4.1.4.

El iusnaturalismo

La concepcin iusnaturalista es aquella que afirma que el Derecho, para ser tal, supone
necesaria e intrnsecamente un orden normativo superior, preexistente, inmutable, universal e
inherente a la naturaleza humana, y que tiene su fuente en las exigencias de la recta razn, si
es que referimos al iusnaturalismo racionalista, o en Dios como ser necesario, causa sui y
creador exnihilo, si nos referimos al iusnaturalismo de factura teolgica. Si aceptamos los
anteriormente dicho, el Derecho positivo no sera aqu ms que la formalizacin y puesta por
escrito de los principios y valores emanados de la ley natural, de lo que se colige que el
iusnaturalismo supone una relacin necesaria entre moral y el derecho, relacin en la que el
orden moral es la fuente, o debe ser, la fuente de las normas jurdicas, para que se pueda
predicar de stas que son justas.
No est por dems insistir que desde la concepcin del derecho natural, no basta que una
norma jurdica haya sido creada y expedida por la autoridad competente para que
automticamente sea considerada una norma justa, ya que en ese supuesto, slo podramos
predicar de dicha norma que es vlida, pero no necesariamente que es justa o legtima.

Es una escuela de pensamiento para la que, por sobre el Derecho Positivo, es decir, el derecho
creado por los seres humanos mediante normas jurdicas que producen a travs de las diversas
fuentes del derecho reconocidas, existe un derecho superior (el Derecho natural), compuesto
por un conjunto de valores que actan como inspiracin de sus contenidos y como gua de la
actuacin y decisiones de los agentes del derecho.

El efecto que el iusnaturalismo asigna al derecho natural en referencia al derecho positivo, por
lo tanto es doble.
De un lado el derecho positivo debe inspirar sus contenidos en los valores que contiene el
derecho natural, si este requisito no se cumple nos encontraremos no ante normas jurdicas
sino ante imposiciones arbitrarias emanadas por una autoridad que ejerce el poder de manera
ilegtima. De otro lado, el agente aplicador del Derecho deber tomar en cuenta en sus actos
los dictados de los valores contenidos en el derecho natural para ajustar a ellos su conducta
cotidiana. En caso de no hacerlo, est utilizando antojadizamente al derecho.

El reconocimiento de la existencia del derecho natural y la aspiracin a realizarlo, no excluye la

realidad de un derecho positivo, sino ms bien, deriva de ste. La mutabilidad de las normas a
travs del tiempo, y sus cambios en las distintas reas culturales, llevan a los hombres a
investigar sobre los ltimos fundamentos y sobre la razn de su obligatoriedad, y a preguntarse
por las mejores leyes y por la mejor forma de estado. Los problemas jurdicos, no fueron
extraos a la inquietud de los primeros pensadores y filsofos griegos. Pitgoras ve el universo
como un todo ordenado, regido por principios de una justicia csmica, que preside la
generacin y la disolucin de los seres. Herclito atribuye al logos la calidad de ley divina
inspiradora de las leyes humanas. Todas las leyes humanas se nutren del uno divino, dice y ese
uno divino es el logos o el cosmos. En todas las doctrinas aparece como elemento comn el
iusnaturalismo pantesta de signo cosmolgico que fue tambin tema de grandes clsicos,
ejemplo la obra Antigona un clsico Griego.
Aristteles fue llamado el padre del derecho natural, por otra parte recordemos que existi lo
que se denomin El iusnaturalismo cristiano, la filosofa cristiana se inspir en el pensamiento
griego y en la jurisprudencia romana para crear un sistema de derecho natural con sentido
teolgico. Su mximo exponente es sin duda Santo Toms de Aquino, su concepcin del
derecho, su teora sobre la justicia, su interpretacin del Estado, constituyen dentro del sistema
que elabor, exponentes de una clara y profunda comprensin del sentido tico de la vida
humana temporal a la luz de las ideas cristianas. El universo se haya gobernado por la ley
eterna que traduce la voluntad y la sabidura de Dios que rige todas las cosas del mundo.
La escuela moderna del derecho natural tiene como exponentes a Hugo Groccio, Hobbes,
Puferdorf, Cristian Thomasio, Rousseau y Kant.

El lector atento habr cado en la cuenta que se trata de una doctrina dualista, pues reconoce
la existencia de dos derechos: el natural y el positivo, si bien mantiene que este ltimo debe
ajustarse al natural.

Dentro del iusnaturalismo existen dos corrientes principales: el iusnaturalismo ontolgico, el

cual asegura que el Derecho natural es el ser del Derecho, de tal forma que el Derecho
positivo, para ser Derecho, tiene que ajustarse al Derecho natural. Mientras el iusnaturalismo
deontolgico afirma que el Derecho natural es el deber ser del Derecho positivo, el modelo
de moralidad que deben respetar las leyes positivas. El Derecho positivo debe encaminarse al
natural, pero no le niega validez jurdica si no lo hace. Es una postura ms moderada y no
esencialista.

4.1.5. El escepticismo jurdico

La forma ms caracterstica de escepticismo jurdico hasta fina les del siglo XX ha si do el

marxismo jurdico. Al igual que los realistas, los marxistas subrayaron el carcter instrumental
del derecho, pero mientras que los primeros nunca pusieron en duda la funcionalidad de ese
instrumento, su idoneidad como herramienta de construccin y de cambio social, los segundos
fueron escpticos tambin en este segn do aspecto. En general, los marxistas tendieron a
considerar que el cambio social, el paso del capitalismo al socialismo, no era una empresa en la
que el derecho pudiese jugar un papel importante lo esencial habra de consistir en
transformar la base socioeconmica de la sociedad, el modo de produccin y las relaciones de
produccin, y la lucha para ello debera librar se, en todo caso, en el terreno de la poltica, no
del derecho. El derecho (como aparece reflejado en el ttulo de una conocida obra de los aos
setenta) es visto sobre todo como un obstculo para el cambio social (Novoa Monreal 1975).
De manera que, en el marco terico del marxismo, el discurso interno de carcter justificativo,
lo que constituye el ncleo de la argumentacin jurdica, no es posible. Pero adems, mientras
que el realismo dejaba abierta, en general, la posibilidad de un uso retrico (instrumental) del
derecho, en el caso del marxismo lo que se propugna es ms bien la sustitucin del derecho
por otra cosa. Por eso, el realismo es compatible con una teora limita da (limitada a sus
elementos retricos) de la argumentacin jurdica; mientras que el marxismo lleva ms bien a
di sol ver la argumentacin jurdica en argumentacin poltica.

Sin embargo, lo anterior vale para lo que podramos llamar el marxismo clsico, pero no en
relacin con diversas direcciones de marxismo jurdico que empiezan a surgir desde finales de
los aos sesenta y que se caracterizan por debilitar las tesis marxistas tradicionales. As, el
carcter clasista del derecho no significa ya que el derecho sea simple mente la expresin de la
voluntad de la clase dominante, si no que la igual dada ante la ley tpica del derecho moderno
esconde en su seno un trato de carcter discriminatorio, o sea, elementos desigualitarios. El
economicismo de otras pocas es sustituido por la tesis de la determinacin en ltima
instancia de los elementos superestructura les e ideolgicos por la base socioeconmica. Se
reconoce la importancia del derecho en la transformacin social. Y, en definitiva, el discurso
jurdico resulta, al menos hasta cierto punto, rehabilitado. Lo que en los ltimos tiempos se
llama teora crtica del derecho puede considerarse en cierto modo como un producto de ese
marxismo dbil, al que se le han aadido elementos de otras tradiciones: la tesis de la
indeterminacin radical del derecho de los realistas, la crtica al racionalismo y al cientificismo
del pensamiento postmoderno, el feminismo jurdico, etc. Su caracterstica central consiste en
adoptar una perspectiva crtica (escptica) del derecho, pero al mismo tiempo interna, en cuan
to que el derecho es visto por el jurista crtico como un instrumento que pue de (debe) usar se
para lograr ciertas finalidades polticas. Dentro de esa perspectiva no hay por ello lugar para el
anlisis propiamente justificativo de la argumentacin jurdica, pero s para el estudio de los
elementos persuasivos, retricos del derecho. Un caso interesante es el de Boaventura Santos
que, en varios de sus trabajos (Santos 1980; 1998), ha distinguido tres componentes
estructurales del derecho: retrica, burocracia y violencia. Su pun to de par ti da es una
concepcin amplia del derecho que opone al positivismo jurdico de los siglos XIX y XX; ese
positivismo jurdico habra reducido el derecho al derecho estatal. La de Santos es, pues, una
concepcin antipositivista, segn la cual las sociedades modernas estn reguladas por una
pluralidad de ordenamientos jurdicos, interrelacionados y distribuidos socialmente de diversas
maneras y en donde el derecho estatal ocupa el lugar central. Define el derecho como un
cuerpo de procedimientos y estndares normativos regulados, que se considera exigible ante
un juez o un tercero que imparte justicia y que contribuye a la creacin y la prevencin de
disputas, as como a su solucin mediante un discurso argumentativo acompaado de la
amenaza de la fuerza (Santos 1998, p. 20). Tanto la retrica como la burocracia y la violencia
son vistas por l como formas de comunicacin y estrategias de toma de decisiones que se
basan, respectivamente en la persuasin, o en la conviccin por medio de la movilizacin del
potencial argumentativo de las secuencias y mecanismos verba les y no verbales aceptados; en
las imposiciones autoritarias, realizadas mediante la movilizacin del potencial de mostrativo
de los procedimientos regulados y los estndares normativos; y en la amenaza de la violencia
fsica. Esos componentes estructurales se articulan de muy diversas maneras. Por ejemplo, el
derecho estatal moderno se caracterizara por una presencia fuerte de burocracia y de
violencia y una presencia dbil de retrica, mientras que los campos jurdicos transnacionales
que sur gen con la globalizacin del derecho (por ejemplo, el derecho de los grandes
despachos de abogados, de las empresas transnacionales, de las organizaciones
interregionales, de la nueva lex mercatoria, etc) su ponen, en general, bajos niveles de
burocracia, altos niveles de violencia y un nivel de retrica que puede ser alto o bajo. Santos
aclara ms que esos tres componentes estructurales se interpenetran de manera que, por
ejemplo en el Estado moderno, la retrica no s lo se re du ce cuan ti ta ti va men te si -
no que es con ta mi na da o in fil tra da cua li ta ti va -
men te por la bu ro cra cia y la vio len cia do mi nan tes
(p. 23).
Pues bien, co mo re sul ta ms o me nos cla ro de lo
di cho (la in te re san te obra de San tos ado le ce
en oca sio nes de cier ta os cu ri dad: va se Co te rrell
1991; Twi ning 2000), en ese plan tea mien to no pa -
re ce que pue da exis tir es pa cio pa ra el dis cur so ju -
r di co pro pia men te jus ti fi ca ti vo: San tos re du ce ex -
DERECHO COMO ARGUMENTACIN 63

pl ci ta men te la ar gu men ta cin a re t ri ca (aun que

su uso de re t ri ca es ms am plio del sen ti do
ms con ven cio nal de la ex pre sin). Y las ra zo nes
pa ra ello creo que son, b si ca men te, las dos si -
guien tes. La pri me ra es que el pun to de vis ta des -
de el que San tos ela bo ra su teo ra del dere cho es
el del so ci lo go, el del ob ser va dor in te re sa do b si -
ca men te en dar cuen ta de (y en cri ti car) un fe n -
me no, y no el pun to de vis ta del par ti ci pan te que
quie re con tri buir a la me jo ra de una prc ti ca; por
su pues to, el en fo que de San tos es abier ta men te
po l ti co, pe ro su pro pues ta po l ti ca con sis te en in -
vi tar a re cons truir la prc ti ca so bre otras ba ses:
por eso, sus an li sis no van di ri gi dos pro pia men te
al par ti ci pan te si no por as de cir lo al in fil tra -
do en la prc ti ca (p. 39). La se gun da ra zn es
que la vi sin post mo der nis ta del dere cho de San -
tos tie ne un ca rc ter an ti-ra cio na lis ta que le lle va
a de fen der ver sio nes fuer tes de es cep ti cis mo epis -
te mo l gi co y de re la ti vis mo cul tu ral (va se Twi -
ning, pp. 204 y ss.) que ha cen tam bin im po si ble
un dis cur so pro pia men te jus ti fi ca ti vo; co mo ejem -
plo de es to l ti mo pue de ser vir su for ma de apro -
xi mar se a los dere chos huma nos (p. 180 y ss.) y
su pro pues ta de un di lo go in ter cul tu ral que, de
nue vo, pa re ce es tar cons trui do en tr mi nos re t ri -
cos, y no de un discruso crtico-racional.
Otro buen ejem plo de con cep cin es cp ti ca so -
bre el dere cho lo cons ti tu ye la obra de Dun can
Ken nedy, qui zs el ms in flu yen te de los au to res
cr ti cos en los l ti mos tiem pos y que ha abor da do
en di ver sas oca sio nes (Ken nedy 1976; 1986;
1997) el pro ble ma de la apli ca cin ju di cial (la ad -
ju di ca tion) y, por tanto, el de la argumentacin
jurdica.
64 MANUEL ATIENZA

La te sis cen tral de Ken nedy pa re ce ser es ta:

fren te a la re t ri ca de la cohe ren cia y de la neu tra -
li dad que l atri bu ye a la fi lo so fa li be ral es tn -
dar, lo que, en su opi nin, la teo ra cr ti ca del
dere cho de be po ner en su lu gar es la ra di cal in de -
ter mi na cin del dere cho y el ca rc ter po l ti co de la
administracin de justicia.
La ex pli ca cin que Ken nedy di en al gu na oca -
sin a la in de ter mi na cin del dere cho (Ken nedy
1976; va se P rez Lle d 1996) te na co mo ba se la
idea de que exis ten siem pre dos for mas dis tin tas e
irre con ci lia bles de en ten der el mun do: una in di vi -
dua lis ta y otra al truis ta. Esa con tra dic cin ra dical
ha ce que el juez no pue da ser neu tral, ob je tivo: el
dere cho, ca da ins ti tu cin ju r di ca, ca da ac to de in -
ter pre ta cin, siem pre pue de en ten der se de esas
dos ma ne ras. En sus l ti mos tra ba jos, sin em bar -
go, esa te sis pa re ce ha ber si do sus ti tui da por la de
la cons truc cin so cial de la rea li dad. No hay un
mun do ex ter no que sea in de pen dien te de no so tros
y, por tan to, la ob je ti vi dad en sen ti do es tric to es
im po si ble; me jor, es una pre ten sin que, en el ca -
so del juez, tie ne la fun cin ideo l gi ca de ocul tar
que su con duc ta es sim ple men te es tra t gi ca: el
juez no tra ta de al can zar la res pues ta co rrec ta al
ca so que tie ne que de ci dir, si no que per si gue lo -
grar cier tos pro yec tos ideo l gi cos a par tir de un
ma te rial ju r di co ms o me nos ca ti co y ma ni pu la -
ble (so cio le ga li dad lo lla ma Ken nedy), que el
juez vi ve co mo un l mi te. El juez se ra co mo un ar -
te sa no que, mu chas ve ces, no pue de cons truir una
fi na va si ja con un ma te rial de fi cien te. Fren te a los
va lo res (mo der nos) de la ra cio na li dad cien t fi ca y
tc ni ca, Ken nedy (y mu chos otros au to res cr ti cos

influ dos por el pen sa mien to post mo der nis ta) mues-
DERECHO COMO ARGUMENTACIN 65

tra una ac ti tud de pr di da de fe en la ra cio na li dad

y po ne el acen to en lo idio sin cr si co y lo sub je -
tivo; en el te ma que nos ocu pa, eso le lle va a si -
tuar se en la pers pec ti va per so nal del juez que tie -
ne que re sol ver un ca so con cre to; pe ro Ken nedy
no so la men te des car ta la pers pec ti va del ob ser va -
dor ex ter no, si no que re nun cia a la for mu la cin de
cri te rios ge ne ra les que pu die ran guiar la con duc ta
de los jue ces.
To do lo cual, na tu ral men te, abo na la te sis del
ca rc ter po l ti co de la ad mi nis tra cin de jus ti cia y
le per mi te a Ken nedy ne gar la le gi ti mi dad la po -
si bi li dad de un dis cur so ju r di co jus ti fi ca ti vo en
sen ti do es tric to. Lo que se ven ti la en la apli ca cin
ju di cial del dere cho (en el es ta ble ci mien to de
dere cho por par te de los jue ces) es una cues tin
de po der. Los jue ces ocul tan ese po der que ejer -
cen y que les per mi te per se guir sus in te re ses im -
po nin do se al cri te rio ma yo ri ta rio que se ex pre sa
en las le yes, me dian te el len gua je de la neu tra li -
dad en el que, in va ria ble men te, es tn re dac ta das
sus re so lu cio nes. En opi nin de Ken nedy, se tra ta
de una ocul ta cin de li be ra da, es to es, los jue ces
mien ten cons cien te men te y a esa men ti ra pue de
en con trr se le una ex pli ca cin en tr mi nos psi co -
lgi cos: se ra un ejem plo de la for ma t pi ca co mo
las per so nas re suel ven la an gus tia ge ne ra da por las

ten sio nes in ter nas (en el ca so de los jue ces, la ten-
sin en tre ha cer jus ti cia rea li zar sus pro yec tos

pol ti cos y aca tar las nor mas vi gen tes), ne gan do
di chas ten sio nes. Y a la pre gun ta de por qu es te
dis cur so de ocul ta cin de li be ra da es acep ta do por
la co mu ni dad ju r di ca y por la gen te en ge ne ral, la
res pues ta es que quie ren con ser var la ima gen del
juez neu tral, en tan to que es te es el sm bo lo so cial
66 MANUEL ATIENZA

por ex ce len cia de la im par cia li dad (Ken nedy

1999, p. 88).
As pues, co mo en el ca so de los rea lis tas, el dis -
cur so ju r di co jus ti fi ca ti vo en sen ti do es tric to es
im po si ble. Lo que exis te es un dis cur so que es conde
(de li be ra da men te o no) sus mo ti va cio nes rea les. Y
de ah que lo ni co que ten ga sen ti do pro pug nar
sea la cr ti ca a ese dis cur so pre ten di da men te jus ti -
fi ca ti vo (des ve lar sus ver da de ras mo ti va cio nes) o
bien un uso per sua si vo del mis mo di ri gi do a la ob -
ten cin de ob je ti vos po l ti cos e ideo l gi cos. La teo -
ra de la ar gu men ta cin ju r di ca de los au to res cr -
ticos, por eso, no pue de consistir en otra cosa que en retrica, en crtica ideolgica o en alguna
combinacin de ambas cosas.

5. Argumentacin y argumentacin jurdica

Se tiene que la argumentacin es una expresin que puede ser oral o escrita de un
razonamiento. Asimismo permite justificar algo para obtener dos posibles finales: persuadir
al sujeto para que realice lo que se desea o transmitir un contenido verdadero con
fundamentos y bases de entendimiento.

La argumentacin se basa en el debate y negociacin entre las partes involucradas. Es muy

frecuente que las personas usen esta herramienta para proteger sus intereses con un dilogo
racional y as cada uno defiende sus ideas sin desestimar las de otro. Es muy comn ver este
tipo de debate en los juicios para aprobar o rechazar la validez de las pruebas o evidencias
presentadas contra el acusado. La argumentacin estudia las diferentes racionalizaciones
hechos por un individuo para justificar decisiones que al inicio pudieron haber sido realizadas
de una forma un tanto irracional.

El argumento es un trmino que proviene del latn argumentum y es simplemente el modo

en cmo la persona razona para demostrar o convencer a otra u otras de aquello que afirma o
niega. A partir de esto sali lo que se conoce como la teora de la argumentacin que es un
estudio interdisciplinario de la manera en cmo se obtienen las conclusiones a travs de
la lgica. Un argumento no es nada ms la afirmacin de algunas opiniones, ni tampoco
simplemente es una disputa. Son intentos de apoyar opiniones con razones. Una vez que se
haya llegado a la conclusin del tema se explica apoyndose en las razones y es donde se
defiende mediante los argumentos.

Los argumentos deben tener coherencia y ser consistentes sin contradicciones, ya que
entonces no seran argumentos. En la antigedad usar la argumentacin era objeto de inters
en el arte de hablar y escribir de forma persuasiva. Hoy en da la argumentacin ha tomado un
auge importante debido a los medios de comunicacin dado al impacto que tiene este en la
sociedad. Un claro ejemplo de esto son los discursos publicitarios o de pensamiento poltico.

Para una buena argumentacin debe existir un contexto, el cual ser la base para convencer al
otro de su idea. Adems, el contexto determina las convenciones lingsticas que ambos usan.
Cuando el contexto en el que se desarrolla la argumentacin, no es comn a sus participantes,
alguien puede fcilmente utilizar palabras que resulten molestas o agravantes para los dems.

La argumentacin jurdica es un proceso cognitivo especializado (terico o practico) que se

realiza mediante concatenacin de inferencias jurdicas consistentes, coherentes, exhaustivas,
teleolgicas, fundadas en la razn suficiente, y con conocimiento idneo sobre el caso objeto
de la argumentacin. La argumentacin jurdica se concretiza relacionando premisas, a la luz
vinculante de los principios y dems cnones lgicos pertinentes, para obtener secuencial y
correctamente, conclusiones que, segn el caso, afirme o nieguen la subsuncin del hecho en
la hiptesis jurdica o afirmen o nieguen la validez o invalidez o la vigencia formal o real de la
norma jurdica dada o afirmen o nieguen la pertinencia o impertinencia, o la aplicabilidad o
inaplicabilidad o la compatibilidad incompatibilidad de la norma jurdica al caso concreto.

Ahora bien, por argumentar entiende el iusfilsofo espaol lo que ordinariamente se entiende
en el mbito de lo que lleg a llamarse la teora general de la argumentacin, para efectos de
distinguirla de la argumentacin aplicada a distintos contextos como el poltico, el
parlamentario o el jurdico que hoy nos ocupa. Sin embargo, nuestro autor se detiene un poco
para ofrecer cuatro caractersticas que l considera subyacentes a toda argumentacin-
mismas que a continuacin enumero:

1. Argumentar es en principio una actividad, un uso especfico del lenguaje no necesariamente

escrito, consistente en dar razones en apoyo o en contra de determinada afirmacin o tesis.
Inclusive Atienza afirmar que en el contexto del derecho, la presentacin fsica de una prueba
constituye ya un argumento

2. La argumentacin supone necesariamente la existencia de un problema a resolver, en el

sentido de justificar o dotar de aceptabilidad racional la solucin a tal problema.

3. Es procedente distinguir entre la argumentacin como proceso o actividad y como producto

o resultado de tal proceso.

4. La argumentacin tiene una dimensin teleolgica, en el sentido de que se presupone la

existencia de criterios para evaluar un argumento, y saber si ste es suficiente, fuerte,
relevante, insuficiente, dbil o irrelevante.