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EL COMERCIO Y LA ECONOMA.
TIEMPOS PRIMITIVOS:
Cuando el hombre era nmada y llevaban una vida rudimentaria, obtena sus
productos de lo que le ofreca la naturaleza, no exista la moneda ni el crdito ni el
cambio, no exista entonces un Derecho Mercantil, pues no exista comercio.
Cuando el hombre se vuelve sedentario, se agrupan en concentraciones sociales, en
tribus y se celebra el cambio a travs del trueque y nace una vida comercial
rudimentaria, regidos por la costumbre comercial.
En el periodo neoltico, el hombre se agrupa en tribus y se hace sedentario, y en el
paleoltico aparecen la apetencia humana de aquellas cosas que carecen y producen
los dems, pero su ignorancia le impide el conocimiento de la actividad comercial, y
es la fuerza y la violencia la manera de adquirirlas.
Marco Polo, viajero del siglo XIII, dijo haber visto funcionar en la ciudad de Kanf
(China) tribunales de comercio y deca que de tiempos remotos conocan el papel
moneda y la letra de cambio. A su vez el Cdigo de Man, libro sagrado de la India
(siglos XIII y XII a.C.) regulaba el prstamo a la gruesa ventura, que era un contrato
de comercio de carcter aleatorio de transporte martimo de mercancas, y si el buque
se hunda, los comerciantes estaban obligados a tirar su mercanca al mar sin
retribucin alguna del transportador o dueo del buque.
El comercio en Asiria y Babilonia tuvo gran importancia. Babilonia es llamada la
ciudad de los mercaderes por el profeta Ezequiel en la Biblia, y se dice que en
tiempos remotos existan bancos y sociedades mercantiles, conocieron el contrato de
prstamo, crditos nominativos y al portador, la letra de cambio y crearon el sistema
de pesos y medidas que el mundo hered.
El pueblo judo ejerci el comercio bancario, y la Biblia aconseja a los judos depositar
sus talentos en los bancos, pues estos los devolvern doblados, y los judos hasta el
momento eran dueos de la banca mundial.
EL COMERCIO EN GRECIA:
EL COMERCIO EN ROMA:
Los romanos no legislaron en materia comercial, fueron los padres del Derecho Civil,
miraban con desprecio las actividades mercantiles, el ciudadano que posea el IUS
GENTIUM o el IUS CIVILE no ejercan el comercio, era una actividad de segunda
clase que la ejercan los libertos, los esclavos y los extranjeros.
El Derecho Romano copia las Leyes Rhodias y las incorpora al Digesto para regular
asuntos mercantiles.
EL DERECHO COMERCIAL EN LA EDAD MEDIA:
PERIODO DE LA CODIFICACION:
Colombia fue conquistada por el Imperio Espaol y debe tenerse en cuenta entonces
los periodos de la Conquista, la Colonia y los primeros aos de vida independiente,
presentndose los siguientes periodos:
LEY COMERCIAL:
LA COSTUMBRE COMERCIAL.
El Art. 3 C.Co. Declara: La costumbre mercantil tendr la misma autoridad que la ley
comercial, siempre que no la contrare manifiesta o tcitamente y que los hechos
constitutivos de la misma sean pblicos, uniformes y reiterados en el lugar donde
hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por
ella. La norma anterior acepta la aplicacin de la costumbre comercial a falta del
Cdigo de Comercio o norma escrita, la que tendr la misma autoridad que la ley. En
estos casos la costumbre comercial suple a la ley, pero de ninguna manera la
sustituye.
En la antigedad el Derecho Comercial vivi bajo la codificacin de la costumbre, de
all su caracterstica de ser un Derecho Consuetudinario. Nuestro Cdigo de Comercio
no define la costumbre comercial, en todo caso es lo mismo que el uso y estos
vocablos son sinnimos. El uso es la manera cmo se revela la costumbre y los usos
repetidos con efectos jurdico-patrimoniales constituyen Derecho a falta de legislacin
positiva.
En el Libro de las Siete Partidas de Don Alfonso El Sabio encontramos la definicin de
la costumbre como el derecho o fuero que no se ha escrito pero que lo han usado los
hombres durante largo tiempo para los casos y razones que ellos consideraron til. La
costumbre es regla o norma de conducta que nace espontneamente en la vida del
comercio para resolver conflictos que se suscitaron cuya aplicacin se extendi a los
casos que tengan la misma analoga, toda vez que la costumbre es una conducta
repetida. Es que al sealar la historia del Derecho Comercial nos damos cuenta que
por muchos siglos ste vivi bajo el influjo de la costumbre en razn a que no haba
Derecho Comercial escrito sino hbitos repetidos con distintas proyecciones sociales
que posteriormente fueron la base para formar el Derecho Escrito.
Para que sta tenga la misma autoridad que la ley comercial es preciso que se
cumplan dos requisitos: En el orden interno la costumbre a su vez debe cumplir dos
modalidades: ser necesaria y debe ser buena. Es necesaria la costumbre cuando
exista un conflicto e intereses patrimoniales en materia mercantil y no exista norma
comercial que regule ese conflicto. Respecto de la bondad de la costumbre (que debe
ser buena) hace referencia de que sta deba estar de acuerdo con la tradicin
jurdica, que no se trate de prcticas opuestas que afecten el orden pblico y la moral
cristiana, por eso la doctrina afirma que son costumbres ilegales aquellas que
contraren el orden jurdico. El Art. 13 de la Ley 153 de 1887 vigente a la fecha y
sustituy como condicin general que la costumbre est de acuerdo con la moral
cristiana y textualmente seala: La costumbre, siendo general y conforme con la
moral cristiana, constituye derecho, falta de legislacin positiva.
En el orden externo la costumbre debe cumplir con los requisitos que menciona el Art.
3 C.Co. y estos son:
1. No debe contrariar ni manifiesta o tcitamente las normas del Cdigo de Comercio
de carcter imperativo y dispositivas por va principal, pues una de las funciones que
cumple la costumbre es de complementar la ley y no de sustituirla, suple los vacos
cuando no exista norma escrita. El normativismo jurdico mercantil acoge como fuente
directa y principal a la ley comercial y confiere a la costumbre una autoridad supletiva.
2. Debe ser espontnea porque es de regla de conducta, nace espontneamente en la
vida del comercio y esto la distingue de la ley porque la ley es regla preparada y
convenida por el legislador, en cambio la costumbre nace espontneamente.
3. Los usos deben ser reiterados, esto es repetidos de manera constante, excluye el
ejercicio espordico y sin tradicin jurdica.
4. Los usos deben ser uniformes, esto es que no son reglas para aplicarlas a una solo
caso, deben servir para resolver todos los casos que se presenten con relaciones
anlogas, la costumbre debe ser regla de comn aceptacin, fruto de una experiencia
colectiva, en otros trminos debe ser social, por lo menos en la regin donde se
aplica.
5. La costumbre debe ser pblica porque debe ser conocida por todos por ser reglas
aceptadas por un ncleo social quienes deben dar fe de esos usos que se aplican
como reglas de conducta.
Segn la ley SECUDUN LEGEM, ms all de la ley PRAETER LEGEM y contra la ley
CONTRA LEGEM:
a) Segn la ley: Es la misma costumbre normativa que se practica sin contrariar los
principios sustanciales de la ley. Es la costumbre que sirve para suplir la ley o
complementarla, integra las normas legales de la legislacin comercial.
b) Costumbres ms all de la ley: Tambin se las conoce con el nombre de
costumbres extralegales, prevn lo no previsto en la ley, enmienda los errores y
deficiencias de la norma escrita, surge con profundidad en ausencia de textos legales
(Art. 7 Ley 256 de 1996 que regula los actos e competencia desleal).
c) La costumbre contra la ley: Tiene como objetivo derogar la ley. Su aplicacin es en
contra de la ley, por ello es una costumbre inadmisible toda vez que uno de los
requisitos para aplicar la costumbre es de que esta no se oponga a la norma escrita.
Por eso el Art. 8 C.C. seala: la costumbre en ningn caso tiene fuerza en contra de
la ley y no podr alegarse el desuso para su inobservancia. Al respecto deben
consultarse los siguientes criterios jurisprudenciales sobre costumbres ilegales:
CORTE CONSTITUCIONAL: Sentencia C-224 de 1994 M.P. Jorge Arango Meja
CONSEJO DE ESTADO SECCIN TERCERA: SENTENCIA 14330 M.P. Ricardo
Hoyos Duque.
Las costumbres comerciales autorizadas por la ley cumplen con las siguientes
funciones:
1. Interpretan la norma legal (costumbre interpretativa): Es la costumbre que
menciona el Art. 5 C.Co. cuando precisa el sentido de las palabras o frases tcnicas
de las actividades comerciales, indaga la intencin de las partes y por ello tambin
interpreta el contrato.
2. Integra las disposiciones normativas: Son costumbres integradoras de la ley, es la
misma ley la que invoca y eleva a categora de preceptos las costumbres de esta
naturaleza. La ley determina estos casos concretamente para completar el contenido
de las disposiciones legales.
Ej.: Art. 640, 827, 842, 871, 909, 912, etc. C.Co.
3. Colma las lagunas de la ley: Existen costumbres que suplen los vacos que deja la
ley, cuando a falta de norma expresa o aplicable por analoga de sus disposiciones o
convenios contractuales surgen como reglas de conducta las costumbres del lugar
donde han nacido las relaciones o han de cumplirse las prestaciones pactadas y este
es quizs una de las funciones ms importantes que cumple la costumbre.
En conclusin, los medios probatorios anteriores son taxativos, no hay otros medios
de prueba para demostrar la costumbre comercial. En Colombia frente a estos hechos
no hay libertad probatoria.
El Art 7 C.Co. seala cmo se prueba la costumbre comercial y dice con certificacin
autenticada como lo previene el Cdigo de Procedimiento Civil de una entidad
internacional idnea que d fe de la existencia de esa costumbre, y con copia
autenticada conforme al Cdigo de Procedimiento Civil de la Sentencia o laudo arbitral
que d fe de esa costumbre.
ESTIPULACIONES CONTRACTUALES.
El contrato es otra fuente directa del Cdigo de Comercio, desde luego despus de la
ley, lo define el Art. 864 C.Co. El contrato es un acuerdo de dos o ms partes para
constituir, regular o extinguir entre ellas una relacin jurdica patrimonial. A su vez el
Art. 1602 C.C. declara que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales. Finalmente el Art 4 C.Co seala: Las estipulaciones de los
contratos vlidamente celebrados preferirn a las normas legales supletivas y a las
costumbres mercantiles.
En el Derecho Mercantil muchos contratos estn intervenidos por el Estado desde que
nacen hasta que extinguen, tal es el caso del contrato de arrendamiento de locales
comerciales, de transporte en todas sus modalidades, de sociedad, de seguro, de
Leasing comercial, de Factoring, etc. La fuerza obligatoria de los contratos radica en
el postulado del Art. 1602 C.C. La ley considera a los contratantes como legisladores
particulares, reformando o derogando las leyes dispositivas o supletivas, voluntad
contractual que no puede estar en contra de las disposiciones imperativas del Cdigo
de Comercio y del Cdigo Civil, tampoco de las dispositivas de carcter principal pues
carecen de fuerza obligatoria frente a ellas.
LA JURISPRUDENCIA COMERCIAL:
Hoy los tribunales del pas realmente no crean normas comerciales, sino que aplican
la norma imperativa comercial y en funcin de esa aplicacin crean la doctrina o la
jurisprudencia. El Art. 4 de la Ley 169 de 1896 vigente a la fecha declara: tres
decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema de Justicia como tribunal de
casacin sobre un mismo punto de Derecho constituyen doctrina probable y los
jueces podrn aplicarla en casos anlogos, lo cual no obsta para que vare la Corte la
doctrina en caso de que juzgue errneas las decisiones anteriores. Las decisiones
jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia no son obligatorias su aplicacin,
son potestativas por el juzgador acatarlas y aun en cualquier tiempo la propia Corte
podra abrogarlas.
Las sentencias judiciales de acuerdo al Art. 17 C.C. solo tienen fuerza obligatoria
respecto de las causas en que fueron pronunciadas, es por tanto prohibido a los
jueces proveer en los negocios de su competencia por va de disposicin general o
reglamentaria.
EL DERECHO CIENTFICO:
LEY EXTRANJERA:
Es la tercera y ltima fuente impropia del Derecho Comercial que tiene el carcter de
ser cosmopolita, uniforme, progresista e internacional, es que la propia Comisin
Redactora del Cdigo de Comercio para redactar nuestra actual legislacin mercantil
se fundament en la legislacin extranjera. Disposiciones de otros pases que han
sido adaptadas a nuestra idiosincrasia creando figuras comerciales que han sido
aceptadas por la Comunidad Internacional, de all la razn para que averigemos el
contenido de la ley extranjera para interpretar nuestras propias disposiciones, pues la
Comunidad Internacional ha aceptado figuras como en los negocios a distancia, al
compraventa, el transporte, los seguros, crditos, ttulos valores, etc.
JERARQUA DE APLICACIN DE LAS NORMAS COMERCIALES.
1. Normas imperativas del Cdigo de Comercio, normas del Cdigo Civil que invoca
expresamente el Cdigo de Comercio, normas dispositivas principales del Cdigo de
Comercio.
2. Las estipulaciones contractuales o convencionales creadas conforme a las normas
imperativas sealadas.
3. Las normas dispositivas por va supletiva sealadas en el Cdigo de Comercio.
4. La analoga
5. Las costumbres comerciales en el siguiente orden: local, nacional, internacional y
extranjera.
6. Disposiciones del Cdigo Civil que invoca el Art 2 C.Co.
Hoy el acto de comercio est referido a una actividad econmica como lo dice el
profesor Tulio Ascarelli: el acto de comercio es equivalente a negocio como resultante
de uno o varios negocios jurdicos econmicos y quien realiza esa pluralidad de
negocios de manera ordinaria, habitual y profesional con actos coordinados,
repetidos, en serie y sistemticos adquiere en Colombia la Condicin de comerciante
excluyendo ocasional o espordico (Art. 11 C.Co.).
El tratadista italiano Alfredo Rocco ha buscado sealar las fronteras divisorias del acto
de comercio y del acto civil, ms dada su complejidad y dificultad en definirlo no es
tarea fcil encontrar esa lnea divisoria, es que el acto de comercio se encuentra en
distintos factores como el de la especulacin, comprar para vender, comprar para
arrendar, arrendar para subarrendar. Otras veces el acto de comercio est unido al
factor empresarial como la produccin de bienes, empresas de transportes, prestacin
de servicios, construccin de obras, etc. Otras veces est referido a la naturaleza
intrnseca de la actividad como las operaciones bancarias y de ttulos valores, otras
veces lo encontramos introducidos en el acto como la constitucin de sociedades
comerciales. En conclusin esta distincin del acto de comercio con el civil produce
las siguientes consecuencias prcticas:
1. A los actos mercantiles se les aplican normas de Derecho Comercial, a los civiles
normas del Derecho Comn.
2. Si el acto de comercio se realiza en forma ordinaria, habitual, coordinada y de
manera profesional imprime a quien lo realiza la calificacin de comerciante.
3. Si el negocio es mixto, es decir de naturaleza comercial y civil al mismo tiempo para
una u otra parte, se regir por las normas del Derecho Comercial dada la relevancia e
importancia del acto de comercio (Art. 22 C.Co).
4. Los actos coordinados, operaciones en serie y estables constituyen la empresa
mercantil que hoy remplaza la vetusta expresin actos de comercio.
La doctrina comercial ha ideado varias teoras para explicar el acto comercial sin que
hasta ahora haya sido posible obtener una solucin al problema, pues ninguna teora
lo explica satisfactoriamente. Veamos las ms importantes:
Por ser enunciativa esta enumeracin cabe la aplicacin o extensin analgica, esto
es pueden enlistarse otras actividades como mercantiles distintas de las all
sealadas, por eso el Art. 24 C.Co. seala que los jueces podrn resolver los casos
ocurrentes por analoga de las normas. Finalmente la doctrina ha sealado que el Art.
20 C.Co agrupa asuntos mercantiles de distinta naturaleza, actos de comercio
formales, subjetivos, objetivos, mixtos, etc. aclarando que el alcance que se le da al
acto de comercio la dogmtica moderna lo emplea como negocio jurdico.
Igualmente el Art. 533 C.Co. establece que el establecimiento mercantil puede ser
objeto de contrato de arrendamiento, usufructo, anticresis, prenda y cualquier
limitacin o modificacin a la propiedad debe celebrarse por documento escrito
privado o pblico con el reconocimiento de las firmas de los otorgantes, so pena de no
generar efectos jurdicos entre las partes mas si frente a terceros. Finalmente la venta
o enajenacin de un establecimiento de comercio se entiende realizada en bloque
como unidad econmica explotable, no se necesita detallar en el documento los
bienes o elementos que lo integran, a menos que el vendedor se reserve para s un
elemento del establecimiento caso en el cual debe expresarse taxativamente.
El Art. 1 de la Ley 222 de 1995 distingue cuando una sociedad es comercial y cuando
es civil y dice que se tendrn como comerciales para todos los efectos legales las
sociedades que se formen para la ejecucin de actos mercantiles o actos de
comercio, en tal caso la sociedad ser comercial y si su actividad es mixta (actos
civiles y comerciales) la sociedad ser mercantil aclarando que las sociedades que no
contemplen en su objeto actos mercantiles sern civiles, sin embargo cualquiera que
sea el objeto de una sociedad y sea annima o de responsabilidad limitada estarn
sujetas para todos los efectos legales a la norma mercantil. En conclusin tanto las
sociedades comerciales como las civiles se sujetan a las disposiciones del Cdigo de
Comercio, por ello los actos que nacen de la administracin de la sociedad y de la
negociacin de sus aportes son actos objetivos absolutos de comercio, es que los
aportes en la sociedad tienen nombres distintos, en la limitada se llaman cuota social,
en la colectiva partes de inters, en la annima acciones.
NUM. 6: GIRO, OTORGAMIENTO, ACEPTACIN Y NEGOCIACIN DE TTULOS
VALORES:
Los ttulos valores son el medio en que se vale el mundo comercial para movilizar sus
riquezas con mayor facilidad y seguridad. El Art. 619 C.Co. afirma que los ttulos
valores son los documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y
autnomo que en ellos se incorpora, pueden ser al portador, a la orden, de contenido
crediticio, de tradicin o de mercancas; por ello los ttulos valores son documentos
formales porque deben expresarse en un texto escrito que deben reunir requisitos
generales y especiales que la misma ley lo exige y si carecen de esos elementos el
ttulo valor igualmente carece de eficacia cambiaria. Los ttulos valores son actos de
comercio formales absolutos que descansan en los siguientes principios
fundamentales: literalidad, autonoma, incorporacin y legitimacin.
1. OPERACIONES ACTIVAS: Debe aclararse que los bancos jams utilizan su propio
dinero en operaciones de crdito, presta y circula el dinero que ha recibido de su
clientela mediante operaciones pasivas. En las operaciones activas el banco persigue
crditos y por ello persigue un inters o una comisin o ambas y las ms importantes
son:
OPERACIONES DE BOLSA:
Los ttulos negociados en bolsa tienen dos valores: el nominal que est sealado en el
documento y el comercial que depende de las fluctuaciones del mercado, por ello las
cotizaciones en bolsa pueden ser a la par si coincide el valor nominal con el
comercial, sobre la par cuando el valor comercial est por encima del valor nominal y
bajo la par si el valor nominal es inferior al mismo.
LOS MARTILLOS:
Este numeral contiene varios actos de comercio que se estudian por separado:
Este numeral hace referencia a la prestacin de estas actividades en forma particular. Los
muelles son obras construidas en las riveras de las costas y ros que permiten el
cargue y descargue de mercancas y pasajeros, la reparacin de las naves y el
aprovisionamiento de las mismas y por ello se cobra un tributo de muellaje que es la
tasa que toda embarcacin debe cancelar cuando utiliza estos servicios.
Los particulares o personas jurdicas tambin pueden construir puentes o vas para uso
de ellos o con adjudicacin del Estado y al usuario se le cobra una contribucin como
rembolso al costo de construccin y mantenimiento, este tributo en la Edad Media se
le llam pontazgo, hoy se le conoce como peaje.
Tambin estn los campos de aterrizaje pero se refiere a los privados o particulares
construidos por personas naturales o jurdicas, no hace referencia a los construidos
por el Estado y puede cobrar tasas aeroportuarias cumpliendo con las exigencias de
la Aeronutica Civil. En Colombia existen innumerables aeropuertos privados donde
funcionan indistintas escuelas de aviacin y que adems prestan estos servicios,
tambin otros estn dedicados a la fumigacin area y entre los aeropuertos ms
importantes est el de Matecaa. Finalmente el Art. 1819 C.Co. es el que regula esta
actividad.
Esta norma permite establecer que hay otros actos de comercio fuera de los ya
enumerados permitiendo establecer que los sealados por el Art. 20 C.Co. son por va
de ejemplo, son enunciativos, no son limitativos o taxativos, ello quiere decir que por
aplicacin analgica se pueden incluir otras actividades como comerciales que no
estn sealadas en dicha normatividad.
El Art. 23 C.Co. seala una serie de actos que no son mercantiles, enumeracin
enunciativa y no taxativa, cabe la aplicacin analgica y por va de ejemplo pueden
incluirse otras actividades distintas de las all sealadas y estas son:
4. Las ventas que directamente realicen los agricultores o ganaderos de los frutos de
sus cosechas o ganados en su estado natural, slo lo sern si a travs de la
transformacin de sus productos se lo haga a travs de una empresa, la
transformacin artesanal no es comercial, venta de flores, apicultura, avicultura, etc.
Tres elementos exigen la norma comercial para que un sujeto adquiera la condicin de
comerciante o empresario:
1. Ejercicio ordinario, habitual o profesional de actos de comercio: No basta el
ejercicio reiterado, ste adems debe ser profesional, es decir atribuir al sujeto alguna
condicin de vida en la sociedad, ello indica que la persona debe hacer de su
actividad su profesin u oficio. La palabra profesin en el Derecho Comercial indica el
hbito de aspirar a un propsito de especulacin, por ello para que una persona
natural adquiera la condicin de comerciante es necesario que ejerza el comercio de
manera ordinaria, habitual, haciendo de esa actividad una profesin.
Sin embargo el Art. 13 C.Co. seala que quien se halle inscrito en el registro mercantil se
presume legalmente que es comerciante, presuncin de orden legal que admite
prueba en contrario. En conclusin el registro comercial en Colombia tiene por objeto
dar publicidad a la calidad de comerciante mas por s solo no confiere esa calidad.
2. Vinculacin del sujeto a actividades comerciales o empresas mercantiles: Hace
referencia a la dedicacin estable y ordinaria a actividades o negocios comerciales
con el nimo de derivar de esa actividad un lucro o ganancia y frente a ello esta
actividad debe realizarse en forma habitual, reiterada, constante, ejecutando actos
objetivos de comercio porque los actos subjetivos de comercio tienen la calidad de
comerciales si slo son realizados por el comerciante o empresario.
3. Dedicacin a la actividad comercial en nombre propio: Es otro elemento para
adquirir la calidad de comerciante y esta actividad puede realizarse en nombre propio
o por cuenta ajena. Al respecto el profesor Cesare Vivante seala: es indiferente que
quien ejerza el comercio lo haga personalmente o por medio de un representante,
puede hacerlo por su propia cuenta o por cuenta ajena, lo que se requiere en el
ejercicio del comercio es que use su nombre, que se asuma en su propio nombre y
frente a terceros los derechos y obligaciones derivados del negocio, as lo autoriza el
Art. 10 inc. 2 C.Co. cuando afirma: La calidad de comerciante se adquiere aunque la
actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado o interpuesta persona.
Hemos dicho que esta calificacin nace del ejercicio material, as lo seala la
normatividad comercial, sin embargo la doctrina sin la observancia de estos principios
sostiene que hay una excepcin que sin el ejercicio material la persona adquiere la
calidad de comerciante, es el caso de los socios colectivos en la sociedad colectiva y
en la encomandita simple y por acciones respecto del socio gestor quienes adquieren
la calidad de comerciantes por el solo hecho de ser socios de estas sociedades toda
vez que responden solidaria e ilimitadamente de las obligaciones contradas por la
sociedad respondiendo con sus bienes presentes y futuros y la ley los considera
administradores natos o naturales de la sociedad y por ello los asimila a empresarios
o comerciantes aun sin ejercer el comercio. Hoy en Colombia cuando una sociedad
entra en una cesacin de pagos y se produce la liquidacin de la sociedad los socios
son responsables del pasivo faltante, sin embargo esta figura es discutida por la
doctrina pues unos autores la aceptan y otros la niegan. Anteriormente esto si era
factible porque cuando la sociedad entraba en quiebra tambin lo hacan los socios
con su patrimonio respondiendo los socios con su propio patrimonio por el total de las
obligaciones contradas por la sociedad, hoy slo responden por el faltante.
Los actos jurdicos comerciales son contratos mercantiles que para ejecutarlos se
necesita de capacidad legal, as lo seala el Art. 1502 C.C. y a su vez lo ratifica el Art.
12 C.Co. Toda persona que segn las leyes comunes tenga capacidad para obligar y
contratarse es hbil para ejercer el comercio y las que con arreglo a esas mismas
leyes sean incapaces son inhbiles para ejecutar actos comerciales. En conclusin la
capacidad legal prevista en el Cdigo Civil es la misma exigida para ejercer el
comercio con las excepciones legales en materia mercantil, la capacidad es la aptitud
legal de una persona para obligarse por s misma y sin el ministerio o la autorizacin
de otra. Por ello toda persona se presume capaz excepto aquellas personas que la ley
declare incapaces. Son absolutamente incapaces de acuerdo al Art. 1504 C.C. los
dementes, los impberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por
cualquier medio.
En materia comercial la ley ha hecho excepciones sobre todo a menores de edad para
que puedan contratar directa o por representante y participe as de la actividad de
comercio, tal es el caso del mayor de 14 aos comerciante que tiene su propio peculio
profesional, este sujeto se puede obligar directamente hasta por el monto de su propio
peculio, igualmente los menores de edad pueden ser socios de sociedades
comerciales donde no se comprometa su responsabilidad de manera solidaria e
ilimitada y la capacidad jurdica comprende capacidad de goce y de ejercicio, la de
goce la tiene toda persona por el hecho de serlo, la de ejercicio en cambio es la
aptitud legal de la persona para hacer valer sus derechos por s misma y sin la
autorizacin de otra.
LA INCAPACIDAD E INHABILIDAD.
La regla general es de que sta se adquiere por el ejercicio material y se pierde si deja de
ejecutar esos actos.
La Ley seala hechos internos y externos para perder esa calidad como la muerte del
comerciante, la incapacidad sobreviniente, hecho externo que le impide ejercer el
comercio y aun los hechos internos como la declaratoria de liquidacin judicial del
comerciante (Ley 1116 de 2006) o la sancin de inhabilidad impuesta por el juez. Sin
embargo el Art. 17 C.Co. ha sealado que la calificacin de comerciante se puede
perder por incapacidad o inhabilidad en el ejercicio del comercio en los siguientes
casos:
3. Cuando el comerciante tome posesin de un cargo pblico que tenga relacin con su
actividad comercial.
Toda persona comerciante debe cumplir unas obligaciones que el cdigo establece con
el objeto de que dicho ejercicio sea honesto, claro, no perjudique a terceros y este
revestido de publicidad, el articulo 19 del cdigo de comercio consagra las siguientes
obligaciones y deberes:
MATRICULA COMERCIAL.
El registro mercantil se cumple ante la cmara de comercio del domicilio del comerciante
y tiene por objeto hacer publica esa actividad comercial con el propsito de que
terceros y el publico en general tengan conocimiento de acerca de que personas
estn dedicadas al comercio y no solo publicita la persona comercial, tambin a los
documentos y libros que debe llevar el comerciante as lo seala el articulo 27 del
cdigo de comercio el registro tendr por objeto llevar la matricula de los comerciantes
y de los establecimientos de comercio as como la inscripcin de todos los actos,
libros y documentos respecto de los cuales la ley exige esa formalidad.
La seala el Art. 26 inc. 2 C.Co. El registro mercantil ser pblico, cualquier persona
tendr acceso a los libros y archivos que llevaren la Cmaras de Comercio y podr
tomar anotaciones y tomar copias de los mismos, y todas las constancias registradas
ante el Registro de la Cmara de Comercio estn destinadas a informar al pblico en
general y por eso cualquier persona tiene acceso a ellos.
2. FUNCIN DECLARATIVA:
3. FUNCIN CONSTITUTIVA:
EL acto jurdico tendr eficacia una vez registrado en la Cmara de Comercio, es que en
ciertos casos el registro cumple una funcin netamente sustantiva como requisito
formal necesario para la validez del acto jurdico, tal es el caso de la constitucin o
reforma de sociedades comerciales, en este caso la escritura de constitucin
societaria debe registrarse ante la Cmara de Comercio del domicilio de la sociedad,
si no se hace el contrato de sociedad ser irregular y este acto no producir efectos
frente a terceros de buena fe y tal omisin hace que los socios respondan solidaria e
ilimitadamente con sus bienes presentes y futuros de las obligaciones que adquiera la
sociedad como persona jurdica(Art. 112 C.Co).
4. FUNCIN SANATORIA:
En ciertos casos el registro comercial sanea las deficiencias formales de que estaba
afectado el acto jurdico, esto es hecho en debida forma el registro comercial de una
escritura societaria no podr impugnarse el contrato de sociedad por vicios de forma
pues stos se entienden saneados con el acto de registro, slo podr hacerse por
defectos de fondo, as lo prevn los Art. 104 y 115 C.Co. Lo anterior permite concluir
que en algunos casos el registro comercial purga los defectos formales del contrato.
Igualmente el registro sustituye al documento perdido o destruido, basta para
reponerlo la expedicin del certificado de Cmara de Comercio donde aparezca el
texto original del documento perdido y as ste es legalmente sustituido y tendr el
mismo valor probatorio de su original, as lo seala el Art. 44 C.Co.
5. FUNCIN DE AUTENTICIDAD:
La prev el Art. 252 nm. 2 C.P.C. cuando dispone que un documento privado es
autntico entre otros casos si fuere inscrito en el registro pblico a peticin de quien lo
firm, explica entonces que al registro deben presentarse los actos o documentos con
las firmas previamente autenticadas por el funcionario competente y si ste es llevado
personalmente por el mismo suscribiente ante el registro mercantil se cumple con una
funcin de autenticidad del acto o documento registrado.
1. El Art. 112 C.Co. establece que mientras las sociedades no sean registradas en la
Cmara de Comercio del domicilio de la sociedad, el contrato ser inoponible a
terceros aunque se haya consumado la entrega de aportes a los socios.
2. El Art. 116 C.Co. seala que la falta de registro mercantil de las sociedades trae
como consecuencia que el gerente o representante legal no puede iniciar operaciones
en cumplimiento de su objeto y si hay aporte de inmuebles la escritura de constitucin
de la sociedad tambin deber registrarse ante la Oficina de Registro de Instrumentos
Pblicos para que opere la tradicin a favor de la sociedad, y si los administradores
inician actividades sin el registro sern responsables solidariamente ante socios y
terceros de las operaciones que ejecute la sociedad.
3. Igualmente todos los actos que se dicten en procesos de insolvencia o liquidacin
judicial debern registrarse ante la Cmara de Comercio para que produzcan efectos
ante terceros (Art. 119 inc. Final C.Co.).
4. Los liquidadores de sociedades para que puedan ejercer su actividad deben registrar
su nombramiento ante la Cmara de Comercio, caso contrario no pueden ejercer su
cargo ni tienen la facultad para liquidar la sociedad.
Finalmente el Art. 29 C.Co. afirma que los actos y documentos sujetos a registro no
producirn efectos respecto de terceros sino a partir de la fecha de su inscripcin y a
su vez el Art. 901 C.Co. seala que ser inoponible a terceros el negocio jurdico
celebrado sin cumplir los requisitos de publicidad que la ley exige.
Es otro de los deberes del comerciante, y la doctrina dice que esta obligacin nace del
deber de llevar libros de comercio y la correspondencia comercial sirve de medio de
prueba para dar fe de los contratos celebrados por el comerciante y adems de lo
anterior testifica los asientos contables depositados en los registros mercantiles (Art.
28 Decreto 1798 de 1990), es que la mayora de los contratos comerciales son
consensuales, los formales son la excepcin, de all el papel probatorio que juega la
correspondencia mercantil para probar la celebracin de esos contratos
consensuales.
La correspondencia puede ser activa y pasiva, activa la que el comerciante enva en sus
negocios, pasiva la que recibe de sus clientes o proveedores y ambos tipos de
correspondencia debe conservarla (Art. 54 C.Co. y Art. 31 del Decreto 1798 de 1990).
El comerciante deber dejar copia fiel de la correspondencia que dirija en relacin con
sus negocios, as mismo conservar la correspondencia que reciba en relacin con su
actividades comerciales y para la reproduccin de copias podr usar cualquier medio
tcnico. El Decreto 2527 de 1959 y nuestro actual Cdigo de Procedimiento Civil
establecen el procedimiento tcnico de reproduccin y conservacin de
correspondencia comercial.
Las legislaciones universalmente han identificado tres sistemas con relacin a llevar libros
de comercio: sistema liberal, restringido y mixto. El sistema liberal es el dominante en
las legislaciones ms prsperas como Inglaterra, Estados Unidos, Japn, etc., aqu la
ley le impone al empresario la obligacin de llevar libros contables pero la ley no le
dice cuantos ni de qu clase, deja en libertad al empresario de llevar los libros que
crea conducente segn la naturaleza del negocio. El sistema restringido es adoptado
por Espaa, Francia e Italia; la ley le obliga al empresario a llevar contabilidad y le
dice cuantos y qu clase de libros debe llevar. Finalmente tenemos el sistema mixto o
combinado utilizado en los pases Latinoamericanos, la ley le dice el nmero de libros
principales que debe llevar y deja en libertad al comerciante de llevar otros libros
auxiliares que considere conveniente de acuerdo a la calidad del negocio. Colombia
adquiere el sistema mixto y el Art. 49 C.Co. seala que para todos los efectos legales
cuando se haga referencia a libros de comercio se entendern por tales los que
determine la ley como obligatorios y los auxiliares necesarios para el completo
entendimiento de aquellos, se inscriben los libros principales mas no los auxiliares
pues los primeros son obligatorios, los segundos facultativos.
1. Los asientos de contabilidad deben registrar por sistema de partida doble existiendo
una columna de debe y otra de haber, lo que permite un anlisis crtico para fijar
metas y resultados de la empresa.
2. La contabilidad debe ser centralizada lo que permite conocer el estado general de los
negocios no solamente los presentes sino todos los que influyan en el patrimonio del
empresario.
5. Las anotaciones contables deben hacerse cronolgicamente con los soportes que
respaldan tales asientos contables.
Los libros contables pueden ser utilizados como prueba en cualquier clase de proceso
pero deben cumplir con los siguientes requisitos:
1. Deben estar registrados en la Cmara de Comercio del domicilio del comerciante
aclarando que los libros auxiliares no necesitan de registro, solo los principales, el
libro puede estar empastado o en hojas sueltas formndose series continuas de
tarjetas para que sean archivadas en orden cronolgico.
Nuestra actual Constitucin Nacional consagra como derecho fundamental que las cartas
y papeles privados no pueden ser interceptados ni registrados sino por orden de
autoridad competente, por ello la reserva de los libros contables representan una
garanta para los comerciantes, es una regla de carcter imperativo y slo pueden
hacer excepciones en los casos previstos por la ley. Estos libros no podrn ser
examinados sino por sus propietarios o personas autorizadas para ello mediante
orden judicial, as lo seala el Art. 22 del Decreto Reglamentario 1798 de 1990, el
derecho a la reserva no restringe ni es aplicable a funcionarios que cumplan funciones
de inspeccin y vigilancia o auditoras con la obligacin de guardar la reserva (Art. 62
C.Co.).
Las excepciones al principio de reserva de libros comerciales son taxativas y las seala el
Art. 63 C.Co. y estas son:
4. En los procesos civiles conforme a las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil y
tiene por objeto buscar pruebas para poder desatar el litigio. El Art. 68 C.Co. les
concede a los libros contables pleno valor probatorio en las causas mercantiles y
entre comerciantes.
2. Liquidacin de sucesiones
3. Liquidacin de comunidades