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Coleccion: Gaceta Penal - Tomo 70 - Numero 6 - Mes-Ano: 4_2015

EL DELITO DE USURPACIN SEGN LA


LEY N 30076 Y LA JURISPRUDENCIA
VINCULANTE
Ramiro SALINAS SICCHA *

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Tema relevante

El autor examina el contenido actual del delito de usurpacin sobre la base de dos aspectos
clave: la Ley N 30076 que modific los artculos 202 y 204 del CP, y la reciente jurisprudencia
vinculante emitida por la Corte Suprema. En tal sentido, presenta un anlisis de los elementos
tpicos de este ilcito penal, tanto de su forma simple como en sus modalidades agravadas;
adems de exponer aspectos relevantes relativos a la antijuridicidad de la conducta, la
culpabilidad del agente, las posibilidades de tentativa, entre otros.

MARCO NORMATIVO

Cdigo Penal: art. 202.

I. Tipo penal

El delito de usurpacin tiene su antecedente legislativo en el artculo 257 del CP de 1924. La


autonoma de la figura delictiva encuentra su explicacin en la naturaleza misma de los bienes
sobre los cuales recae la accin del o los agentes; es decir, sobre los bienes inmuebles. Es
tcnicamente inapropiado y materialmente imposible hablar de sustraccin de un inmueble o
tambin jurdicamente no resulta apropiado hablar de usurpacin de bienes muebles. El
Derecho Penal ha creado la figura de la usurpacin que se configura cuando el agente haciendo
uso de la violencia, amenaza, actos ocultos, engao o abuso de confianza despoja, destruye
linderos o turba la posesin pacfica que tiene su vctima sobre un bien inmueble.

En nuestra normativa jurdica, las conductas que en conjunto conforman el hecho punible
denominado usurpacin, aparece redactado en el artculo 202 del CP, el que fue modificado
por el artculo 1 de la Ley N 30076, publicada el 19 de agosto de 2013. Aqu antes de continuar,
debemos advertir que antes considerbamos que para perfeccionarse el delito de usurpacin era
condicin indispensable que la vctima del delito est en posesin o tenencia del inmueble objeto
del delito. Si ello no se acreditaba el delito no apareca. Asimismo, se sostena que la forma
comisiva de violencia solo deba estar dirigida sobre las personas y no sobre las cosas. No
obstante, con la entrada en vigencia de la Ley N 30076, que ha modificado el contenido del tipo
penal de usurpacin, tales planteamientos deben ser modificados. Aun cuando podemos tener
nuestros reparos con los cambios legislativos producidos, al tratarse de trabajo de dogmtica
penal, no queda otra alternativa que hacer hermenutica jurdica de la ley vigente.

Precisado tal aspecto, se tiene que con la modificacin del CP introducida por la Ley N 30076,
el contenido del artculo 202 es el siguiente:

Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco aos:

1. El que, para apropiarse de todo o en parte de un inmueble, destruye o altera los linderos del
mismo.
2. El que, con violencia, amenaza, engao o abuso de confianza, despoja a otro, total o
parcialmente, de la posesin o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real.

3. El que, con violencia o amenaza, turba la posesin de un inmueble.

4. El que, ilegtimamente, ingresa a un inmueble, mediante actos ocultos, en ausencia del


poseedor o con precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes tengan derecho a
oponerse.

La violencia a la que se hace referencia en los numerales 2 y 3 se ejerce tanto sobre las personas
como sobre los bienes.

II. Tipicidad objetiva

En primer trmino, la principal diferencia entre el delito de usurpacin con las dems figuras
delictivas que atacan tambin el patrimonio conformado por los bienes con valoracin econmica
de las personas, radica en que la usurpacin ataca la posesin o propiedad sobre los bienes de
naturaleza inmueble. Es decir, solo aquellos bienes que tienen la calidad de inmuebles son
susceptibles de ser usurpados. Jurdicamente es imposible usurpar un bien mueble.

Al explicar el delito del hurto hemos dejado establecido que recurriendo al Diccionario de la Real
Academia de la Lengua Castellana, encontramos que bien es toda cosa til y beneficiosa que
atrae nuestra voluntad. Son trminos sinnimos: beneficio, riqueza, don, valor, hacienda, caudal,
recursos. En suma, se puede concluir que bien indica cosas con existencia real y con valor
patrimonial para las personas.

Teniendo claro qu significa bien, ahora corresponder determinar qu se entiende por bien
inmueble. Todos hemos aprendido en el curso de Derechos reales dictado en forma obligatoria
en las Facultades de Derecho de las principales universidades del pas, que la primera diferencia
entre bienes muebles e inmuebles radica en que los primeros son movibles o transportables de
un lugar a otro por excelencia, vase por ejemplo el contenido del artculo 886 del CC, en tanto
que los segundos, no pueden ser objeto de transporte, son inamovibles, al respecto vase el
contenido del artculo 885 del CC.

En tal sentido, bien inmueble constituir todo bien con existencia real y con valor patrimonial para
las personas que no pueden ser transportados de un lugar a otro; no son movibles. Pueden ser
de naturaleza pblica o privada.

En consecuencia, para nuestro Derecho Penal se utiliza el concepto de bien inmueble en su


acepcin amplia a diferencia del derecho privado que de acuerdo al CC recoge la acepcin
restringida, pues no utiliza como base para conceptuar bien inmueble al elemento no
transportabilidad o inamovilidad. As por ejemplo, en el inciso 4 del artculo 885 del CC1 se indica
que las naves y aeronaves son bienes inmuebles cuando sabemos que se tratan de bienes
fcilmente transportables. Sin embargo, como indica Fernando de Trazegnies Granda2, tal
clasificacin no es arbitraria, responde a una racionalidad muy estricta, tanto como la que
informaba la distincin entre bienes mancipi y rec mancipi del derecho romano. Si pensamos que
la preocupacin fundamental del legislador contina el citado autor ha sido la seguridad de las
transferencias y garantas, nada tiene de extrao que las naves y aeronaves aunque son
transportables par excellence sean tratadas igual que los predios, porque son bienes que
pueden ser dados en garanta sin necesidad de una entrega fsica, ya que, como pueden ser
registrados y considerados que no son fcilmente ocultables, resulta difcil que un deudor de
mala fe los haga desaparecer. Por consiguiente, la clasificacin efectuada es buena.

As se ha pronunciado la doctrina nacional: la ley penal solo se refiere a aquellos bienes que por
su naturaleza o por accesin fsica, son considerados inmuebles; de tal modo que ser inmueble,
a los fines de la usurpacin, toda cosa que no sea susceptible de transportarse de un lugar a
otro, por estar efectivamente quieta, firme y fija en un determinado sitio3. Posicin diferente
asume el juez supremo Javier Villa Stein4, al sostener que se deben considerar bienes
inmuebles, los que as seala el Derecho Civil peruano.

1. Bien jurdico protegido

El inters fundamental que el Estado pretende proteger con la tipificacin de los comportamientos
delictivos de usurpacin lo constituye el patrimonio de las personas, ms especficamente el
pacfico y tranquilo disfrute de un bien inmueble, entendido como ausencia de perturbacin en el
ejercicio de la posesin o de cualquier otro derecho real sobre el mismo, en este ltimo caso,
con la modificacin introducida por la Ley N 30076, implica que la vctima est o no en posesin
del inmueble.

Antes de la modificatoria producida por la citada ley, la jurisprudencia mayoritaria exiga que la
vctima ostente la posicin o la simple tenencia del bien inmueble para producirse la usurpacin.
Como ejemplo de tal posicin jurisprudencial, tenemos los siguientes precedentes:

En el delito de usurpacin, el bien jurdico protegido es la posesin, mas no la propiedad, la


cual debe dilucidarse en la va correspondiente5.

El delito de usurpacin no solo protege el dominio que se ejerce sobre el inmueble sino
propiamente el ejercicio de facultades que tiene su origen en derechos reales que se ejercen
sobre l, requiriendo adems, de parte del sujeto activo una especial intencin de despojar al
sujeto pasivo de la posesin del bien por alguno de los modos sealados en la descripcin tpica
del artculo 202 del CP6.

Para la configuracin del delito de usurpacin se requiere que el sujeto agraviado haya ejercido
posesin del bien y que al momento del evento haya sido despojado por el agente infractor
mediante el uso de la violencia, el engao o el abuso de confianza; que en el caso de autos no
se han dado tales presupuestos y, por ende tampoco ha ejercitado acto posesorio alguno sobre
el inmueble submateria, a tenor de su propia versin de la agraviada ya glosada, adems se ha
establecido durante la secuela del proceso que los inculpados ingresaron al local comercial al
haber sido dejado abandonado y con el fin de salvaguardar sus bienes patrimoniales7.
Sentencia que fue confirmada por la Sala Penal de la Corte Superior de Huaraz, por resolucin
del 2 de diciembre de 1997 en los siguientes trminos: que el tipo exige para su concrecin
como medios para el despojo el empleo de violencia, amenaza, engao o abuso de confianza,
es as que est acreditado que al mes de julio de mil novecientos noventa y seis, en que
supuestamente se verific la accin delictiva, Clotilde Castillo Dueas no detentaba la posesin
fsica o tenencia del bien inmueble submateria, por lo que no ha sido destinataria de los medios
sealados por la ley, para ser excluida o desplazada de posesin que no detentaba8.

En esta clase de delitos no importa la calidad de propietario que pueda tener el agraviado toda
vez que el bien jurdico protegido es la situacin de goce de un bien inmueble y el ejercicio de un
derecho real9.

No obstante con la modificacin introducida desde agosto del ao 2013, la ley ha cambiado y,
por tanto, haciendo dogmtica penal, la jurisprudencia tambin debe cambiar en la interpretacin
respectiva. Ahora sin duda alguna con la usurpacin se protege el derecho de propiedad sin
condicin alguna. Esto es, se protege as el propietario est o no en posesin o tenencia del
inmueble. De modo que el simple derecho de propiedad aparece protegido con la tipificacin del
delito de usurpacin. Aquel que ingresa a un predio o inmueble pblico o privado comete delito
de usurpacin as aquel tenga la apariencia de abandonado.

Actualmente, sin duda alguna se tipifica como delito de usurpacin el siguiente hecho: se le
imputa a Ernesto Gamboa Dios, en su calidad de Gerente Municipal de la Municipalidad
Provincial de Contralmirante Villar, la comisin de los delitos, entre otros, Usurpacin, en agravio
de Aurelia Acua Surez, toda vez que el da veintinueve de abril del dos mil diez, siendo las
ocho horas con treinta minutos, con apoyo de efectivos de serenazgo y con presencia de la
Notaria de la Provincial de Contralmirante Villar, se constituy en el inmueble ubicado en la
avenida Grau N 524 - Zorritos, ordenando el descerraje e ingresando para segn manifiesta
recuperar un local municipal abandonado, disponiendo que los bienes que se encontraban al
interior del inmueble sean guardados en la cochera municipal de la Municipalidad Provincial de
Contralmirante Villar, bienes de propiedad de la agraviada Aurelia Acua Surez, quien era
posesionaria del inmueble en mrito a un contrato de alquiler con la comuna con una antigedad
de doce aos aproximadamente10.

2. Sujeto activo

Agente o sujeto activo de las conductas delictivas etiquetadas con el nomen iuris de usurpacin,
puede ser cualquier persona, incluso el verdadero propietario del bien inmueble en el supuesto
de que haya entregado la posesin de su inmueble a un tercero y despus haciendo uso de los
medios tpicos de usurpacin despoja o perturba el tranquilo disfrute de aquel tercero sobre el
inmueble o en todo caso, ingresa clandestinamente al inmueble aprovechando la ausencia del
poseedor.

3. Sujeto pasivo

Vctima o sujeto pasivo de la accin delictiva en hermenutica jurdica puede ser cualquier
persona con la nica condicin que al momento de la ejecucin del delito, est gozando de la
posesin mediata o inmediata o tenencia del inmueble o en su caso, gozando del ejercicio normal
de un derecho real, independientemente de que est en efectiva posesin o tenencia del
inmueble. Nada se opone que el sujeto pasivo pueda ser una persona jurdica.

III. Modalidades de usurpacin

1. El inciso primero del artculo 202 del CP

Aqu se recogen dos conductas que se diferencian por los medios empleados por el agente con
la finalidad de aduearse, apropiarse, quedarse o adjudicarse el total o parte de un inmueble
vecino. Si bien para alterar o destruir los linderos, el agente puede hacer uso de la fuerza o
violencia, esta debe estar dirigida a las cosas. Caso contrario si la violencia se efecta contra las
personas, no aparece estos supuestos delictivos sino se configura el delito de usurpacin en sus
modalidades previstas en el inciso 2 del artculo 202 del CP:

a) Destruir los linderos de un inmueble para apropiarse de todo o parte

Esta hiptesis delictiva se configura cuando el agente con la firme intencin de apropiarse,
aduearse o adjudicarse del todo o parte de un inmueble, destruye sus linderos. Esto es, el autor
o actor con la finalidad de lograr su objetivo cual es adjudicarse, apoderarse o quedarse con todo
o parte de un inmueble, destruye, aniquila, demuele, rompe o derriba la marcacin o seal que
sirve de lindero del inmueble.

La figura delictiva es susceptible de ser cometida tan solo por el agente que tiene la posesin de
un inmueble vecino o colindante del inmueble invadido de la vctima. El agente colindante con la
intencin de aduearse del inmueble vecino destruye las seales que conforman el lindero o
lmite del terreno.

Pea Cabrera11, citando a los argentinos Nez, Soler y Fontn Balestra, enseaba que el
sujeto activo requiere la calidad especial de vecino. Pareciera que la ley contradice esta
afirmacin al consignar la frase el que..., denotando generalidad; sin embargo, no es as, porque
en el caso especfico, al referirse a linderos, lgicamente, se est dirigiendo a quienes de una
u otra manera son poseedores o tenedores de un inmueble, por consiguiente, vecinos o
colindantes del bien inmediato al suyo; de no ser as, quien destruye los signos exteriores de
limitacin, sin contar con las facultades posesorias sobre el bien favorecido, no podr
apoderarse del todo o parte del bien usurpado, o lo que es lo mismo, no podr prolongar la
posesin de un predio que no posee. Recordemos que la sola remocin de signos exteriores, sin
el nimo de apropiarse, nos ubicara frente al delito de daos.
b) Alterar los linderos de un inmueble para apropiarse de todo o parte

Este comportamiento delictivo se configura cuando el agente o autor con la firme intencin de
apropiarse, aduearse o atribuirse el total o parte de un inmueble, altera, cambia, modifica,
desplaza o mueve de su lugar, las seales o marcas que le sirven de lindero.

Igual que la conducta anterior, esta solo se realiza o perfecciona por un autor que tiene un
inmueble colindante con el de la vctima.

El lindero son las seales naturales o artificiales, pero siempre de carcter material, cuya finalidad
es servir de demarcacin permanente a los lmites de un predio. Pueden ser: cercos de piedras
o de adobes, de material noble, alambrados, mojones, estacas, rboles, etc. No interesa si estos
objetos materiales estn ubicados en forma continua o discontinua, siempre que cumplan su
objetivo demarcatorio12. Como la accin del agente de destruir o alterar est dirigida al lindero
o lmite del inmueble, hay quienes sostienen que el objeto material de aquellos delitos es el
lindero; sin embargo, la destruccin o alteracin del lindero solo es un medio para atacar el
verdadero objeto material del delito cual es el inmueble vecino.

En suma, para estar ante el supuesto delictivo de destruccin o alteracin de linderos debe
acreditarse en forma especfica y concreta tales linderos, caso contrario, si no hay instrumento
idneo que origine su deslinde, o la particin o divisin o individualice los terrenos que
corresponden tanto al sujeto activo como al supuesto agraviado, el delito de usurpacin no
aparece, debiendo en su caso el que se considere perjudicado, recurrir a la va extrapenal a
ventilar su mejor derecho13.

2. El inciso segundo del artculo 202 del CP

El inciso 2 del artculo 202 del CP regula como delito la accin de despojar, no obstante por la
misma construccin de la frmula legislativa se prev varias conductas que se diferencian por
los medios empleados por el agente para lograr su objetivo cual es, despojar a la vctima total o
parcialmente de la posesin o tenencia o del ejercicio de un derecho real de un bien inmueble.

Antes de describir el modo de evidenciar las diferentes formas de despojar a otro del todo o parte
de la posesin o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real, consideramos
necesario explicar qu se entiende por despojo, posesin, tenencia y ejercicio de un derecho
real.

a) Despojar

Este trmino en la redaccin del tipo penal tiene la condicin de verbo rector de la conducta
punible. Se le entiende como la accin por la cual el agente despoja, quita, arrebata, desposee
o usurpa el inmueble o el ejercicio de un derecho real del sujeto pasivo.

Nuestra doctrina entiende al despojo desde dos perspectivas. Una pone el acento en la idea de
desposesin y entiende por despojo todo arrebato a una persona de la posesin, tenencia o
ejercicio de un derecho real14; otro sector, vincula el concepto al disfrute de un derecho, luego
despojo significa la supresin o privacin del goce al titular de un bien inmueble15. Desde ambas
conceptualizaciones, la posesin ilcita resulta ser la consecuencia del despojo. De ello, podemos
inferir que la realizacin del despojo genera una situacin de afectacin del derecho de posesin
o del ejercicio de un derecho real sobre un inmueble que se mantiene en el tiempo16.

El despojo puede concretizarse en la realidad, ya sea que el autor o agente invada el inmueble,
se mantenga en el inmueble en contra de la voluntad del legtimo poseedor o tenedor o ya sea,
expulsando del inmueble al legtimo poseedor o tenedor. El despojo puede ser sobre la totalidad
del inmueble perteneciente al sujeto pasivo o parte de l. Al referirse el tipo penal a que el despojo
puede ser de una parte del inmueble, se entiende que habr usurpacin as se despoje a la
vctima unos cuantos centmetros de su inmueble. En el desempeo de nuestra labor como
representante del Ministerio Pblico, hemos tenido oportunidad de ser testigo de excepcin de
largos y voluminosos procesos, donde el objeto del delito instruido ha sido un borde de un camino
o un canal de regado, es decir, unos pocos centmetros de ancho y otros no muchos de largo.
En este tipo de juicios, es ms costoso el proceso que el valor mismo del inmueble usurpado.

Lo que se persigue y sanciona en la comisin del delito de usurpacin, no es la propiedad, sino


el despojo de la posesin en forma violenta o con la utilizacin del engao o la astucia o el que
altera linderos o los destruye o tambin el que turbe la posesin, presupuestos a que se refiere
el artculo doscientos dos del CP vigente17.

b) Posesin

Para entender lo que significa posesin para nuestro sistema jurdico no queda otra alternativa
que recurrir al artculo 896 del CC. Aqu se prev que: la posesin es el ejercicio de hecho de
uno o ms poderes inherentes a la propiedad. Es decir, por la posesin las personas gozan de
hecho de uno o ms atributos inherentes al derecho real de propiedad sobre un bien inmueble.
Al poseedor siempre se le presume propietario del bien en tanto no se le demuestre lo contrario
(artculo 912 del CC).

En otros trminos, con el recordado Pea Cabrera18 podemos concluir que la posesin viene a
ser el despliegue de algunas de las facultades del derecho de propiedad, en mrito al poder de
hecho que se tiene sobre el inmueble, estndole restringido solo la facultad de disposicin que
s la tiene el propietario aun cuando se le presuma como tal mientras no se le pruebe lo contrario.

Aqu, cabe reiterar el principio de que el Derecho Penal constituye el ltimo recurso (ltima ratio)
del que se vale el poder estatal para proteger ciertos bienes jurdicos considerados condiciones
fundamentales de la vida en sociedad. Esta proteccin, sin embargo, no es indiscriminada, es
decir, un mismo bien jurdico no se protege contra todas las conductas o formas de lesin, sino
que, el sistema selecciona ciertas conductas de ataque que estima especialmente peligrosas,
tipificndolas como delito. Este es el caso de la posesin, la que no se protege penalmente de
todas las formas de conductas lesivas, si no tan solo de algunas de ellas. As, conforme al inciso
2 del artculo 202 del CP solo se protege la posesin cuando la conducta que la lesiona o pone
en peligro ocurre por violencia, amenaza, engao o abuso de confianza. De no concurrir alguno
de estos elementos tpicos, la proteccin a la posesin debe buscarse en va distinta a la penal.

La posesin puede ser inmediata o directa y mediata o indirecta. Ser inmediata cuando el
poseedor se encuentre en posesin directa del inmueble, en tanto que ser mediata cuando el
poseedor no est en directa posesin del inmueble, sino que lo tenga al cuidado de un tercero
(servidor de la posesin) u ocupando otro lugar, constantemente realice actos de disposicin
sobre aquel. Ambos tipos de posesin pueden ser afectados por el delito de usurpacin.

El precedente jurisprudencial del 15 de diciembre de 1998 da cuenta de un caso real por el cual
se lesion la posesin mediata de un inmueble: que en el caso de autos, ha quedado
debidamente acreditado que si bien la agraviada no domiciliaba en el bien sublitis, s vena
ejerciendo la posesin de dicho inmueble a travs de actos de disposicin, constituido por todas
las construcciones efectuadas en el mismo, por orden suya, constatadas en la inspeccin ocular
realizada por el juzgado... no pudiendo alegar el encausado que desconoca este hecho, pues
conforme es de verse del escrito de peticin de garantas que efecta este ante la Prefectura de
Lima, con fecha..., el da en que decide tomar posesin del bien sublitis, esto es segn sus
propios trminos ..., encontr a la agraviada en el mismo, abriendo zanjas para realizar
construcciones; siendo as, est debidamente acreditado el proceder doloso del encausado,
quien pese a las negativas de aquella, quien llam a la polica y a Serenazgo de la Molina das
despus tom la posesin de dicho lote19.

c) Tenencia

Para saber qu se entiende por tenencia o simple detentacin en nuestro sistema jurdico, igual
como ocurre con la posesin, debemos recurrir al artculo 897 del CC donde se regula que: no
es poseedor quien, encontrndose en dependencia respecto a otro, conserva la posesin en
nombre de este y en cumplimiento de rdenes e instrucciones suyas. Es decir, por la tenencia,
una persona tiene el ejercicio efectivo de uno a ms atributos del derecho de propiedad sobre un
inmueble, sin podrsele presumir como propietaria, pues ella ya reconoce tal condicin en otra
persona.

Al interpretar el artculo glosado, la doctrina civil se refiere a la figura del servidor de la posesin,
la que es una situacin posesoria a la que sirve y con la que se relaciona sin llegar a encarnarla.
Su posicin jurdica no es la de un poseedor inferior como ocurre con la frmula de la posesin
mediata o inmediata, sino la de un detentador que, no siendo poseedor, no es exclusiva o
absolutamente un extrao a la posesin. Como ensea Hernndez Gil, falta en el servidor un
poder decisorio que corresponde al poseedor20.

En definitiva, el tenedor es un simple servidor de la posesin, pues tal como lo establece


taxativamente el artculo 912 del CC, no se le puede presumir como propietario debido a que
aquel reconoce el derecho de posesin o propiedad en otra persona. All radica la principal
diferencia entre posesin y tenencia para nuestro sistema jurdico aun cuando en doctrina la
polmica entre los seguidores de los alemanes Savigni y Ihering es inagotable.

Como ejemplo de tenencia, podemos citar la situacin que surge a consecuencia de una relacin
laboral entre el propietario y la persona que cuida el inmueble denominado comnmente
guardin. Aqu el guardin, quien tiene la posesin directa del inmueble es un simple tenedor,
pues de acuerdo a la relacin laboral, este reconoce a su contratante como propietario y
poseedor mediato del inmueble. La posesin queda por entero en el propietario que ostenta una
posicin de autoridad respecto del servidor, que es un subordinado o dependiente.

d) Ejercicio de un derecho real

El despojo puede producirse o materializarse cuando la vctima est en pleno ejercicio, prctica
o ejecucin de un derecho real surgido a consecuencia de la ley o de un contrato. Los derechos
reales, aparte de la posesin, que pueden afectarse con el delito de usurpacin por despojo, son
la propiedad, el usufructo, uso, habitacin, servidumbre, hipoteca, etc.

Todos los derechos reales podrn ser lesionados con el delito de usurpacin
independientemente de que aquellos derechos estn o no unidos con el de posesin o tenencia.
Antes de la modificacin producida con la Ley N 30076, se explicaba que era condicin sine qua
non del delito que el sujeto pasivo est en pleno y efectivo ejercicio o disfrute de algn derecho
real. Es decir, por ejemplo, el propietario debe a la vez estar en posesin inmediata o mediata
del bien inmueble, caso contrario, si se verifica que el propietario no estaba en posesin de su
inmueble, sino que lo tena por decir, en abandono, era jurdicamente hablando, imposible que
se configure el delito de usurpacin. En tal caso, se recomendaba, el propietario deba recurrir a
las normas civiles para recuperar o reivindicar su propiedad. El Derecho Penal nada tena que
hacer ni decir en tales supuestos. Sin embargo, con la modificacin producida con la Ley N
30076, tales argumentos ya no operan. Actualmente, no es una exigencia sine qua non que la
vctima est en posesin mediata o inmediata del bien del cual puede ser, incluso, propietario.
Ahora as el inmueble est en abandono, y es prcticamente invadido, el propietario o el que se
considera su posesionario legtimo, podr denunciar a los invasores por usurpacin.

En tal contexto, se configurar el delito de usurpacin cuando un propietario aprovechando que


su inquilino se fue de viaje y dej sola la vivienda objeto de arrendamiento, pretextando falta de
pago de la merced conductiva ingresa a la vivienda y cambia los seguros de las chapas de la
puerta de ingreso. Es ms, en este supuesto, se presenta un concurso ideal entre el delito de
usurpacin y el delito de hacerse justicia por propia mano, situacin que se resolver recurriendo
al artculo 48 del CP y al principio de aplicacin de la ley penal denominado absorcin.

Teniendo en claro los conceptos precedentes, podemos ahora explicar cada una de las
conductas punibles previstas en el inciso 2 del artculo 202 del CP.
e) Despojar a otro, total o parcialmente de la posesin o tenencia de un inmueble o el
ejercicio de un derecho real haciendo uso de la violencia

El comportamiento delictivo se configura cuando el agente haciendo uso de la violencia o fuerza


fsica, despoja al sujeto pasivo de la posesin o tenencia del total o una parte de un inmueble o
del ejercicio de un derecho real.

La violencia, conocida tambin como vis absoluta, vis corporalis o vis phisica, est representada
por la fuerza material que acta sobre el cuerpo de la vctima, por ejemplo, para arrebatarle o
despojarle su inmueble.

Consiste en una energa fsica ejercida por el autor sobre la vctima o sobre las cosas, segn lo
previsto en el ltimo prrafo del modificado artculo 202 del CP. El autor o agente recurre al
despliegue de una energa fsica para vencer con ella, por su poder material, la voluntad opuesta
de la vctima, as como para destruir objetos que dificultan el despojo. En otros trminos, uno de
los medios para consumar el despojo es la violencia o fuerza fsica que el agente despliega sobre
las personas para vencer la resistencia que oponen o impedir la que puedan oponer a la
ocupacin que aquel procura, pero tambin comprende la fuerza que despliega sobre las bienes
que le impiden o dificultan la penetracin invasiva o el mantenimiento de su ocupacin exclusiva
(p. ej., cambiar las cerraduras)21.

Nuestra Corte Suprema ha precisado que, incluso, antes de la modificatoria producida en el 2013,
la violencia que se aplicaba en el despojo de inmuebles muy bien poda alcanzar a las cosas. De
modo que en nuestro sistema jurdico actual constituye doctrina jurisprudencial vinculante lo
siguiente: si lo que se busca criminalizar mediante la tipificacin del artculo 202 del CP, son
conductas violentas realizadas para despojar de la posesin al sujeto pasivo, el restringir el medio
comisivo a la persona fsica que posee el bien inmueble no armoniza con la finalidad de la norma,
pues permitira que aquel que destruye las puertas o seguros del acceso al inmueble para
despojar de la posesin del mismo quede fuera del alcance punitivo de la norma penal, cae en
el absurdo de no considerar como parte para el despojo de la posesin a quien destruye la puerta
de ingreso, el candado, las cerraduras, etc., bajo el pretexto de que la violencia para despojar de
la posesin solo puede ser ejercida contra las personas. Por lo tanto, este Supremo Tribunal
considera que debe entenderse que an antes de la modificatoria legislativa, la violencia a la que
hace referencia el inciso 2, del artculo 202 del CP, puede ser ejercida contra las personas como
contra los bienes integrantes del inmueble de modo que con ella se despoje de la posesin del
mismo22.

f) Despojar a otro, total o parcialmente de la posesin o tenencia de un inmueble o el


ejercicio de un derecho real por medio de amenaza

Este supuesto delictivo se configura cuando el agente haciendo uso de la amenaza a


intimidacin, logra despojar a la vctima de la posesin o tenencia total o parcial de su inmueble
o del ejercicio de un derecho real.

La amenaza consiste en el anuncio de un mal o perjuicio inminente para la vctima, cuya finalidad
es intimidarla. No es necesario que la amenaza sea invencible, sino meramente idnea o eficaz.
La intimidacin es una violencia psicolgica. Su instrumento no es el despliegue de una energa
fsica sobre el sujeto pasivo, sino el anuncio de un mal. La amenaza o promesa directa de un
mal futuro, puede hacerse por escrito, en forma oral o cualquier acto que lo signifique.

El mal a sufrirse de inmediato o mediatamente puede constituirse en el dao de algn inters de


la vctima que le importa resguardar, como su propia persona, su honor, sus bienes, secretos o
personas ligadas por afecto, etc.

Para evaluar y analizar el delito de usurpacin, se tendr en cuenta el problema de la causalidad


entre la accin intimidante y el acto de despojo, la constitucin y las circunstancias que rodean
al sujeto pasivo. En ese sentido, consideramos que no es necesario que la amenaza sea seria y
presente. Solo ser necesario verificar si la capacidad psicolgica de resistencia del sujeto pasivo
ha quedado suprimida o sustancialmente enervada. Es difcil dar normas para precisar el poder
o la eficiencia de la amenaza, quedando esta cuestin a criterio del juzgador en el caso concreto.
El juzgador no debe hacer otra cosa sino determinar si la vctima tuvo serios motivos para
convencerse de que solo su aceptacin de salir del inmueble, evitara el dao anunciado y
temido. La gravedad de la amenaza debe medirse por la capacidad de influir en la decisin de la
vctima de manera importante. El anlisis tendr que hacerse en cada caso que la sabia realidad
presenta.

Aqu es necesario precisar que la amenaza en la usurpacin solo se producir sobre las
personas. Es imposible jurdicamente que exista amenaza sobre las cosas. Esta imposibilidad
jurdica existe, claro est, hasta que nuestro legislador decida lo contrario. Recurdese que
antes, la violencia en la usurpacin operaba solo sobre las personas, hasta que el legislador
taxativamente ha legislado que la violencia sobre las cosas tambin constituye elemento objetivo
de usurpacin.

g) Despojar a otro, total o parcialmente de la posesin o tenencia de un inmueble o el


ejercicio de un derecho real por engao

Este comportamiento delictivo se configura cuando el autor o agente por medio del engao, logra
despojar total o parcialmente, a la vctima de la posesin, tenencia de su inmueble o del ejercicio
de un derecho real.

Se define al engao como la desfiguracin de lo verdadero o real capaz de inducir a error a una
o varias personas. El engao viene a ser el despliegue de actos verbales o ejecutivos de falso
cariz, destinados a conseguir la entrega del inmueble, privando de esta manera de la posesin o
tenencia al sujeto pasivo. El engao puede no ser un ardid, bastando que sea una simple mentira
de la cual se vale el agente para inducir a error a la vctima y despojarlo de todo o parte de su
inmueble23.

h) Despojar a otro, total o parcialmente de la posesin o tenencia de un inmueble o el


ejercicio de un derecho real abusando de la confianza

Esta hiptesis delictiva se configura cuando el agente, abusando de la confianza otorgada por la
vctima le despoja del total o parte de la posesin o tenencia de un inmueble o del ejercicio de
un derecho real.

Por abuso de confianza se entiende el mal uso que hace el agente de la confianza que ha
depositado la vctima en su persona. O mejor, el agente logra en principio ganarse la confianza
y buena fe de la vctima, para luego traicionarlo y despojarlo de la posesin o tenencia de un
inmueble. Roy Freyre24 ensea en forma pedaggica que la vctima resulta, as, despojada de
la posesin del inmueble por no haber tomado las precauciones contra un malhechor que
aparentaba merecer fe.

Para graficar con un caso real esta modalidad delictiva, tenemos la resolucin superior del 11 de
mayo de 1998. Aqu se argumenta: que la forma como adquiri este derecho real fue por la
confianza que deposit en su persona la agraviada quien le brind alojamiento en dicho inmueble
mientras laboraba como albail y hasta que pudiera conseguir un lugar donde vivir, que tal
circunstancia es plenamente reconocida por el acusado; que siendo as, el sentenciado ha
procedido a trastornar el ttulo por el cual le fue entregada la posesin del bien inmueble toda
vez que lo posey para efectuar reparaciones en l siendo que actualmente pretende erigirlo
ilegtimamente como un bien sujeto a garanta real en su favor, siendo irrelevante para la
configuracin del tipo y la reprochabilidad de su conducta los mviles que alega con el nico afn
de enervar su responsabilidad penal25.

Por otro lado, el acto de abuso de confianza debe ser preciso y concreto, caso contrario, el delito
no se evidencia, tal como da cuenta el precedente jurisprudencial emitido por la Sala Mixta de la
Provincia de Caman-Arequipa, el 30 de diciembre de 1998: Conforme denuncia fiscal que corre
a fojas catorce, se atribuye a Ana Simeona Retamozo Rubio, con abuso de confianza, haber
despojado a Telmo Simen Cceres Falcn, el predio rstico Ninaspata, ubicado en el distrito de
San Jos de Ushua... Que en la denuncia no se especifica en qu consiste dicho abuso de
confianza, privndose de contenido el objeto de instruccin misma, al ignorarse qu conducta
realiz la procesada (as, por ejemplo, haber sido dejada al cuidado del bien para, aprovechando
esa coyuntura, asumir la posesin, no dejando ingresar al poseedor anterior); que conforme a la
preventiva del propio agraviado... entre ambos no habra mediado ningn tipo de confianza, al
punto que, no obstante ser esposos, declara no tener amistad, ni enemistad ni parentesco alguno
con la procesada, de lo cual se infiere que no pudo existir abuso de confianza; a mayor
abundamiento, siempre considerando la preventiva del agraviado, los hechos habran ocurrido
sin mediar ninguna de las modalidades de conducta que prev el CP para la comisin de este
ilcito, pues la procesada simplemente habra ingresado y cultivado en el predio sin haber
utilizado para ello violencia, o amenazado a alguien, engaado o abusado de la confianza de
quien en ese momento se encontraba en posesin del referido inmueble26.

3. El inciso tercero del artculo 202 del CP

Este inciso prescribe una conducta por la accin misma del agente, cual es realizar actos
perturbatorios a la pacfica posesin que tiene el agraviado sobre el inmueble. No obstante,
dependiendo de la forma empleada por el agente para lograr su objetivo de perturbar, turbar o
alterar la pacfica posesin del inmueble por parte de la vctima, puede materializarse hasta por
dos modalidades. Perturbar la posesin con el uso de violencia y perturbar con el uso de
amenaza.

Antes de explicar el contenido de las dos modalidades, es necesario determinar el contenido real
de lo que significa perturbacin de la posesin, as como determinar y contestar una
interrogante bsica: en este supuesto tambin la violencia necesariamente tiene que ser sobre
las personas o es posible que sea tambin sobre las cosas?

a) Se entiende por perturbacin de la posesin, todo acto ejecutivo material realizado por el
agente con la finalidad o intencin de alterar o turbar la pacfica posesin que tiene la vctima
sobre un bien inmueble. Aparece el delito si se perturba el derecho real de posesin de un
inmueble mas no la simple tenencia. En consecuencia, de verificarse en un caso concreto que

la turbacin es a la pacfica tenencia de un inmueble, no hay delito, pues la conducta


es atpica para nuestro sistema penal.

Es lugar comn en la doctrina nacional considerar a la turbacin de posesin como la


realizacin de actos materiales que, sin despojar al poseedor, interrumpen o alteran el pacfico
uso y goce de la posesin de un inmueble. La accin del agente reside en restringir el ejercicio
pleno de la posesin, pero sin interesarle su despojo u ocupacin total o parcial del inmueble27.
Este dato es fundamental al momento de calificar una conducta como acto de perturbacin de la
posesin. El agente solo debe tener como finalidad ltima el solo molestar o alterar la pacfica
posesin que tiene el sujeto pasivo.

En cambio, si en un caso concreto el operador jurdico verifica que el agente por medio de actos

de turbacin pretende conseguir al final el despojo total o parcial del inmueble,


estaremos ante un caso de tentativa del delito de usurpacin en la modalidad prevista en el inciso
segundo del artculo 202 del CP.

b) En cuanto a la interrogante bsica de si el uso de la violencia necesariamente tienen que ser


sobre las personas o es posible que sea tambin sobre las cosas, la respuesta no es pacfica en
la doctrina. En efecto, se tiende a sostener que en todos los supuestos de usurpacin regulados
en el artculo 202 el uso de la violencia tiene que ser sobre las personas y no sobre las cosas.
Interpretacin que no puede aceptarse debido a que en el supuesto previsto en el inciso 3 del
artculo 202, muy bien el agente haciendo uso de la violencia sobre las cosas puede perturbar la
pacfica posesin del inmueble. Aqu el agente haciendo uso de violencia fractura, por ejemplo,
el candado o chapa de seguridad de la puerta de ingreso o haciendo uso de violencia todas las
noches produce golpes sobre la pared del inmueble que ocupa la vctima, etc.

Si la violencia es dirigida solo y siempre sobre las personas, no ser posible que el supuesto
previsto y sancionado en el inciso 3 del artculo 202 se configure. En efecto, en la realidad no
encuentro un supuesto (ni siquiera hipottico) en el cual el agente haciendo uso de la violencia
sobre la persona de la vctima, le perturbe la posesin de un inmueble. No es posible sostener
que en un caso concreto, el agente haciendo uso de la violencia, lesion la integridad fsica de
la vctima con la finalidad de perturbar la pacfica posesin del inmueble. Nadie puede alegar
racionalmente que alguien le ha agredido (adems que la agresin debe ser constante por
determinado periodo) para perturbar la pacfica posesin de su casa. Jurdicamente, si una
persona por medio de la violencia realiza agresiones fsicas en forma constante a otra con la
finalidad que sea, ser imputado cualquier otro delito menos el de usurpacin en su modalidad

de turbacin de posesin. Si ello se produce, el operador jurdico calificar tal hecho


como delito de coaccin, lesiones o faltas contra la persona. Ello depender de la magnitud de
la agresin.

En esta lnea camina la Corte Suprema. As, en la ejecutoria suprema del 29 de mayo de 200728,
la Sala Penal Permanente, resolviendo un recurso de queja extraordinario, sostuvo que: se
advierte la existencia de una presunta infraccin constitucional del principio de legalidad penal
referida a los supuestos de tipicidad del inciso tres del artculo doscientos dos del CP por cuanto
la violencia a que se refiere el tipo penal segn jurisprudencia uniforme de este Supremo Tribunal
no siempre tiene que ser ejercida contra la persona, tambin puede ser sobre las cosas.

En ms, ante las diversas interpretaciones jurisprudenciales que se venan dando, en los
estrados judiciales, al inciso tres del artculo 202 del CP, la Suprema Corte ha establecido como
doctrina jurisprudencial vinculante lo siguiente: en este orden de ideas, si lo que se busca
criminalizar mediante la tipificacin del artculo doscientos dos del CP son conductas violentas
que turben la posesin, el restringir el medio comisivo a la persona fsica que posee el bien
inmueble no se condecira con la finalidad de la norma pues permitira que aquel que destruye
los accesos o seguros para el acceso del inmueble para turbar la posesin del mismo quede
fuera del alcance punitivo de la norma penal, cayendo en el absurdo de no considerar como
turbador de la posesin a quien destruye la puerta de ingreso, el candado, las cerraduras, etc.
So pretexto de que la violencia que turba la posesin solo puede ser ejercida contra las personas.
Consecuentemente, debe entenderse que an antes de la modificatoria por va legislativa, la
violencia a la que hace referencia el inciso tres del artculo doscientos dos del CP puede ser
ejercida tanto contra personas como contra objetos o cosas integrantes del inmueble de modo
que se turbe la posesin del mismo. Doctrina jurisprudencial con la cual estoy plenamente de
acuerdo.

a) Turbar la posesin de un inmueble haciendo uso de la violencia

La modalidad delictiva aparece cuando el agente, haciendo uso de la violencia o fuerza fsica
sobre las cosas que forman parte del inmueble de la vctima, le turban o alteran la posesin
pacfica. El agente solo busca limitar o restringir la pacfica posesin del inmueble que goza el
poseedor. No es posible el uso de la violencia sobre la vctima con la finalidad de perturbar la
pacfica posesin de su inmueble. Como ya hemos sealado, aparece este supuesto cuando,
por ejemplo, el agente, haciendo uso de la violencia, fractura el candado o chapa de seguridad
de la puerta de ingreso, o haciendo uso de violencia todas las noches produce golpes sobre la
pared del inmueble que ocupa la vctima, o corta los cables de energa elctrica o corta los caos
de agua potable para evitar que la vctima reciba aquellos recursos, etc.

No obstante, con Pea Cabrera29 debemos dejar establecido que las simples molestias al
poseedor o la privacin de ciertas comodidades sern insuficientes para materializar el delito.
Los actos perturbatorios deben ser de cierta magnitud y constantes que pongan en real peligro
o lesionen el bien jurdico protegido.

b) Turbar la posesin de un inmueble utilizando la amenaza


El comportamiento delictivo se configura cuando el agente haciendo uso de la amenaza o
intimidacin en contra de la vctima, perturba o altera la pacfica posesin de su inmueble. Este
supuesto solo se verifica cuando la amenaza va dirigida a las personas, quienes por tener
sentimientos pueden ser intimidadas fcilmente, en cambio, las cosas de modo alguno pueden
ser intimidadas. Se verificar este supuesto cuando la vctima teniendo su jardn frente a su
vivienda, el agente que vive en la vivienda vecina le amenaza en forma constante que le soltar
sus perros bravos si hace actos de cultivo en el citado jardn. Aqu el agente restringe o limita el
uso del jardn por medio de amenaza.

En fin, las resoluciones superiores del 14 de julio y 28 de diciembre de 1998, sirven para
evidenciar que el derecho vivo y actuante sabe percibir cundo estamos ante estos supuestos.
En aquellas resoluciones se argumenta: que, tal como se seala en el inciso tercero del artculo

doscientos dos del CP, para la configuracin del delito de usurpacin en su modalidad de

turbacin de la posesin, se exige que el agente, realice actos materiales, que sin despojar
al poseedor, suponen una limitacin de la pacfica posesin de un inmueble, siendo los medios

para realizar la turbacin la violencia o amenaza30.

4. Inciso cuarto del artculo 202 del CP

La Ley N 30076 ha modificado el contenido del artculo 202 del CP y ha introducido el inciso
cuarto, donde se regula como delito de usurpacin hasta dos supuestos fcticos. Estos tienen
en comn que la vctima o sujeto pasivo de la conducta no se encuentre en posesin o tenencia
del inmueble. Se entiende que si la vctima se encuentra en posesin mediata o inmediata del
inmueble no podrn perfeccionarse estas modalidades delictivas. Se regulan dos modalidades
claramente diferenciables:

a) Ingresa ilegtimamente a un inmueble, mediante actos ocultos, en ausencia del


poseedor. Este supuesto delictivo se perfecciona cuando el sujeto pasivo del acto ilcito no se
encuentra en posesin mediata o inmediata del inmueble. Aquel se encuentra ausente del predio.
Circunstancias propicias que aprovecha el o los agentes para ingresar al predio sin tener derecho
alguno y quedarse en l. Para ello se hace uso de actos ocultos o clandestinos. Se dan casos
en la realidad que de un momento a otro el o los agentes se posesionan del inmueble.

Con esta frmula legislativa se busca sancionar penalmente a los que actan en situacin de
clandestinidad, esto es, sancionar a quienes ingresan en forma ilegtima y clandestina a un predio
ajeno con intenciones de quedarse y aduearse. Clandestino es aquello que se hace a
escondidas del propietario o poseedor del inmueble, aprovechndose de las circunstancias que
este no est presente en el predio. Consideramos que la finalidad de la introduccin de esta
modalidad al catlogo penal, lo constituye el hecho de enfrentar el problema de las invasiones,
pues estas se caracterizan bsicamente por el ingreso clandestino a una propiedad ajena.

El verbo rector del supuesto delictivo es el ingresar, que consiste en introducirse a un lugar o
pasar de afuera hacia adentro de un lugar determinado. Es claro que el ingreso clandestino no
requiere otra modalidad comisiva como lo es la violencia, amenaza o fraude, simplemente se
sanciona el aprovechamiento que hace el agente de la situacin de ventaja en que se encuentra
al momento de ingresar y tomarse un predio para s, perjudicando de ese modo el derecho real
del verdadero y legtimo propietario o poseedor que en ese momento no se encuentra presente
en el predio31.

b) Ingresar ilegtimamente a un inmueble, con precauciones para asegurarse el


desconocimiento de quienes tengan derecho a oponerse. Con esta frmula legislativa se
busca sancionar penalmente a quienes ingresan en forma ilegtima y clandestina a un predio
ajeno con intenciones de quedarse y aduearse. Clandestino es aquello que se hace a
escondidas del propietario o poseedor del inmueble, asegurndose que quien tenga derecho a
oponerse, desconozca de dicho ingreso al predio. Muchas veces, las usurpaciones se producen
de manera sistemtica al punto que el propietario o poseedor o sus representantes toman
conocimiento das despus cuando el inmueble est totalmente invadido.

No est dems indicar que el delito de usurpacin se configura as los propietarios o legtimos
poseedores recuperen el inmueble de acuerdo a los parmetros establecidos en el artculo 920
del CC. En el efecto, el citado numeral del CC, modificado por el artculo 67 de la Ley N 3023032,
prescribe como defensa posesoria extrajudicial lo siguiente: El poseedor puede repeler la fuerza
que se emplee contra l o el bien y recobrarlo, si fuere desposedo. La accin se realiza dentro
de los quince (15) das siguientes a que tome conocimiento de la desposesin. En cualquier
caso, debe abstenerse de las vas de hecho no justificadas por las circunstancias.

El propietario de un inmueble que no tenga edificacin o esta se encuentre en dicho proceso


puede invocar tambin la defensa sealada en el prrafo anterior en caso de que su inmueble
fuera ocupado por un poseedor precario. En ningn caso procede la defensa posesoria si el
poseedor precario ha usufructuado el bien como propietario por lo menos diez (10) aos.

La Polica Nacional del Per as como las Municipalidades respectivas, en el marco de sus
competencias previstas en la Ley Orgnica de Municipalidades, deben prestar el apoyo
necesario a efectos de garantizar el estricto cumplimiento del presente artculo, bajo
responsabilidad.

En ningn caso procede la defensa posesoria contra el propietario de un inmueble, salvo que
haya operado la prescripcin, regulada en el artculo 950 de este Cdigo.

De modo que se tiene hasta quince (15) das luego de conocida la usurpacin, para que el
propietario o poseedor legtimo desaloje su inmueble con el apoyo de los efectivos de la Polica
Nacional y las Municipalidades. La ley es clara, los quince (15) das corren desde la fecha en que
el propietario o poseedor afectado con los actos delictivos, toma real conocimiento del hecho
ocurrido en su perjuicio. Los quince (15) das no corren desde que ocurri la invasin, sino desde
que el afectado toma conocimiento de tal hecho.

IV. Tipicidad subjetiva

Segn la redaccin del tipo penal del artculo 202, y tal como sucede con todos los delitos que
lesionan o ponen en peligro el bien jurdico patrimonio, las modalidades de usurpacin son de
comisin netamente dolosa. No cabe la comisin culposa o imprudente. Si por ejemplo, se altera
o destruyen los linderos del inmueble colindante y por negligencia o desconocimiento se
sobrepasa al terreno vecino, el delito de usurpacin no aparece. En este supuesto, a lo ms se
verificar si los daos ocasionados al lindero sobrepasan en su valor econmico las cuatro (4)
remuneraciones mnimas vitales, en cuyo caso se atribuir a su autor el delito de daos.

En el supuesto previsto en el inciso 1 del artculo 202 del CP, el agente acta con conciencia y
voluntad de alterar o destruir los linderos de un inmueble con la intencin de apoderarse de todo
o parte de aquel. En este supuesto, aparte del dolo, debe verificarse otro elemento subjetivo
adicional como es el animus de apropiarse, esto es, la intencin de adjudicarse o aduearse total
o parcialmente del inmueble vecino. Si tal intencin no se evidencia en el actuar del agente, la
conducta tpica de usurpacin en la modalidad de alteracin o destruccin de linderos no
aparece.

En el segundo supuesto, el agente acta con conciencia y voluntad de hacer uso de la violencia,
amenaza, engao o abuso de confianza para lograr el despojo de su inmueble a la vctima. En
cambio, en el supuesto de perturbacin, el agente acta con conciencia y voluntad de realizar
actos de violencia o amenaza que perturben la pacfica posesin que el sujeto pasivo tiene sobre
el inmueble, siempre y cuando no haya intencin de lograr el despojo del inmueble. Si se verifica
que la real intencin del agente es la de lograr el despojo del inmueble y solo se qued en actos
perturbatorios, estaremos ante una tentativa del delito de usurpacin en su modalidad de
despojo. Y en el ltimo supuesto el agente acta conociendo perfectamente que lo hace con
actos ocultos o clandestinos.
En suma, si bien es cierto que el elemento objetivo del delito de usurpacin se cumple con la
materializacin del despojo o perturbacin de la posesin, tambin lo es que, adicionado a ello,
debe darse el elemento subjetivo del tipo que se encuentra en la conciencia y voluntad de
despojar a otro de la posesin; en tal sentido, para consumar el delito de usurpacin, es preciso
que la ocupacin en sentido estricto sea material y efectiva, y que desde el primer momento
se realice con el propsito de mantenerse en el inmueble usurpado, con el goce de los beneficios
del poseedor, siendo irrelevante el lapso que dure tal situacin de ofensa al bien jurdico33.

V. Antijuridicidad

Una vez que se ha verificado que en determinado comportamiento concurren todos los elementos
objetivos y subjetivos exigibles, corresponder al operador jurdico verificar si concurre alguna
causa de justificacin que haga permisiva aquella conducta o en su caso, descartar tal
posibilidad.

En un hecho tpico de usurpacin en su modalidad de despojo, puede concurrir la causa de


justificacin denominada obrar en el ejercicio legtimo de un derecho, prevista en el inciso 8 del
artculo 20 del CP. En efecto, si determinada persona haciendo uso de la amenaza, engao,
abuso de confianza o por medio de actos ocultos recobra su inmueble que le ha sido desposedo,
habr actuado en el ejercicio legtimo de un derecho que le otorga el artculo 920 del CC
modificado por el artculo 67 de la Ley N 30230. En tal supuesto habr tipicidad pero no ser
una conducta antijurdica.

Tambin puede presentarse la justificante de obrar con el consentimiento del sujeto pasivo
regulado en el inciso 10 del artculo 20 del CP: Si se ha acreditado que el procesado estuvo
ocupando con anterioridad parte del inmueble en forma pacfica y con el consentimiento de la
agraviada, no concurren los elementos del delito de usurpacin34. En igual sentido, puede
concurrir la causa de justificacin prevista en el inciso 9 del artculo 20 del CP, esto es, obrar por
orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones. Al advertirse
que los hechos se produjeron por disposicin de lo resuelto por el rgano jurisdiccional
competente, que estableci el desalojo del inmueble, llevado a cabo por el asistente judicial con
apoyo de la fuerza pblica, los mismos no tienen la calidad de antijurdicos al estar amparados
en resolucin judicial35.

VI. Culpabilidad

Aqu es factible que se presenten supuestos de error de prohibicin; esto es, que el sujeto activo
de la conducta tpica y antijurdica al momento de actuar por error desconozca la antijuridicidad
de su conducta, como sera el caso que el agente alterara los linderos del predio vecino en la
creencia errnea que su propiedad le alcanza unos metros ms o cuando el sujeto activo,
propietario, haciendo uso del engao despojara del inmueble a su arrendatario en la creencia
errnea que tiene derecho a actuar de ese modo para recuperar la posesin de su inmueble ante
la negativa de retirarse de aquel.

VII. Tentativa

Las conductas tpicas previstas en los incisos primero, segundo y cuarto del artculo 202 del CP,
es posible que queden en grado de tentativa. Habr tentativa, por ejemplo, cuando el agente con
la firme intencin de despojar del inmueble al sujeto pasivo, haciendo uso de la violencia o la
amenaza, realiza actos perturbatorios de la posesin, no logrando an el despojo por
intervencin de la autoridad competente o, cuando el agente con la intencin de apropiarse de
parte de un predio vecino comienza o est destruyendo los linderos, sin embargo, por
intervencin oportuna de la autoridad no logra realmente destruir o desaparecer el lindero.

Como precedente judicial de tentativa de usurpacin cabe citarse la resolucin superior del 16
de junio de 2000, en la cual se esgrime que: se imputa a los encausados haber participado en
el evento ocurrido el da 17 de junio del ao mil novecientos noventa y siete, oportunidad en la
cual habran pretendido desalojar a los agraviados de la posesin que ejerca sobre el inmueble
(...), causando daos materiales en el mismo; que, los vestigios de actos violentos que fueron
hallados durante la constatacin policial efectuada el da nueve de junio del citado ao, conforme
se detalla a fojas (...), evidencian que dichos actos de violencia tuvieron como finalidad
despojarlos de la posesin del citado predio, sin lograr el resultado objetivo perseguido, lo cual
permite colegir que respecto al delito de usurpacin, no nos encontramos ante el delito
consumado, sino frente a actos que indican el comienzo en la ejecucin del mismo36.

En cambio, el ltimo supuesto tpico de perturbacin de la posesin no admite la tentativa.

VIII. Consumacin

El supuesto previsto en el inciso primero del artculo 202 del CP se consuma con la total
destruccin o alteracin de los linderos que delimita el predio que se pretende adjudicar el sujeto
activo. Para perfeccionarse el delito no se requiere que el agente realmente logre apropiarse o
aduearse de todo o parte de un inmueble. Basta que se acredite que el agente destruy o alter
los linderos con la firme intencin de hacerse dueo del predio vecino.

El delito llega a su consumacin con la destruccin o alteracin de los linderos del predio, sin
necesidad de que el apoderamiento perseguido haya sido logrado por el agente37.

Los supuestos delictivos, previstos en el inciso segundo del artculo 202, se consuman o
perfeccionan en el momento en que se logra el real despojo total o parcial de la posesin,
tenencia o el ejercicio de un derecho real de un inmueble al sujeto pasivo. El despojo tiene que
ser en forma directa al real y actual posesionario del inmueble. Si no hay posesin o simple
tenencia sobre el inmueble, no habr despojo con connotacin del delito de usurpacin.

El delito de usurpacin en la modalidad de despojo se consuma cuando el autor arrebata la


posesin de un inmueble a la persona del agraviado utilizando para tal fin medios violentos,
amenazas, engao o abuso de confianza, debiendo ser ellos suficientes y eficaces a fin de
distorsionar la propia voluntad del sujeto pasivo38.

En caso de que haya despojo, por ejemplo, del derecho de propiedad sin que el propietario haya
estado en actual posesin mediata o inmediata del inmueble, el delito en hermenutica jurdica
no aparece. Presentndose en tal supuesto un conflicto que debe ventilarse en la va extrapenal.

Para mejor entender lo expuesto, el derecho vivo y actuante da cuenta de un hecho concreto y
real por resolucin superior del 21 de diciembre de 1998, en la cual se afirma: que, conforme se
aprecia de la copia certificada que obra a fojas seis, de la constatacin efectuada por efectivos
policiales de la Delegacin Policial, dicho inmueble se encontraba completamente vaco, el da
doce de febrero de mil novecientos noventa y seis, lo cual es corroborado con la declaracin
preventiva de la agraviada, obrante a fojas cuarenta, quien indica que al adquirir el referido
inmueble, este se encontraba habitado por la familia Shimabukuro, y luego lo mantuvo
desocupado;... Que, por consiguiente, no se ha acreditado fehacientemente que los acusados
hayan utilizado violencia o amenaza para obtener la posesin del inmueble materia de litis,
asimismo, tampoco se ha corroborado que se haya producido despojo alguno39.

Los supuestos previstos en el inciso 3 del artculo 202 del CP se consuman en el mismo momento
en que se da inicio a los actos perturbatorios de la pacfica posesin que goza el sujeto pasivo
de la conducta prohibida. Igual posicin expone ngeles Gonzales y otros40 cuando concluye
que el delito se consuma con la realizacin del acto perturbatorio, a travs de la violencia o
amenaza, restringiendo o limitando, de este modo, la pacfica posesin.

En tanto que se perfecciona o consuma el supuesto introducido por la Ley N 3076, cuando el
agente o sujeto activo del delito logra ingresar realmente al inmueble, mediante actos ocultos, en
ausencia del poseedor o con precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes
tengan derecho a oponerse. De modo que si pese a realizar todas las acciones para ingresar al
inmueble, este ingreso no se produce, el hecho se quedara en tentativa.
IX. La usurpacin: delito instantneo o permanente

Bien sabemos que en doctrina por la forma de consumacin de los delitos de resultado, se
distinguen entre permanentes e instantneos. Es decir, existen delitos de consumacin inmediata
o instantnea (por ejemplo, homicidio, lesiones, estafa) y otros de consumacin permanente (por
ejemplo, el secuestro, omisin de asistencia familiar, pertenecer a asociacin ilcita para
delinquir, etc.).

Los primeros se caracterizan por ser de forma inmediata la realizacin total del delito; en cambio,
los delitos permanentes se caracterizan por prolongarse el momento consumativo. En este
ltimo, se mantiene en el tiempo la situacin antijurdica creada por el sujeto, lo cual permite
sostener la realizacin permanente del injusto41.

Teniendo en cuenta que por el delito de usurpacin el agente se mantiene en posesin ilcita de
un inmueble, creando una afectacin a la lcita posesin que tena el sujeto pasivo antes del
despojo, afectacin que se mantiene en el tiempo, ha dado origen a que en doctrina por largo
tiempo se haya discutido vivamente y en forma nada pacfica, si el delito de usurpacin es de
naturaleza permanente o instantnea. Tal discusin origin jurisprudencia contradictoria en
casos parecidos; factor que ha contribuido sin lugar a dudas a deslegitimar la justicia penal ante
el comn de los ciudadanos. Pues segn se considere a la usurpacin como delito permanente
o instantneo tendr efectos trascendentes y totalmente diferentes en la realidad respecto de la
participacin, concurso de delitos, actualidad de las causas de justificacin y sobre todo, en los
plazos de prescripcin.

En efecto, en cuanto a los trminos de la prescripcin tenemos que si se considera delito


permanente, el tiempo de la prescripcin de la accin penal recin comenzar a operar desde el
momento que el agente devuelva la posesin del inmueble a la vctima, pues con tal acto cesa
la permanencia (inciso 4 del artculo 82 del CP). En tanto que si se considera delito instantneo,
el plazo de prescripcin comienza a operar desde el momento que se logra el despojo de la
posesin, pues con ello se consuma el delito (inciso 2 del numeral 82 del CP). En consecuencia,
si para un sector de operadores jurdicos constituye delito permanente y para otro, constituye
delito instantneo, sin duda, se emitirn resoluciones judiciales contradictorias en casos
parecidos que el sentido comn aconseja debieran tener tambin resoluciones judiciales
parecidas.

En la doctrina peruana, Pea Cabrera42, basndose en las ideas del espaol Quintero Olivares,
sostena que la usurpacin como todo delito permanente supone la produccin de una ofensa al
bien jurdico que se mantiene en el tiempo generando una especie de estado antijurdico
hasta tanto el sujeto activo decida su cesacin o se vea compelido a ella. El estado consumativo
se prolonga en el tiempo mientras dure la situacin de ofensa al bien jurdico. Igual posicin
tenan Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano en su manual de la edicin de 199443. No
obstante, en la edicin de 1997 su posicin es diferente.

En cambio, el sector mayoritario al cual nos adherimos, basados en el pensamiento del argentino
Sebastin Soler, considera que se trata de un delito instantneo, pues el estado de desposesin
creado por la realizacin del delito no puede ser imputado como consumacin, sino como un
efecto de este. En otros trminos, ahora Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano44 ensean
que se trata de un delito instantneo en la medida en que la accin de despojo representa ya por
s misma la lesin del bien jurdico, mientras que la posible posesin posterior del bien que
mantenga el sujeto activo constituir un simple acto de agotamiento del delito.

Esta ltima tendencia tiene perfecta aplicacin para nuestro sistema jurdico, toda vez que en la
redaccin del inciso 2 del artculo 202 del CP el legislador nacional ha puesto nfasis en el acto
mismo del despojo, no importando a efectos de la consumacin que la desposesin se mantenga
en el tiempo. Desde esta perspectiva, tenemos que el tipo penal del delito de usurpacin se
realiza con el despojo mediante actos de violencia, amenaza, engao o abuso de confianza. Esta
realizacin trae como consecuencia la situacin de desposesin del inmueble para el titular del
derecho. La posesin ilcita del nuevo ocupante no es comprendida como despojo, sino como
una nueva relacin de disfrute del inmueble posedo. Objetivamente el despojo se materializa en
un solo momento mediante los actos tpicos de violencia, amenaza, engao o abuso de
confianza; es decir, el despojo se da en un instante no es de realizacin permanente; lo que s
se produce es una situacin de desposesin que se mantiene en el tiempo; se crea un estado
distinto al anterior al despojo. En suma, el despojo en s mismo se produce en un solo momento,
no se mantiene en el tiempo45.

Esta posicin ha calado en la jurisprudencia nacional, al punto que la Suprema Corte en Sala
Plena, ha emitido la siguiente jurisprudencia vinculante u obligatoria: El delito de usurpacin es
de realizacin instantnea, siendo suficiente para su consumacin el despojo de la posesin o la
afectacin de un derecho real. La ponencia que sustent la aprobacin de la citada
jurisprudencia normativa correspondi al seor juez supremo, Hugo Sivina Hurtado, quien
sostuvo que los delitos permanentes, son aquellos que se caracterizan por prolongarse en el
tiempo el momento consumativo, como ocurre, por ejemplo, con el delito de secuestro previsto
en el artculo ciento cincuenta y dos del CP en el que se mantiene en el tiempo la situacin
antijurdica (privacin de la libertad), creada por el agente. Sin embargo, como lo han precisado
en Alemania, Jescheck, y en Espaa Mir Puig, la caracterstica fundamental del delito
permanente y que permite diferenciarlo de otras creaciones de situaciones ilcitas que se
mantienen en el tiempo, pero que no se comprenden en dicha categora, es que el mantenimiento
del estado antijurdico de cierta duracin creado por la accin punible depende de la voluntad del
autor, implicando que dicho mantenimiento sigue realizando el tipo, por lo que el delito se sigue
consumando hasta que se abandona la situacin antijurdica. Situacin que no se presenta en la
usurpacin que se consuma inmediatamente de producido el despojo46. Sin duda, esta
jurisprudencia normativa tiene su antecedente ms cercano en el acuerdo producido en el Pleno
Jurisdiccional realizado en noviembre de 1998 en la ciudad de Ica, en el cual 50 Jueces
Superiores integrantes de Salas Especializadas en lo Penal con la presencia de algunos Jueces
Supremos, acordaron por mayora menos nueve votos, que el delito de usurpacin debe ser
reputado instantneo de efectos permanentes47.

No obstante, mucho antes la Suprema Corte se pronunci en tal sentido, como nos dan cuenta
las siguientes ejecutorias supremas:

Tanto el delito de usurpacin como el de abuso de autoridad son de comisin instantnea48.

Que, para establecer si el mismo es instantneo o permanente, es menester recurrir en


principio a la descripcin que hace la ley penal tanto en el CP abrogado como en el vigente,
observndose que su caracterstica esencial es el despojo de la posesin o tenencia de un bien
inmueble; que siendo as es fcil colegir que el momento consumativo se perfecciona en el acto
de despojo y la ulterior posesin ilcita constituye efecto del mismo49.

El delito de usurpacin es de carcter instantneo con efecto permanente, por lo que el trmino
de prescripcin de la accin penal se computa a partir de la fecha de la comisin del
ilcito penal50.

El delito de usurpacin es de comisin instantnea, el mismo que se materializa en el momento


de la posesin51.

En suma, para nuestro sistema jurdico, y sobre todo para fines jurisprudenciales, el delito de
usurpacin es de comisin instantnea. El precedente antes indicado as lo tiene establecido.

X. Usurpacin agravada

Las circunstancias que agravan el delito de usurpacin, aparecen redactadas en el tipo penal
204 del citado corpus iuris penale, frmula legislativa que fue modificada por el artculo 1 de la
Ley N 30076, publicada el 19 de agosto de 2013, cuyo texto es el siguiente:

La pena privativa de libertad ser no menor de cuatro ni mayor de ocho aos e inhabilitacin,
segn corresponda, cuando la usurpacin se comete:
1. Usando armas de fuego, explosivos o cualquier otro instrumento o sustancia peligrosos.

2. Con la intervencin de dos o ms personas.

3. Sobre inmueble reservado para fines habitacionales.

4. Sobre bienes del Estado o de comunidades campesinas o nativas, o sobre bienes destinados
a servicios pblicos o inmuebles que integran el patrimonio cultural de la Nacin declarados por
la entidad competente.

5. Afectando la libre circulacin en vas de comunicacin.

6. Colocando hitos, cercos perimtricos, cercos vivos, paneles o anuncios, demarcaciones para
lotizado, instalacin de esteras, plsticos u otros materiales.

7. Abusando de su condicin o cargo de funcionario o servidor pblico.

Ser reprimido con la misma pena el que organice, financie, facilite, fomente, dirija, provoque o
promueva la realizacin de usurpaciones de inmuebles de propiedad pblica o privada.

XI. Hermenutica jurdica

En primer trmino, el cdigo derogado de 1924 no regulaba estas circunstancias agravantes. Es


una novedad del Cdigo de 1991.

Las agravantes tienen su fundamento lgico en la mayor peligrosidad que significa para la vctima
los medios utilizados por el agente al momento de perpetrar la usurpacin, pues la mayor de las
veces aparte del bien jurdico patrimonio, atacan o lesionan otros bienes jurdicos fundamentales
para la pacfica convivencia en sociedad.

Las agravantes se agrupan atendiendo a los medios empleados, al nmero de autores y por la
calidad del inmueble objeto del delito.

1. Agravantes por los medios empleados

El inciso primero del artculo 204 del CP prev que el agente ser merecedor de mayor pena,
cuando para perpetrar la usurpacin emplee o utilice arma de fuego, explosivos o cualquier otro
instrumento o sustancia peligrosa.

Esta agravante se configura cuando el agente porta o hace uso de un arma de fuego, explosivos
o cualquier otro instrumento o sustancia peligrosa al momento de perpetrar la usurpacin del
inmueble de la vctima. Arma es todo instrumento fsico que cumple en la realidad una funcin
de ataque o defensa para el que la porta. En tal sentido, constituyen armas a efectos de la
agravante el arma de fuego (revlver, pistolas, fusiles, carabinas, ametralladoras, etc.), arma
blanca (cuchillo, verduguillo, navajas, sables, serruchos, etc.) y arma contundente (martillos,
combas, piedras, madera, fierro, etc.).

La sola circunstancia de portar el arma a la vista de la vctima al momento de cometer la


usurpacin, configura la agravante. Si en un caso concreto, se verifica que el autor portaba el
arma, pero nunca lo vio su vctima, la usurpacin ocurrida no se encuadrar en la agravante. A
efectos de la agravante y aplicarlo a un hecho concreto, no resulta de utilidad diferenciar si
realmente se hizo uso del arma o solo se port a vista del sujeto pasivo, pues al final, en ambos
supuestos, el agente demuestra mayor peligrosidad y atemoriza a su vctima de tal forma que no
opone resistencia a la accin del agente. Tal disquisicin solo ser importante para el juzgador
al momento de graduar la pena que impondr al agente al final del proceso.
La ejecutoria suprema del 3 de noviembre de 1998 da cuenta de un hecho real calificado como
usurpacin agravada: Los hechos consistentes en ingresar al domicilio de los agraviados, sacar
violentamente a sus ocupantes, llevarse consigo especies, para luego colocar un candado a la
puerta; as como ingresar al domicilio de los agraviados portando piedras, palos, cuchillo y armas
de fuego, ocasionando daos materiales, constituyen los delitos de usurpacin agravada (...)52.

2. Agravantes por el nmero de agentes

El inciso 2 del artculo 204 del CP en anlisis dispone que la conducta es objeto de mayor
reprochabilidad y, por tanto, el agente es merecedor de mayor sancin penal cuando en la
conducta de usurpacin actan dos o ms personas. Se entiende que deben actuar en calidad
de coautores, es decir, personas que al momento de la usurpacin tengan el dominio del hecho.

Esta agravante quiz sea la ms frecuente en la realidad cotidiana. Los sujetos que se dedican
a usurpar inmuebles siempre lo hacen acompaados con la finalidad de facilitar la comisin de
su conducta ilcita, pues por la pluralidad de agentes merman o aminoran rpidamente las
defensas que normalmente tiene la vctima sobre sus inmuebles; en tales presupuestos, radica
el fundamento poltico criminal de la agravante.

En la doctrina peruana, siempre ha sido un problema no resuelto el hecho de considerar o no a


los partcipes en su calidad de cmplices o instigadores en esta agravante. En efecto, aqu
existen dos vertientes o posiciones. Unos consideran que los partcipes entran a la agravante.
Para que se concrete esta calificante afirmaba Pea Cabrera53, es suficiente que, igual como
ocurren con el hurto y el robo, se realice por dos o ms personas en calidad de partcipes54.

En tanto que la otra posicin que asumimos afirma que solo aparece la agravante cuando las
dos o ms personas que participan en la usurpacin lo hacen en calidad de coautores. Es decir,
cuando todos teniendo el dominio del hecho o las riendas del acontecer, aportan en su comisin
segn el rol que le corresponde para llevar a buen trmino su empresa criminal.

El mismo fundamento de la agravante nos lleva a concluir de ese modo, pues el nmero de
personas que deben participar en el hecho mismo facilita su consumacin por la merma
significativa de la eficacia de las defensas de la vctima. El concurso debe ser en el hecho mismo
de la usurpacin. No antes ni despus, y ello solo puede suceder cuando estamos ante la
coautora.

En estricta sujecin al principio de legalidad y adecuada interpretacin de los fundamentos del


derecho penal peruano, la usurpacin con el concurso de dos o ms personas solo puede ser
efectuada por autores o coautores. Considerar que los cmplices o el inductor resultan incluidos
en la agravante implica negar el sistema de participacin asumida por el CP en su Parte General
y, lo que es ms peligroso, implica castigar al cmplice por ser tal y adems por coautor, lo que
significa hacer una doble incriminacin por un mismo hecho.

Entre los coautores debe existir un mnimo acuerdo para perfeccionar el delito. Incluso el acuerdo
puede connotar permanencia en la comisin de este tipo de delitos.

3. Agravantes por la calidad del inmueble

Los incisos 3 y 4 del artculo 204 del CP recogen las agravantes que se configuran cuando el
inmueble objeto del delito est reservado para fines habitacionales, o se trata de inmuebles
pertenecientes al Estado55, los que de acuerdo al artculo 73 de la Constitucin Poltica son
inalienables e imprescriptibles, o se trata de inmuebles ya sean pblicos o privados destinados
a servicios pblicos como, por ejemplo, para que funcione el programa del vaso de leche del
sector, o son inmuebles pertenecientes a las comunidades campesinas o nativas, cuya
propiedad, segn interpretacin del numeral 89 de la Constitucin, es imprescriptible, salvo que
estn abandonadas, caso en el cual pasan al Estado. De igual modo, segn la modificacin
introducida por la Ley N 30076, tambin se produce la agravante cuando el inmueble integra el
patrimonio cultural de la Nacin declarados por la entidad competente. La precisin ltima era
innecesaria, pues todos sabemos que todos los inmuebles declarados patrimonio cultural de la
nacin son bienes pblicos. Para saber cules son esos bienes as declarados no queda otra
alternativa que recurrir a la Ley y reglamento del Instituto Nacional de Cultura.

4. Afectando la libre circulacin en vas de comunicacin

La agravante aparece cuando a consecuencia de los actos de usurpacin se produce afectacin


a la libre circulacin vehicular o peatonal en las vas de comunicacin. Aparece la agravante
cuando a consecuencia de la usurpacin de un terreno agrcola se ponen piedras o maderas en
la carretera que pasa por el lugar a fin de no dejar acercarse a otras personas o con la finalidad
de evitar ser desalojados.

5. Colocando hitos, cercos perimtricos, cercos vivos, paneles o anuncios,


demarcaciones para lotizado, instalacin de esteras, plsticos u otros materiales

Esta agravante aparece cuando se trata de grandes invasiones de terrenos pblicos o privados.
Actos delictivos en los cuales los agentes llegan y colocan hitos demarcatorios; otros colocan
cercos perimtricos, en tanto que otros colocan cercos vivos, esto es, cercos formados por una
hilera de plantas rsticas y de crecimiento constante, los cercos vivos tienen muchas ventajas
respecto de una pared slida: se integran al paisaje, son reguladores bioclimticos, atenan los
sonidos y el polvo, y dan un aporte esttico colaborando con flores, hojas y frutos de diversas
tonalidades; otros colocan paneles y anuncios publicitarios de venta de lotes. La agravante
tambin se da cuando el agente coloca grandes paneles y anuncios publicitarios de cualquier
negocio; y por ello lgicamente cobra el dueo de la empresa cuyo negocio o actividad se
publicita. Tambin aparece la agravante cuando los agentes inmediatamente comienzan a hacer
mediciones para lotizar el terreno y cederlos en alquiler o venta de los mismos. Igual aparece la
agravante cuando los agentes, colocan esteras, plsticos y otros materiales con los cuales dan
a entender que se encuentran en posesin del inmueble.

6. Abusando de su condicin o cargo de funcionario o servidor pblico

La circunstancia agravante se configura cuando el agente o agentes de la usurpacin son


funcionarios (los que trabajan para el Estado con poder de decisin) o servidores pblicos (los
que trabajan tambin para el Estado, pero no tienen poder de decisin. Realizan lo que los
funcionarios ordenan y planifican) y tal condicin la han usado para realizar la usurpacin del
inmueble.

De modo que aparece cuando el agente funcionario o servidor pblico acte en su propio
beneficio patrimonial abusando del cargo que desempea al interior de la Administracin Pblica.
Se entiende por abuso de cargo aquella situacin que se produce cuando el sujeto pblico hace
mal uso del cargo que la Administracin Pblica le ha confiado con la finalidad de obtener
beneficio patrimonial indebido. Hay abuso de cargo cuando el sujeto pblico ejerce su funcin
fuera de los casos establecidos por la Constitucin, la ley, los reglamentos o directivas de la
institucin pblica o sin la observancia de la forma prescrita, incluso cuando el funcionario hace
uso de un poder de su competencia en la forma debida, pero para conseguir un fin ilcito en su
propio beneficio o de terceros.

Tal como se ha regulado, la agravante se circunscribe al abuso del cargo, es decir, a la calidad
que tiene al interior de la Administracin Pblica, no al abuso de atribuciones o funciones como
por ejemplo hace referencia el artculo 376 del CP, que regula el delito de abuso de autoridad.
En consecuencia, no es necesario ni imprescindible que la usurpacin se realice en pleno
ejercicio de las atribuciones o funciones del sujeto pblico para configurarse el delito. Basta que
el agente haga valer abusivamente su cargo, as se encuentre de licencia o vacaciones. Es claro
que se har abuso del cargo pblico siempre y cuando se tenga an el cargo. Si por el contrario,
el vnculo laboral con la Administracin Pblica concluy ya sea por vencimiento de contrato,
cese, despido, etc., y luego de ello se produce la usurpacin, la agravante en anlisis es
imposible que se configure.
7. Ser reprimido con la misma pena el que organice, financie, facilite, fomente, dirija,
provoque o promueva la realizacin de usurpaciones de inmuebles de propiedad pblica
o privada

Bien conocido es el hecho que las invasiones son organizadas por pocas personas, financiadas
tambin por pocas personas y la dirigen y promueven por otros cuantos. De modo que ante una
invasin, el titular de la accin penal est en la obligacin de identificar a aquellas personas. Una
vez identificado el organizador, el que financi la invasin ilegal, el que facilit de cualquier
manera la usurpacin, el que la foment, el que la dirigi, el que la promovi o provoc, se le
atribuir el delito de usurpacin agravada en tanto que al resto es posible que solo se les atribuya
el delito de usurpacin bsica. No obstante, si la invasin se ha producido sobre un bien
destinado a fines habitacionales o sobre bienes del Estado, los dirigentes, financistas y
organizadores respondern por usurpacin agravada concurriendo dos agravantes en tanto que
los dems usurpadores respondern por usurpacin agravada concurriendo una sola
circunstancia agravante.

No debe obviarse que la distincin efectuada por el legislador, tiene su explicacin en el hecho
que muchas veces, por ejemplo, los promotores, organizadores o financistas de las usurpaciones
no necesariamente participan en la invasin misma. Ellos siempre estn planificando y
promoviendo desde fuera. En consecuencia, estas personas que no participan en el acto mismo
de la usurpacin sern sancionadas por el delito de usurpacin agravada, pues en el reparto de
roles, su rol no era participar directamente en el hecho delictivo.

___________________________

* Magster en Derecho con mencin en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos. Profesor en la Academia de la Magistratura. Juez Superior Titular de la Sala Penal
Nacional, la cual, de acuerdo a Ley N 30077, es competente para juzgar casos de gran
criminalidad organizada.

1 Antes de ser derogado por la sexta disposicin final de la Ley N 28677 del 1 de marzo de 2006
(Ley de la garanta mobiliaria).

2 Bienes, naturaleza y romanos. Trabajo recogido en: AVENDAO VALDEZ. Derechos reales.
Materiales de enseanza. Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1988, p. 346.

3 PEA CABRERA. Tratado de Derecho Penal. Parte especial. Tomo II, Ediciones Jurdicas,
Lima 1993, p. 326; BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO. Manual de Derecho
Penal. Parte especial. 3 ed., Editorial San Marcos, Lima, 1997, p. 373.

4 VILLA STEIN. Derecho Penal. Parte especial. Tomo II-A, Editorial San Marcos, Lima, 2001, p.
177.

5 Ejecutoria Suprema del 24/08/1989, Expediente N 534-98-Lima. En: Anales Judiciales. Ao


judicial 1989, T. LXXVII, 1993, p. 162.

6 Ejecutoria Suprema del 28/01/1999, Expediente N 3536-98-Junn. En: Revista Peruana de


Jurisprudencia, Ao 1, N 1, Trujillo, 1999, p. 361.

7 Sentencia de primera instancia del 01/09/1997, Expediente N 449-96.

8 Expediente N 497-97-Huaraz, ambas resoluciones. En: Serie de Jurisprudencia. N 1, AMAG,


pp. 532 y 533.

9 Resolucin Superior del 21/12/1998-Lima, Expediente N 4860-98. En: ROJAS


VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMN. Jurisprudencia penal. Ejecutorias de la Sala Penal
de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, Tomo III, Gaceta Jurdica, 1999, Lima, p. 346.
10 Hecho real que sirvi de base a la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, para dictar
la casacin vinculante N 259-2013-Tumbes, del 22 de abril de 2014.

11 PEA CABRERA. Ob. cit., 1993, p. 349.

12 ROY FREYRE. Derecho Penal peruano. Parte especial. Tomo III, Lima, 1983, p. 317; PEA
CABRERA. Ob. cit., 1993, p. 348; NGELES GONZLES/FRISANCHO APARICIO/ROSAS
YATACO. Cdigo Penal comentado, concordado, anotado y jurisprudencia. Tomo III, Ediciones
Jurdicas, Lima, 1997, p. 1334; BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO. Ob. cit.,
1997, p. 375.

13 En el mismo sentido, vase la Resolucin Superior del 22/01/1998, Expediente N 419-96-


Huaraz. En: Serie de Jurisprudencia. N 1, AMAG, Lima, 1999, p. 535.

14 ROY FREYRE. Ob. cit., 1983, p. 314; BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO.


Ob. cit., 1997, p. 376; ngeles et l. Ob. cit., Tomo III, 1997, p. 1335.

15 PEA CABRERA. Ob. cit., 1993, p. 335.

16 MAZUELOS COELLO. Usurpacin: delito instantneo o permanente?. En: Dilogo con la


Jurisprudencia, Ao 1, N 1, Lima, 1995, p. 121.

17 Resoluciones Superiores del 03/06/1999, Expediente N 98-264-Ica y del 23/08/1999,


Expediente N 97-52-Ica.

18 PEA CABRERA. Ob. cit., 1993, p. 336.

19 Expediente N 3239-97 (5c)-Lima. En: ROJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMN.


Ob. cit., 1999. p. 358.

20 Citado por AVENDAO VALDEZ. Ob. cit., 1988, p. 127.

21 CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte especial. Tomo I, 6 edicin, Editorial Astrea, Buenos
Aires, 1998, pp. 559-560.

22 Cfr. Casacin vinculante N 259-2013-Tumbes, de fecha 22 de abril de 2014, Sala Penal


Permanente de la Corte Suprema.

23 PEA CABRERA. Ob. cit., 1993, p. 340.

24 ROY FREYRE. Ob. cit., 1983, p. 315.

25 Expediente N 16111-98-Lima. En: ROJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMN. Ob.


cit., 1999, p. 359.

26 Expediente N 13-14-98. En: ARMAZA GALDS/ZAVALA TOYA. La decisin judicial. Para


leer el Derecho positivo a travs de la jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Lima, 1999, p. 271.

27 ROY FREYRE. Ob. cit., 1983, p. 319; PEA CABRERA. Ob. cit., 1993, p. 352; NGELES et
l. Ob. cit., 1997, p. 1337; BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO. Ob. cit., 1997, p.
377.

28 Queja N 60-2007-Arequipa.

29 PEA CABRERA. Ob. cit., 1993, p. 352.


30 Expedientes Ns 2940-98-Lima y 3733-98-Lima. En: ROJAS VARGAS/BACA
CABRERA/NEIRA HUAMN. Ob. cit., 1999 pp. 370 y 368.

31 Cfr. ANGLAS LOSTAUNAU, Carlos. El delito de usurpacin. Acciones para contrarrestar las
invasiones. En: Jurdica. Suplemento de anlisis legal. El Peruano, del 03/02/2015.

32 Ley que establece medidas tributarias, simplificacin de procedimientos y permisos para la


promocin y dinamizacin de la inversin en el pas.

33 Ejecutoria Suprema del 17/09/1996, Expediente N 2584-96-B-Lima. En: Normas Legales. T.


255, agosto, 1997, p. A-25.

34 Resolucin Superior del 19/06/1998, Expediente N 1415-98-Lima. En: ROJAS


VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMN. Ob. cit., p. 354.

35 Resolucin Superior del 20/10/1998, Expediente N 628-98B-Lima. En: ROJAS


VARGAS. Jurisprudencia penal patrimonial. Grijley, Lima, 2000, p. 312.

36 Expediente N 4967-99. En: ROJAS VARGAS, 2002, p. 639.

37 ROY FREYRE. Ob. cit., 1983, p. 318. En parecido sentido, BRAMONT-ARIAS


TORRES/GARCA CANTIZANO. Ob. cit., 1997, p. 375; NGELES et l. Ob. cit., 1997, p. 1334
y VILLA STEIN. Ob. cit., 2001, p. 180.

38 Resolucin Superior del 17 de junio de 1998, Expediente N 5001-97-Lima. En: ROJAS


VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMN. Ob. cit., 1999, p. 356.

39 Expediente N 4929-98. En: ROJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMN. Ob. cit.,


1999 p. 351.

40 NGELES et l. Ob. cit., 1997, p. 1337.

41 MAZUELOS COELLO. Ob. cit., 1995, p. 119.

42 PEA CABRERA. Ob. cit., 1993, pp. 329 y 345.

43 BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO. Ob. cit., 1997, p. 283.

44 BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO. Ob. cit., 1997, p. 377.

45 Vase MAZUELOS COELLO. Ob. cit., 1995, p. 123.

46 Semanario Judicial Vistos. Lima, 29/12/1999, p. 8. Respecto de este precedente debemos


indicar que no tiene el mismo carcter vinculante que s tienen los precedentes jurisprudenciales
que luego se han dictado, toda vez que no tenemos noticias que haya sido publicado en El
Peruano o en la pgina web del Poder Judicial; sin embargo, sirve de parmetro de interpretacin

47 Vase: Conclusiones Plenos Jurisdiccionales 1998, 1999, p. 137.

48 Ejecutoria Suprema del 06/07/1992, Expediente N 435-91-B-Lima. En: ROJAS VARGAS. Ob.
cit., 1999, p. 457.

49 Ejecutoria Suprema del 25/09/1992, comentada por MAZUELOS COELLO. Ob. cit., 1995, p.
117.
50 Ejecutoria Suprema del 19/07/1994, Expediente N 696-93-B-Arequipa. En:
ROJJASI PELLA. Ejecutorias Supremas Penales 1993-1996. Legrima, Lima, 1997, p. 186.

51 Ejecutoria Suprema del 21/11/1995, Expediente N 3847-95-Lambayeque. En: ROJAS


VARGAS/INFANTES VARGAS. Idemsa, Lima, 2001, p. 348.

52 Expediente N 2083-97-Hunuco-Pasco. En: ROJAS VARGAS. Ob. cit., Tomo I, 1999, p. 462.

53 PEA CABRERA. Ob. cit., 1993, p. 363.

54 Igual argumento NGELES et l. Ob. cit., 1997, p. 1347 y PAREDES INFANZN. Delitos
contra el patrimonio. Gaceta Jurdica, Lima, 1999, p. 308.

55 De acuerdo a la Ley N 29151, la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales (SBN) tiene


a su cargo la administracin y supervisin de los bienes del Estado, buscando lograr su menor
aprovechamiento y uso, debiendo adoptar las acciones necesarias para su defensa
administrativa y judicial.

Gaceta Jurdica- Servicio Integral de Informacin Jurdica


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