguen
segn sus resultados reales.

Dado que ese objetivo no se cumple, cuando el interprete hace abstraccin de todo
lo anterior, y restringe la utilizacin de reajuste slo cuando ste es positivo,
concluimos que aqu hubo un error de interpretacin.

Las alternativas a este error, son no considerar la realidad econmica cuando el


indicador que la refleja es negativo, o considerarlo slo para efecto financiero. El
problema es que s prescindimos de l, lo desnaturalizamos y si lo restringimos,
imponemos cargas gravosas.

En efecto, si lo aplicamos slo cundo es positivo para qu existe, si se supone


que es un indicador que debe usarse para adecuar el resultado a la realidad
econmica?. Por otro lado, si lo restringimos al mbito financiero, cmo
controlamos su incidencia?. No olvidemos que habrn activos corregidos Quin
asume el costo del control?. No olvidemos que habrn valores distintos. Desde ya
para los activos que se corrigen. Para las depreciaciones, los costos, los ingresos, y
tambin para algunos pasivos. Bajo qu registros y en qu condiciones se har el
control?

99
ANIMALES PROCESADOS

Carlos Fisas

Historias de la historia. Editorial Planeta, 1989.

Por qu se condenaba a animales estpidos? Se les crea acaso responsables de


sus actos?... Es probable que el sentimiento se sugera esos increbles
procedimientos era el mismo que exiga que la casa de los criminales fuera
arrasada o quemada para borrar el recuerdo escandaloso que en todos despertaba.
Quiz tambin el animal acusado de asesinato o de sangre era considerado
impuro o acaso endemoniado... De todos modos, la sentencia tena por objeto
retirar del comercio la bestia culpable o, al menos, causa de desgracia. En fin,
conociendo las discusiones que apasionaban a jurisconsultos y a telogos a
propsito del alma de los animales y de su supuesta resurreccin, a fin de que se
administrara justicia ntegra, se inclina uno a admitir que los magistrados de
aquellas ingenuas audiencias debieron decirse: El crimen es grave y est probado;
quin sabe, despus de todo, si el animal culpable esta absolutamente exento de
malicia propia? Por consiguiente, condenmoslo.

Anno Domini 1519, en el da que santa rsula, compareci ante el juez de la


aldea Flurus, Simon Fliss, vecino de Stilfsm declarando que deseaba intentar
accin judicial, en nombre de los habitantes de la aldea de su vecindad, contra los
ratones del campo, tal como los ratones del campo, tal como los prescribe la ley. Y
puesto que, segn lo prescrito en tales casos, "los ratones necesitan un abogado
defensor", solicit que el juzgado les nombrase uno de oficio, para que no pidieran
tener motivo de queja. Atendiendo a dicha solicitud, el juez nombr abogado
defensor de los ratones del campo a Hans Grienebner, cuidadano de Flurus,
confirmndole en este cargo "segn prescribe la ley". Despus de la cual, Simon
Fliss nombr a un acusador, por parte de los habitantes de la aldea de Stilfs, contra
dichos ratones, en la persona de Minig von Tartsch.

Parece que el pleito se prolong, o bien que no se celebraran juicios ms que dos
das cada ao, pues la vista final no se verific hasta 1520, el mircoles siguiente
al da de los santos Felipe y Jacobo.

100
Juez, Conrad Spergser. (Este magistrado haba servido como capitn a sueldo en
el ejrcito del condestable de Borbn.) Asesores votantes... [siguen los nombres de
diez ciudadanos].

Minig von Tartsch, acusador encargado por toda la poblacin de la aldea de


Stilfs, dijo haber llamado a juicio para dicho da a Hans Grienebner defensor de
los animales irracionales llamados ratones campestres, sobre lo cual el antedichos
Hans Grienebner se present, en nombre de los ratones.

Minig Waltsch, vecino de Sulden, al ser odo en calidad de testigo, explic que
desde hace dieciocho aos suele pasar regularmente por las tierras y campos de
Stilfs, habiendo observado que los ratones son causantes de daos considerables en
los mismos, de forma que a la poblacin apenas le quedaba heno.

Niklas Stocker, vecino de Stilfs, declar que ayudaba a trabajar en los campos de
su aldea, y que poda observar siempre cmo tal clase de animales, cuyo nombre
ignora, causaban grandes daos a los agricultores; lo haba observado sobre todo
en otoo, al segar el heno.

Vilas von Raining, que habita en la actualidad en las cercanas de Stilfs, habiendo
sido con anterioridad vecino de dicha poblacin durante diez aos, declara que
puede confirmar en todo las declaraciones de Niklas Stocker y que incluso puede
decir mucho ms, pues a su vez haba visto muy a menudo a los ratones.

Despus de lo cual, los testigos corroboraron sus deposiciones durante


juramento.

(Como se ve, el juzgado omiti escuchar a los campesinos interesados en la misma


aldea de Stilfs, por ser acusadores, haciendo gala de su imparcialidad por el hecho
de or nica y exclusivamente a testigos objetivos y desinteresados: Dos
ciudadanos de las cercanas y un jornalero de la localidad.)

Acusacin:
Minig von Tartsch acusa a los ratones campestres de los daos producidos por los
mismos, y expone que esto no puede seguir, y que en el caso de no alejar de all a
dichos animales dainos sus poderdantes se vern imposibilitados de pagar sus
impuestos, teniendo que cambiar de residencia.

101
Defensa:
Replicando la acusacin, Grienebner declara: que a comprendido la acusacin,
mas es del dominio pblico que sus defendidos son la causa, a si mismo, de
determinadas ventajas, puesto q destruyen las crislidas de insectos, de modo que
confa en que el tribunal no les retirara su proteccin. Si a pesar de ello as
sucediera, solicita que el tribunal obligue a la acusacin a que se designe para los
defendidos otro territorio, en donde puedan vivir en paz;
otros: que les delegue suficiente fuerza armada que los proteja contra sus
enemigos, los perros y gatos, durante su xodo;
otros: que en el caso de alguna de sus defendidas hallase preada se le conceda un
tiempo de proteccin justo, para que pueda dar a luz a sus vstagos, llevndolos
consigo.

Sentencia:
Despus de or la acusacin y la defensa, as como a los testigos, se ha dictado
sentencia. Los animales dainos llamados ratones campestres estn obligados a
desalojar los campos y los prados de la aldea de Stilfs dentro de un plazo
improrrogable de catorce das, quedndoseles vedado el regreso a perpetuidad; en
caso de que algunas de las hembras de dichos animales de hallasen preadas, o
fuese incapaces de emprender el viaje a causa de su corta edad, para dichos
animales se asegurar proteccin durante otros catorce das; no obstante, todos los
animales capaces de viajar deben marcharse dentro de los catorce das.

Como puede verse, las formas jurdicas fueron guardadas escrupulosamente, y el


tribunal de mostr tan imparcial al dictar sentencia como lo haba sido al escuchar
a los testigos. Era preciso condenar a los ratones, pues unos testimonios fidedignos
atestiguaban que su conducta era daina. Sin embargo, frente a los determinados
condenados mostrbase especial indulgencia, en consonancia con la prctica
judicial de aquella poca, la cual confera a las mujeres embarazadas determinados
privilegios. En cambio, se rechazaba terminantemente la propuesta del abogado
defensor, encaminada a que se asignase a los ratones un nuevo lugar de residencia,
limitndose a expulsarlos sin ms ni ms de las cercanas de la localidad, para que
se fuesen a donde mejor les pareciera Se quedaron? Obedecieron la orden de
expulsin? Lo ignoramos.

102
LA MULTIPROPIEDAD, LA ASOCIACION MULTIPROPIETARIA Y
LA AFECTACION REAL EN EL CODIGO CIVIL CHILENO

Carlos Lpez Daz

La Semana Jurdica N 94, semana del 26 de agosto al 1 de septiembre de 2002.

Nociones generales y problemas que plantea la multipropiedad. La


multipropiedad consiste en una figura jurdica de aparicin relativamente reciente,
y que de conformidad con Alessandri, Somarriva y Vodanovic, consiste en la
propiedad por turnos, en la que los multipropietarios se alternan en el goce de la
cosa, configurando de este modo una especie de propiedad por turnos o
multigoce24. De este modo, las personas que por diversas razones (trabajo, salud,
vacaciones) deseen ocupar un inmueble por un determinado periodo de tiempo, sin
necesidad de adquirirlo en su totalidad, pueden procurarse el derecho al mismo
pero por periodos que se compatibilizan con el de otras personas sujetas al mismo
rgimen legal.

Su mayor aplicabilidad se encuentra en los bienes races, ms que en el de


muebles, y especficamente con un gran auge en el campo del turismo, en los
denominados resort, como asimismo con gran aceptacin por parte de las
empresas comerciales e industriales que requieren de locales para ofrecer sus
productos en temporadas distintas y que tampoco justifican adquirirlos para un uso
que nunca ser permanente.

Siendo una institucin de reciente data (surgi en Suiza a mediados del siglo XX y
se generaliz en Francia y Estados Unidos recin hace un par de dcadas), el
principal problema que plantea es el rgimen legal que se le aplica o bien al cual se
le asimila. Entre los autores extranjeros podemos encontrar diversas soluciones,
que van desde considerarlo un derecho personal hasta un derecho real, sin
perjuicio de considerarlo una institucin sui generis. Los autores chilenos, en
cambio, reconocen la novedad de esta figura y la dificultad de asimilacin a los
tipos tradicionales. As, Alessandri, Somarriva y Vodanovic reconocen que la
multipropiedad, si bien representa una especie o variedad de copropiedad, no
encaja total ni adecuadamente en el esquema legal de sta, sealando que sera

24
ALESSANDRI, ARTURO Y OTROS. Tratado de los Derechos Reales: Bienes, tomo I, N 174, p. 121.

103
difcil aceptar la solucin de ser un nuevo derecho real fruto de la autonoma de la
voluntad. Por otra parte, Vernica Waissbluth reconoce que la multipropiedad se
encuentra hurfana de legislacin y estima que la manera ms adecuada de lograr
una correcta proteccin de los multipropietarios es a travs de la configuracin de
la multipropiedad con carcter real25.

Como vemos, ante la carencia de una regulacin especial, no queda sino atenerse a
la existente, la que plantea riesgos, pues si se compra un inmueble para
compartirlo por turnos pero continuamente a travs de los aos, resulta arriesgada
la comunidad temporal en que, si no se renueva el pacto de indivisin, ella est
condenada a desaparecer. La legislacin chilena, que tiene en mira slo la
comunidad pasiva, no acepta pactos de indivisin que duren ms de cinco aos,
aunque puedan renovarse. Por eso, entre nosotros, la multipropiedad debe
adaptarse a esta duracin y eventual renovacin26.

Quedan as pendientes dos problemas que plantea la multipropiedad ante nuestro


derecho: el primero seala si la multipropiedad tiene carcter de derecho real o
bien de derecho personal, y el segundo, una vez dilucidado el primero, dice
relacin con la suficiencia de la regulacin que el anlisis del primer aspecto arroje
para poder concluir si se requiere de una legislacin especial o bien es suficiente la
ya existente. La amplitud de ambos temas nos obligan a abarcar en el presente
trabajo slo someramente el primer punto.

Planteamiento que sostenemos. Consideramos que la multipropiedad no tiene el


carcter de un derecho real asimilable a uno preexistente, sino que es ms preciso
hablar de la asociacin multipropietaria, esto es, de una persona colectiva
carente de personalidad jurdica y en el que el bien multipropietario se encuentra
afecto a un rgimen propio, que escapa a la comunidad simple, y que es la
multipropiedad.

Siendo que el principal problema que plantea la multipropiedad es determinar el


rgimen jurdico al que se sujetarn tanto los bienes como los individuos, creemos
que ello parte primero con precisar el objetivo buscado por las personas
involucradas, obteniendo secundariamente el de los bienes. Es errneo, a nuestro
parecer, observar la multipropiedad como un conjunto de bienes en bsqueda de
un estatuto jurdico que lo ampare, en condiciones que consideramos que ya lo
25
WAISSBLUTH, VERNICA. La multipropiedad. Santiago: Editorial ConoSur, 1997, p. 87.
26
ALESSANDRI Y OTROS, obra citada, tomo I, N 174, pginas 121 y 122.

104
tiene y es el que le proporcionan las partes que afectan los bienes a la
multipropiedad. Para llegar a esa conclusin estimamos que no es correcto
considerar a la multipropiedad como institucin en s misma sin analizar, en
cambio, el fin para el cual fue destinada. Esto se deduce claramente del
tratamiento que en su integridad le da el Cdigo Civil a los bienes, y que hemos
denominado afectacin real. Precisados los fines de la multipropiedad todo el
rgimen real que lo sustenta vendr por aadidura.

El Cdigo Civil y los principios inspiradores. Debemos tener presente que el


Cdigo Civil es un texto, un mero soporte de instituciones, y en cambio son stas,
las instituciones, las que contienen los principios inspiradores propiamente tales.
Ciertamente que el Cdigo Civil reconoce principios fundacionales, pero ms bien
asimilables a influencias histricas que a principios, pues los principios son
universales y las influencias temporales, hijas de una poca histrica precisa y
determinada. Sin embargo, nada obsta para que tengan puntos en comn. De este
modo, los regmenes de las obligaciones, el de los bienes, y el del de la familia,
tienen una serie de principios inspiradores que corren por cuerdas paralelas y que
en algunos aspectos se tocan. As como hay principios comunes (mayor o
menormente trazados, como el de la autonoma de la voluntad) nada obsta para
que cada institucin tenga a su vez sus principios inspiradores propios. Respecto
de los bienes dentro del Cdigo Civil, aqullos pueden estar considerados desde
dos perspectivas: como un objeto de disposicin de la voluntad de las partes en
materia contractual, o bien como objeto de regulacin en entidades legales de
mayor autonoma y con rasgos jurdicos propios que, sin descartar la autonoma de
la voluntad, la restringen (derechos reales). Dentro de este ltimo los bienes se
sujetan a dos principios: una supeditacin a fines superiores y, paralelamente, a las
restricciones que el legislador establece en aras del orden pblico. Es precisamente
en el dominio donde aparentemente podramos encontrar los principios
inspiradores que dan aliento al sistema de los derechos reales, pero que en el
fondo son un sencillo rayado de cancha del funcionamiento del sistema jurdico en
materia de derechos reales, pues, como sabemos, el dominio puede recaer a su vez
sobre otros derechos reales. Ante esto, el legislador establece las reglas generales
en materia de tradicin, funcionamiento del rgimen catastral de la propiedad
inmueble, sistema de reivindicacin, acciones posesorias, etc., y que se proyecta a
todo el derecho de los bienes. As, si examinamos cada derecho real, podremos ver
que siempre hay un fin superior que configura la estructura del derecho en
cuestin, como cuando la ley permite la enajenacin de la propiedad fiduciaria,
pero con la limitacin de mantenerla indivisa y sujeta al gravamen de restitucin

105
bajo las mismas condiciones de antes (artculo 751), ya que el legislador busca
consagrar el fin superior de la libre circulacin de los bienes.

A este principio, y falta de una denominacin mejor, hemos asignado el nombre de


"afectacin real". Este consiste en que el rgimen de los bienes siempre est
supeditado a una serie de factores absolutamente externos y que terminan por
perfilar a la totalidad del estatuto jurdico de los mismos en un mero reflejo de
situaciones exteriores. Dicho de otra manera, el legislador siempre ha estimado
que los bienes se sujetan en forma casi absoluta a un fin superior, y que es
precisamente ese fin el que termina configurando las normas a las que deber
someterse el bien en cuestin. As, cuando el legislador se ha propuesto obtener la
tutela de un bien jurdico, o la obtencin de un fin socialmente provechoso, o la
prevencin de fraudes, ha terminado por estructurar el rgimen de los bienes de un
modo tan independiente que stos terminan siendo un mero instrumento social
provechoso a ese fin. De esto se infiere que la estructura interna de los derechos
reales es bastante dbil: no hay principios que obliguen al legislador a respetar el
entramado de los mismos, sino que la propia urdimbre y su diseo se han hecho
con la libertad y la necesidad, a veces imperiosa, de fines superiores. Y esta
libertad legislativa y privada, que a simple vista podra aparecer excesiva, tienen
precisamente su contencin en los otros dos principios que la limitan, cuales son la
autonoma de la voluntad y respeto al orden pblico.

La multipropiedad en el Cdigo Civil. La asociacin multipropietaria. Un


punto de partida que genera errores es asignarle, sin mayor estudio, la regulacin
de la comunidad a la multipropiedad, sin realizar de antemano el anlisis necesario
para determinar hasta qu punto es una institucin asimilable a las normas que
rigen la copropiedad o si bien tiene caracteres autnomos. Siendo nuestra
afirmacin, en el caso de la multipropiedad debemos examinar primero el sustento
humano, esto es, el marco obligacional que la soporta, y recin, en segundo lugar,
examinar las consecuencias que de ello se derivan en el mbito de los bienes.

La asociacin multipropietaria es el resultado de un pacto (expreso o tcito) de


personas que se asocian con el objeto de obtener una finalidad prctica: la de
acceder a los beneficios de un bien por medio de la alternancia en su uso, de
manera que cada uno de los miembros pueda acceder al goce del mismo con las
limitaciones por ellos mismos establecidas, y que sern esencialmente temporales.

106
Excluyendo los casos en que estemos frente a un contrato de sociedad, y a los que
tengamos una persona jurdica formada con el fin de ser titular o administradora
del bien (hiptesis ambas que tienen limitantes y plantean problemas27), tendremos
en buenas cuentas frente a nosotros a una persona colectiva carente de
personalidad jurdica y en el que el bien multipropietario se encuentra afecta al
rgimen propio que resulta de ello.

Siendo una persona colectiva carente de personalidad jurdica (una asociacin


multipropietaria), las consecuencias a que nos enfrentaremos son dos28:

Primero. La falta o retiro de uno de los asociados no involucra la necesidad


correlativa de obtener la singularizacin de su propiedad con el fin de retirarla o de
ser indemnizado en compensacin por ella; la propiedad en este caso es elstica:
en este sentido los dems comuneros acceden en sus cuotas al bien; y

Segundo. No puede solicitarse la particin, pues precisamente el espritu de la


asociacin multipropietaria es la reunin de un grupo de personas con el fin de
sacarle un fin provechoso a un bien comn, en una relacin activa que en ningn
caso puede asimilarse en este sentido, a la relacin eminentemente pasiva que
tiene la comunidad.

Como vemos, hay dos principios en juego que se desarrollan en pleno: la


autonoma de la voluntad y su consecuencia, el de la afectacin real. Quedara por
ver si se atropella alguna norma de orden pblico.

En este sentido estimamos que no. Si examinamos la forma en que se manifiesta el


respeto al orden pblico (en la adquisicin, modificacin y extincin de los
derechos), podemos ver que, mientras no perjudique a terceros ni se cometan
fraudes, prima la autonoma de la voluntad sin mayores contrapesos. Con esto, la
multipropiedad se terminara rigiendo en principio con las normas que la voluntad
de las partes se establezcan, y secundariamente, por las normas de la comunidad,
en la medida que no entren en conflicto con los principios estatuidos en la
multipropiedad.

De la naturaleza de este pacto, que transforma a esta comunidad en un ente a


medio camino entre la simple comunidad (un mero ente pasivo) y la persona
27
Vase WAISSBLUTH, obra citada, captulo IV, p. 22 y siguientes.
28
Ferrara, citado por ANTONIO VODANOVIC, Manual de Derecho Civil, Tomo I, pginas 309 y 310.

107
jurdica, tenemos que la asociacin multipropietaria tiene un rol muchsimo ms
activo con el bien involucrado y que en ningn caso puede estimarse que sea de
indiferencia o repugnancia frente a l como para facilitar su particin en la primera
oportunidad.

As visto, la multipropiedad escapa a la nocin de contrato y a la de derecho real


para erigirse en una especie de institucin sui generis, ms cercana, eso s, a la de
un derecho personal que genera derechos y obligaciones recprocos entre las partes
involucradas. De este modo:

1. La multipropiedad escapa a la nocin de contrato ya que si bien el acto


fundacional de la asociacin multipropietaria puede ser un contrato con ese
expreso fin (aunque puede tambin ser fruto de una comunidad hereditaria, por
ejemplo, que decide mantener indivisa la propiedad inmueble heredada y
destinarla a un resort), los pactos que se hagan con posterioridad con el fin de
posibilitar el acceso de terceros a la multipropiedad no alteran en lo ms mnimo la
naturaleza de la asociacin multipropietaria, que se erige como un ente
independiente de la voluntad de las partes, y ante el cual opera una especie de
afiliacin, en donde a cambio de ciertos requisitos, el nuevo socio puede acceder
a ciertos beneficios.

2. La multipropiedad escapa a la nocin de derecho real, pues aqu se estrella con


normas de orden pblico, y en este sentido ya hemos sealado que no hay ms
derechos reales que los establecidos por el legislador.

Todas estas circunstancias se deducen precisamente de la naturaleza de la


asociacin multipropietaria, y son stas la que lo diferencian sustancialmente
como institucin ante nuestro derecho, pues de otro modo se asimilara
completamente a la copropiedad, lo que obviamente nos conduce por el derrotero
equivocado y a las consecuencias temidas. Sin embargo, ello no obsta para que
secundariamente se aplique el rgimen de la comunidad en todo lo que no sea en
contra de la propia naturaleza jurdica de la asociacin multipropietaria, lo que
implica el respeto absoluto de los tres grandes pilares de los derechos reales: la
autonoma de la voluntad, la afectacin real, y el respeto al orden pblico.

108
ALGUNAS NORMAS DEROGADAS DEL CDIGO CIVIL

Promulgacin de la ley

Artculo 7. En el departamento en que se promulgue la ley, se entender que es


conocida de todos y se mirar como obligatoria, despus de seis das contados
desde la fecha de la promulgacin; y en cualquier otro departamento, despus de
estos seis das y uno ms por cada veinte kilmetros de distancia entre las
cabeceras de ambos departamentos.
Podr, sin embargo, restringirse o ampliarse este plazo en la ley misma,
designndose otro especial.
Podr tambin ordenarse en ella, en casos especiales, otra forma de
promulgacin.

Artculo 8. No podr alegarse ignorancia de la ley por ninguna persona, despus


del plazo comn o especial, sino cuando por algn accidente hayan estado
interrumpidas durante dicho plazo las comunicaciones ordinarias entre los dos
referidos departamentos.
En este caso dejar de correr el plazo por todo el tiempo que durare la
incomunicacin.

De la muerte civil

Artculo 95. Termina tambin la personalidad, relativamente a los derechos de


propiedad, por la muerte civil, que es la profesin solemne, ejecutada conforme a
las leyes, en instituto monstico, reconocido por la Iglesia Catlica.

Artculo 96. El religioso que ha obtenido la relajacin de sus votos, vuelve


artculo la vida civil; pero no por eso podr reclamar derecho alguno sobre los
bienes que antes de la profesin posea, ni sobre las sucesiones de que por su
muerte civil fue incapaz.

Artculo 97. La nulidad de la profesin facultara al exclaustrado para reclamar los


derechos de que por la profesin aparente haya sido privado y que no hubieren
prescrito.

109
RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO CIVIL. ROL N 3.308-96

Recurso de casacin en el fondo rechazado. Supuesta infraccin al art. 1546 del Cdigo Civil.
Principio de la buena fe. Contrato de Arrendamiento

Doctrina

En razn del principio de la buena fe, empece al arrendatario verificar que la cosa
arrendada se le entrega en condiciones de ser usada segn rece el contrato;
interpretacin que resulta acorde con lo preceptuado en el art. 1934 del C. Civil.

Santiago, 3 de octubre de 1996.

Vistos y teniendo presente:

1.- Que el recurso de casacin en el fondo se sustenta en la presunta infraccin del


artculo 1546 del Cdigo Civil, consistente en el error de derecho cometido al no
aplicar el principio de la buena fe establecido en dicho precepto, toda vez que el
fallo impugnado rechaz la demanda de indemnizacin, fundada en la
imposibilidad de gozar el bien arrendado por vicios de ste, por estimar que el
arrendatario debi conocer el real estado del establecimiento, lo que importa exigir
al arrendatario el cumplimiento de una obligacin que la ley no le impone;

2.- Que de lo expresado en el considerando 12 del fallo de primer grado,


confirmado por la sentencia que se impugna, aparece que los sentenciadores s
aplicaron la disposicin en comento, declarando que, en razn de la buena fe,
empece al arrendatario verificar que la cosa arrendada se le entrega en condiciones
de ser usada segn rece el contrato; interpretacin que resulta acorde con lo
preceptuado en el artculo 1934 del Cdigo Civil, en cuanto ste priva al
arrendatario del derecho a toda indemnizacin en razn de vicios que sean de tal
naturaleza que no haya podido ignorar sin grave negligencia;

110
3.- Que, en consecuencia, al pretender el recurso que la sentencia incurre en error
de derecho al aplicar el principio de la buena fe en la forma que se lleva dicha,
incurre a su vez en un yerro que lo priva absolutamente de fundamentos.

Por estas consideraciones, y de conformidad con lo dispuesto en el artculo 782 del


Cdigo de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casacin en el fondo
deducido a fojas 119 en contra de la sentencia de cinco de agosto ltimo que se lee
a fojas 115.

Regstrese y devulvase.

Pronunciado por los Ministros seores Efrn Araya V., scar Carrasco A.,
Eleodoro Ortz S., y los Abogados Integrantes seores Fernando Castro A. y
Eugenio Velasco L.

111
FALLO COLMENA GOLDEN CROSS CON
SUPERINTENDENCIA DE ISAPRES

Reclamacin contra Superintendencia de Isapres. Alcance de su facultad de interpretacin


administrativa. Rol N .1158-97.

Doctrina

1.- La facultad de interpretar administrativamente en materias de su competencia


las normas que rigen a las personas o entidades fiscalizadas, conferida a la
Superintendencia de ISAPRES en su ley orgnica N 18.933, debe entenderse
restringida en el sentido de no poder invadir lo que es propio de la jurisdiccin,
como sucede si la referida interpretacin origina consecuencias patrimoniales.
(Consid. 6)

2.- La determinacin de la naturaleza jurdica de un contrato de salud determina


consecuencias patrimoniales para las partes, por lo que excede el mbito de la
potestad interpretativa propia de un rgano administrativo. (Consid. 7)

Santiago, 29 de octubre de 1997.

Se trajeron los autos en relacin y se procedi a la vista de la causa.

Considerando:

Primero: Que la primera cuestin planteada por la defensa de la recurrida, la


Superintendencia de Instituciones de Salud Previsional, ante la reclamacin
formulada contra su resolucin exenta N 176 de 31 de enero de 1997, es la de
haber sido promovido el recurso extemporneamente, fuera de plazo.

Segundo: Que segn se afirma y no ha sido discutido por la recurrente la


resolucin en cuestin se notific a esta ltima el 3 de febrero del ao en curso; y
la reclamacin se dedujo el 18 de marzo de este mismo ao, por lo que se dice
se present ms all del trmino de quince das contados desde la mencionada
notificacin.

112
Tercero: Que el plazo de quince das dentro del cual el afectado puede reclamar
ante la Corte de Apelaciones que corresponda, es de das hbiles, debiendo
entenderse esta expresin, en el sentido de "utilidad" para realizar actuaciones
judiciales, en los trminos expresados tanto en el artculo 66 del Cdigo de
Procedimiento Civil, cuanto en el artculo 313 del Cdigo Orgnico de Tribunales,
dndose as prioridad y privilegindose estas normas especiales, en relacin con
las generales de los artculos 48 y 50 del Cdigo Civil, toda vez que por medio de
la reclamacin contemplada en el artculo 7 de la ley N.18.933 se promueve el
ejercicio jurisdiccional de un tribunal ordinario de la Repblica.

Cuarto: Que en esencia, lo que se solicita de esta Corte por la recurrente es que se
declare que entre los afiliados a los planes de salud denominados "Nuevo AAM",
"MJ-1", "MJ-2" y "VMJ-3", existe un convenio colectivo de salud y no planes
individuales "que se ubican en la categora de planes especiales", por lo que no dan
derecho a sus titulares a excedentes de cotizacin, si stos se produjeren.

Quinto: Que aun cuando no aparece planteada en trminos directos por la recurrida
-y como excepcin de forma, en cuanto excluyente de interpretacin por un rgano
diverso, la naturaleza individual o colectiva de un contrato de salud- debe
analizarse el alcance que la ley pretende dar en el artculo 3 N 3 de la ley N
18.933, a su expresin de corresponder a la Superintendencia "interpretar
administrativamente en materias de su competencia, las leyes, reglamentos y
dems normas que rigen a las personas o entidades fiscalizadas".

Sexto: Que en el inters de la decisin de la impugnacin promovida por ISAPRE


Colmena Golden Cross S.A., en estos autos, conviene sealar que ninguna duda
origina el anterior precepto en su acpite final, en cuanto a "impartir instrucciones
de general aplicacin y dictar rdenes para su aplicacin y cumplimiento", materia
que en estricto derecho es privativa del rgano administrativo que tutela la
actividad del rgano administrativo que tutela la actividad privada a que se refiere
la ley N 18.933. Sin embargo de lo anterior, la facultad o atribucin de
"interpretar administrativamente en materias de su competencia, las leyes,
reglamentos y dems normas que rigen a las personas o entidades fiscalizadas",
supone un examen mayor y cuidadoso, toda vez que la aludida interpretacin debe
entenderse restringida: por una parte, slo a las "materias de su competencia"; y
por la otra, con la limitacin propia de la actividad jurisdiccional, particularmente,
si la mencionada interpretacin origina consecuencias patrimoniales cuyo

113
conocimiento debe quedar fuera del mbito natural y propio de un ente fiscalizador
de naturaleza exclusivamente administrativa.

Sptimo: Que en el entendimiento anterior y resultando de la calificacin jurdica


de la naturaleza del contrato consecuencias patrimoniales deseables o indeseables
segn los particulares puntos de vista de las partes, corresponde a esta Corte y no
al rgano administrativo fiscalizador, determinar dicha naturaleza.

Octavo: Que los trminos "contrato colectivo" de salud, "mini colectivos" o


"grupales" que han sido utilizados por las partes para plantear sus argumentos,
carecen de texto legal en que se apoyen; y ms bien han tenido su origen en una
costumbre o hbito meramente consensuado para denominarlos as, partindose de
la base original de que un sujeto de la convencin la parte afiliada pueda ser
plural o multipersonal. De all la denominacin de "colectivos" sobre la cual
discurren los interesados.

Noveno: Que para la reclamada importa contrato colectivo de salud, segn seala
en su respuesta de fs. 97, aquel que a lo menos "exprese de alguna forma la
solidaridad entre sus cotizantes"; "que los involucrados tengan beneficios distintos
de los que obtendran con su sola cotizacin legal"; "que expresen su precio en el
7% de la renta imponible de los cotizantes"; que sean "consecuencia de una
negociacin colectiva". Sintetiza su pensamiento la Superintendencia, en su
resolucin N 176 al sealar (fs. 3), que caracteriza al contrato colectivo o
"colectivos", como dice, la existencia de un sujeto plural dos o ms personas;
alguna condicin esencial que los caracterice; la posibilidad de convenir beneficios
distintos a los que podra alcanzar con la sola cotizacin individual; una
"estructura formada a partir de contratos individuales"; "una relacin colectiva
tpicamente negociada con representantes del grupo"; y "planes de los cotizantes
de normalmente el 7%".

Dcimo: Que, por su parte, ISAPRE Colmena Golden Cross S.A., considera que
contrato colectivo de salud sera "aqul en que dos o ms trabajadores pueden
convenir el otorgamiento de beneficios distintos del que podran obtener con una
sola cotizacin individual" (fs. 68); pero acepta el concepto que sobre esta materia
dio la Superintendencia en la circular N 24, de 29 de mayo de 1995, cuando
seal que se trataba "de aquellos convenios por medio de los cuales se otorgan
beneficios distintos de los que el afiliado podra obtener con la sola cotizacin
individual de no mediar dicha circunstancia..." (fs. 69 y fs.49 y 50).

114
Undcimo: Que ambos contendientes hacen descansar sus respectivas
interpretaciones de "colectivo de salud" en las disposiciones del artculo 39 de la
ley N 18.933, modificado por el artculo 1 N 17 de la ley N 19.381.

Duodcimo: Que de la aludida disposicin legal, sin embargo, slo aparecen como
exigencias de texto para estimar "colectivo" un contrato de salud -si as es
menester llamarlo- la existencia de un "grupo de dos o ms personas" y el pacto de
"otorgamiento de beneficios distintos de los que podra obtener (el afiliado) con la
sola cotizacin individual".

Decimotercero: Que, en consecuencia, exigir la concurrencia de otras condiciones


o requisitos diversos de los sealados en la ley para estimar que se est en
presencia de un denominado "colectivo de salud", es improcedente.

Decimocuarto: Que estn contestes los litigantes en que las convenciones mdicas
de salud, a lo menos, importan "planes" de salud al cual se han incorporado
mltiples personas; y que "los llamados minicolectivos... bsicamente tienen por
objeto otorgar, por mera liberalidad, uno o ms beneficios especiales a cotizantes
adscritos a planes individuales, por tener entre s, un elemento vinculante... un
elemento comn, como el hecho de ser mdicos" (resolucin N 176, N 5,
apartado 2, fs. 2).

Decimoquinto: Que en su solicitud de reposicin de la instruccin dada por la


Superintendencia a la ISAPRE Colmena Golden Cross S.A., en el oficio ordinario
N 5.204 de 27 de diciembre de 1996 -reposicin agregada en fs. 12 y siguientes
de estos autos- se dijo en fs. 15, que los planes mdicos "Nuevo AAM", MJ-1",
"MJ-2" y "VMJ-3", "tienen la particularidad de que sus afiliados son mdicos, en
servicio activo, jubilados y viudas de doctores, que obtienen prestaciones
considerablemente superiores y ms ventajosas que las que podran conseguir por
la misma cotizacin en un plan individual, pues son las calidades requeridas para
ingresar a ellos y el gran nmero de afiliados que a tales planes pertenecen, los que
permiten a esta institucin, bajo el concepto de planes colectivos, otorgarles esos
mayores beneficios que individualmente no sera posible por el alto costo que
generan".

Decimosexto: Que la afirmacin anterior no fue contradicha por la reclamada al


responder el traslado de fs. 97, por lo que es posible deducir que efectivamente

115
existe entre los planes anteriormente citados y el denominado "Nuevo AAM", una
ligazn o vnculo de recproca subsistencia y dependencia, que permite,
efectivamente, atender con un costo menor a jubilados mdicos y a viudas de
mdicos jubilados con prestaciones de salud que individualmente seran ms
gravosas para stos.

Decimosptimo: Que de ese modo se cumplen las exigencias legales contenidas en


el artculo 39 de la ley N 18.933 en cuanto a pluralidad de sujetos afiliados a un
determinado sistema consensuado de salud y a que se otorguen "beneficios
distintos" -obviamente mejores- que lo que es posible obtener con "la sola
cotizacin individual".

Decimoctavo: Que la "solidaridad" a que hace referencia la Superintendencia y


que dice echar de menos en los aludidos planes mdicos, se da como consecuencia
de la interdependencia de stos; sin que pueda pretenderse que exista un nimo
originario y especialsimo de "solidaridad" entre los contratantes, similar o
parecido a otros "nimus" de contratos de nuestro ordenamiento, que en principio,
s lo reclaman.

Decimonoveno: Que tampoco aparece razonable la exigencia de la


Superintendencia de "una negociacin previa" entre rganos representativos del
sujeto plural -los afiliados- para la gnesis del "colectivo" de salud de que se trata.
Desde luego, como se ha dicho, no es ello de la esencia del contrato; como
tampoco existe fuente legal que la establezca como requisito para su eficacia;
teniendo en consideracin, adems, que se ha tratado de un hecho controvertido
por las partes en cuanto a su existencia; y que, citado el Colegio Mdico A.G., no
manifest opinin al respecto.

Desde otro punto de vista bien pudiera ser colectivo un contrato de salud cuya
fuente original fuese la oferta o manifestacin unilateral de voluntad de una de las
partes, aceptada expresa o tcitamente por una pluralidad de sujetos unidos por un
vnculo o caracterstica comn, innecesaria de "negociacin", atendida la
percepcin inmediata de conveniencia econmica que represente en cuanto a
costos y beneficios de salud, en comparacin con una contratacin o negociacin
individual, sobre idntico objeto.

Vigsimo: Que lo razonado precedentemente no obsta a que en los contratos


individuales de salud se d estricto cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 39

116
inciso 2 de la ley N 18.933, anteriormente citada, particularmente en cuanto a
que deben contener en forma expresa, "todos los beneficios a que tengan derecho
los cotizantes y dems beneficiados", pero cuya omisin puede subsanarse
probatoriamente, por otros medios distintos del contrato.

Vigsimo primero: Que la Superintendencia de Instituciones de Salud Previsional


ha acompaado en el segundo otros de su respuesta de fs. 97, "el expediente del
recurso de queja N 2.831-96, deducido por ISAPRE Colmena Golden Cross en
contra del fallo arbitral dictado en la causa caratulada "Valenzuela Romo con
ISAPRE Colmena Golden Cross". En l se da cuenta de haber sido desestimado el
recurso de queja deducido por la ISAPRE respecto de la resolucin del rbitro
Superintendente de Instituciones de Salud Previsional por no haberse logrado
concluir en que "la juez recurrida, al decidir como lo hizo, haya incurrido en falta
o abuso que sea necesario enmendar mediante el ejercicio de las atribuciones
disciplinarias de esta Corte".

Vigsimo segundo: Que atendido a que el conocimiento que se tuvo por esta Corte
de la materia aludida, lo fue en ejercicio de facultades disciplinarias, ello no puede
obstar a la conclusin a que se llegar en esta reclamacin en ejercicio de
facultades propiamente jurisdiccionales.

Vigsimo tercero: Que, asimismo, en fs. 146, la Superintendencia acompa los


expedientes arbitrales que all menciona, en los que resolvi en calidad de
rbitro que los planes mdicos de Colmena Golden Cross S.A. son individuales y
no colectivos. Seala que en dos de ellos, la Excelentsima Corte Suprema
desestim los recursos de queja deducidos por la ISAPRE. Sin embargo,
examinados los aludidos expedientes, slo el caratulado "Valenzuela Romo,
Daniel con Colmena Golden Cross", aparece ingresado en esta Corte por la va del
recurso de queja, en que tambin se resolvi, con fecha 3 de abril del ao en curso,
sin lugar el recurso por no haberse incurrido en falta o abuso. No existe constancia
de resolucin del Tribunal Supremo en ninguno de ellos.

Vigsimo cuarto: Que sobre los expedientes referidos en el motivo anterior pueden
hacerse las mismas reflexiones dadas en el fundamento vigsimo segundo, de
manera tal que sus contenidos no influirn en la decisin que adoptar esta Corte
al resolver el presente recurso.

117
Y visto adems lo dispuesto en los artculos 3 N 2, 7 y 39 de la ley N 18.933;
63 N 5 del Cdigo Orgnico de Tribunales y 144 del Cdigo de Procedimiento
Civil, se acoge la reclamacin deducida por ISAPRE Colmena Golden Cross S.A.
contra la resolucin exenta N 176 de 31 de enero de 1997 de la Superintendencia
de Instituciones de Salud Previsional, que deneg lugar a la reposicin formulada
respecto de la decisin contenida en el oficio ordinario N 5.204 de 27 de
diciembre de 1996; y se declara a su respecto, que dicha reposicin queda acogida;
y en consecuencia, se dejan sin efecto tanto la resolucin exenta N 176 de 31 de
enero de 1997 de la Superintendencia de Instituciones de Salud Previsional, como
el oficio ordinario N 5.204 de 27 de diciembre de 1996 de esa misma
Superintendencia.

Se exime a la reclamada del pago de las costas por estimarse que obr con motivos
plausibles en esta causa.

Seprese el expediente rol de ingreso N.2.831-96 de este Tribunal, agregado por


la reclamada, dejndose constancia de ello en estos autos, debiendo cumplirse por
la seorita Secretaria de esta Corte el decreto de archivo en l recado.

Regstrese. Archvese en su oportunidad.

Redaccin del Abogado Integrante seor Guillermo Ruiz Pulido.

Pronunciada por la Ministro seora Violeta Guzmn Tapia y Abogados Integrantes


seores Guillermo Ruiz Pulido y Roberto Jacob Chocair.

118
RECENSIN INEXISTENCIA Y NULIDAD EN EL CDIGO CIVIL
CHILENO DE PABLO RODRGUEZ GREZ

Editorial Jurdica de Chile, 1995, Stgo. 334 pgs.

Sofa Vergara Aldunate

La obra del profesor Pablo Rodrguez Grez titulada Inexistencia y nulidad en el


Cdigo Civil Chileno, desarrolla en 334 pginas la teora de la inexistencia y
propone un nuevo enfoque a la nulidad, tanto desde el punto de vista de la sancin
legal, como de sus efectos.

El libro esta dividido en dos partes. La primera parte desarrolla la teora de la


inexistencia en el derecho positivo, en el derecho comparado y ante la
jurisprudencia. A su vez, esta primera parte est subdividida en captulos
sistematizados bajo letras siguiendo un orden alfabtico y, dentro de dichos
captulos, acpites bajo nmeros arbigos y romanos.

El contenido de la parte primera analiza la inexistencia, la clasifica y describe sus


consecuencias, dependiendo del tipo de que se trate. Segn el autor, de los actos
inexistentes derivan efectos autrticos que se generan en forma independiente
pero, como consecuencia de stos. En relacin a lo antedicho, expone la teora "de
la apariencia", porque la ley reconoce, en ciertos casos y bajo determinadas
hiptesis, situaciones que el ordenamiento jurdico no regula efectivamente pero,
son consideradas en atencin a los terceros de buena fe.

El autor propone que el acto jurdico es tal a partir del ordenamiento positivo, por
lo tanto, el inexistente slo genera efectos negativos, impidiendo que se formule la
pretensin. A partir de estas ideas se concluye que la legislacin nacional
contempla la inexistencia y considera las consecuencias indirectas que el acto
produce; sea un acto jurdico unilateral, bilateral, real, consensual o solemne; o
bien si se omitieron elementos esenciales del mismo.

La inexistencia se sustenta precisamente en la regulacin que proponen los


artculos 1681 y 1682 del Cdigo Civil, sancionando la nulidad absoluta y relativa
por infraccin u omisin a los requisitos de validez de los actos jurdicos; ms all

119
y a lo largo de todo el Cdigo estara presente la inexistencia con todas las
clasificaciones y efectos que propone el autor.

La teora bimembre de la nulidad est extensamente tratada en los XVI captulos


que forman la segunda parte de la obra. El autor diferencia la nulidad sancin o
nulidad virtual, que produce la validez provisional del acto jurdico hasta que una
sentencia o convencin de las partes lo despoje de sus efectos, de la nulidad efecto,
relacionada con un mandato legal, nulidad radical que el juez se limitar
simplemente a constatar para reconocer que ese acto nunca gener efecto alguno.

De ah, el autor concluye que el Cdigo regula un tipo de nulidad originaria, que
priva al acto de legitimacin "ab initio", en la sucesin por causa de muerte, en las
guardas y en algunos contratos; y las nulidades virtuales, tcitas o indirectas; stas
ltimas pueden ser absolutas o relativas. A partir de esta distincin el autor
propone un nuevo enfoque ms casuista a la nulidad, abriendo un campo
amplsimo al debate y al estudio del tema.

Esta obra tiene, ms all de su claridad y coherencia, la virtud de despertar


cuestionamientos y de abrir espacios. Adems, est siempre sorprendiendo al
lector con sus planteamientos controversiales y sus soluciones, a partir de una
interpretacin dinmica de la ley.

120
ESTATUTOS CORPORACIN DE DERECHO PRIVADO

En ........., a ... de ........... de dos mil ....., comparecen don ................, de

nacionalidad .........., de profesin ........., estado civil .........., domiciliado en calle


................ nmero ......., oficina/departamento nmero ....., de la ciudad de
.........., cdula nacional de identidad nmero ..........; don ............., de nacionalidad
.........., de profesin ..........., estado civil ........, domiciliado en calle ........... nmero
...., oficina/departamento nmero ......, de la ciudad de .........., cdula nacional de
identidad nmero ........; y don ............., de nacionalidad ........., de profesin
............, estado civil ........, domiciliado en calle .......... nmero ....,
oficina/departamento nmero ..., de la ciudad de .........., cdula nacional de
identidad nmero .........; todos mayores de edad, quienes acreditaron sus
identidades con sus respectivas cdulas de identidad y declaran que constituyen
una Corporacin de Derecho privado sin fines de lucro, de conformidad con lo
establecido en el Libro primero Ttulo treinta y tres del Cdigo Civil y por el
Reglamento de Personalidad Jurdica del Ministerio de Justicia y que se regir por
los Estatutos que a continuacin se transcriben.

TITULO I
Denominacin, Objeto, Domicilio y Duracin

Art. 1. Constityese una Corporacin de Derecho privado, regida por el Ttulo


Treinta y Tres, del Libro Primero del Cdigo Civil, que se denominar:
".................."

Art. 2. La Corporacin mencionada tiene por objeto:

1.- ...
2.- ...
3.- ...

Art. 3. Para todos los efectos legales, el domicilio de la Corporacin ser la


ciudad de ...................

121
Art. 4. La duracin de la Corporacin ser indefinida, a contar de la fecha de la
autorizacin legal de existencia, y el nmero de sus socios, ilimitado.

TITULO II
De los Socios

Art. 5. Podrn ser socios de la Corporacin .................... las personas que renan
los siguientes requisitos: ..

Art. 6. La calidad de socios se adquiere:

a) Por suscripcin del acta o escritura de constitucin de la Corporacin;


b) Por la aceptacin por el Directorio de la solicitud de ingreso,
debidamente patrocinada por un socio, en conformidad a las normas de este
Estatuto, una vez que la Corporacin se encuentre constituida. El
Directorio deber pronunciarse sobre la solicitud de ingreso, en la primera
sesin que celebre despus de presentada.

Art. 7. Los socios sern de tres clases:

1.- Socios activos, aquellos que tienen la plenitud de los derechos y


obligaciones que se establecen en estos Estatutos;
2.- Socios cooperadores, aquellos que slo tienen las obligaciones
consignadas en el artculo octavo, letra c) y los derechos sealados en el
artculo noveno, letra b) y pueden patrocinar la solicitud de admisin de un
nuevo socio;
3.- Socios honorarios, aquellos que por su actuacin destacada al servicio
de los intereses de la Corporacin hayan obtenido esta distincin en virtud
de acuerdo de la Asamblea General.

Art. 8. Los socios activos tienen las siguientes obligaciones:

a) Servir los cargos para los cuales sean designados y colaborar en las
tareas que se les encomiende;
b) Asistir a las reuniones a que fueren legalmente convocados;

122
c) Cumplir oportunamente con sus obligaciones pecuniarias para con la
Corporacin y acatar los acuerdos de las Asambleas Generales y del
Directorio.

Art. 9. Los socios activos tienen las siguientes atribuciones:

a) Elegir y ser elegidos para servir los cargos directivos de la Corporacin;


b) Presentar cualquier proyecto o proposicin a estudio del Directorio, el
que decidir su rechazo o inclusin en la Tabla de una Asamblea General.
Todo proyecto o proposicin presentado por el diez por ciento de los
socios, a lo menos, con anticipacin de quince das, a la Asamblea General,
ser presentado a la consideracin de ste;
c) Participar con derecho a voz y voto en las Asambleas Generales.

Art. 10. Quedarn suspendidos en todos sus derechos en la Corporacin:

a) Los socios que se atrasen por ms de noventa das en el cumplimiento de


sus obligaciones pecuniarias para con la Corporacin. Comprobado el
atraso, el Directorio declarar la suspensin sin ms trmite. Esta
suspensin cesar de inmediato una vez cumplida la obligacin morosa que
le dio origen.
b) Los socios que injustificadamente no cumplan con las obligaciones
contempladas en las letras a), b) y d) del artculo octavo.

La suspensin la declarar el Directorio hasta por dos meses; para el caso


de la letra b), esta suspensin se aplicar por tres inasistencias
injustificadas.

En todos los casos contemplados en este artculo, el Directorio informar a


la ms prxima Asamblea General que se realice cules socios se
encuentran suspendidos.

Art. 11. La calidad de socios se pierde:

a) Por renuncia escrita presentada al Directorio;


b) Por muerte del socio;
c) Por expulsin basada en las siguientes causales:

123
1.- Por el incumplimiento de sus obligaciones pecuniarias, durante seis
meses consecutivos.
2.- Por causar grave dao, de palabra o por escrito, a los intereses de la
Corporacin.
3.- Por haber sufrido tres suspensiones en sus derechos, en conformidad a
lo dispuesto en el artculo diez. La expulsin la decretar el Directorio
mediante acuerdo tomado por la mayora absoluta de sus miembros,
debiendo indicarse expresamente en la citacin el objeto de ella. De la
expulsin de un socio se podr apelar ante la Asamblea General
extraordinaria citada por el Presidente para ese objeto.

Art. 12. El Directorio deber pronunciarse sobre las renuncias en la primera sesin
que celebre despus de presentadas.

TITULO III
Del Patrimonio

Art. 13. Para atender a sus fines, la Corporacin dispondr de las rentas que
produzcan los bienes que posean y, adems, de las cuotas ordinarias,
extraordinarias y de las cuotas de incorporacin que aporten sus socios y de las
donaciones, herencias, legados, erogaciones y subvenciones que obtenga de
personas naturales o jurdicas, de las Municipalidades o del Estado y dems bienes
que adquiera a cualquier ttulo.

Art. 14. La cuota ordinaria mensual ser determinada por la Asamblea General
Ordinaria del ao correspondiente a propuesta del Director y no podr ser inferior
a ......... ni superior a .......... de un ingreso mnimo mensual de un trabajador.
Asimismo, la cuota de incorporacin ser determinada por la Asamblea General
Ordinaria del ao respectivo, a propuesta del Directorio, y no podr ser inferior a
....... ni superior a ....... del ingreso mnimo ya mencionado.

Art. 15. Las cuotas extraordinarias sern determinadas por una Asamblea General
Extraordinaria, a propuesta del Directorio. Se proceder a fijar y exigir una cuota
de esta naturaleza, cada vez que una Asamblea General lo acuerde, cuando las
necesidades lo requieran. Estas cuotas no podrn ser de un valor inferior a ......... ni
superior a ........ de ingreso mnimo ya citado.

124
Art. 16. Corresponde al Directorio, dentro de sus facultades de administracin,
determinar la inversin de los fondos sociales, para el cumplimiento de sus fines.
En todo caso, los fondos recaudados por concepto de cuotas extraordinarias, no
podrn ser destinados a otro fin que el objeto para el cual fueron recaudados, a
menos que una Asamblea General especialmente convocada al efecto, resuelva
darle otro destino.

TITULO IV
Asambleas Generales

Art. 17. La Asamblea General es la primera autoridad de la Corporacin y


representa el conjunto de sus socios.

Sus acuerdos obligan a los socios presentes y ausentes, siempre que hubieren sido
tomados en la forma establecida por los Estatutos y no fueren contrarios a las leyes
y reglamentos.

Art. 18. Habr Asambleas Generales Ordinarias y Extraordinarias Anuales, las que
debern celebrarse en el mes de .......... de cada ao. En la Asamblea General
Ordinaria se presentar el balance, inventario y memoria del ejercicio anterior y se
proceder a las elecciones determinadas por los Estatutos.

En las Asambleas Generales Ordinarias podr tratarse cualquier asunto


relacionado con los intereses sociales, a excepcin de los que corresponda
exclusivamente a las Asambleas Extraordinarias.

Si por cualquier causa no se celebrase una Asamblea General Ordinaria en el


tiempo estipulado, la Asamblea que se cite posteriormente y que tenga por objeto
conocer de las mismas materias, tendr, en todo caso, el carcter de Asamblea
General Ordinaria.

Art. 19. Las Asambleas Generales Extraordinarias se celebrarn cada vez que el
Directorio acuerde convocar a ellas, por estimarlas necesarias para la marcha de la
institucin, o cada vez que lo soliciten al Presidente del Directorio, por escrito, un
tercio a lo menos de los socios, indicando el o los objetos de la reunin. En estas
Asambleas Extraordinarias nicamente podrn tratarse las materias indicadas en la
convocatoria. Cualquier acuerdo que se tome sobre otras materias ser nulo.

125
Art. 20. Corresponde exclusivamente a la Asamblea General Extraordinaria tratar
de las siguientes materias:

a) De la reforma de los Estatutos de la Corporacin;


b) De la disolucin de la Corporacin;
c) De las reclamaciones contra los Directores, para hacer efectivas las
responsabilidades que, por la ley y los Estatutos, les correspondan;
d) De la adquisicin, hipoteca y venta de los bienes races de la
Corporacin;
e) Los acuerdos a que se refieren las letras a), b) y d) debern reducirse a
escritura pblica, que suscribir en representacin de la Asamblea General,
la persona o personas que sta designe.

Art. 21. Las Asambleas Generales sern convocadas por un acuerdo del Directorio
y si ste no se produjere por cualquier causa, por su Presidente; o a solicitud de un
tercio a lo menos de los socios.

Art. 22. Las citaciones a las Asambleas Generales se harn por carta o circular
enviada con quince das de anticipacin, a lo menos, a los domicilios que los
socios tengan registrados en la Corporacin.

Deber publicarse, adems, un aviso por dos veces en un diario de la ciudad o de


la capital de la provincia, si en aqul no lo hubiere, dentro de los diez das que
precedan al fijado para la reunin.

No podr citarse en el mismo aviso para una segunda reunin cuando por falta de
qurum no se lleve a efecto la primera.

Art. 23. Las Asambleas Generales sern legalmente instaladas y constituidas si a


ellas concurriere, a lo menos, la mitad ms uno de sus socios activos. Si no se
reuniere este qurum, se dejar constancia de este hecho en el acta y deber
disponerse una nueva citacin para da diferente, dentro de los quince das
siguientes al de la primera citacin, en cuyo caso la Asamblea se realizar con los
socios que asistan.

126
Art. 24. Los acuerdos en las Asambleas Generales se tomarn por mayora
absoluta de los socios activos presentes, salvo en los casos en que la ley o los
Estatutos hayan fijado una mayora especial.

Art. 25. Cada socio tendr derecho a un voto y no existir voto por poder.

Art. 26. De las deliberaciones y acuerdos adoptados deber dejarse constancia en


un libro especial de actas, que ser llevado por el secretario. Las actas sern
firmadas por el Presidente, por el Secretario o por quienes hagan sus veces y,
adems, por los asistentes o por tres de ellos que designe cada Asamblea.

En dichas actas podrn los socios asistentes a la Asamblea estampar las


reclamaciones convenientes a sus derechos por vicios de procedimiento relativos a
la citacin, constitucin y funcionamiento de la misma.

Art. 27. Las Asambleas Generales sern presididas por el Presidente de la


Corporacin y actuar como Secretario el que lo sea del Directorio, o las personas
que hagan sus veces.

Si faltare el Presidente presidir la Asamblea el Vicepresidente y, en el caso de


faltar ambos, el Director u otra persona que la propia Asamblea designe para este
efecto.

TITULO V
Del Directorio

Art. 28. Al Directorio corresponde la administracin y direccin de la


Corporacin, en conformidad a los Estatutos y a los acuerdos de las Asambleas
Generales.

Art. 29. El Directorio de la Corporacin se elegir en la Asamblea General


Ordinaria de cada ao.

En ella cada miembro sufragar en una sola cdula por una sola persona para cada
Director,

127
proclamndose elegidos a los que en una misma y nica votacin resulten con el
mayor nmero de votos, hasta completar el nmero de miembros del Directorio
que deban elegirse.

En caso de imposibilidad del titular, se reemplazar por una persona elegida por el
resto del
Directorio de entre sus miembros.

Art. 30. Salvo disposicin estatutaria expresa no podrn ser Directores las
personas que hayan sido condenadas por crimen o simple delito en los quince aos
anteriores a la fecha en que se pretenda designarlos.

Art. 31. En caso de fallecimiento, ausencia, renuncia o imposibilidad de un


Director para el
desempeo de su cargo, el Directorio le nombrar un reemplazante que durar en
sus funciones slo el tiempo que falte para completar su perodo al Director
reemplazado.

Art. 32. Si quedare vacante en forma transitoria el cargo de Presidente, lo


subrogar el Vicepresidente; pero si la vacancia fuese definitiva, ya sea por
imposibilidad que dure ms de dos meses, fallecimiento o renuncia indeclinable, el
Directorio proceder a la eleccin de un nuevo Presidente de entre sus miembros.

Art. 33. El Directorio de la Corporacin deber, en la primera sesin, designar por


lo menos, Presidente, Vicepresidente, Secretario y Tesorero de entre sus
miembros.

El presidente del Directorio lo ser tambin de la Corporacin, la representar


judicial y extrajudicialmente y tendr las dems atribuciones que los Estatutos
sealen.

Art. 34. Podr ser elegido miembro del Directorio, cualquier socio activo, siempre
que al momento de la eleccin no se encuentre suspendido en sus derechos,
conforme a lo dispuesto en el artculo diez.

Los Directores durarn un ao en sus funciones y podrn ser reelegidos.

Art. 35. Son atribuciones y deberes del Directorio:

128
a) Dirigir la Corporacin y velar porque se cumplan sus Estatutos y las
finalidades perseguidas por la Corporacin;
b) Administrar los bienes sociales e invertir sus recursos;
c) Citar a Asambleas Generales de Socios, tanto ordinarias como
extraordinarias, en la forma y poca que sealen estos Estatutos;
d) Redactar los reglamentos que se estimen necesarios para el mejor
funcionamiento de la Corporacin y de los diversos departamentos que se
creen para el cumplimiento de sus fines y someter dichos reglamentos a la
aprobacin de la Asamblea General;
e) Cumplir los acuerdos de las Asambleas Generales;
f) Rendir cuenta, en la Asamblea General Ordinaria del ao, tanto de la
marcha de la Institucin, como de la inversin de sus fondos, mediante una
memoria, balance e inventarios que en esa ocasin someter a la
aprobacin de los socios.

Art. 36. Como administrador de los bienes sociales, el Directorio est facultado
para adquirir bienes muebles y valores mobiliarios; para dar o tomar en
arrendamiento toda clase de bienes. Por acuerdo de la Asamblea General, podr
comprar bienes races para la corporacin y vender, hipotecar, gravar y enajenar
los bienes races de ella; podr, por s mismo, aceptar cauciones hipotecarias y
prendarias y alzar dichas cauciones; otorgar cancelaciones y recibos; abrir cuentas
de ahorros y cuentas corrientes de depsitos o de crdito en el Banco del Estado,
Bancos Comerciales y otras instituciones de crdito; contratar crditos con fines
sociales y de adelanto.

Art. 37. Acordado por el Directorio cualquier acto relacionado con las facultades
indicadas en los dos artculos precedentes, lo llevar a cabo el Presidente o quien
lo subrogue en el cargo, conjuntamente con el Tesorero u otro Director, si aquel no
pudiere concurrir. Ambos debern ceirse fielmente a los trminos del acuerdo del
Directorio o de la Asamblea, en su caso.

Art. 38. El Directorio deber sesionar, por lo menos, una vez al mes. El Directorio
sesionar con la mayora absoluta de sus miembros y sus acuerdos se adoptarn
con la mayora absoluta de los asistentes, decidiendo en caso de empate el voto del
que preside.

129
Art. 39. De las deliberaciones y acuerdos del Directorio se dejar constancia en un
libro especial de actas, que ser firmado por todos los Directores que hubieren
concurrido a la sesin.

El Director que quisiere salvar su responsabilidad por algn acto o acuerdo, deber
exigir que se deje constancia de su opinin en el acta.

TITULO VI
Del Presidente

Art. 40. Corresponde especialmente al Presidente de la Corporacin:

a) Representar judicial y extrajudicialmente a la Corporacin;


b) Presidir las reuniones del Directorio y las Asambleas Generales de
Socios;
c) Convocar a Asambleas Ordinarias y Extraordinarias de socios, cuando
corresponda de acuerdo con los Estatutos;
d) Ejecutar los acuerdos del Directorio, sin perjuicio de las funciones que
los Estatutos encomienden al Secretario, Tesorero y otros funcionarios que
designe el Directorio;
e) Organizar los trabajos del Directorio y proponer el plan general de
actividades de la Corporacin, estando facultado para establecer
prioridades en su ejecucin;
f) Velar por el cumplimiento de los Estatutos, Reglamentos y acuerdos de
la Corporacin;
g) Nombrar las comisiones de trabajo que estime conveniente;
h) Firmar la documentacin propia de su cargo y aquella en que deba
representar a la Corporacin;
i) Dar cuenta anualmente, en la Asamblea General Ordinaria de Socios, en
nombre del Directorio, de la marcha de la Institucin y del estado
financiero de la misma;
j) Las dems atribuciones que determinen estos Estatutos y los
Reglamentos.

130
TITULO VII
Del Secretario y Tesorero

Art. 41. Los deberes del Secretario sern los siguientes:

a) Llevar el Libro de Actas del Directorio y el de Asambleas de Socios y el


Libro de Registro de Socios;
b) Despachar las citaciones a Asambleas de Socios, ordinarias y
extraordinarias y publicar el aviso a que se refiere el artculo veintids.
c) Formar la Tabla de sesiones de Directorio y de Asambleas Generales, de
acuerdo con el Presidente;
d) Autorizar con su firma la correspondencia y documentacin de la
Corporacin, con excepcin de aquella que corresponde al Presidente y
recibir y despachar la correspondencia en general;
e) Autorizar con su firma las copias de las Actas que solicite algn
miembro de la Corporacin;
f) En general, cumplir con todas las tareas que le encomiende el Directorio,
el Presidente, los Estatutos y los Reglamentos, relacionadas con sus
funciones.

Art. 42. Las funciones del Tesorero sern las siguientes:

a) Cobrar las cuotas ordinarias y extraordinarias otorgando recibos por las


cantidades correspondientes;
b) Llevar un registro de las entradas y gastos de la Corporacin;
c) Mantener al da la documentacin mercantil de la Institucin,
especialmente el archivo de facturas, recibos y dems comprobantes de
ingresos y egresos;
d) Preparar el Balance que el Directorio deber proponer anualmente a la
Asamblea General;
e) Mantener al da un inventario de todos los bienes de la Institucin; y
f) En general, cumplir con todas las tareas que le encomiende el Directorio,
el Presidente,
los Estatutos y los Reglamentos, relacionadas con sus funciones.

131
TITULO VIII
De la Comisin Revisora de Cuentas

Art. 43. En la Asamblea General Ordinaria de cada ao los socios designarn una
Comisin
Revisora de Cuentas, compuesta por tres socios, cuyas obligaciones y atribuciones
sern las
siguientes:

a) Revisar trimestralmente los libros de contabilidad y los comprobantes de


ingreso que el Tesorero debe exhibirle;
b) Velar porque los socios se mantengan al da en el pago de sus cuotas y
representar al Tesorero cuando algn socio se encuentre atrasado, a fin de
que ste investigue la causa y procure que se ponga al da en sus pagos;
c) Informar, en Asamblea Ordinaria o Extraordinaria, sobre la marcha de la
Tesorera y el estado de las finanzas y dar cuenta de cualquier irregularidad
que notare para que se adopten de inmediato las medidas que correspondan
para evitar daos a la Institucin;
d) Elevar a la Asamblea Ordinaria Anual, un informe escrito sobre las
finanzas de la Institucin, sobre la forma que se ha llevado la Tesorera
durante el ao y sobre el balance que el Tesorero confeccione del ejercicio
anual, recomendando a la Asamblea la aprobacin o rechazo total del
mismo;
e) Comprobar la exactitud del inventario.

Art. 44. La Comisin Revisora de Cuentas ser presidida por el que obtenga el
mayor nmero de sufragios y no podr intervenir en los actos administrativos del
Directorio.

En caso de vacancia del cargo de Presidente, ser reemplazado por el socio que
obtuvo la votacin inmediatamente inferior a ste. Si se produjere la vacancia de
dos cargos de la Comisin Revisora de Cuentas, se llamar a nuevas elecciones
para ocupar los puestos vacantes; si la vacancia fuere de un solo miembro,
continuar con los que se encuentren en funciones con todas las atribuciones de la
Comisin.

132
TITULO IX
De la modificacin de Estatutos y de la disolucin y liquidacin

Art. 45. La Corporacin podr modificar sus Estatutos por acuerdo de una
Asamblea Extraordinaria, adoptado por los dos tercios de los socios presentes. La
Asamblea deber celebrarse con asistencia de un Notario u otro Ministro de Fe
legalmente facultado, que certificar el hecho de haberse cumplido con todas las
formalidades que establecen estos Estatutos.

Art. 46. La Corporacin podr disolverse por acuerdo de una Asamblea General
Extraordinaria, adoptado por los dos tercios de los socios presentes, con los
mismos requisitos sealados en el artculo cuarenta y cuatro.

Acordada la disolucin, los bienes de la Corporacin sern entregados a


...................., entidad que goza de personalidad jurdica.

Disposiciones transitorias

Art. 1. Nmbrase a las siguientes personas para que constituyan el Directorio


provisorio y hasta la primera Asamblea Ordinaria de Socios a: .........................

Nmbranse, asimismo, para que constituyan la Comisin Revisora de Cuentas y


hasta la
primera Asamblea General Ordinaria de Socios a los seores .......................

133
LA CUESTIN DE LA INTERPRETACIN EN EL
ESTADO CONSTITUCIONAL (EXTRACTOS)

Eduardo Aldunate Lizana

La Semana Jurdica N 185, semana del 24 al 30 de mayo de 2004

La actitud propia de gran parte de la ciencia jurdica del siglo XIX, sostena que el
juez deba conocer las normas jurdicas y subsumir bajo stas lo hechos
pertinentes, siguiendo las reglas de una operacin lgica. Frente a esta actitud, los
mtodos sealados indican un camino una vez que se ha establecido que la ley no
contiene una regla unvoca respecto del caso sometido al conocimiento del juez.
Se parte de la base que, en forma previa a la aplicacin de cualquiera de estos
mtodos, el juez debe interpretar la ley, entendiendo por esto la bsqueda de un
sentido puesto en ella por su autor, el legislador. No se duda, entonces, en ningn
momento, que la premisa bsica, la idea de interpretacin fuese la correcta.

En un extremo opuesto se encuentran las corrientes que, en especial con raz


anglosajona, sostienen que el derecho es, esencialmente, lo que los jueces deciden,
relegando las fuentes formales, y en especial la ley, a un nivel de menor
importancia. Es obvio que, respecto de estas posturas, la cuestin de la
interpretacin se desplaza a un poco importante segundo o tercer plano, por lo que
no abundar en este punto, salvo en anticipar que, en general, estas escuelas
llamadas "realistas" llegan a conclusiones parcialmente compatibles con las de esta
exposicin.

()

Ciertamente, la interpretacin de la Constitucin presenta ciertas particularidades


que se explican a la luz de las especiales caractersticas de la Carta Fundamental;
el uso de trminos generales, el carcter poltico de los mismos, la ausencia de
otros textos en su mismo nivel normativo, etc. Sin embargo, al pasar del tiempo,
quienes se dedicaban a la interpretacin de la Constitucin y a su estudio, y en
especial a la prctica interpretativa de los tribunales constitucionales pudieron
constatar que, no importando cules fuesen las soluciones propuestas para estas
particularidades, el punto nuclear era que la actividad de interpretacin

134
constitucional haba mostrado que el enfoque tradicional sobre interpretacin
jurdica, en general, era incongruente.

Cmo es esto? El punto de fractura donde la interpretacin constitucional expone


la incongruencia de la concepcin tradicional sobre interpretacin est dado por la
extensin de sus efectos. Mientras la teora de la interpretacin sirvi una
actividad que tena por objeto casi exclusivo la resolucin de conflictos entre
particulares, pudo cumplir su funcin con un instrumental deficiente. El
fundamento del fallo legitima la solucin a un caso de efectos limitados. En
cambio, la interpretacin de la Constitucin tiene por objeto decisiones que ataen
al ejercicio del poder. Las reglas de derecho obtenidas a partir de una
interpretacin de la Carta Fundamental son, siempre, cuestiones pblicas y se
ubican, al menos en la percepcin sobre la legitimidad del ejercicio del poder,
como reglas constitucionales, al mismo nivel que el propio documento
constitucional. O sea: con el carcter de reglas supremas. Por lo mismo,
argumentos que pudieron pasar por buenos, o al menos, pudieron subsistir en otras
condiciones, se develan como falaces ante la prueba de legitimacin de toda, o una
gran parte de la comunidad poltica, interesada en los resultados de esa
interpretacin. Y lo ms importante; en una gran cantidad de casos, sino en la
mayora, no existe forma de explicar el fallo de un tribunal constitucional como un
acto de desentraar un sentido presente, preexistente en la Constitucin. La
solucin, en la doctrina clsica, hubiese sido dar por explicado el fenmeno
sealando que estbamos aqu ante un caso de creacin judicial del derecho, para
colmar la laguna o vaco legal. Pero como la misin de los tribunales
constitucionales es preservar la supremaca de la Constitucin, y no dar la solucin
a un caso a travs de un derecho creado de cualquier modo, esta va de escape
estaba cerrada.

135
RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO CIVIL RECHAZADO
Inexistencia de infraccin a contrato de leasing Sociedad Comercial Daz Saavedra Hermanas Ca.
Ltda. Rol N 33.349-95.

Doctrina

De acuerdo con los hechos sentados por la instancia no ha existido en el contrato


de leasing celebrado entre las partes, error ni dolo, sino pleno conocimiento del
contrato de traspaso.

Tampoco se advierte infraccin a las leyes reguladoras de la prueba.

I.- Sentencia de primer grado

Angol, 11 de abril de 1995.

Vistos:

A fojas 1 comparece Mara Soledad Higueras Gonzlez, tcnico asistente social,


domiciliada en el sector Los Confines, Parcela N 1, Angol, y deduce demanda
ejecutiva y mandamiento de ejecucin y embargo contra la Sociedad Daz
Saavedra Hnas. Ltda., representada por Greta Fausta y Yerca de Lourdes Daz
Saavedra, ignora profesin y oficio, domiciliadas en calle Caupolicn N 202 de
Angol, por la suma de $ 1.300.000, ms intereses, reajustes, gastos y costas.

La ejecutada, representada Greta Fausta Daz Saavedra, a fojas 3 opuso


excepciones a la ejecucin, de los nmeros 3, 9 y 14 del artculo 464 del Cdigo
de Procedimiento Civil.

A fojas 7, la ejecutante evacu el traslado que le fue conferido.

A fojas 16 se declararon admisibles las excepciones, fijndose en esta resolucin y


a fojas 17 vta., los puntos de prueba, rindindose por las partes la que rola en
autos.

136
A fojas 88 se cit a los contendientes a or sentencia, decretndose, a fojas 88 vta.,
cierta medida para mejor resolver se trajera a la vista una causa civil, cuyo
cumplimiento se certific en la misma foja.

Se trajeron los autos para fallo.

Considerando:

Primero: que a fojas 1, Mara Soledad Higueras Gonzlez demand


ejecutivamente a la Sociedad Daz Saavedra Hnas., por la suma de $ 1.300.000,
ms intereses, reajustes, gastos y costas.

Segundo: la ejecutada, a fojas 3, se opuso a la ejecucin, con las siguientes


excepciones: litis pendencia, pago de la deuda y nulidad de la obligacin.

La primera, la litis pendencia ante Tribunal competente, contemplada en el N 3


del artculo 464 del Cdigo de Procedimiento Civil, la funda en que la ejecutante
ha deducido ante este mismo Tribunal igual demanda, el 29 de octubre de 1993, en
causa Rol N 462.

La segunda, pago de la deuda, del N 9 del mismo artculo, en que, no obstante no


estar obligada su parte a hacer pago alguno por el uso que hizo de la mquina la
anterior contratante del leasing, por error e ignorancia de la naturaleza de este
contrato, realiz pagos, segn se probar, por la suma de $ 600.000.

Por ltimo, opuso tambin la excepcin del artculo 464 N 14, esto es, la nulidad
de la obligacin. Seala que la demandante ha expresado en la gestin de
preparacin de la va ejecutiva que la deuda que pretende cobrar tiene su origen en
la "venta" de una mquina para helados, modelo 243-P, trifsica, marca
Carpigiani, sistema de leasing. Luego, en el primer otros acompaa contrato
privado de traspaso de mquina de sistema leasing. De acuerdo al concepto que da
de contrato de leasing, como "aqul en virtud del cual una sociedad especializada
adquiere, a peticin de su cliente, determinados bienes que le entrega a ttulo de
alquiler mediante el pago de una remuneracin y con la opcin para el
arrendatario, al vencimiento del plazo, de continuar el contrato en nuevas
condiciones o de adquirir los bienes en su poder", mal pudo la ejecutante haber
vendido la mquina heladera sujeta a contrato de leasing, por cuanto no ha sido
jams propietaria de dicho bien, teniendo solo una mera expectativa de ser duea,

137
al trmino del contrato. Lo que sucedi es que la actora, no pudiendo pagar las
cuotas del contrato, lo rescindi con la firma IMAHE, la que, a su vez, celebr uno
nuevo con las demandadas, pretendiendo aqulla resarcirse de las sumas que ella
pag a la empresa por el tiempo que tuvo la mquina en su poder, usndola y
pretender que con el pago de stas se rebaje el precio de la mquina. No hay una
obligacin con causa real y lcita de pagar suma alguna de dinero a la anterior
contratante del leasing.

Pide se acojan las excepciones opuestas y, acogindolas en definitiva, se niegue


lugar a la ejecucin, con costas.

Tercero: contestando la ejecutante, a fojas 7, pidi el rechazo, con costas, de las


excepciones.

La de litis pendencia, porque no se renen en la especie sus requisitos, faltando el


de que exista un juicio anterior. En efecto, en la causa Rol N 462, caratulada
Higuera con Sociedad Daz, no est trabada la litis, habindose declarado nulas
todas las actuaciones en ella practicadas, conforme al artculo 84 del Cdigo de
Procedimiento Civil, y a peticin de la propia ejecutada. No existe en ella relacin
procesal vlida porque la demanda est solamente presentada y el demandado no
fue emplazado.

La de pago, porque no es efectivo que la ejecutada haya pagado la deuda, ni


tampoco se le ha abonado cantidad alguna por ese concepto.

Por ltimo, la de nulidad de la obligacin, por las siguientes consideraciones: la


ejecutante celebr un contrato privado de traspaso de los derechos de arriendo de
una mquina para helados, modelo 243-P, trifsica, enfriada por agua, marca
Carpigiani, con la ejecutada. El contrato fue vlidamente celebrado, habindose
cumplido con todos los requisitos establecidos por el artculo 1445 del Cdigo
Civil, siendo su causa real y lcita, porque el motivo que indujo a la ejecutada a
celebrar el contrato fue adquirir derecho que la actora tena como arrendataria
sobre el bien mueble de contrato de leasing. En otras palabras, se cedi los
derechos de uso sobre el bien; en ningn caso la propiedad del mueble, que son
cosas totalmente diferentes.

Agrega que conforme a los artculos 583 y 576 del Cdigo Civil, tena un derecho
personal, derivado de su contrato con IMAHE, de 1 de septiembre de 1991, y por

138
ende, una especie de propiedad sobre el mismo, que poda enajenar en forma lcita,
por lo que las obligaciones emanadas del contrato celebrado con la ejecutada son
vlidas.

Cuarto: en lo que toca a la primera excepcin, litis pendencia, ser desechada con
el mrito de la causa Rol N 462, tenida a la vista, de la que se desprende que si
bien aparece interpuesta, en este mismo Tribunal, demanda ejecutiva por la misma
ejecutante y contra la misma ejecutada de autos, por la suma de $ 1.300.000,
entendiendo que existe litis pendencia cuando entre las mismas partes existe otro
juicio diverso pero sobre igual materia, habindose anulado todo lo obrado, a partir
de la notificacin de la demanda, proveyendo a todo "no ha lugar", es claro que
falta uno de los elementos constitutivos del instituto, a saber, la existencia de un
juicio anterior, desde que la ejecutada no fue vlidamente emplazada.

Quinto: sobre la segunda, pago de la deuda, la ejecutada sostiene que, no obstante


no estar obligada, ha pagado la suma de $ 600.000. La ejecutante afirma que lo
anterior no es efectivo.

Conforme a las normas sobre carga de la prueba, corresponde a la ejecutada, que


lo aleg, probar el aserto. Al efecto acompa cierto documento a fojas 26 y rindi
testimonial a fojas 57.

El documento, segn la propia ejecutada lo expresa a fojas 41, consiste en "recibos


de dinero otorgados por la abogado seora Mirta Torres Astroza y secretarios",
dando cuenta de haberse recibido en distintas fechas, todas del ao 1993,
diferentes sumas, que totalizan $ 342.000. Tal instrumento nada prueba porque no
emana de la ejecutada, por lo que no pudo ser reconocido por sta y, adems, no
consta en autos que la letrada aludida tuviera poder de aqulla para recibir dinero
por algn concepto. En cuanto a la testimonial, basta sealar que carece de valor
probatorio, conforme a lo dispuesto por los artculos 1708 y 1709 del Cdigo
Civil, haciendo notar, por otro lado, que tal prueba es anmala puesto que en el
acta de fojas 54 no se individualiz al deponente nico, que aparece declarando.

Se rechazar tambin esta excepcin.

Sexto: la ltima se refiere a la nulidad de la obligacin. La ejecutada sostiene que


siendo el ttulo ejecutivo una confesin deuda que tuvo su origen, segn la propia
ejecutante lo expres en la demanda, en la venta de una mquina para helados,

139
modelo 243-P, trifsica, marca Carpigiani, la obligacin de pagar alguna suma de
dinero carece de causa real y lcita, porque el contrato de leasing en virtud del cual
tena la mquina, no le confiri el dominio del bien, sino solo una expectativa de
ser duea al trmino del contrato, por lo que mal pudo pretender transferir el
dominio por el contrato. Esta parte afirma, por el contrario, que s pudo vender,
porque lo que vendi no fue el dominio de la cosa sino su derecho personal de
arrendataria.

Partiendo de la base que la ejecutada tiene razn en cuanto que el contrato de


leasing es un arriendo con opcin de compra, por lo que no se adquiere el dominio
del bien arrendado, sino slo su uso, y la propiedad al final del contrato, las
cuestiones a dilucidar en este caso son: si la ejecutante vendi algo, en su caso,
qu vendi y si poda hacerlo.

La prueba que obra en autos es principalmente documental y consiste:

1.- A fojas 1 del cuaderno preparatorio, contrato privado traspaso mquina leasing
suscrito entre las partes, referido a una mquina para helados modelo 243-P,
trifsica, enfriada por agua, marca Carpigiani.

2.- A fojas 47 del cuaderno principal, copia del contrato privado de leasing, N
000267, de 1 de septiembre de 1991, suscrito por Mara Soledad Higueras
Gonzlez y la firma IMAHE, Importadora de Maquinaria Ltda., por el que aqulla
arrienda con el sistema leasing la mquina, con las condiciones all indicadas,
entre las que se destaca la contenida en la clusula 6, que dice, a la letra, que
"queda prohibido al arrendatario ceder el arriendo y subarrendar o desprenderse de
la tenencia de la cosa a cualquier ttulo, salvo autorizacin escrita concedida por el
arrendador".

3.- A fojas 48, carta enviada por IMAHE a la Sra. Higueras Gonzlez, fechada el
15 de junio de 1994, por la que se le comunica que tiene dos posibilidades para
resolver acerca del traspaso del contrato.

4.-A fojas 75, copia autorizada de la misiva remitida por la Sra. Higueras a la
firma, de 7 de julio de 1992, comunicando la eleccin por una de las opciones. Se
anula su contrato, suscribindose uno nuevo entre la empresa y la Sociedad
Comercial Daz Saavedra Hermanas Ltda., aceptndose por stas 36 letras de
cambio.

140
5.- A fojas 74, copia autorizada del contrato privado de leasing, N 000337, entre
IMAHE y la Sociedad Daz Saavedra, por la misma mquina.

6.- A fojas 76, nota de 29 de julio de 1992 de la empresa IMAHE, remitiendo la


documentacin del nuevo contrato y las letras de cambio pactadas, a nombre de la
sociedad.

7.- A fojas 78, comunicacin de la Sra. Higueras, de 7 de agosto de 1992,


enviando a IMAHE la documentacin acordada.

8.- A fojas 85, oficio remitido por la firma IMAHE al Tribunal, adjuntando copias
de la documentacin reseada e informando que "se opt porque doa Mara
Soledad Higueras resolviera directamente con las nuevas contratantes, las formas
de devolucin de US$ 4.461. que se reconocieron como abonos efectivos
realizados a IMAHE por doa Mara Soledad Higuera G.", aadiendo,
"desconocemos las medidas tomadas por doa Mara Soledad Higueras G. para
asegurar el pago de la suma indicada".

Estos documentos fueron acompaados a los autos con las ritualidades legales y no
objetados.

De los antecedentes, ms la absolucin de posiciones de la ejecutante, en acta que


rola a fojas 66, surgen como hechos de la causa los siguientes:

1) Que la ejecutante, Mara Soledad Higueras Gonzlez, pact con la firma


IMAHE, Importadora de Maquinaria Ltda., el arriendo, con la forma de un
contrato de leasing (arriendo con opcin de compra), de una mquina para fabricar
helados marca Carpigiani, pagando una renta ponderada inicial ms IVA, de US$
2.802,50., ms 36 cuotas mensuales iguales, con IVA, de US$ 351.64. cada una.

2) Que por no convenirle el contrato, desisti de l en el mes de junio de 1992,


siendo autorizada por la arrendadora para traspasar la mquina a la Sociedad
Comercial Daz Saavedra Hnas. Ltda., anulndose su contrato, suscribindose uno
nuevo por la Sociedad.

3) Que la Sra. Higueras pag a la arrendadora la renta ponderada inicial ms 7


letras de cambio, lo que totaliza US$ 4.461. (con el dlar equivalente a $ 354.).

141
4) La Sociedad Daz Saavedra pact el nuevo contrato a 36 meses, aceptando 32
letras de cambio por US$ 236,52. cada una y 4 de US$ 38,51., esto es,
descontando del valor lo que pag la Sra. Higueras segn se explica en la carta de
la empresa, de fojas 49: la Sociedad tena que aceptar solo las 29 letras restantes de
las 36 originales, de US$ 351.64., con la posibilidad, y as se hizo en definitiva,
como se aprecia del contrato de fojas 74, ampliando el plazo a 36 meses, bajando
el monto de cada cuota.

En otras palabras, existi en la prctica un especie de novacin por cambio de


deudor, reemplazando la nueva arrendataria a la anterior, optndose porque la Sra.
Higueras tratara directamente con la Sociedad la forma de devolucin de las sumas
que haba pagado hasta el momento, la renta ponderada inicial ms las siete
cuotas.

5) Que la resolucin anterior se materializ en el contrato privado que rola a fojas


1 del cuaderno preparatorio, denominado por las partes "contrato privado traspaso
mquina sistema leasing", por el que cuantificaron, libremente y de comn
acuerdo, segn el propio instrumento seala, el valor de devolucin en la suma de
$ 1.300.000., comprometindose la Sociedad al pago en seis mensualidades.

Con lo expuesto, entonces, queda claro que la obligacin de la ejecutada es


perfectamente vlida, no adolece de ningn vicio de nulidad y tiene causa lcita,
con lo que la excepcin planteada, careciendo de fundamentos, ser desestimada.

Antes de terminar asentemos dos cosas. La primera, que existi un error de hecho
del apoderado de la ejecutante, al sealar en la gestin de confesin de deuda que
la obligacin tena su origen en la "venta" de la mquina para helados, lo que no
altera la real naturaleza y efectos del acto jurdico acordado por las partes, como
pretende la ejecutada, puesto que las cosas son lo que son, a ms que se corrigi
enseguida, en el mismo escrito, al agregarse que se trataba del "sistema leasing".
La segunda, y en otro orden de ideas, que habiendo pagado la ejecutante una renta
ponderada inicial ms siete cuotas, aceptando que, como lo afirma la ejecutada,
tendra que haber asumido algn costo por el uso efectivo que hizo de la mquina,
el que tenemos que suponer, ya que segn el contrato se le entreg el 10 de
septiembre de 1991, tendra que ser el de las mensualidades, mas no el de la renta
ponderada inicial, de US$ 2.802,50., del que necesariamente tuvo que hacerse
cargo la Sociedad como nueva contratante del leasing y fue lo que hizo, al
comprometerse al pago de $ 1.300.000.

142
Sptimo: el resto de la prueba rendida en nada altera lo resuelto.

Por estas consideraciones y, visto, adems, lo dispuesto por los artculos 1545,
1682, 1698, 1700, 1701, 1708, 1709 y 1713 del Cdigo Civil; artculos 341, 342,
346, 399, 464, 469 y 471 del Cdigo de Procedimiento Civil, se declara:

I.- Que se rechazan con costas las excepciones de litis pendencia, pago de la deuda
y nulidad de la obligacin, opuestas a fojas 3 por la ejecutada; y,

II.- Que, consecuencialmente, se deber seguir adelante con la ejecucin, hasta


obtener la ejecutante el entero y cumplido pago de lo adeudado, en capital,
intereses y costas de la ejecucin.

Regstrese, notifquese y, oportunamente, archvese.

Dictada por la Juez Titular seora Marta Asiain Madariaga.

Rol N 766.

II.- La Corte de Apelaciones.

Temuco, 27 de septiembre de 1995.

Vistos:

Se confirma, con costas del recurso, la sentencia apelada de once de abril del
presente ao, escrita de fojas 90 a 94 de autos.

Regstrese y devulvanse.

Pronunciada por los Ministros seores Antonio Castro Gutirrez, Luis Roberto de
la Fuente Leclerc y el Abogado Integrante seor Vctor Carmine Ziga.

Rol N 563-95.

143
III.- La Corte Suprema

Santiago, 29 de octubre de 1996.

Vistos:

En esta causa ejecutiva N 766 del Juzgado Civil de Angol, caratulada "Higueras
Gonzlez Mara, con Sociedad Comercial Daz Saavedra Hermanas Ltda.", sobre
demanda ejecutiva, a fs. 1, se demand el pago de la suma de $ 1.300.000., ms
reajustes, gastos y costas.

Por sentencia de primera instancia de fs. 90 y siguientes, se rechazaron las


excepciones opuestas a la ejecucin y se orden seguir sta adelante, resolucin
que fue confirmada por la Corte de Apelaciones de Temuco, segn fs. 103.

Contra la sentencia de segunda instancia, las ejecutadas dedujeron recurso de


casacin en el fondo, que fue concedido a fs. 108.

Concedido el recurso y elevados los autos a esta Corte Suprema se orden traer los
autos en relacin.

Considerando:

1.- Que el recurso de casacin de la especie sostiene que la sentencia de segunda


instancia infringi la ley del contrato de leasing vigente a la fecha de celebracin
del seudo contrato de traspaso, transgrediendo los arts. 1445, 1464 y 1467 y las
leyes reguladoras de la prueba, art. 399 del Cdigo de Procedimiento Civil, en
relacin con lo prescrito por el art. 1713 del Cdigo Civil en cuanto a la confesin
en juicio.

2.- Que respecto a la infraccin de la ley del contrato, transcribe los arts. 1545 y
1546 del Cdigo Civil; agrega que el contrato de leasing del caso, en su clusula
sexta, prohibe al arrendatario ceder el arriendo, subarrendar o desprenderse de la
tenencia de la cosa a cualquier ttulo, salvo autorizacin escrita del arrendador, y
en su clusula sptima, inciso tercero, establece que las rentas devengadas y que se
devenguen hasta la restitucin, quedan irrevocablemente a beneficio del
arrendador por el uso y goce del bien arrendado. En consecuencia, dice el recurso,

144
al considerar el fallo que el contrato de cesin era vlido, infringi la ley del
contrato, y lo dispuesto en los arts. 1545, 1446 y 1949 del Cdigo Civil.

3.- Que en cuanto a la infraccin de los arts. 1445, 1464 y 1467 del Cdigo Civil,
el recurso manifiesta que la sentencia vulner el art. 1445 porque el contrato
celebrado entre la demandante y las demandadas adolece de los vicios del
consentimiento: error y dolo; error en cuanto a la naturaleza del contrato, ya que la
Sociedad Daz Saavedra entendi que se trataba de la venta de la mquina y que el
pago de $1.300.000 a que se obligaba era parte del precio, en circunstancias que la
Sra. Higueras no era duea sino arrendataria y la firma IMAHE la propietaria, lo
que habra viciado el consentimiento segn el art. 1453 del Cdigo Civil; el dolo
se habra producido al engaar la vendedora a las seoritas Daz hacindoles creer
que era duea de la especie.

4.- Que respecto de la infraccin del art. 1464 del Cdigo Civil el recurso se basa
en que el citado artculo seala que hay objeto ilcito en la enajenacin de los
derechos que no pueden transferirse a otra persona y que la clusula sexta del
contrato de leasing prohiba ceder el arrendamiento.

5.- Que en cuanto a la infraccin del art. 1467 del Cdigo Civil sobre causa ilcita,
se funda el recurso en que la sentencia consider que la obligacin tena causa
lcita, lo que est en contradiccin con lo dispuesto por la ley. Insiste en que hay
causa ilcita en el contrato de traspaso del leasing, porque se prometa y se
obligaban las compradoras a pagar una deuda que no tena causa real, como era
pagar como precio de la mquina lo que la Sra. Higueras haba pagado como renta
de arrendamiento.

6.- Que por lo que dice relacin con la infraccin a leyes reguladoras de la prueba,
el recurso sostiene que la sentencia no consider una plena prueba que resultara
de la confesin prestada por la demandante.

Exponiendo la forma como los errores de derecho influyeron en lo dispositivo del


fallo, expres que si se hubieran respetado las disposiciones infringidas, la
sentencia habra revocado la de primera instancia y habra declarado la nulidad de
la obligacin, rechazando la demanda.

7.- Que son hechos sentados en las sentencias de la instancia y que esta Corte
Suprema debe estimar como inamovibles, los siguientes: a) que la ejecutante Sra.

145
Higueras pact con la firma IMAHE, el arriendo en la modalidad de leasing, de
una mquina para fabricar helados; b) que por no convenirle el contrato, desisti
de l, siendo autorizada por la arrendadora para traspasar la especie a la Sociedad
Daz Saavedra Hnas. Ltda., anulndose su contrato y suscribindose uno nuevo por
la Sociedad; c) que la Sra. Higueras pag a la arrendadora la renta ponderada
inicial ms siete letras de cambio, lo que totaliza U$ 4.461, con dlar equivalente a
$ 354; d) que la ejecutada Daz Saavedra, pact el nuevo contrato a 36 meses,
descontado del valor total lo que pag la Sra. Higueras; e) que existi en la
prctica una especie de novacin por cambio de deudor, reemplazando la nueva
arrendataria a la anterior, optndose porque la Sra. Higueras tratara directamente
con la Sociedad la forma de devolucin de las sumas que haba pagado hasta el
momento; f) que la resolucin anterior se materializ en el contrato privado
denominado por las partes "contrato privado traspaso mquina sistema leasing",
por el que cuantificaron libremente y de comn acuerdo, segn el propio
instrumento seala, el valor de devolucin es la suma de $ 1.300.000.,
comprometindose la Sociedad al pago en seis mensualidades; g) que el contrato
celebrado por la Sra. Higueras con la Sociedad fue un contrato de traspaso de
leasing; e i), que los $ 1.300.000, que cobra la ejecutante no representan el pago
por el uso de la mquina sino el valor de la renta ponderada inicial.

8.- Que, en cuanto a la ley del contrato de leasing, arts. 1545 del Cdigo Civil,
que invoca el recurso, corresponde desechar ste en atencin a que ese contrato
solamente ligaba y obligaba a las partes que lo suscribieron, vale decir a la firma
IMAHUE, y a la Sra. Higueras, no otorgando en consecuencia ningn derecho a
las ejecutadas que les permita invocar infraccin del mismo.

Adems la firma IMAHUE autoriz a la Sra. Higueras para traspasar el


arrendamiento de la mquina, por lo que la prohibicin a que el recurso alude fue
alzada por las partes que la acordaron. En consecuencia no se ha infringido el art.
1546 del Cdigo Civil al que la recurrente menciona con el nmero 1446.

9.- Que tampoco se han violado por la sentencia recurrida los arts. 1445, 1464 y
1467 del Cdigo Civil, pues de acuerdo con los hechos sentados en la instancia y
que se han descrito en el considerando 7, no ha existido en el contrato celebrado
entre la Sra. Higueras y las ejecutadas ni error ni dolo sino pleno conocimiento del
contrato de traspaso que se celebraba y cabal consentimiento exento de vicios para
acordarlo. En cuanto a la causa del contrato de traspaso, ella queda evidenciada

146
con los hechos que se han dado por sentados, los que ponen de manifiesto la
existencia de un contrato que es ley para las partes que lo celebraron.

10.- Que en cuanto a la infraccin de las leyes reguladoras de la prueba que el


recurso invoca con relacin a la prueba confesional, tal infraccin no se advierte ni
existe confesin de hecho alguno que desvirte las conclusiones a que llega al
fallo de primera instancia y que el de segunda ratific totalmente.

11.- Que como consecuencia de lo dicho cabe rechazar el recurso en todas sus
partes.

Visto, adems, lo dispuesto en los arts. 1545 y 1546 del Cdigo Civil y 764, 767 y
787 del Cdigo de Procedimiento Civil, se declara sin lugar el recurso de casacin
en el fondo interpuesto contra la sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco
de veintisiete de septiembre de mil novecientos noventa y cinco, escrita a fs. 103
de estos autos, con costas.

Regstrese y devulvanse, conjuntamente con sus agregados.

Redaccin del Ministro seor Araya Vergara.

Pronunciado por los Ministros seores Efrn Araya V., scar Carrasco A.,
Eleodoro Ortz S., y los Abogados Integrantes seores Fernando Castro A., y Jos
Fernndez R.

147
INGENIEROS Y ABOGADOS

Rodrigo Winter I.

Revista del Abogado N 31, julio 2004. Colegio de Abogados

Jorge, mi hermano ingeniero me convida a comer. A la hora del caf, ambos ya


estamos con unos pcaros grados en el cuerpo. Culpable ha sido, en parte, el vino
blanco que ha escoltado generosamente a una soberbia corvina al horno. Pero el
responsable principal ha sido el aperitivo, unos cabezones pisco-sours que mi
encantadora cuada se solaza en preparar con una frmula secreta.

He de confesar que mi primera seal de ebriedad es una trabazn de lengua que


me impide pronunciar correctamente palabras de ms de dos slabas. Un amigo me
recomend hace varios aos limitar mi ingesta alcohlica al punto en que ya no
pueda pronunciar claramente las palabras Iquique glorioso. Mi hermano
enciende un puro, y anuncia que quiere hacerme una consulta jurdica, pero que
necesita respuestas concretas.

- El problema de ustedes, los abogados, es que son ambiguos, y cuando uno los
arrincona pidindoles un s o un no, empiezan a darse vueltas como remolino y
huyen a esconderse a los pantanos del si bien es cierto y el tampoco es menos
cierto- sentencia Jorge.

- No vena preparado para esta emboscada, pero concuerdo contigo en que no hay
nada peor para un abogado que verse acorralado en la dimensin espacio-temporal.
Sin embargo, no es una actitud caprichosa, contesto Jorge, sin embargo, con la
conviccin ntima de que nuestra imprecisin es una tara profesional sin remedio,
prefiere explayarse en su consulta. Me relata detalladamente los hechos y su
posicin, y termina espetndome lo siguiente:

- Quiero que me contestes con la mayor sinceridad y precisin cuatro preguntas.


No quiero explicaciones, anlisis ni razonamientos jurdicos que no estn a mi
alcance entender. Deseo solamente que me respondas si tengo o no razn, qu
porcentaje de probabilidades tengo de ganar el juicio en los tribunales, cunto
demorara en lograrlo y cuales seran los gastos en que debiera incurrir, en especial
los honorarios de tus colegas.

148
Antes de replicarle, susurro las palabras Iquique glorioso, y tras constatar que
an soy capaz de pronunciarlas en forma inteligible, me lanzo en un desesperado
pero infructuoso esfuerzo de dignificar nuestra profesin. En un acto doloroso de
autocensura, me reprimo de usar la palabra depende, que siempre aflora como
muletilla utilsima en situaciones similares.

- A tu primera pregunta, me encantara responderte con un simple s o no, pero


como me has pedido que sea sincero, lamentablemente solo puedo hacerlo con una
vaguedad. Legalmente, si bien tienes razn en parte, en otra no la tienes. Adems,
habra que analizar el aspecto probatorio, es decir con qu pruebas fehacientes
cuentas para acreditar tu versin de los hechos en un tribunal.

- O sea, ni que s ni que no, sino que todo lo contrario- murmura mi hermano.

- A tu segunda pregunta prosigo mentira si diera un porcentaje concreto de las


probabilidades de xito de tu caso. Lo nico que te puedo decir es que embarcarse
en un juicio es lo mismo que atravesar un bosque infestado de fieras y bandidos.
Por mucho que sigas el camino correcto, muchas veces no llegars a tu destino.
Por eso prcticamente todos los abogados recomendamos que es mejor un mal
arreglo que un buen juicio.

Mmmm..... -balbucea crticamente, mientras se dirige a la cocina, volviendo con


una botella de whisky y hielo. En el intervalo, medito mi respuesta a la tercera
pregunta, refrenando el impulso de caer en el lugar comn de decir que un juicio
se demora tres aos, estimacin que no tiene ningn rigor estadstico.

Arte o ciencia?

Despus de disfrutar unos sorbos de whisky, retomo el hilo de nuestra


conversacin.

- En cuanto al tiempo del juicio, para ser serio, solamente puedo darte rangos
mnimos y mximos le explico. En ningn caso el juicio se demorar menos de
un ao, y nunca ms de ocho, ante lo cual mi hermano sonre cada vez ms
divertido.

149
- Respecto a la ltima pregunta, sencillamente no la puedo contestar, ya que no
existe una pauta exacta de los honorarios que puede cobrar un abogado por un
juicio de este tipo. Algunos cobran por horas de trabajo, otros un monto fijo, los
hay que cobran por resultados, como otros lo hacen por una combinacin de uno o
ms de los factores anteriores. En fin, hay una amplsima variedad de posibilidades
tarifarias y rangos de honorarios, que adems dependen del prestigio y experiencia
del abogado que contrates. En definitiva, slo puedo decirte que el juicio te costar
la interseccin entre la lnea de lo que ests dispuesto a pagar con aquella de lo que
el abogado acepte recibir por su trabajo -termino, intentando disfrazar la vaguedad
de mi respuesta con un lenguaje matemtico que le da aires de precisin.

Pero mi hermano lanza su estocada final:


- No adviertes cun cierto es lo que te deca al inicio de esta conversacin?
Ustedes los abogados son de una ambigedad insufrible. Conforme a tus
respuestas, tengo parte de la razn, lo que adems depende de las pruebas que
rinda. Las probabilidades de ganar el juicio oscilan entre un 0% y un 100%, el
juicio se demorara no menos de un ao y no ms de ocho y los honorarios que
deber pagar oscilan entre cero e infinito.

- As es le contesto con dignidad. Y me veo forzado a darte estas respuestas


porque me has pedido que sea totalmente sincero.

- Habr algn patudo que haya calificado al derecho como una ciencia? dice
entonces, mirando al cielo. Sinceramente, dudo que sea una ciencia. Me inclino a
pensar que es el arte de lidiar con problemas humanos que tienen innumerables
componentes y variables, y lograr, dentro de un marco tico y legal, soluciones
que sean prcticas, eficientes y razonablemente justas, y todo ello en un ambiente
en que generalmente no hay certezas.

- Para m es el arte de moverse en la ambigedad, retruca mi hermano, y a


continuacin relata por ensima mes su cuento favorito del epitafio de un abogado,
que deca as :

Aqu yace un abogado,


que de emocin se muri,
porque al ser interpelado
se vio el pobre precisado,
a contestar s o no.

150
Curarse mutuamente

Mientras Jorge celebra su historia con risas estentreas, trato de hilvanar un verso
que rime con ingeniero, pero caigo en la cuenta que mi mente est embotada.
Intento pronunciar en voz baja Iquique glorioso, y me sale algo parecido a
Queque Globoso. Veo entonces que es la hora precisa de poner los pies en
polvorosa.

-Clarita, nos vamos, le digo a mi mujer. Y mi hermano comienza a disculparse con


la creencia errnea de que la retirada sbita se debe a sus pullas contra nuestra
noble profesin.

-No te preocupes le digo al despedirnos. Entre ingenieros y abogados nos


curamos mutuamente, y en esta ocasin en ambos significados del trmino. Es tan
opuesto nuestro pensamiento, que se verifica la mxima de la medicina clsica:
Contraria contrariis curantur (los contrarios curan a los contrarios).

El sbito fro del exterior incrementa mi estado etlico y me hace trastabillar en los
escalones de la puerta de entrada. Prudentemente le paso las llaves del auto a la
Clarita .Ushht mmmmaneja, mi amor!, le digo, mientras un trozo importante
de mi dignidad se va por el resumidero.

151
INTERNET

Pgina del profesor. http://www.carloslopez.cl

Pgina del Diario Oficial. http://www.diarioficial.cl


Permite acceso a todas las leyes publicadas, a texto completo, desde la
N 19.585.

Pgina DerechoChile. http://www.derechochile.cl


Directorio de recursos legales.

Asistente legislativo del Senado. http://sil.senado.cl


Estn los proyectos a texto completo. Muy fcil de utilizar y consultar. Ojo
que la direccin de la pgina es sin triple www.

Pgina de la Biblioteca del Congreso Nacional http://www.bcn.cl


Amplia informacin jurdica

BIBLIOGRAFA

VODANOVIC H., ANTONIO. Manual de Derecho Civil. Dos tomos. LexisNexis.


ltima reimpresin marzo 2003.
ALESSANDRI RODRGUEZ, ARTURO; MANUEL SOMARRIVA U.; ANTONIO
VODANOVIC H. Derecho Civil, parte general y los sujetos de Derecho. Varias
ediciones.
LPEZ DAZ, CARLOS, DANILO BEZ REYES. De los principios inspiradores del
Cdigo Civil chileno. Ediciones Universidad Central de Chile, 2003.
DUCCI CLARO, CARLOS. Derecho Civil. Parte general. Editorial Jurdica de
Chile. Varias reimpresiones.
LARRAN ROS, HERNN. Lecciones de Derecho Civil. Editorial Jurdica de
Chile, 1994.
LECAROS ZEGERS, RAL. El acto jurdico en el Cdigo Civil chileno. Ediciones
Universidad Catlica de Chile.
VIAL DEL RO, VCTOR. Teora general del acto jurdico. Editorial Jurdica de
Chile, 1992.

152
FIGUEROA YEZ, GONZALO. Curso de Derecho Civil. Dos tomos, Editorial
Jurdica de Chile.

Bibliografa de profundizacin

ALESSANDRI BESA, ARTURO. La nulidad y la rescisin en el Derecho Civil


chileno. Dos tomos. Ediar ConoSur.
CLARO SOLAR, LUIS. Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado.
LEN HURTADO, AVELINO. El objeto en el Cdigo Civil chileno. Editorial
Jurdica de Chile.
LEN HURTADO, AVELINO. La causa en el Cdigo Civil chileno. Editorial
Jurdica de Chile.
LEN HURTADO, AVELINO. La voluntad y la capacidad en el Cdigo Civil
chileno. Editorial Jurdica de Chile.
LYON PUELMA, ALBERTO. Personas jurdicas. Ediciones Universidad Catlica
de Chile.
PESCIO V., VICTORIO. Manual de Derecho Civil. Editorial Jurdica de Chile.
Varias reimpresiones.
RODRGUEZ GREZ, PABLO. Inexistencia y nulidad en el Cdigo Civil chileno.
Teora bimembre de la nulidad. Editorial Jurdica de Chile, 1995.
RODRGUEZ GREZ, PABLO. Teora de la interpretacin jurdica. Editorial
Jurdica de Chile, 1992.

Bibliografa secundaria o no sugerida

ALVAREZ, TEODOBERTO. Derecho Civil. Teora de los actos jurdicos. Editorial


Nascimento, 1949.
CORNEJO M., ANBAL. Derecho Civil en resmenes y esquematizado. Teora de
la ley, personas, acto jurdico. Editorial Cor-Man, 2001.
ESCOBAR RIFFO, FRANCISCO. Sntesis del Derecho Civil chileno. Tomo I..
Fallos del Mes, 1985.
BARROS ERRZURIZ, ALFREDO. Curso de Derecho Civil. Editorial Nascimento,
1931.
WILSON V., BRACEY. Curso de Derecho Civil. La ley, teora de los actos
jurdicos, teora de la prueba. Editorial Jurdica La Ley.

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