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Universidad de Medellin
mbocanument@udem.edu.co
ISSN (Versin impresa): 1692-2530
COLOMBIA
2007
Diana Mara Ramrez Carvajal
A PROPSITO DE LA JUSTICIA MATERIAL MATERIAL. (REFLEXIONES SOBRE
LA JUSTICIA EN EL PROCESO VS. LA JUSTICIA MATERIAL)
Opinin Jurdica, julio-diciembre, ao/vol. 6, nmero 012
Universidad de Medellin
Medelln, Colombia
pp. 165-185
http://redalyc.uaemex.mx
Opinin Jurdica - UNIVERSIDAD DE MEDELLN
2
Diana Mara Ramrez Carvajal
Q
Resumen
Frecuentemente encontramos una tendencia a sustentar peticiones, decisiones
y hasta pretensiones en la prevalencia de la justicia material. Cmo explicar
racionalmente esta posibilidad? Hasta la aprobacin de la Constitucin del ao
1991 en Colombia, el derecho procesal se estudi y aplic con la perspectiva de
la escuela cientfica italiana que promueve ste como un mtodo, un instrumento
para la aplicacin del derecho sustancial. La entrada en vigor de las normas
constitucionales modernas lleva a establecer unas fuertes tensiones en la relacin
derecho procesal-derecho sustancial: desde la Constitucin se promueven las
teoras antiformalistas con mayor fuerza, hacia la ruptura en la aplicacin
tradicional del ordenamiento jurdico; la Constitucin establece como principio
la prevalencia del derecho sustancial, y adems impone el debido proceso como
derecho fundamental. Todo ello implica, como se puede deducir, un mayor
ndice de complejidad en las relaciones jurdicas. Este artculo trata sobre estas
tensiones e intenta perfilar la funcin contempornea del derecho procesal.
1 Este artculo es producto de la investigacin denominada La justicia judicial hacia la justicia social,
terminada en el ao 2006, realizada por el grupo de investigaciones en derecho procesal de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Medelln y financiada por la misma Universidad. La autora particip en ella
como investigadora principal.
2 Abogada y Magster en Derecho Procesal de la Universidad de Medelln, Doctoranda de la Universidad
Externado de Colombia. Jefe de la Maestra en Derecho Procesal de la Universidad de Medelln. Miembro de
los Institutos Panamericano y Colombiano de Derecho Procesal. Lder del Grupo de investigaciones en
derecho procesal, categora A Colciencias. dramirez@udem-edu.co.
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Diana Mara Ramrez Carvajal
Palabras clave
Justicia material, justicia procesal, prevalencia del derecho sustancial, proceso,
instrumento, debido proceso.
Abstract
Frequently we found a tendency to sustain requests, decisions and until
pretensions in the prevalence of material justice. How to explain rationally this
possibility? Until the approval of the Constitution of year 1991 in Colombia, the
procedural right studied and applied with the perspective of the Italian scientific
school that promotes this one like a method, an instrument for the application
of the substantial right. The take effect of the modern constitutional norms,
takes to establish strong tensions in straight substantial the procedural-right
relation: from the constitution the antiformalistas theories with greater force are
promoted, towards the rupture in the traditional application of the legal ordering;
the Constitution establishes like principle the prevalence of the substantial right,
and in addition it imposes the due process like fundamental right. All it implies,
as it is possible to be deduced, a greater index of complexity in the legal relations.
This article treats on these tensions and tries to outline the contemporary
function of the procedural right.
Key words
Material justice, procedural justice, prevalence of the substantial right, process,
instrument, which had process.
3 Constitucin Poltica, artculo 228: La Administracin de Justicia es funcin pblica. Sus decisiones son
independientes. Las actuaciones sern pblicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley,
y en ellas prevalecer el derecho sustancial. Los trminos procesales se observarn con diligencia y su
incumplimiento ser sancionado. Su funcionamiento ser desconcentrado y autnomo.
4 TARUFFO, Michele. La justicia civil: opcin residual o alternativa posible? En Corrupcin y Estado de
derecho. Madrid: Trotta, 1996.
5 GARCA, Juan Antonio. Ensayos de filosofa jurdica, Bogot: Temis, 2003, Pg. 134-144.
6 DE SOUSA SANTOS, Boaventura y otro. El caleidoscopio de las justicias en Colombia. Bogot: Siglo del
Hombre Editores, 2001.
7 De la procedural justicie teorizada por John Rawls a la concepcin adversarial de la justicia civil, se
encuentran numerosas manifestaciones de la idea fundamental... TARUFFO, Michele. Op.cit. Justicia civil
opcin residual o alternativa posible. Pg. 137
8 KELSEN, Hans. Qu es Justicia? Mxico: Distribuciones Fontamara S.A. 3. Ed. 2001.
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comunidad, en el Estado liberal de derecho, que de lo injusto que la regla impuesta por aquel
se sustenta en concepciones formales, o por aquellos que tienen el poder de hacerla
derechos individuales orientados a la libertad respetar.
y a la igualdad de los hombres ante la ley.
Y tambin refiere Bobbio un modelo de
Tambin puede elaborarse un concepto de justicia relacionado con el orden y la igualdad,
justicia dialogada, segn Garca Amado9 : la una de las formulaciones ms comunes y menos
definicin o determinacin del concepto de justicia discutidas y discutibles de la justicia como orden es:
tendra por finalidad... ofrecer el marco dentro del pacta sunt servanda; se trata de una regla que
cual se puede discurrir y hablar sobre el tema de lo establece no ya aquello que se debe hacer... sino que
justo... a cuya luz se debe establecer lo que en un afirma que se debe hacer todo aquello que ha sido
caso concreto sea justo. En fin, como lo expresa convenido....
Bobbio10 , para entender la justicia se requiere
adoptar una escuela, una posicin, porque La evolucin de una idea de justicia, ya en
estamos hablando de valores, de esta manera el Estado social de derecho, lleva a la
el formalismo jurdico responde a una idea de consagracin de principios que guan la
justicia, la teora segn la cual acto justo es aquel actividad del Estado en los campos jurdico,
que es conforme a la ley, o la justicia de los poltico, econmico y administrativo; por esto
acuerdos donde dice la Corte Constitucional: es as como el
Estado Social de Derecho debe garantizar estndares
Segn el modelo convencional, no existe mnimos 11 de salario, alimentacin, salud,
justicia o injusticia si antes no existe alguna habitacin, educacin para todos los ciudadanos pero
convencin porque, por naturaleza, todo es ahora bajo la idea de justicia material y no
lcito, pero establecida una convencin, la simplemente formal12 . Se discute as la idea de
justicia consiste en respetarla, la injusticia justicia distributiva que es citada en los casos
en infringirla...segn el modelo jurdicos ms dismiles 13 , como justicia
naturalista, es justo aquello que cada uno material prevalente, para lograr relaciones
por naturaleza puede hacer, y por lo tanto diferenciales entre el todo y las partes. Este
no hay otro criterio para distinguir lo justo concepto tambin se utiliza como justicia
social, que contiene la idea de eliminar las procesales. Esta frmula de dependencia es la
desigualdades a travs de la interpretacin y la misma que refiere Carnelutti: El derecho sin
aplicacin de principios y valores en la vida proceso no podra acercarse a alcanzar su objetivo,
cotidiana. Este ideal de justicia, si bien es cierto no estara el derecho en una palabra, aunque tampoco
se convierte en un motor de cambio en las el proceso sin el derecho; el equilibrio entre los dos
relaciones sociales, puede fracasar si se trminos es circular14 . Y es desde esta misma
impulsa solo desde la tutela jurisdiccional, perspectiva que lo ha consagrado el Cdigo de
dejando de lado las polticas pblicas, esto es, procedimiento civil colombiano en su artculo
los proyectos del poder ejecutivo y la 4: Al interpretar la ley procesal, el juez deber tener
elaboracin de presupuestos que permitan la en cuenta que el objeto de los procedimientos es la
viabilidad y la permanencia de los proyectos efectividad de los derechos reconocidos por la ley
sociales. sustancial.
Por lo expuesto, para referir una idea justa Esta concepcin abierta y correspondiente
en nuestro contexto jurdico por lo menos que valida la Corte se identifica tambin en los
se debe partir de unos acuerdos procesos constitucionales -como la accin de
constitucionales, as las ideas de justicia tutela-, donde la Corte ha manifestado que la
material y de justicia procesal en el prevalencia del derecho sustancial significa
ordenamiento jurdico colombiano pueden evitar la negacin de la tutela jurisdiccional por
hacerse comprensibles. la rigidez de un formulismo o formalismo. De
esta manera fall a favor de una tutela que fue
La representacin de justicia sustantiva o rechazada pretermitiendo por completo la
material se fundamenta desde el artculo 228 instancia, con el argumento de que no se manifest
de la Constitucin poltica de Colombia, cuando bajo la gravedad del juramento15 . Confirma as la
dice: La Administracin de Justicia es funcin Corte que:
pblica. Sus decisiones son independientes. Las
actuaciones sern pblicas y permanentes con las el carcter informal predicable de la
excepciones que establezca la ley y en ellas accin de tutela torna imposible su
prevalecer el derecho sustancial. Los trminos asimilacin estricta a otros procedimientos
procesales se obser varn con diligencia y su jurdicamente regulados y, por virtud de la
incumplimiento ser sancionado. Su funcionamiento prevalencia del derecho sustancial sobre el
ser desconcentrado y autnomo (subraya fuera de procesal, el trmite preferente y sumario
texto). Este sentido de prevalencia ha sido que se imparte cada vez que el particular
interpretado por la Corte Constitucional como acude a este mecanismo protector no
la correspondencia que existe entre el requiere la rgida observancia de todo el
nacimiento o la interpretacin correcta del conjunto de formalidades propias de los
16
derecho sustancial, y el respeto por las formas procesos .
14 CARNELUTTI, Francesco. Trattato del processo civile. Napoli: Morano, 1958, Pg. 33 En el mismo sentido
DENTI, Vittorio.Il ruolo del giudice nel processo civile tra vecchio e nuovo garantismo, Pg.735 Perci si
detto che lstinzione ope legis del processo costituirebbe una inammissibile (sul piano costituzionale)
limitazione del potere del giudice e della sua sovranit nellpplicazione del diritto sostanziale.
15 Sentencia T-0191 de 1993 Corte Constitucional.
16 Auto 010 de 1996, Corte Constitucional.
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22 Hoy es el caso de Italia, donde la reforma del Cdigo de procedimiento civil italiano, mediante el D.L. n.35/
05, vara el proceso de cognicin propiciando la exclusin del juez de la fase de fijacin de los hechos y de
las pruebas, lo cual impide su funcin de direccin y control, dejndolo relegado a rgano decisor sobre
documentos. ... il disegno propone allrt 16 un modello che prevede uno scambio, tericamente ilimitato,
di scritture preparatorie tra gli avvocati, con termini minimi da concedere per le diverse repliche allvversario
e con il potere di scelta, assegnato fin dallnizio a ciascuna delle parti ... In linea di principio, le conclusin
che saranno scambiate davanti al giudice non potranno essere diverse da quelle prese nelle precedenti
scritture. CHARLIONI, Sergio. In www.associazionemagistrati.it/civile_dicembre/Chiarloni.doc.
23 DAMASKA, Mirjan. I volti della giustizia e del potere. Bologna: Il Mulino, 2005, Pg. 66.
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falta de prueba, porque il diritto esiste si esiste presupone que la atribucin de los
il fatto che lo fonda24 . derechos es obra exclusiva de la ley
sustancial, concebida como operante en una
2) El sentido de prevalencia como la dimensin diversa y en un momento anterior
obligacin que tiene el juez, de hacer prevalecer respecto a aquel en que entra en juego la
algunos principios generales del derecho jurisdiccin. sta, por tanto, tendra slo
sustancial, es pertinente, pero tiene por lo una funcin de determinacin y even-
menos tres sentidos: tualmente de restauracin de la situacin
jurdica preexistente... En consecuencia, el
papel del juez es esencialmente de
a) Desde la aplicacin formal del derecho
afirmacin del derecho sustancial preexis-
sustancial. Esta es una tendencia conserva-
tente y, eventualmente, de reparacin... Se
durista muchas veces repetida desde
trata del juez que razona y opera mediante
Montesquieu, con el sentido de un derecho silogismos, que no crea Derecho, que no tiene
sustancial regla, norma emitida por el poderes autnomos y que al final del
legislador en desarrollo de los principios proceso (decretado por las partes) no hace
generales del derecho. Por esto el juez toma otra cosa que declarar lo que ya exista
el papel de la boca inanimada que repite las desde el principio, o sea, el estado del derecho
reglas creadas por el legislador. En realidad sustancial entre ellas .
26
24 TARUFFO, Michele. Onore Della prova. In Digesto delle discipline privatistiche. Sezione civile. XIII. Torino:
UTET. Pg. 65 a 78. ... tali regole escludono infatti lpplicazione diretta di questa norma (sustancial), ma
essa viene ugualmente presa in considerazione al fine di stabilire queali fatti avvrebbero dovuto essere
provati e quali sono le conseguenze della loro mancanza di prova.
25 WROBLESKY, Jerzy. Sentido y Hecho en el derecho. Universidad del Pas Vasco, Grficas Gonfer, 1987.
26 TARUFFO, op.cit. La justicia civil. Pg. 140
27 Ideologa de la libre decisin judicial. Nace como la anttesis de la decisin vinculada. Es el anti formalismo
o anti positivismo, que surge cuando el Estado liberal da paso al monopolismo y al intervencionismo lo
que hace que el positivismo pierda su influencia. La oposicin parlamentaria socialista hace resurgir el
conflicto entre desigualdad material de clases y libertad formal, por lo que el derecho deja de ser considerado
encarnacin del derecho natural que no tiene existencia autnoma. La libre decision no est afiliada a
ninguna ideologa poltica determinada, pero en realidad solo fue afirmada por el movimiento del Estado
Nazi (pg.59). Su centro de atencin lo pone en los valores jurdicos ms que en los polticos; rechaza la
concepcin positivista del derecho y de la ley porque esta no puede determinar las decisiones judiciales;
define solo los lmites en que el juez debe decidir; las leyes forman un sistema defectuoso. La intervencin
del juez frente a la ley es necesariamente creativa y busca las fuentes del derecho fuera de los textos
(2) porque no desarrollan un mtodo claro que mejor se relaciona con una aplicacin
de aplicacin del derecho sustancial, sino que racional y fundamentada del derecho, pero a
lo enuncian por exclusin, lo cual puede dar veces se muestra difusa y confusa para la
lugar a un sinnmero de interpretaciones doctrina colombiana; de hecho, parecera que
desde la sicologa, la sociologa, y cualquier algunos autores ven en la aplicacin del
otra disciplina. Expone el texto de Lpez: por derecho desde la teora de la integracin de
teoras reformistas del derecho entiendo todas aquellas fuentes como un problema del monopolio de la
29
tradiciones de anlisis jurdico que se propusieron creacin del derecho dentro del Estado y no una
anunciar, desde finales del siglo XIX y a lo largo del evolucin contempornea del derecho como
XX y en diferente grado de intensidad y compromiso, sistema complejo. Esta forma de aplicar el
las deficiencias de la teora tradicional del derecho derecho sustancial es una de las ms
descrita a grandes rasgos como formalista, completas y permite la aplicacin de principios
28
exegtica, conceptualista y mecnica . y valores, que estn positivados en la
Debe ser claro para el lector que la exgesis, Constitucin; as puede ser interpretados,
el formalismo, el conceptualismo y la teora concretados y definidos por el juez en sus
30
mecnica son diferentes, significan formas sentencias, en sus decisiones racionales .
diversas de aplicar el derecho sustancial, y
muchas de ellas en el derecho contemporneo Por lo expuesto, si la pretensin desde el
han sido reevaluadas. Estado social de derecho es la reivindicacin de la
funcin del juez como un actor importante frente
c) Desde la aplicacin integral de fuentes. Cuando al proceso jurisdiccional, con poderes para
se asume el derecho sustancial desde una delinear el objeto, formular pruebas, valorar
concepcin de fuentes integradoras del medios probatorios y crear derecho sustancial,
ordenamiento jurdico: Constitucin, bloque frases con una lingstica tan abierta e indeter-
de constitucionalidad, tratados internacio- minada como la prevalencia del derecho sustancial
nales, ley sustancial formal, decretos, o la justicia material deben ser analizadas en
contratos, jurisprudencia en cuanto a la ratio nuestro contexto para el cumplimiento de unos
decidendi, principios y valores entre otras. fines de justicia especficos, que reflejen la
Esta visin integradora es a nuestro juicio la Constitucin y los acuerdos democrticos.
legales; los razonamientos del juez lo mismo que las justificaciones son solo apariencia de las elecciones
valorativas. En esta corriente de pensamiento hay dos tendencias: los radicales que desprecian la ley, la
decisin es tomada de una forma totalmente emotiva, por intuicin del caso concreto que debe ser decidido
en forma justa y equitativa a partir de la valoracin del juez; el derecho judicial es concebido como el nico
derecho en vigor; y los moderados, que no niegan la importancia de las leyes ni la necesidad de un orden
jurdico, en alguna medida estable y previsible, pero subrayan la necesidad de creacin preater legem
(pg.60). El autor critica la posicin radical por cuanto sus concepciones del derecho y de la decisin
judicial caen en el extremo opuesto de la decisin vinculada, es decir, es el irracionalismo emotivo que no
da respuesta a la funcin del juez. Igualmente critica la moderada porque se acerca a una decisin racional
y legal; la diferencia est en el concepto de la aplicacin del derecho y del valor que dan a la legalidad y a
la racionalidad, porque tampoco dan cuenta de la funcin del juez. WROBLESKY, ob. Cit. Pag. 59.
28 LPEZ, Diego. Ob. Cit. Pg. 269.
29 LOPEZ, Diego. El derecho de los jueces, Ob.cit. Pg. 265. ob.cit.
30 WROBLESKY, Jerzy. Sentido y Hecho en el Derecho. Servicio Editorial Universidad del Pas Vasco, 1989.
Pg.61
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Para este efecto un complemento contem- y alcanza nivel de garanta cuando se constituye
neo que trasciende las ideas vacas de justicia y como derecho fundamental33 . El primer cambio
se asienta en un concepto concreto de justicia se da en su naturaleza jurdica que se convierte
procesal es el debido proceso como canon en mixta: el debido proceso es un derecho, es un
constitucional. ste rompe la idea tradicional de fin en s mismo, ya que cada uno de los principios
justicia procesal que se limitaba a elaborar el que lo componen34 puede ser reclamado por
concepto de instrumentalidad, referida al cualquier persona individual o colectiva, y
procedimiento como herramienta eficaz para tendr proteccin prevalente; adems, el
lograr un fin: el enfrentamiento civilizado entre debido proceso tiene naturaleza instrumental
partes. Afirma Taruffo que de la procedural justice porque permea todos los procedimientos con
teorizada por John Rawls a la concepcin adversarial de lo cual permite alcanzar con efectividad
la justicia civil, se encuentran numerosas manifes- otros derechos vulnerados. Dice Denti35 que
taciones de la idea fundamental conforme a la cual el la garanta del justo proceso representa en
proceso no puede y no debe ser ms que el lugar de la efecto uno de los dos grandes temas del
confrontacin entre particulares31 . Esta idea limitaba iusnaturalismo procesal que tiene su origen
el concepto de justicia procesal al procedimen- en el artculo 10 de la Declaracin universal
talismo, a la seguridad de surtir unas etapas y de los derechos del hombre, aprobada por
unos trminos legales ordenados, que posibili- la ONU el 10 de diciembre de 1948. En el
taban el enfrentamiento reglado, independiente- mismo sentido, Lachina reafirma la doble
mente de que el resultado final fuera compatible finalidad del proceso debido desde la
con los fines del Estado o con los principios siguiente metfora decimos que el intrprete
constitucionales y con la ley en sentido amplio32 . viene a encontrarse en la condicin de aquel que
ve los rboles pero no el bosque. Este propiamente
La moderna funcin del derecho procesal es el tema del justo proceso 36 .
desde la Constitucin inicia en el debido proceso
3)Lgica privada
prevalente
4) Justicia37 /procedimiento
37 En este sentido tradicional Es el proceso el que legitima la decisin: en este sentido es justa por
definicin la decisin que concluye un proceso que se haya desarrollado correctamente, pero es correcto
el proceso que ha asegurado el libre desarrollo de la confrontacin. TARUFFO, op.cit. La justicia
civil.pag.137
38 El proceso es el mtodo mediante el cual se obtiene la pronunciacin oficial de comandos jurdicos
(concretos)..CARNELUTTI, Franceso. Trattato del processo civile. Napoli: Morano, 1958, pag. 19
39 Uno de los principales aspectos de la concepcin tradicional de la jurisdiccin consiste en considerar
el proceso como meramente subsidiario e instrumental respecto al Derecho sustancial. Segn una
orientacin que tuvo su origen y se afirm principalmente en el siglo pasado, aunque hunde sus
races en las doctrinas de la Ilustracin, y que cuenta todava con difusin en la cultura europea,
existira ante todo el catlogo de los derechos subjetivos individuales previstos en la ley
sustancialTodo sujeto individual, es pues titular de los derechos sustanciales que la ley le
atribuye. El proceso representa entonces un posterius, o sea, un instrumento al que se recurre slo
cuando un derecho, que existe como prius, haya sido negado, contestado o violado: slo en este
momento surge, en efecto, la necesidad de que un juez determine que aquel derecho exista, poniendo
as fin a la situacin de incertidumbre y de ilegalidad, es decir, a la controversia suscitada sobre aquel
derecho. TARUFFO, op,cit. La justicia civilpg.139
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Esta idea tradicional, aplicada en toda su debido proceso, como una relacin de
dimensin hasta el ao 1991, produce por principios, integradores del derecho
lo menos dos efectos negativos sobre la idea fundamental, no ya como un simple
de justicia en el proceso: 1) el proceso se instrumento; por ello se da relevancia a la
entiende como marco de accin para un decisin judicial y a la valoracin de la prueba
enfrentamiento, en palabras de Taruffo 40 : como ejes para el estudio del derecho procesal,
queda por fuera del horizonte de esta y se habla hoy del derecho a intervenir en la
orientacin terica e ideolgica la idea de que el correcta aplicacin del derecho sustancial como
proceso civil sirva para garantizar y asegurar la un principio democrtico42 . Estos cambios en
legalidad en general, a travs de la efectiva y el estudio y aplicacin del derecho, tienen
puntual actuacin de los derechos de los varios tpicos, entre ellos:
particulares, por medio de decisiones verdaderas
y justas... 2) Se entiende el derecho desde 1. La creacin del derecho sustancial est
la concepcin restringida de codificacin, ... muy alejada de ser exclusividad del rgano
Del mismo modo que los cdigos civiles legislativo. En Amrica Latina y en el
decimonnicos representan, segn la feliz definicin mundo existen contemporneamente las
de Arnaud, la cristalizacin de las reglas del juego ms diversas formas de creacin
de la paz burguesa, los cdigos procesales y la normativa sustancial: el legislador, el
ideologa que los justifica y los interpreta reflejan ejecutivo en forma de decretos ley,
los criterios de la libre competencia de los intereses decretos reglamentarios, resoluciones e
econmicos privados en sede jurisdiccional 41 . De incluso circulares inciden en la formulacin
ah la importancia que surge y crece en el de estas reglas; la jurisprudencia a travs de
derecho procesal, con el debido proceso: la ratio decidendi permanentemente es una
primero le aporta la naturaleza garante y fuente de consulta en reglas sustanciales y
segundo le permite avanzar en una nueva en los negocios transnacionales; ms que
concepcin de justicia procesal desde los los tratados internacionales, inciden los
principios constitucionales. bufetes de abogados como responsables de
disear clusulas y contratos que
comprometan las relaciones comerciales,
civiles y hasta laborales de los negocios
2. APUNTES SOBRE EL DERECHO que se desarrollan por fuera del Estado-
PROCESAL Y LA PREVALENCIA DEL nacin.
43 WROBLESKI, Jerzy. Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica. Traduccin de Arantxa Azurza.
Madrid: Civitas, 1985. pag. 45
44 TARUFFO, Michele. La prueba, la verdad y la decisin judicial. En Nuevas tendencias del derecho procesal
constitucional y legal. Sello Editorial Universidad de Medelln, 2005. Pg. 102.
45 CARNELUTTI, op.cit. Trattato...pag. 125
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transformacin de las condiciones que la decidir sobre una situacin concreta, haya o
producen y la hacen necesaria. no haya norma sustancial aplicable; 2) porque
la labor del juez ya no es esencialmente
reafirmar una situacin con efectos jurdicos
Se trata de trabajar en la evolucin de las
preexistentes, este era el juez que no tena nada
tradiciones procesales que se han seguido por
propio que decir frente al factum o frente a la
dcadas, como lo expone Taruffo: la concepcin
prueba o frente al ordenamiento jurdico. Hoy
tradicional de la jurisdiccin consiste en considerar
la funcin judicial exige un juez proactivo,
el proceso como meramente subsidiario e instrumental
dialgico y creativo, que asuma el cambio de
respecto al derecho sustancial 54 , herencia que
paradigma del instrumentalismo.
tenemos desde finales del siglo XIX. Para lograr
estos cambios no son necesarias las corrientes
Se trata de cerrar la brecha que se
reformistas que muestran posiciones
incrementa cada vez ms, cuando se compara
radicalizadas entre lo que llaman derecho
el derecho tradicional con el nuevo derecho,
tradicional y nuevo derecho, sin ponderar el
para Lpez 56 , en el derecho tradicional:
desarrollo de las sociedades. Lpez expone en
un comparativo lo siguiente: derecho
... el derecho constitucional y el derecho
tradicional... completa separacin entre derecho y comn privado son sustancialmente
moral como esferas independientes de regulacin de diferentes... la argumentacin jurdica se
la conducta humana... Nuevo derecho... acercamiento centra en el concepto de adecuacin tpica...
entre derecho y moral, entre reglas jurisdiccionales y Se prefiere (en el derecho tradicional) la
responsabilidad moral y poltica del Estado, en el expedicin de normas jurdicas especficas...
respeto de los derecho de los individuos y de la (el derecho tradicional tiene la) Continuidad
igualdad entre ellos...55 . Esta polarizacin no y el orden social como valores polticos
se conecta con las teoras contemporneas del prevalentes... (en el derecho tradicional hay
derecho que admiten la integracin racional del un) Estado mnimo en la defensa enrgica
derecho y la tica a travs del ordenamiento de las libertades liberales clsicas... el juez
jurdico. es en esencia voz de la ley- y desarrolla
virtudes pasivas
Una meta es impulsar el estudio y la
aplicacin del Derecho procesal, en primera
A diferencia, en el mismo texto de Lpez, el
instancia, desde la garanta del debido proceso
nuevo derecho tiene las siguientes
y desde la racionalidad de la decisin judicial.
caractersticas:
Esto no corresponde con las ideologas de mera
formalidad o de instrumentalidad por varios
... Sostiene una relativa unidad e
motivos, entre los que apuntamos dos: 1)
interpenetracin entre el derecho
porque el proceso ya no es un posterius al prius constitucional y el privado... No se parte
de la ley sustancial, se comporta como una de la adecuacin tpica sino de la aceptacin
garanta constitucional que le permite al juez de la existencia de conflictos de derecho. El
conflicto se resuelve sin acudir a textos Se buscan cambios ideolgicos que implican
positivos balance de derechos fundado en un repensar de las actividades y las funciones
lgicas discursivas... se prefiere, (en el que tienen relacin con la justicia procesal,
nuevo derecho) la adopcin de estndares o porque indudablemente, desde la perspectiva
principios que enunciando una regla del mal llamado derecho tradicional se sostiene
generalsima dejan su adecuacin concreta que la retrica judicial subraya el papel de la
a un juicio prudencial del intrprete... (el seguridad jurdica identificada como una nocin de
nuevo derecho tiene el) cambio social y justicia procesal que basta para garantizar los
justicia distributiva como valores polticos intereses de las partes 57 en tanto el nuevo
prevalentes... facilita la intervencin estatal
derecho determina que la retrica judicial
en los circuitos de redistribucin de
subraya el papel de la justicia sustantiva 58
riqueza... El Estado tiene un papel proactivo
(negrilla fuera de texto).
en la proteccin de los derechos
constitucionales prestacionales... el juez
acta como realizacin de visiones de En esta labor de cambio, son importantes
justicia material y desarrolla virtudes algunas tareas, que aporten gradualmente de
activas- que lo ponen en contacto por una aplicacin del derecho, racional y fundada:
ejemplo con funciones de ordenacin y
administracin del gasto pblico... 1. La ley procesal debe propender porque sus
(negrillas fuera de texto). procedimientos sean adaptados a las nuevas
exigencias de la justicia, fortaleciendo una
igualdad ms real y menos formal de partes
Se trata de cambiar de paradigma sin y evitando el control de las partes
vincularnos con posiciones radicales y sin que econmicamente fuertes o de los abogados
esto signifique desestimar la aplicacin integral 59
ms astutos . Igualmente la ley procesal
del ordenamiento jurdico nacional e debe fortalecerse en su efectividad y su
internacional. Se trata de evitarle al juez cargar eficacia; la lentitud y la saturacin son
con el peso de una etrea forma de justicia fenmenos mundiales pero, indudablemente
material que nunca podr hacer realidad llevan a un desgobierno del proceso y a una
satisfactoriamente para la mayora-. Se trata marcada injusticia social.
de apropiar la evolucin permanente de las
instituciones, en un avance hacia la interdis- 2. El rgano jurisdiccional debe replantear su
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ciplinariedad para que el ordenamiento jurdico estructura y organizacin jerrquica en
pueda interpretarse y aplicarse holsticamente contraste con la labor social que le ha
y responda a las necesidades internas y encargado el Estado. Una estructura ms
transnacionales de la sociedad moderna. plana, menos burocrtica, ms abierta a la
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dialctica y menos tecnicista sirve porque una norma es una expresin vvida
mayormente a generar decisiones justas y a de un contexto cultural. La eficacia de la
evitar una suplantacin de decisiones, al interpretacin pende del intrprete, que
estilo ley de Parkinson como expone puede ser una real interseccin entre dos
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Damaska . Esta modernizacin permitir posiciones o una marca de inflexibilidad que
que otros actores procesales como los genere el mximo grado de incomprensin
rbitros y los jueces de paz, menos visibles idiomtica e institucional.
pero ms flexibles, sean verdaderas
alternativas de decisin para el ciudadano Ordenamientos jurdicos relativamente
(no a veces su nica opcin). cercanos, incluso derivados de la misma
familia, pueden ser tan diferentes que ni el
3. El rgano legislativo puede propender por concepto de derecho le sea comn; la
una enunciacin de leyes ms cientficas. Se explicacin a esto es que en la enunciacin
puede continuar con la implementacin de de una norma, influye la poltica, la
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normas forneas , pero ste debe ser un cultura, las costumbres, es as como un
trabajo que paralelamente permita la jurista italiano entiende ms fcil un
combinacin de diferentes culturas y francs o un espaol, menos fcil un
contextos. Cmo leer una cultura diversa, desde alemn, pero no entiende casi nada de un
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el punto de vista de mi cultura, usando ideas, ingls .
conceptos, valores y creencias que constituyen la
otra cultura. Este es el llamado de
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Damaska cuando expone sobre las
dificultades de asimilar a priori sistemas
4. EL NUEVO ROL DEL DERECHO
jurdicos diversos; son los peligros de la PROCESAL
transpolacin normativa sin un adecuado
cambio y aprehensin de las culturas. La Para concluir, se perfilan los aspectos ms
efectividad de una norma depende relevantes de la dinmica que le imprime el
altamente de su correcta interpretacin, de debido proceso al derecho procesal, que
su correcto entendimiento y esta implica, aportan fundamentos para elaborar ideas de
cuando importamos institutos normativos, justicia material o de prevalencia del derecho
superar la distancia entre dos culturas, sustancial:
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... es a menudo la jurisdiccin, y no la garantas constitucionales . Este es el
legislacin sustancial, la que atribuye juez que legisla, pero que siempre se valida
relevancia jurdica a intereses y situaciones a travs del debido proceso y de la decisin
65
de hecho . Este es el juez que crea derecho racional-justa.
sustancial, que complementa la norma o le
da una novedosa interpretacin, pero ... hace tiempo que se ha constatado, desde
siempre actuar bajo el debido proceso. una perspectiva ms realista que la de la
dogmtica imperante en Europa, que en
...el legislador sustancial es incapaz de muchos casos remedies precede rights, es
seguir de cerca la evolucin de la decir, que slo existen verdaderamente los
sociedad y de sus problemas, y de derechos que resultan afirmados y
satisfacer de una manera adecuada la reconocidos a travs del empleo de los
necesidad de derecho que sta remedios jurisdiccionales. As se invierte
expresa. Corresponde al juez, cada vez el planteamiento tradicional: la jurisdiccin
con ms frecuencia, hacer aquello de ya no es secundaria o subsidiaria respecto
que el legislador no es capaz, o sea, al derecho sustancial, puesto que se
atribuir dignidad y tutela jurdica a las convierte en primaria y esencial, ella misma
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nuevas necesidades y a los nuevos creadora de derecho sustancial .
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derechos . Ejemplos comunes se
encuentran en el servicio pblico de salud
a cargo del Estado y la multiplicidad de Ya no es la preexistencia del derecho
derechos que en conexidad con la vida ha sustancial lo que permite el desarrollo del
protegido el juez colombiano a travs de la proceso ni, mucho menos, de la funcin del
tutela. Este es el juez que garantiza la juez. Esta es la tendencia hacia la total justice69
evolucin del derecho hacia la realidad o hacia una justicia abierta para las situacio-
social en correspondencia con las nes de necesidad, bien sea preventiva o
necesidades de los ciudadanos, pero lo resarcitoria. En este sentido se deben pensar
hace a travs de la racionalidad en la instrumentos adecuados capaces de permitir
decisin. al juez tomar una decisin efectiva y realizable
en la sociedad.
... es sabido que muchos de los llamados
nuevos derechos tienen origen en la creacin
jurisprudencial que da cuerpo y sustancia A manera de conclusin se puede decir que
a principios generales de justicia y a la una idea de justicia procesal contempornea
necesidad de tutela, en ocasiones (pero no implica que las decisiones judiciales tiendan lo ms
siempre ni necesariamente) partiendo de una posible a ser sustancialmente justas, o sea, fundadas
interpretacin que da concrecin a las en una fijacin verdadera de los hechos y en una
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interpretacin vlida de las normas que los democracia, lo que representa el fundamento de la
regulan 70 . Como sostiene Merengo la tutela de los sujetos ms dbiles, y en general de todos
objetividad no consiste hoy en la verificabilidad aquellos que son titulares de derechos, frente a la
emprica sino en la Inter. subjetividad de criterios71 agresiva invasin de los poderes econmicos fuertes,
y agrega Taruffo citando a Ferrajoli: es el Estado y frente a un poder poltico que se hace esclavo de los
de Derecho, ms que las reglas formales de la intereses privados72 .
BIBLIOGRAFA
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70 TARUFFO, op.cit. Justicia civil opcin residual o alternativa posible. Pg. 148.
71 ... lbiettivit non consiste nella verificabilit emprica, ma semplicemente nella intersuggettivit dei
criteri. MERENGO La discrezionalidad del giudice civile, Torino, Giappichelli, 1996, Pg.178.
72 Citado por TARUFFO, op.cit. Justicia civil, opcin residual o alternativa posible?
Sentencias
Corte Constitucional, Sentencia T-406 de junio 5 de 1992. M.P.Ciro Angarita Barn
Corte Constitucional Sentencia T-0191 de 1993
Corte Constitucional Auto 010 de 1996
Corte Constitucional Sentencia T-352 de 1994
Corte Constitucional Sentencia T-172 de 1994
Corte Constitucional Sentencia C-446 de 1997
Corte Constitucional Sentencia C-736 de 2002
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