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El Peruano

Mircoles 23 de agosto de 2017 JURISPRUDENCIA 7855


Annima Cerrada (representada por Lenina Maritza Meza SENTENCIA DE CASACIN
Villarreal y Jos Enrique Parias Aguilar); y que absolvi
de la acusacin fiscal a Roberto Carlos Romero Prez, Lima, ocho de agosto de dos mil diecisiete.-
Manuel ngel Mndez Acua, Roller Antonio Peralta
Cueva, Yessenia Yamileth Castillo Horna y Roxana VISTOS; en audiencia pblica, el recurso de casacin
Maribel Simn Vargas, por el delito contra el patrimonio- interpuesto por la defensa tcnica del investigado JADER
robo con agravantes, en perjuicio Mildret Rojas Caqui; en HARB RIZQALLAH GARIB, contra el Auto de Vista N 259-
consecuencia, ORDENARON se realice un nuevo juicio 2016, de fecha siete de noviembre de dos mil diecisis
oral por otro Tribunal de Instancia, que debe observar lo -obrante a folios tres del cuadernillo supremo-; emitido
sealado en los fundamentos jurdicos sptimo, octavo, por la Segunda Sala Penal de apelaciones, de la Corte
noveno, dcimo, decimoprimero y decimosegundo de Superior de Justicia de Arequipa; en el extremo que,
esta Ejecutoria. declarando infundado el recurso de apelacin, confirm
V) DISPUSIERON que los fundamentos jurdicos la Resolucin N 04-2016, emitida por el Primer Juzgado
decimoctavo y decimonoveno, de esta Ejecutoria de Investigacin Preparatoria de Arequipa, que declar
constituyen precedente vinculante. ORDENARON su infundada la excepcin de improcedencia de accin
publicacin en el diario oficial El Peruano, y en el portal deducida por la defensa tcnica del investigado JADER
o pgina web del Poder Judicial. Y los devolvieron. HARB RIZQALLAH GARIB; en la Investigacin Preparatoria que
Interviene la seora jueza suprema Chvez Mella, por se le sigue por el delito de Lavado de Activos, en agravio
licencia de la seora jueza suprema Barrios Alvarado. del Estado.
Interviene como ponente el seor Juez Supremo
S. S. CSAR HINOSTROZA PARIACHI.

SAN MARTN CASTRO FUNDAMENTOS DE HECHO

PRADO SALDARRIAGA . HECHOS OBJETO DE IMPUTACIN

SALAS ARENAS PRIMERO: Se tiene de los actuados que, mediante


Disposicin Fiscal N 09-2016, de fecha 19 de abril de
PRNCIPE TRUJILLO 2016, la Fiscala Provincial Especializada en Delitos de
Lavado de Activos y Prdida de Dominio de Arequipa;
CHVEZ MELLA dispuso formalizar investigacin preparatoria en contra
de JADER HARB RIZQALLAH GARIB, por la presunta comisin
J-1556730-1 del delito de Lavado de Activos, en agravio del Estado,
representado por el Procurador Pblico del Ministerio del
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Interior Especializado en delitos de Lavado de Activos
y Procesos de Prdida de Dominio. De acuerdo con la
SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA imputacin fctica del Ministerio Pblico, el procesado
JADER HARB RIZQALLAH GARIB, realiz cuatro actos de
CASACIN N 92 2017 transferencia bancaria, tpicos de Lavado de Activos,
AREQUIPA conforme a lo previsto en el artculo 1 del Decreto
Legislativo N 1106. Asimismo, en relacin al delito
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE fuente o delito precedente, el Ministerio Pblico postula
que el dinero objeto de las diferentes transferencias,
Sumilla: I. El delito fuente es un elemento normativo podra provenir de actividades vinculadas con el Fraude
del tipo objetivo de los tres subtipos penales del delito en la Administracin de Personas Jurdicas. Los cuatro
de Lavado de Activos, previstos en los artculos 1, 2 actos de transferencia objeto de imputacin fiscal son los
y 3 del Decreto Legislativo N 1106, modificado por el siguientes:
Decreto Legislativo N 1249. Por tanto, para que una
conducta sea tpica, debe reunir todos los elementos i. Transfiri la suma de US$ 651,943.73 (primera
descriptivos y normativos del tipo penal. Si faltare alguno facilidad financiera) conforme al contrato de cesin de
de ellos, la conducta ser atpica; y, en consecuencia, derechos y de flujos dinerarios futuros, celebrado con
proceder la excepcin de improcedencia de accin. el Club FBC Melgar. La transferencia se realiz el 10 de
II. El delito fuente de Lavado de Activos, en nuestra julio de 2013, mediante cheque de gerencia N 0008215
legislacin, se basa en el principio de legalidad; es (US$ 217,134.55) y cheque de gerencia N 0008216 (US$
decir, debe estar taxativamente determinado por la 402,212.17).
ley, conforme lo prev el segundo prrafo del artculo ii. Transfiri de la suma de US$ 513,934.58 (segunda
10 del Decreto Legislativo 1106, que establece un facilidad financiera) conforme al contrato de cesin de
sistema numerus clausus. III. El delito de Fraude en la derechos y de flujos dinerarios futuros, celebrado con
Administracin de las Personas Jurdicas, no constituye el Club FBC Melgar. La transferencia se realiz el 29 de
delito fuente del delito de Lavado de Activos; por no noviembre de 2013, mediante el cheque de gerencia N
estar contemplado expresamente en dicha disposicin; 0008476.
no siendo posible su subsuncin dentro de la frmula iii. Transfiri la suma de US$ 1069,129.67 (prstamos
abierta o cualquier otro con capacidad de generar dinerarios) en el 2014, conforme al Acuerdo de
ganancias ilegales, por no revestir gravedad. En Reconocimiento de deuda celebrado con el Club FBC
consecuencia, el hecho denunciado por el Ministerio Melgar.
Pblico resulta atpico, por faltar un elemento normativo iv. Transfiri la suma de S/. 3014,755.00, por concepto
del tipo objetivo; esto es, el delito fuente. IV. Para de pago de deuda que el Club FBC Melgar mantena con
incluir un determinado delito [como delito fuente] en la SUNAT. La transferencia se realiz el 26 de marzo de
la clusula abierta o cualquier otro con capacidad de 2014.
generar ganancias ilegales -prevista en el segundo
prrafo del artculo 10 del Decreto Legislativo N . Itinerario del Procedimiento en Primera Instancia
1106-, se tendr en cuenta los siguientes factores: i)
La descripcin del suceso fctico; mencionando a su SEGUNDO: Mediante escrito obrante a folios dos -del
presunto autor o partcipe, con indicacin de la fecha incidente de excepcin de improcedencia de accin-,
y lugar en que ocurri; ii) El conocimiento o presuncin la defensa tcnica de JADER HARB RIZQALLAH GARIB,
de conocimiento del agente, sobre dicho delito previo; deduce la excepcin de improcedencia de accin ante
iii) Su capacidad para generar ganancias ilegales; y, iv) el Primer Juzgado de Investigacin Preparatoria de
la gravedad del delito, en atencin a la pena conminada Arequipa; alegando que la imputacin efectuada contra
en el tipo penal correspondiente; los mismos que sern su patrocinado, por parte del Ministerio Pblico, mediante
materia de una motivacin cualificada. Disposicin Fiscal de Formalizacin de Investigacin
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Preparatoria N 09-2016, de fecha 19 de abril de 2016, Lavado de Activos involucra, no solamente las operaciones
se sustenta en hechos atpicos respecto del delito de no identificadas; sino todo acto o procedimiento realizado
lavado de activos; en consecuencia, la defensa sustenta para dar una apariencia de legalidad a los bienes y
la excepcin deducida, de conformidad con lo previsto en capitales que tienen un origen ilcito. ii) En consecuencia,
el artculo 6 inciso 1 literal b, del Cdigo Procesal Penal; ser a travs de la investigacin fiscal que se determinar
esto es, cuando el hecho no constituye delito o no es si el objeto de procesamiento, circunscrito a las cuatro
justiciable penalmente. transferencias bancarias -por los montos indicados, en
TERCERO: Realizada la audiencia de excepcin de las circunstancias descritas, etc.-, no constituye conducta
improcedencia de accin -conforme al Acta de registro tpica de Lavado de Activos.
de audiencia de folios veintisiete-, el Primer Juzgado ii. En relacin al argumento de atipicidad por ausencia
de Investigacin Preparatoria de Arequipa emiti la del delito precedente; la Sala Superior seal que: i)
Resolucin N 04-2016, de fecha 27 de julio de 2016 Si bien es cierto que en el fundamento 32 del Acuerdo
-obrante a folios veintiocho-; declarando infundada la Plenario N 3-2010/CJ-116, se seal que El delito
excepcin de improcedencia de accin presentada por la fuente, empero, es un elemento objetivo del tipo legal
defensa de JADER HARB RIZQALLAH GARIB, por el delito de -como tal debe ser abarcado por el dolo- y su prueba
lavado de activos, y dispuso la continuacin del proceso condicin asimismo de tipicidad; y que en el fundamento
conforme a su estado. 15 del Acuerdo Plenario N 7-2011/CJ-116, se alude a los
actos de transformacin que se ejecuten con los bienes
. ITINERARIO DEL PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA provenientes de un delito consumado por el mismo
agente o por terceros; ambos Acuerdos Plenarios son
CUARTO: Contra la Resolucin N 04-2016, el aplicables, nicamente, a la interpretacin de las normas
procesado JADER HARB RIZQALLAH GARIB, interpuso recurso anteriores a la vigencia del Decreto legislativo N 1106,
de apelacin folios setenta y seis-; el mismo que fue Decreto de Lucha Eficaz contra el Lavado de Activos y
concedido mediante resolucin de folios noventa y cinco, otros Delitos relacionados a la Minera Ilegal y Crimen
elevndose los actuados al Superior Tribunal. As, la Organizado, de fecha diecinueve de abril de dos mil doce.
Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior ii) La consideracin del delito previo, como un elemento
de Justicia de Arequipa, mediante resolucin de folios objetivo normativo del tipo penal, a la luz de las normas
ciento siete, seal fecha de audiencia de apelacin para penales anteriores al Decreto Legislativo N 1106; gener
el da seis de octubre de dos mil diecisis. En la fecha la impunidad de los actos contaminantes del sistema
indicada, se dio inicio a la audiencia -folios ciento diez-. econmico, as como la ineficacia de la Administracin
Compareci el seor Fiscal Superior de la Quinta Fiscala de Justicia en cuanto a la prevencin, investigacin y
Superior Penal de Apelaciones, as como el abogado represin de estos delitos; lo que, a su vez, significa una
defensor del procesado JADER HARB RIZQALLAH GARIB. burla a las expectativas sociales y una defraudacin de
Ambos sujetos procesales expusieron sus pretensiones. la finalidad poltico criminal que inspir la configuracin
La defensa requiri la revocatoria de la resolucin del delito de Lavado de Activos; situacin que inspir una
impugnada y, en consecuencia, que se declare fundada la modificacin, dogmtica y normativa, acorde al espritu de
excepcin de improcedencia de accin deducida; mientras represin penal intentado para con dicho ilcito penal. iii)
que, por su parte, el Ministerio Pblico solicit que se El delito de Lavado de Activos es un delito autnomo, cuya
confirme la sentencia apelada. Los alegatos versaron en acreditacin no depende del refrendo de un delito previo;
relacin a tres aspectos medulares; que corresponden a sino que es suficiente con que existan indicios razonables
los puntos sobre los que la defensa sustent su apelacin: que vinculen a los activos con la actividad criminal previa;
as lo establece el artculo 10 del Decreto Legislativo N
i. La aplicacin del principio de prohibicin de regreso; 1106. iv) La autonoma del delito de Lavado de Activos,
esto es, que las transferencias de dinero realizadas apunta a que el conocimiento del origen ilcito que tiene o
por parte del procesado JADER HARB RIZQALLAH GARIB, que deba presumir el agente, comprende no solamente a
a favor del Club FBC Melgar; se efectuaron dentro los delitos que contempla el Decreto Legislativo N 1106;
del mbito eminentemente empresarial, mediante el sino tambin, a cualquier otro delito con capacidad de
sistema bancarizado, con intervencin de autoridades generar ganancias ilegales; entre los que no se descarta el
fiscalizadoras y, a travs de cheques de gerencia. delito propuesto por el Ministerio Pblico, esto es, el delito
ii. La ausencia del delito precedente; debiendo de Fraude en la Administracin de Personas Jurdicas.
descartarse que el delito de Fraude en la Administracin En consecuencia, con el Decreto Legislativo N 1106,
de Personas Jurdicas pueda constituir delito precedente no se puede considerar como actividad criminal previa
del Delito de Lavado de Activos. solamente a los delitos graves, o que deban cometerse
iii. La ausencia de tipicidad subjetiva; en vista de que a travs de la criminalidad organizada, sino a cualquier
en los delitos de tendencia interna trascendente, como delito con capacidad de generar ganancias ilegales;
es el caso del delito de Lavado de Activos, es necesario excluyndose nicamente al delito de receptacin,
que la transferencia se realice con la finalidad de evitar la previsto en el artculo 194 del Cdigo Penal.
identificacin del origen ilcito de los bienes, su incautacin iii. En relacin al argumento de atipicidad por ausencia
o decomiso; elemento que no ha sido sustentado, ni del elemento subjetivo; ello no puede determinarse va
siquiera fcticamente, por el Ministerio Pblico, en excepcin de naturaleza de accin; por cuanto, en dicha
su Disposicin de Formalizacin de Investigacin va incidental, no puede llevarse a cabo la valoracin de
Preparatoria. elementos de conviccin.

QUINTO: La Segunda Sala Penal de Apelaciones, de . DEL RECURSO DE CASACIN


la Corte Superior de Justicia de Arequipa; mediante Auto
de Vista N 259-2016, contenido en la Resolucin N 10, SPTIMO: Contra el Auto de Vista N 259-2016,
de fecha 07 de noviembre de dos mil diecisis; resolvi de folios ciento trece, la defensa tcnica del procesado
declarar infundado el recurso de apelacin interpuesto JADER HARB RIZQALLAH GARIB, a folios ciento cuarenta y
por la defensa tcnica del procesado JADER HARB RIZQALLAH tres, interpuso recurso de casacin -ampliado en esta
GARIB; y, en consecuencia, confirmar la Resolucin sede suprema mediante escrito de fecha 20 de marzo de
N 04-2016, que declar infundada la excepcin de 2017-; sosteniendo que el Auto de Vista: i) Se aparta de la
improcedencia de accin deducida por la defensa tcnica doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema
del investigado JADER HARB RIZQALLAH GARIB, por el delito en el Acuerdo Plenario N 3-2010/CJ-116 -causal prevista
de Lavado de Activos. en el inciso 5 del artculo 429 del Cdigo Procesal
SEXTO: La Segunda Sala Penal de Apelaciones, de la Penal-; ii) ha sido expedido aplicando indebidamente e
Corte Superior de Justicia de Arequipa; sustent su Auto interpretando errneamente el artculo 10 del Decreto
de Vista N 259-2016, en los siguientes argumentos: Legislativo N 1106 -causal prevista en el inciso 3 del
artculo 429-; iii) ha sido expedido con inobservancia de la
i. En relacin al argumento de atipicidad objetiva por garanta constitucional de carcter procesal, denominada
conducta neutral; la Sala Superior seal que: i) el delito de motivacin de las resoluciones judiciales -causal prevista
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en el inciso 1 del artculo 429-; y, por ltimo, iv) incurre este delito; esto es, se tena como nica conducta previa
en una inobservancia de los artculos 6.1.b y 336.2.b, o generadora del activo ilcito, al delito de trfico ilcito
del Cdigo Procesal Penal -causal prevista en el inciso 2 de drogas2. Es as que, inmerso en un conglomerado de
del artculo 429 del citado cdigo adjetivo-. Finalmente, decretos legislativos que fueron promulgados por el Poder
solicita que, al amparo de lo dispuesto en el artculo Ejecutivo durante el mes de noviembre de 1991, se incluy
433.3 del Cdigo Procesal Penal, este Supremo Tribunal al Decreto Legislativo 736 (Promulgado el 8 de noviembre
establezca como doctrina jurisprudencial vinculante, los de 1991), que adicionaba dos artculos a la Seccin II del
siguientes tpicos: i) el delito precedente es un elemento Captulo III, del Ttulo XII del Cdigo Penal, sobre trfico
del tipo penal de lavado de activos; ii) la gravedad es una ilcito de drogas. Dichos dispositivos signados como
de las caractersticas del delito precedente; iii) el delito artculo 296A y 296B, tuvieron por funcin poltico-penal,
de Fraude en la Administracin de Personas Jurdicas no criminalizar los actos de lavado de dinero provenientes
constituye un delito precedente del delito de Lavado de del narcotrfico3.
Activos; y, iv) los delitos precedentes de la receptacin DCIMO PRIMERO: No obstante, por razones de
patrimonial no son delitos precedentes del delito de carcter poltico, el Congreso de la Repblica decidi no
Lavado de Activos. De lo expuesto por el recurrente, se ratificar dicho Decreto Legislativo 736 y reemplazarlo,
advierte con claridad que postula el recurso de casacin ms bien, por una ley que asimilaba el lavado de activos
excepcional, para desarrollo de la doctrina jurisprudencial, a una receptacin patrimonial agravada. La actitud crtica
contemplado en el artculo 427, inciso 4, del Cdigo frente a esta forma de comprender el lavado de activos,
Procesal Penal. llev a que mediante el Decreto Ley 25428 (promulgado
OCTAVO: Este Supremo Tribunal, mediante Ejecutoria el 9 de abril de 1992) se volvieran a tipificar las conductas
Suprema de fecha 22 de marzo de 2017, obrante a folios de lavado de activos, en el marco de los delitos de trfico
setenta y tres, en el presente cuadernillo; declar bien ilcito de drogas, mediante la incorporacin de los artculos
concedido el recurso de casacin, solo por las causales 296-A y 296-B en el Cdigo Penal4.
previstas en los incisos 3 [indebida aplicacin o errnea DCIMO SEGUNDO: As, el entonces incorporado
interpretacin de la Ley penal] y 5 [apartamiento de la artculo 296-A del Cdigo Penal, estableca: El que
doctrina jurisprudencial] del artculo 429 del Cdigo interviene en la inversin, venta, pignoracin, transferencia
Procesal Penal. Mientras que fue declarado inadmisible o posesin de las ganancias, cosas o bienes provenientes
por las causales previstas en los incisos 1 [inobservancia de aquellos o del beneficio econmico obtenido del trfico
de la garanta constitucional de carcter procesal ilcito de drogas, siempre que el agente hubiese conocido
denominada motivacin de las resoluciones judiciales] ese origen o lo hubiera sospechado, ser reprimido con
y 2 [inobservancia de los artculos 6.1.b y 336.2.b del pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor
Cdigo Procesal Penal] del artculo 429 del Cdigo de dieciocho aos, y con ciento veinte a trescientos das-
Adjetivo acotado. En este sentido, lo que es materia de multa e inhabilitacin, conforme al artculo 36, incisos 1,
dilucidacin en sede casacional se restringe a lo siguiente: 2 y 4. El que compre, guarde, custodie, oculte o reciba
dichas ganancias, cosas, bienes o beneficios conociendo
A. La interpretacin errnea e indebida aplicacin, su ilcito origen o habindolo sospechado, ser reprimido
por parte de la Sala Superior, del artculo 10 del Decreto con la misma pena. Mientras que, a su turno, el artculo
Legislativo N 1106; esto es, respecto a que el delito de 296-B del Cdigo Penal, sealaba: El que interviene
Fraude en la Administracin de Personas Jurdicas, puede en el proceso de lavado de dinero proveniente del
constituir delito fuente del delito de Lavado de Activos. trfico ilcito de drogas o del narcoterrorismo, ya sea
B. El apartamiento de la doctrina jurisprudencial convirtindolo en otros bienes, o transfirindolo a otros
desarrollada en el Acuerdo Plenario N 3-2010/CJ-116, pases, bajo cualquier modalidad empleada por el sistema
por parte de la Sala Penal Superior; bajo el argumento bancario o financiero o repatrindolo para su ingreso al
de que dicha jurisprudencia vinculante se encuentra circuito econmico imperante en el pas, de tal forma
desfasada; esto es, que no sirve para interpretar el que ocultare su origen, su propiedad u otros factores
Decreto Legislativo N 1106, en lo que respecta al delito potencialmente ilcitos, ser reprimido con pena de
fuente como elemento objetivo del tipo legal del delito de cadena perpetua. La misma pena de cadena perpetua,
Lavado de Activos. se aplicar en los casos en que el agente est vinculado
con actividades terroristas, o siendo miembro del sistema
NOVENO: Instruidas las partes procesales de la bancario o financiero acta a sabiendas de la procedencia
admisin del recurso de casacin, se expidi el decreto ilcita del dinero.
de folios ochenta y nueve en el presente cuadernillo; DCIMO TERCERO: A principios del nuevo milenio se
sealndose fecha para la audiencia de casacin el observ, en los procesos contra distintos miembros del
dieciocho de julio de dos mil diecisiete. La audiencia de gobierno saliente, que los tipos de lavado de activos tenan
casacin se realiz con la intervencin del seor Fiscal una serie de vacos que hacan necesaria una profunda
Supremo en lo Penal, la Procuradura Pblica y, la reforma. En lo referido al delito fuente, por ejemplo, se
defensa tcnica del procesado impugnante. Culminada advirti la falta de conexin de los bienes lavados con
la misma, de inmediato, se produjo la deliberacin de delitos de corrupcin (en los procesos se aplicaban por
la causa en sesin secreta; en virtud de la cual, tras la ello los tipos de encubrimiento real o receptacin). Por
votacin respectiva, corresponde pronunciar la presente
sentencia de casacin, cuya lectura se dar en audiencia
pblica, en concordancia con el inciso 4 del artculo 431,
del Cdigo Procesal Penal; sealndose para el ocho de
agosto de dos mil diecisiete.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 1
GARCA CAVERO, Percy, Derecho Penal Econmico. Parte Especial, 1ra ed.,
Lima: Grijley, 2007, p. 479. L MISMO, El delito de lavado de activos en
el contexto de la lucha contra la criminalidad organizada, en ZIGA RO-
. LA DEFICIENTE REGULACIN DEL DELITO FUENTE EN LA
DRGUEZ/MENDOZA LLAMACPONCCA (Coord.), Ley Contra el Crimen Organizado
LEGISLACIN PENAL PERUANA SOBRE LAVADO DE ACTIVOS (Ley N 30077). Aspectos sustantivos, procesales y de ejecucin penal,
1ra ed., Lima: Instituto Pacfico, 2016, p. 391: El origen criminolgico del
DCIMO: La represin penal del lavado de activos en lavado de dinero se remonta al desarrollo del lucrativo negocio del trfico
nuestro pas, vino de la mano de la intensificacin de la ilcito de drogas a partir de los aos sesenta, aunque existen tambin datos
ciertos sobre su vinculacin con el ocultamiento de beneficios obtenidos
lucha contra el trfico ilcito de drogas1. As, en el marco de ilcitamente por funcionarios pblicos corruptos.
la Convencin contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes 2
GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino, El delito de Lavado de Activos. Criterios
y Sustancias Sicotrpicas, aprobada por las Naciones sustantivos y procesales. Anlisis del Decreto Legislativo N 1106, 1ra ed.,
Unidas en diciembre del ao 1988, en la ciudad de Viena Lima: Actualidad Penal, 2014, p. 31.
-la misma que fuera ratificada por nuestro Congreso de la
3
PRADO SALDARRIAGA, Vctor, El delito de lavado de dinero en el Per, En Lnea:
[http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20080526_63.
Repblica mediante Resolucin Legislativa N 25352, del pdf], p. 7.
23 de diciembre de 1991- la tipificacin del delito de lavado 4
GARCA CAVERO, Percy, Derecho Penal Econmico. Parte Especial, 1ra ed.,
de activos en el Per, aparece vinculada nicamente a Lima: Grijley, 2007, p. 480.
El Peruano
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lo que, finalmente, el Congreso de la Repblica aprob generar ganancias ilegales, con excepcin de los actos
la Ley N 27765, Ley Penal contra el Lavado de Activos, contemplados en el artculo 194 del Cdigo Penal.
promulgada el 26 de junio de 20025.
DCIMO CUARTO: En el artculo 1 de la Ley N 27765, . El delito fuente como elemento normativo del
se castigaban los actos de conversin y transferencia; en tipo objetivo del delito de Lavado de Activos
los siguientes trminos: El que convierte o transfiere
dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilcito DCIMO SPTIMO: No obstante la deficiencia de tcnica
conoce o puede presumir, con la finalidad de evitar la legislativa expuesta en los considerandos precedentes;
identificacin de su origen, su incautacin o decomiso, una interpretacin sistemtica y teleolgica de la ley
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor vigente, permite concluir que el delito fuente sigue siendo
de ocho ni mayor de quince aos y con ciento veinte a un elemento normativo del tipo objetivo de los artculos 1,
trescientos cincuenta das multa; mientras que, en el 2 y 3, del Decreto Legislativo N 1106, modificado por el
artculo 2, los actos de ocultamiento y tenencia; bajo el Decreto Legislativo N 1249; y que cumple, adems, una
siguiente tenor: El que adquiere, utiliza, guarda, custodia, triple funcin dogmtica; esto es: i) otorga contenido al objeto
recibe, oculta o mantiene en su poder dinero, bienes, material del delito; ii) da sentido a la imputacin subjetiva; y,
efectos o ganancias, cuyo origen ilcito conoce o puede iii) justifica la agravante de la pena.
presumir, con la finalidad de evitar la identificacin de su DCIMO OCTAVO: Negar que el delito previo
origen, su incautacin o decomiso, ser reprimido con constituye elemento normativo del delito de Lavado de
pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor Activos; implicara defender una interpretacin formal
de quince aos y con ciento veinte a trescientos cincuenta y asistemtica de los arts. 1, 2 y 3 del D. Leg. N 1106,
das multa. Ahora bien, cules deban ser los delitos sin ninguna vinculacin con el art. 10, segundo prrafo
fuente que den lugar a los activos de origen ilcito, en los (de dicha norma)6. Con la referencia, en los artculos
artculos 1 y 2 de la Ley 27765? El legislador de aquella 1, 2 y 3 del Decreto Legislativo N 1106, a un origen
poca, incurriendo en una deficiente tcnica legislativa, ilcito de los bienes (dinero, efectos, ganancias o ttulos
desmembr el delito fuente -elemento normativo del tipo valores), el legislador simplemente quiso evitar el
objetivo del delito de Lavado de Activos- de su lugar casuismo excesivo que supone incorporar, en cada uno
originario y, lo regul en un artculo independiente, esto de los referidos dispositivos legales, la referencia expresa
es, en el artculo 6 de la Ley acotada; donde se seal de todos los posibles delitos fuente. Por lo que se ha
que: El conocimiento del origen ilcito que debe conocer precisado su contenido en la clusula general prevista en
o presumir el agente de los delitos que contempla la el segundo prrafo del artculo 107. En este ltimo artculo,
presente ley, corresponde a conductas punibles en la precisamente, es la propia norma la que se encarga de
legislacin penal como el trfico ilcito de drogas; delitos sealar una lista ejemplificativa de delitos fuente.
contra la administracin pblica; secuestro; proxenetismo; DCIMO NOVENO: La primera funcin dogmtica del
trfico de menores; defraudacin tributaria; delitos delito previo, consiste, justamente, en dotar de contenido
aduaneros u otros similares que generen ganancias al objeto material del delito de Lavado de Activos. As,
ilegales, con excepcin de los actos contemplados en el los artculos 1, 2 y 3 del Decreto Legislativo N 1106,
Artculo 194 del Cdigo Penal. sealan que el dinero, bienes, efectos o ganancias, deben
DCIMO QUINTO: Esta misma deficiencia de tcnica tener un origen ilcito; lo cual -a partir de consideraciones
legislativa, en relacin al delito fuente, se mantuvo irrenunciables del carcter fragmentario del Derecho
en el Decreto Legislativo 986, vigente desde el 22 de Penal, el principio de unidad del ordenamiento jurdico,
julio de 2007; en cuyo artculo 6 se estableci que: El y el principio de legalidad-, implica, necesariamente,
conocimiento del origen ilcito que debe conocer o presumir que provengan de un delito fuente [no de una falta, ni
el agente de los delitos que contempla la presente ley, de un ilcito civil o administrativo]8. Por el contrario, una
corresponde a conductas punibles en la legislacin penal interpretacin meramente literal de los artculos 1,
como el trfico ilcito de drogas; terrorismo; delitos contra la 2 y 3 de la norma acotada, traera como necesaria
administracin pblica; secuestro; extorsin; proxenetismo; consecuencia, que mediante la incriminacin del lavado
trata de personas; trfico de inmigrantes; defraudacin de activos se habra de reprimir actos de legitimacin
tributaria; contra el patrimonio en su modalidad agravada; aparente efectuados sobre cualquier origen ilcito, lo cual
delitos aduaneros, u otros similares que generen ganancias es inaceptable y aflictivo del principio de legalidad9.
ilegales, con excepcin de los actos contemplados en el
artculo 194 del Cdigo Penal. Como puede observarse,
esta norma mantuvo la regulacin del delito fuente en un
artculo independiente; incorporando como nuevos delitos
fuente, la trata de personas, trfico ilcito de migrantes,
extorsin y delitos contra el patrimonio en su modalidad
agravada. Asimismo, estableci una frmula o clusula 5
ABANTO VSQUEZ, Manuel, Evolucin de la criminalizacin del lavado de ac-
abierta al consignar como delitos fuente: u otros similares tivos en la doctrina y prctica de Per y Alemania, en AMBOS/CARO CORIA/
que generen ganancias ilegales. MALARINO (Coord.), Lavado de Activos y Compliance. Perspectiva internacio-
nal y derecho comparado, Lima: Jurista Editores, 2015, p. 60 y ss.
DCIMO SEXTO: A su turno, el vigente Decreto 6
MENDOZA LLAMACPONCCA, Fidel, El delito de lavado de activos. Aspectos sus-
legislativo N 1106, Decreto de Lucha Eficaz contra tantivos y procesales del tipo base como delito autnomo, 1ra ed., Lima:
el Lavado de Activos y otros Delitos relacionados a Instituto Pacfico, 2017, p. 264.
la Minera Ilegal y Crimen Organizado; consagr la 7
IBDEM, p. 264.
deficiente tcnica legislativa de las anteriores normas.
8
Al repecto, vase, GARCA CAVERO, Percy, Derecho Penal econmico. Parte
Especial, vol. I, 2da ed., Lima: Instituto Pacfico, 2015, p. 576.
Es decir, continu sin incluir el delito fuente -elemento 9
MENDOZA LLAMACPONCCA, Fidel, El delito de lavado de activos. Aspectos sus-
normativo del tipo objetivo- en la misma disposicin que tantivos y procesales del tipo base como delito autnomo, 1ra ed., Lima:
tipifica la figura delictiva -esto es, en los artculos 1 [actos Instituto Pacfico, 2017, p. 264; en el mismo sentido, GARCA CAVERO, Percy,
de conversin y transferencia], 2 [actos de ocultamiento Derecho Penal econmico. Parte Especial, vol. I, 2da ed., Lima: Instituto
y tenencia] y 3 [transporte, traslado, ingreso o salida Pacfico, 2015, p. 576; para quien, si se sigue una interpretacin literal, ha-
bra que concluir que la conducta de lavado de activos podra recaer no slo
por territorio nacional de dinero o ttulos valores de sobre activos de procedencia delictiva, sino tambin sobre los originados
origen ilcito]-; y mantuvo la tcnica de regularlo en una por cualquier ilcito en general. En ese orden de ideas, la introduccin al
disposicin independiente; esto es, en el artculo 10, mercado legal de activos que provienen de una infraccin civil, mercantil
donde se seala que: El conocimiento del origen ilcito o administrativa, podra ser considerada igualmente un delito de lavado de
activos. Lo mismo habra que decir si se procede a legitimar activos cuya
que tiene o que deba presumir el agente de los delitos que fuente generadora es la comisin de una falta. Pese a la amplitud del tenor
contempla el presente Decreto Legislativo, corresponde a literal, la procedencia ilcita de los activos debe circunscribirse necesaria-
actividades criminales, como los delitos de minera ilegal, mente a un delito previo, pues el artculo 10 del Decreto Legislativo 1106
el trfico ilcito de drogas, el terrorismo, los delitos contra establece que el origen ilcito de los activos se corresponde a actividades
la administracin pblica, el secuestro, el proxenetismo, la criminales con capacidad de generar ganancias ilegales. Por lo tanto, si
bien la redaccin de los tipos penales exige nicamente el origen ilcito de
trata de personas, el trfico ilcito de armas, trfico ilcito los activos, una interpretacin sistemtica con lo establecido en el artculo
de migrantes, los delitos tributarios, la extorsin, el robo, 10 del Decreto Legislativo 1106, limitar el objeto material del delito a las
los delitos aduaneros o cualquier otro con capacidad de ganancias que provienen de actividades criminales.
El Peruano
Mircoles 23 de agosto de 2017 JURISPRUDENCIA 7859
VIGSIMO: El delito fuente o delito previo es el que Lavado de Activos, previstas en los artculos 1, 2 y 3 del
permite asignar la caracterstica de ilicitud al objeto Decreto Legislativo 1106.
material del delito; el cual, precisamente, por esa razn VIGSIMO TERCERO: La tercera funcin dogmtica
se ha denominado lavado de activos. Si no existiera un que el legislador le asigna al delito fuente, es la de justificar
delito previo, no habra an ningn injusto con los actos la agravante de la pena. As, conforme a lo establecido en
de conversin, ocultamiento, etctera, de los bienes10. En el segundo prrafo del artculo 4 del Decreto Legislativo
este orden de ideas, el ncleo del contenido del injusto del 1106; el marco mnimo de la pena se incrementa hasta
delito de lavado de activos y, en consecuencia, la estructura los veinticinco aos, cuando el dinero, bienes, efectos
que se ha empleado y se emplea para su tipificacin, o ganancias provienen de la minera ilegal, trfico ilcito
siempre ha exigido un vnculo normativo con el delito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsin o trata de
previo que origin los bienes ilcitos11. Ello explica que el personas. Por lo que, para la imputacin de dicha
delito de Lavado de Activos deba considerarse un delito agravante al agente, deber acreditarse que los bienes
de conexin; esto es, que exige un delito previo generador provienen de alguno de estos delitos fuente; y, asimismo,
de los activos que constituyen su objeto material. En otras que el autor conoce la gravedad del delito previo del que
palabras: La caracterstica esencial del delito de lavado proceden los activos; por lo que si se presenta un error
de activos viene a ser su conexin con el injusto anterior, respecto de esta ltima circunstancia; la agravante no
puesto que, la punibilidad de la conducta de lavado de podr imputarse subjetivamente al agente; tal como lo
activos se fundamenta en que el dinero, bien, efecto o dispone el artculo 14 del Cdigo Penal.
ganancia fueron obtenidos mediante actos delictivos que VIGSIMO CUARTO: Asimismo, de la legislacin
el agente busca legalizar12. vigente, es posible extraer un argumento adicional, para
VIGSIMO PRIMERO: La segunda funcin dogmtica afirmar que el delito fuente es un elemento normativo del
del delito previo, consiste en especificar el mbito de tipo objetivo de Lavado de Activos. As, el propio Decreto
la imputacin subjetiva. As, los artculos 1, 2 y 3 del Legislativo 1106, en el ltimo prrafo del artculo 10,
Decreto Legislativo N 1106, hacen hincapi en que seala: Tambin podr ser considerado autor del delito y
debe tratarse de bienes cuyo origen ilcito conoce o por tanto sujeto de investigacin y juzgamiento por lavado
deba presumir [el agente]; texto, sin embargo, a todas de activos, quien ejecut o particip en las actividades
luces innecesario; por cuanto, por regla general, el dolo criminales generadoras del dinero, bienes, efectos o
del autor debe abarcar el conocimiento de todos los ganancias. Se trata de la consagracin expresa del
elementos objetivos del tipo [y el delito fuente lo es]. Es denominado Autolavado; esto es, de la posibilidad de
como si en el delito de hurto, o en el de robo, el legislador castigar como autor de Lavado de Activos, al mismo autor o
hubiese sealado expresamente en la descripcin tpica, partcipe del delito previo. Al respecto, con independencia
que el agente deba conocer el carcter ajeno del bien de la legitimidad material de dicha figura legal17; lo cierto
mueble. En ese sentido, al tener el delito fuente la calidad es que no podr configurarse una conducta tpica de
de elemento normativo del tipo objetivo, el delito de Autolavado, sin la existencia de un delito previo. En ese
Lavado de Activos no podr imputarse al agente, si es que sentido, el delito previo es un elemento normativo del tipo
ste no conoca dicho elemento normativo. Sin embargo, objetivo, de configuracin necesaria para la imputacin
y pese a la tcnica legislativa empleada, el legislador no del Autolavado.
ha hecho ms que resaltar que un aspecto esencial del VIGSIMO QUINTO: El delito de Lavado de Activos se
injusto del Lavado de Activos, es la procedencia delictiva origina en la comisin de un delito fuente, es decir, procede
de los bienes; esto es, el delito fuente. Tan es as que, en o proviene de un ilcito penal cuyo objeto material genera
el artculo 10 de la norma acotada, el legislador tambin ganancias ilegales18. En consecuencia, el delito fuente no
especifica que: El conocimiento del origen ilcito que solamente es un elemento normativo del tipo objetivo, del
tiene o que deba presumir el agente de los delitos que delito de Lavado de Activos; sino que constituye, adems,
contempla el presente Decreto Legislativo, corresponde a un aspecto esencial y gravitante del injusto material de
actividades criminales como los delitos de minera ilegal, dicho delito. Precisamente, en el fundamento 5.32 del
el trfico ilcito de drogas, el terrorismo, los delitos contra Acuerdo Plenario N 3-2010/CJ-116 de las Salas Penales
la administracin pblica, el secuestro, el proxenetismo, de la Corte Suprema, se estableci que: El delito fuente,
la trata de personas, el trfico ilcito de armas, el trfico empero, es un elemento objetivo el tipo legal -como tal
ilcito de migrantes, los delitos tributarios, la extorsin, el debe ser abarcado por el dolo- y su prueba condicin
robo, los delitos aduaneros o cualquier otro con capacidad asimismo de tipicidad. Doctrina jurisprudencial que se
de generar ganancias ilegales, con excepcin de los actos mantiene vigente; al resultar concordante con la legislacin
contemplados en el artculo 194 del Cdigo Penal. El vigente, con la jurisprudencia y con los desarrollos de
origen ilcito que conoce o deba presumir el agente del
delito podr inferirse de los indicios concurrentes en cada
caso.
VIGSIMO SEGUNDO: Del mismo modo, la
importancia del delito fuente en la imputacin subjetiva
del delito de Lavado de Activos, se constata tambin
en la exigencia legal de que el agente acte con la 10
ABANTO VSQUEZ, Manuel, El delito de Lavado de Activos. Anlisis crtico,
finalidad de evitar la identificacin de su origen, su Lima: Grijley, p. 149.
incautacin o decomiso; lo que no debe interpretarse 11
PARIONA ARANA, Ral, La ilusin de la Autonoma del delito de lavado de
como la finalidad psicolgica de cada autor del delito; activos. Despus de la dacin del Decreto Legislativo N 1249. Se puede
condenar a una persona por lavado de activos sin probar que los bienes ob-
sino, ms bien, como la proyeccin de una sucesin de jeto del delito provienen de la comisin de un delito previo?, en Actualidad
hechos en una determinada direccin13. Esto es, en la Legal, Boletn N 3, p. 1.
prctica, esta intencionalidad debe apreciarse de la propia 12
HINOSTROZA PARIACHI, Csar, El delito de Lavado de Activos. Delito Fuente,
secuencia de los acontecimientos o de la proyeccin de la 1ra ed., Lima: Grijley, 2009, p. 32.
direccionalidad que se da a los hechos (una sucesin de
13
GARCA CAVERO, Percy, Derecho Penal econmico. Parte Especial, vol. I, 2da
ed., Lima: Instituto Pacfico, 2015, p. 608.
hechos en determinada direccin)14. Tal es la importancia 14
GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino, El delito de Lavado de Activos. Criterios
de la funcin que cumple el delito fuente, que la regulacin sustantivos y procesales. Anlisis del Decreto Legislativo N 1106, 1ra ed.,
penal del delito de Lavado de Activos, se ha hecho Lima: Actualidad Penal, 2014, p. 229.
tipificando los actos de colocacin dirigidos a ensombrecer 15
GARCA CAVERO, Percy, Derecho Penal econmico. Parte Especial, vol. I, 2da
el origen de los activos o ciertas conductas perifricas de ed., Lima: Instituto Pacfico, 2015, p. 608.
16
PREZ BEJARANO/MRQUEZ ROSALES, El Ejercicio de la abogaca y sus riesgos
preparacin; pero siempre teniendo en cuenta la fase final respecto al delito de Lavado de Activos en el Per, 1ra ed., Lima: Mrquez
de integracin de capitales de origen delictivo en el sistema Editores, 2017, p. 104.
econmico15. Se trata, en consecuencia, de un contexto 17
Sobre esta problemtica, POLAINO ORTS, Miguel, Normativizacin de los
objetivo que ordena la actuacin concretamente realizada ttulos de imputacin en el Blanqueo de Capitales: cuestiones problemticas
fundamentales de la Parte General, en AMBOS/CARO CORIA/MALARINO, Lava-
hacia un determinado fin -dificultar la identificacin del do de Activos y Compliance. Perspectiva internacional y Derecho Compara-
origen ilcito de los bienes, as como evitar la incautacin do, Lima: Jurista Editores, 2015, p. 271 y ss.
y decomiso de los mismos-16; y cuya verificacin resulta 18
HINOSTROZA PARIACHI, Csar, El delito de Lavado de Activos. Delito Fuente,
necesaria para la configuracin tpica de las condcutas de 1ra ed., Lima: Grijley, 2009, p. 32.
El Peruano
7860 JURISPRUDENCIA Mircoles 23 de agosto de 2017

la dogmtica jurdico-penal; conforme se ha expuesto Suprema al respecto. As, en el fundamento 5. 35 del


anteriormente. En consecuencia, la Sala Superior, en el Acuerdo Plenario N 03-2010, del 16 de febrero de 2010;
Auto de Vista N 259-2016, de fecha siete de noviembre se estableci como doctrina jurisprudencial que: Es
de dos mil diecisis, se apart indebidamente de la obvio que no bastarn las simples sospechas, recelos o
doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema dudas sobre la procedencia del dinero, bienes, efectos
en el Acuerdo Plenario N 3-2010/CJ-116; incurrindose, o ganancias, sino que ser precisa la certeza respecto
con ello, en la causal de casacin prevista en el inciso 5 al origen ilcito. A partir de estos lineamientos, en
del artculo 429 del Cdigo Procesal Penal. un pronunciamiento reciente; la entonces Sala Penal
Transitoria -hoy Primera Sala Penal Transitoria- de
. Autonoma del delito de Lavado de Activos? la Corte Suprema ha exigido: (i) que tal situacin [la
actividad delictiva precedente] se acredite en sus aspectos
VIGSIMO SEXTO: La Sala Penal Superior, en sustanciales, que permitan delinear el carcter delictivo
el Auto de Vista N 259-2016 (p. 15), sostuvo que el de la misma; y (ii) que la prueba de tal situacin delictiva
delito de Lavado de Activos es un delito autnomo, del activo maculado en cuestin, debe equipararse a
cuya acreditacin no depende del refrendo de un delito los estndares racionales de la acreditacin delictiva en
previo; sino que es suficiente con que existan indicios general. No es de admitir, en atencin a la garanta de
razonables que vinculen a los activos con la actividad presuncin de inocencia, niveles distintos de patrones
criminal previa, como lo seala la doctrina, la normatividad probatorios o estndares de prueba, entre los diversos
nacional e internacional, as como la jurisprudencia y elementos objetivos y subjetivos del tipo legal, en especial
acuerdos vinculantes de nuestra Corte Suprema. Si del origen criminal o de la procedencia delictiva de dinero,
bien es cierto, un sector de la doctrina nacional entiende bienes, efectos o ganancias19. Con lo cual se ha definido,
la autonoma del delito de Lavado de Activos, como una a partir de la jurisprudencia, una exigencia ineludible que
autonoma absoluta; sin embargo, es preciso determinar pasa a integrar el estndar probatorio requerido para
si tal posicin, defendida por la Sala Superior, es la obtener certeza, respecto del origen ilcito de los bienes
recogida por el Decreto Legislativo 1106 y por la doctrina en el delito de Lavado de Activos20.
jurisprudencial vinculante de la Corte Suprema en los TRIGSIMO: La lnea jurisprudencial antes
Acuerdos Plenarios N 3-2010/CJ-116 y N 7-2011/CJ- descrita, ha sido consolidada por esta Segunda Sala
116. Penal Transitoria; al haberse sealado, en reciente
VIGSIMO SPTIMO: Previamente, es importante pronunciamiento jurisprudencial que: En el proceso
precisar que el Decreto Legislativo 1106, fue modificado penal por lavado de activos debe estar suficientemente
por el Decreto Legislativo N 1249, publicado en el Diario probada la realizacin del delito fuente, as como que
Oficial El Peruano, con fecha 26 de noviembre de 2016. los activos generados por este delito, son los que
As, esta ltima norma modific el artculo 10 del Decreto constituyen objeto del lavado de activos [GARCA CAVERO,
Legislativo 1106, aadiendo el trmino sancin; esto es Percy, Derecho Penal Econmico. Parte Especial, vol. I,
que: El lavado de activos es un delito autnomo por lo 2da ed., Lima: Instituto Pacfico, 2015, p. 596]. En ese
que para su investigacin, procesamiento y sancin no es sentido, para arribar a una condena por lavado de activos,
necesario que las actividades criminales que produjeron bastar con acreditar los extremos indispensables que
el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido hagan a la materialidad del hecho previo -esto es, sus
descubiertas, se encuentren sometidas a investigacin, efectos lesivos y las circunstancias de tiempo y lugar-,
proceso judicial o hayan sido previamente objeto de a su dominabilidad por parte del autor y a su condicin
prueba o condena. Esta modificacin legal, sin embargo, de evento originante de los bienes sometidos a maniobra
no resulta aplicable retroactivamente a los hechos materia del lavador [ORSI, Omar G., Lavado de dinero de origen
de imputacin del presente proceso; toda vez que, segn delictivo, 1ra ed., Buenos Aires: Hamurabi, 2007, p. 623
la tesis del Ministerio Pblico, los actos de transferencia y ss]. Por otra parte, en cuanto al grado de realizacin
realizados por el procesado JADER HARB RIZQALLAH GARIB se del delito previo, se exige por lo menos la tentativa,
realizaron en el periodo comprendido entre el mes de julio tambin se aceptan los actos preparatorios punibles,
del 2013 a marzo de 2014; por lo que, en aplicacin de lo siempre en la medida que de ellos deriven bienes idneos
dispuesto por el artculo 6 del Cdigo Penal, corresponde para ser objeto de blanqueo [CARO CORIA, Dino Carlos,
aplicar la norma de lavado de activos vigente, antes de Sobre el tipo bsico de lavado de activos. Disponible
la modificatoria efectuada por el Decreto Legislativo N en lnea: (http://www.cedpe.com/centro_info/archivos/
1249. ainteres/doc06.pdf) p. 20]. No satisface el principio de
VIGSIMO OCTAVO: Una vez aclarado lo anterior; imputacin necesaria la vinculacin con una actividad
cabe sealar que, en cuanto a la autonoma; el artculo delictiva en general. () Al tratarse -el origen ilcito de
10 el Decreto Legislativo N 1106 -en su texto vigente los bienes- de un elemento constitutivo y necesario del
antes de la modificatoria efectuada por el Decreto tipo penal de Lavado de Activos, resulta menester que su
Legislativo N 1249-, estableca que el delito de Lavado estndar probatorio sea concordante con las garantas
de Activos es autnomo en el sentido de que, para constitucionales y procedimentales, que tienen que ver
su investigacin o procesamiento, no es necesario que con el Principio de Presuncin de Inocencia, Derecho de
las actividades criminales que produjeron el dinero, los Defensa e Imputacin Necesaria. No se cumple con estas
bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, exigencias, si la prueba de este elemento normativo se
se encuentren sometidas a investigacin, proceso agota en una referencia vaga y genrica a una actividad
judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o de criminal previa, sin mayores especificaciones [HERRERA
sentencia condenatoria; con lo cual, es el propio texto GUERRERO, Mercedes, El delito de lavado de activos
de la norma el que deja en claro que la autonoma del y la prueba de la procedencia delictiva de los bienes,
delito de Lavado de Activos, es tan solo una autonoma en Revista Ita Ius Esto, Universidad de Piura, p. 7]. Por
procesal; esto es, para la investigacin o procesamiento
por delito de Lavado de Activos, no es necesario que
las actividades criminales que produjeron el dinero, los
bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se
encuentren sometidas a investigacin, proceso judicial o
hayan sido previamente objeto de prueba o de sentencia
condenatoria; empero -de acuerdo con una interpretacin
a contrario sensu-, para la condena por Lavado de 19
Ejecutoria Suprema dictada en el Recurso de Nulidad N 2868-2014/Lima
Activos, la prueba del delito fuente s ser necesaria. En (Sala Penal Transitoria), del 21 de diciembre de 2016, F.J. Dcimo. Ponen-
consecuencia, para desvirtuar la presuncin de inocencia, te: SAN MARTN CASTRO.
la prueba del delito fuente deber ser acreditada -ya sea
20
En ese sentido, tambin en la Ejecutoria Suprema dictada en el Recurso
mediante prueba directa o indiciaria; la que deber ser de Nulidad N 3091-2013/Lima (Sala Penal Permanente), del 21 de abril de
2015, F.J. Cuarto. Ponente: PARIONA PASTRANA; se seal que: para poder
debidamente motivada en la respectiva sentencia. hablar de un delito de lavado de activos ha de tenerse indicios de delitos
VIGSIMO NOVENO: Estas conclusiones encuentran cometidos previamente, los cuales hayan producido ganancias ilcitas que
pleno respaldo en la jurisprudencia emitida por la Corte lavar.
El Peruano
Mircoles 23 de agosto de 2017 JURISPRUDENCIA 7861
ello, la alegacin de que nicamente se debe probar el Constitucin Poltica, donde se establece que: Nadie
origen ilcito de los bienes y no la actividad criminal previa ser procesado ni condenado por acto u omisin que al
que produjo dichos bienes, resulta ilgica y contradice tiempo de cometerse no est previamente calificado en
flagrantemente el principio de legalidad y las garantas la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin
de la prueba [PARIONA ARANA, Ral, La ilusin de la punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.
Autonoma del delito de lavado de activos. Despus de Del mismo modo, se ha consagrado expresamente
la dacin del Decreto Legislativo N 1249. Se puede como un principio general del Derecho Penal -incluso del
condenar a una persona por lavado de activos sin probar Derecho Sancionador-, previsto en el artculo II del Ttulo
que los bienes objeto del delito provienen de la comisin Preliminar del Cdigo Penal, el cual textualmente seala
de un delito previo?, en Actualidad Legal, Boletn N que: Nadie ser sancionado por un acto no previsto
3, p. 2]; pues resulta materialmente imposible probar el como delito o falta por la ley vigente al momento de su
origen ilcito de un bien, sin tener certeza de qu hecho comisin, ni sometido a pena o medida de seguridad que
delictivo concreto -idneo para producir cierta cantidad de no se encuentren establecidas en ella. En este sentido,
ganancias- provienen21. en la medida que el principio de legalidad se muestra
TRIGSIMO PRIMERO: Con respecto a la doctrina como un requerimiento de la configuracin de nuestro
jurisprudencial establecida por la Corte Suprema; en el concreto sistema poltico-social, el Derecho Penal tendr
fundamento 5.31 del Acuerdo Plenario N 3-2010/CJ- que asumirlo en sus mecanismos de imputacin23.
116; tambin se explica la autonoma procesal del delito de TRIGSIMO QUINTO: El Tribunal Constitucional,
Lavado de Activos; al sealarse -en perfecta armona con lo ha sostenido que el principio de legalidad exige que por
establecido en el primer prrafo del artculo 10 del Decreto ley se establezcan los delitos, as como la delimitacin
Legislativo 1106-, que la vinculacin de la actividad de previa y clara de las conductas prohibidas; y, como tal,
lavado de activos con el delito fuente, no puede supeditarse garantiza la prohibicin de la aplicacin retroactiva de
a la estricta aplicacin de la reglas de la accesoriedad que la ley penal (lex praevia), la prohibicin de la aplicacin
puedan condicionar su naturaleza de figura autnoma y del de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta), la
bien jurdico, tambin autnomo, afectado por el lavado. prohibicin de la analoga (lex stricta) y de clusulas
En ese sentido -se agrega en el referido Acuerdo Plenario-, legales indeterminadas (lex certa)24. La exigencia de ley
no es menester que conste acreditada la comisin [del previa -lex praevia- impide que las leyes penales puedan
delito fuente] mediante sentencia firme, ni siquiera que aplicarse retroactivamente, para castigar como delito una
exista investigacin en trmite ni proceso penal abierto. Es conducta anterior a la entrada en vigencia de la ley penal
decir, expresamente se ha descartado una prejudicialidad o para imponer una pena no prevista en dicha ley, con
homognea de carcter devolutiva. En consecuencia, de anterioridad a la realizacin del delito; con excepcin de
los fundamentos glosados de dicho Acuerdo Plenario; se la retroactividad benigna. Por su parte, la llamada reserva
evidencia que la Corte Suprema se refiri nicamente a de ley -lex scripta-, establece que solamente por ley se
la autonoma procesal del delito de Lavado de Activos; por pueden crear delitos y establecer penas; mientras que el
cuanto una vinculacin absoluta, esto es, la paralizacin mandato de certeza o determinacin -lex certa- impone
del proceso por lavado de activos, hasta la acreditacin al legislador, el deber de precisar en la ley penal todos
definitiva del delito previo, llevara a la impunidad prctica los presupuestos que configuran la conducta penalmente
del delito de Lavado de Activos22. Es el propio Acuerdo sancionada y la pena aplicable. Por ltimo, el principio
Plenario in comento, el que deja en claro, en el punto 5.32, de legalidad -en su vertiente de lex stricta-, impide que
que: El delito fuente, empero, es un elemento objetivo del el juzgador recurra a la analoga in malam partem, para
tipo legal -como tal debe ser abarcado por el dolo- y su sancionar una conducta; tal como lo dispone el artculo
prueba condicin asimismo de tipicidad. 139 inciso 9 de la Constitucin Poltica y el artculo III del
TRIGSIMO SEGUNDO: Ahora bien, incluso a partir Ttulo Preliminar del Cdigo Penal.
del nuevo texto del artculo 10 del Decreto Legislativo TRIGSIMO SEXTO: El contenido del principio
N 1106 -modificado por el Decreto Legislativo N 1249-; de legalidad, incluye la exigencia de lex certa, como
es posible seguir manteniendo la autonoma nicamente complemento de la prohibicin de analoga, generalizacin
procesal del delito de Lavado de Activos. As, con la o extensin, por cuanto excluye el carcter difuso de
modificacin del artculo 10 del Decreto Legislativo N los enunciados o trminos usados por el legislador en
1106, se busc hacer compatible el texto de dicha norma, materia penal25. Al respecto, la Corte Interamericana de
con lo previsto por el Acuerdo Plenario N 7-2011/CJ-11; Derechos Humanos ha sealado que la ambigedad
en cuyos puntos 9, 10 y 11, se desarrollan aquellos casos en la formulacin de los tipos penales, genera dudas y
especficos donde puede configurarse delito de Lavado abre campo al arbitrio de la autoridad, particularmente
de Activos, antes de la realizacin del delito fuente [v.gr. indeseable cuando se trata de establecer la
Que el pago por la venta ilcita se haga antes de la entrega responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con
o pago por adelantado]; esto es, se trata de casos en los penas que afectan severamente bienes fundamentales,
cuales podra haber ganancia ilcita antes de la ejecucin como la vida o la libertad26. En ese sentido, la exigencia
del delito fuente. A estos casos, precisamente, es que de lex certa o mandato de determinacin; se ordena a
se refiere la modificatoria del artculo 10 del Decreto evitar la absoluta discrecionalidad judicial, permitir que
Legislativo N 1106, efectuada por el Decreto Legislativo la comprobacin de los elementos constitutivos del tipo
N 1249; a fin de hacer compatible el texto de la ley, con progrese dentro de un control razonable, () reclamar
este tipo de casos especficos, ya contemplados con del legislador el mayor grado posible de precisin segn
anterioridad por el Acuerdo Plenario N 7-2011/CJ-11.
TRIGSIMO TERCERO: En cuanto a la autonoma
procesal del delito de Lavado de Activos; tanto el Acuerdo
Plenario N 3-2010/CJ-116, como el Acuerdo Plenario N
7-2011/CJ-11; guardan coherencia con lo dispuesto por el
Decreto Legislativo 1106. Sin embargo, la Sala Superior,
en el Auto de Vista N 259-2016, ya mencionado, tambin 21
Ejecutoria Suprema dictada en el Recurso de Nulidad N 3036-2016/Lima
se apart indebidamente de la doctrina jurisprudencial (Primera Sala Penal Transitoria), del 10 de julio de 2017, Fs.Js. Dcimo
establecida por la Corte Suprema; incurriendo, con ello, octavo y Dcimo noveno. Ponente: HINOSTROZA PARIACHI.
en la causal de casacin prevista en el inciso 5 del artculo 22
ABANTO VSQUEZ, Manuel, Evolucin de la criminalizacin del Lavado de
429 del Cdigo Procesal Penal. Activos en la doctrina prctica de Per y Alemania, en AMBOS/CARO CORIA/
MALARINO, Lavado de Activos y Compliance. Perspectiva internacional y De-
recho Comparado, Lima: Jurista Editores, 2015, p. 74 y ss.
. Vulneracin del Principio de Legalidad -lex 23
GARCA CAVERO, Percy, Derecho Penal. Parte General, 2da ed., Lima: Jurista,
certa- mediante la utilizacin de la clusula abierta 2012, p. 141.
cualquier otro con capacidad de generar ganancias 24
STC dictada en el Exp. 0010-2002-AI/TC, F.J., 8.1.
ilegales
25
YACOBUCCI, Guillermo, El sentido de los principios penales, Buenos Aires: B
de F, 2014, p. 456.
26
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Baena, Ricardo y
TRIGSIMO CUARTO: El principio de legalidad otros, pargrafos 108 y 115; Cantoral Benavides, pargrafo 157, y Casti-
est reconocido en el artculo 2 inciso 24 literal d) de la llo Petruzzy y otros, pargrafo 121.
El Peruano
7862 JURISPRUDENCIA Mircoles 23 de agosto de 2017

la materia a regular y favorecer la motivacin de los CUADRAGSIMO: Incluso, es pertinente precisar


ciudadanos con la consiguiente fidelidad al derecho27. que, cuando el legislador, en el segundo prrafo del
Mediante la utilizacin de la frmula legal o cualquier otro artculo 10 del Decreto Legislativo N 1106, utiliza la
con capacidad de generar ganancias ilegales -propia expresin con excepcin de los actos contemplados en
de una tcnica legislativa que no tiene sustento alguno-, el artculo 194 del Cdigo Penal; ello se obedece a un
prevista en el segundo prrafo del artculo 10 del Decreto desacierto legislativo que tiene una explicacin histrica.
Legislativo N 1106, se ha vulnerado, precisamente, Esto es, desde que se cambi al modelo de ley especial
la exigencia de lex certa, derivada del Principio de (es decir, la regulacin del lavado de activos fuera del
Legalidad Penal. La utilizacin de una frmula legal tan Cdigo Penal), todas las leyes posteriores, de forma
ambigua como cualquier otro con capacidad de generar mecnica, solamente exceptuaron expresamente, de los
ganancias ilegales; impide que el destinatario de la delitos previos, el artculo 194 del Cdigo Penal32; pero
norma de lavado de activos, pueda saber con certeza qu ello se debi a que fue la nica forma de Receptacin
conductas busca reprimir, realmente, el legislador; esto que conoci el legislador de 1992. Hasta la actualidad,
es, qu delitos pueden considerarse como delitos fuente el legislador no ha tomado noticia de que, entretanto,
de lavado de activos. existen otros tipos de receptacin: la distribucin ilcita
TRIGSIMO SPTIMO: El Decreto Legislativo N 1106, de seales de satlite codificadas (artculo 194-A), y las
no solamente arrastr la misma deficiencia de tcnica formas agravadas de receptacin (artculo 195), aplicable
legislativa que presentaron, tanto la Ley 27765, como el en caso de que la receptacin se tratara de bienes
Decreto Legislativo 986, respecto del desmembramiento provenientes de la comisin de delitos de secuestro,
del delito fuente; sino que, en el mismo artculo 10 del extorsin y trata de personas33.
acotado Decreto legislativo N 1106, mediante una infeliz CUADRAGSIMO PRIMERO: En consecuencia, en
redaccin, se increment an ms la indeterminacin de la nuestra legislacin vigente, no cualquier delito puede
norma; al sustituir la frase u otros similares que generen constituir delito fuente del delito de Lavado de Activos.
ganancias ilegales -que contemplaba la Ley 27765 y Ahora bien, cules son esos otros delitos que
el Decreto Legislativo 986-, por o cualquier otro con tampoco constituyen delito fuente de Lavado de Activos?
capacidad de generar ganancias ilegales. Si bien, El legislador no dice nada al respecto; por lo que la
por un lado, la nueva redaccin hara ahora indubitable vulneracin a la lex certa, que se hace con el segundo
que el elemento ganancia econmica sera una cualidad prrafo del artculo 10 del Decreto Legislativo N 1106,
genrica del delito previo [capaz de generar ganancias] es manifiesta; resultando indispensable identificar
y no al caso concreto; sin embargo, se ha eliminado, al criterios para una interpretacin de la norma acorde con
mismo tiempo, el criterio de la similitud con respecto a los la exigencia de lex certa, como componente del principio
delitos nominados28. constitucional de legalidad penal sustancial.
TRIGSIMO OCTAVO: La anterior exigencia
-contemplada en la Ley 27765 y en el Decreto Legislativo . El delito de Fraude en la Administracin de
986- de una similitud con los delitos expresamente Personas Jurdicas, Se subsume dentro de la
mencionados, permita concluir que no cualquier delito clusula abierta o cualquier otro con capacidad
poda ser considerado un delito previo, sino solamente de generar ganancias ilegales?; y, por tanto,
aquellos que eran similares, en cuanto a la gravedad con constituye delito fuente o delito previo del delito de
los delitos expresamente mencionados. Esta conclusin Lavado de Activos?
se corresponda adems, con lo establecido en el punto
30 del Acuerdo Plenario N 03-2010, en el sentido de que, CUADRAGSIMO SEGUNDO: Tal y conforme
por delitos similares, deba entenderse a los que estaban se precis en el considerando octavo de la presente
sancionados con penas privativas de libertad significativas Sentencia de Casacin; en el presente caso, se declar
y haban sido realizados tendencialmente en delincuencia bien concedido el recurso de casacin por las causales
organizada29. El Decreto Legislativo 1106 ha eliminado previstas en los incisos 3 [indebida aplicacin o errnea
la referencia a la similitud y solamente exige que los interpretacin de la Ley penal] y 5 [apartamiento de la
otros delitos fuente adems del numerus clausus- sean doctrina jurisprudencial] del artculo 429 del Cdigo
capaces de generar ganancias ilegales, lo cual parece Procesal Penal. Esta ltima causal ya fue objeto de
abrir desmesuradamente la cantidad de delitos previos30. pronunciamiento de fondo, en los considerandos vigsimo
En ese sentido, lo nico que queda claro es que [ese quinto y trigsimo tercero; por lo que corresponde, ahora,
cualquier otro] debe tratarse de un delito (no de cualquier determinar si la Sala Superior ha incurrido tambin en la
ilcito y ni tan siquiera de una falta). Pero sobre la entidad causal de indebida aplicacin o errnea interpretacin de
del delito no se exige nada, por lo que cualquier figura la Ley Penal; esto es, del segundo prrafo del artculo 10
delictiva que genera ganancias podra ser considerada un del Decreto Legislativo N 1106.
delito previo en los trminos de la Ley contra el lavado de CUADRAGSIMO TERCERO: En el caso de
activos31. autos, el Ministerio Pblico, al Formalizar Investigacin
TRIGSIMO NOVENO: Nada le impeda al legislador, Preparatoria contra JADER HARB RIZQALLAH GARIB; consider
haber utilizado una frmula legal ms respetuosa de la que el delito contra el patrimonio, en la modalidad de
exigencia de lex certa; v.gr. y todos los dems delitos Fraude en la Administracin de Personas Jurdicas, s
dolosos contemplados en el Cdigo Penal y leyes
penales especiales; o, y todos los dems delitos
dolosos previstos en el Cdigo Penal y leyes penales
especiales, que contemplen una pena privativa de
libertad superior a los seis (o cuatro) aos, etctera;
con lo cual, cuando menos, el destinatario de la norma
hubiese tenido certeza del contenido de la prohibicin del
delito de lavado de activos. No obstante, cabe advertir
27
YACOBUCCI, Guillermo, El sentido de los principios penales, Buenos Aires: B
de F, 2014, p. 457.
que, si el legislador hubiese querido excluir como delito 28
Cfr. ABANTO VSQUEZ, Manuel, El delito de Lavado de Activos. Anlisis crtico,
fuente del delito de Lavado de Activos, nicamente, al Lima: Grijley, p. 140.
delito de receptacin; entonces, fcilmente hubiese 29
GARCA CAVERO, Percy, Dos cuestiones problemticas del delito de Lavado
utilizado una frmula como y todos los dems delitos de Activos: El delito previo y la clusula de aislamiento, en ABANTO VSQUEZ/
previstos en el Cdigo Penal y leyes penales especiales, CARO JOHN/MAYHUA QUISPE, Imputacin y Sistema Penal, Lima: Ara Editores,
2012, p. 421 y ss.
con excepcin de los actos contemplados en el artculo 30
Cfr. ABANTO VSQUEZ, Manuel, El delito de Lavado de Activos. Anlisis crtico,
194 del Cdigo acotado. Al no haberse empleado esta Lima: Grijley, p. 140.
ltima frmula, queda claro que el delito de receptacin, 31
GARCA CAVERO, Percy, Dos cuestiones problemticas del delito de Lavado
previsto en el artculo 194 del Cdigo Penal, no es el de Activos: El delito previo y la clusula de aislamiento, en ABANTO VSQUEZ/
CARO JOHN/MAYHUA QUISPE, Imputacin y Sistema Penal, Lima: Ara Editores,
nico delito excluido del catlogo de delitos fuente del 2012, p. 422.
delito de Lavado de Activos; puesto que, como acabamos 32
ABANTO VSQUEZ, Manuel, El delito de Lavado de Activos. Anlisis crtico,
de sealar, a partir del propio tenor literal de la ley se Lima: Grijley, p. 224 y ss.
descarta dicha posibilidad. 33
IBDEM, p. 224.
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constituye delito fuente del delito de Lavado de Activos; legislacin penal -como es el caso de la lucha contra el
criterio que fue compartido por la Segunda Sala Penal de Crimen Organizado- no puede renunciar a la utilizacin
Apelaciones, de la Corte Superior de Justicia de Arequipa. de conceptos jurdicos indeterminados y, por ello,
Contrariamente a ello, la defensa tcnica del procesado necesitados de concrecin, se verifica la concurrencia de
JADER HARB RIZQALLAH GARIB; postul, como argumentos las dos instancias implicadas en el desarrollo de la norma.
centrales de su recurso de Casacin bien concedido, As, el legislador y la jurisprudencia actan a travs de una
que considerar el delito de Fraude en la Administracin colaboracin en la que se reparten el trabajo y determinan
de Personas Jurdicas, como delito fuente del delito de lo que es punible. En tal caso, la indeterminacin de una
Lavado de Activos; implica una errnea interpretacin e ley no se puede juzgar en general, solamente teniendo en
indebida aplicacin de la Ley Penal -esto es, del artculo cuenta su texto, sino, de manera adecuada, integrando las
10 del Decreto legislativo N 1106-; y, adems, un claro posibilidades de interpretacin judicial de tal ley38. Sobre
apartamiento de la doctrina jurisprudencial. Al respecto, la base de estas premisas corresponde, en consecuencia,
habiendo ya constatado la existencia de un apartamiento determinar si el delito de Fraude en la Administracin de
de la doctrina jurisprudencial; queda por determinar si en Personas Jurdicas, se encuentra o no dentro del alcance
el Auto de Vista recurrido, la Sala Superior ha incurrido de la clusula abierta: o cualquier otro con capacidad
en una errnea interpretacin y/o indebida aplicacin del de generar ganancias ilegales; contenida en el segundo
artculo 10 del Decreto Legislativo N 1106. prrafo del artculo 10 del Decreto Legislativo N 1106.
CUADRAGSIMO CUARTO: Si bien, el artculo 10 CUADRAGSIMO OCTAVO: Al respecto, si
del Decreto Legislativo 1106, se refiere al delito previo revisamos el contexto del Derecho Internacional Pblico,
como una actividad criminal y menciona expresamente la conveniencia de establecer un criterio de restriccin
delitos especialmente graves; sin embargo, al final utiliza -respecto a los delitos que pueden constituir delito fuente del
una clusula general que permite abarcar cualquier figura Lavado de Activos-, es resaltada en diversos instrumentos
delictiva al consignar: o cualquier otro con capacidad de internacionales; como sucede con la Convencin de
generar ganancias ilegales. Con esta nueva redaccin las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
del dispositivo legal, lo nico que queda claro es que debe Transnacional, adoptada por la Asamblea General de las
tratarse de un delito (no de cualquier ilcito y ni tan siquiera Naciones Unidas el 15 de noviembre de 2000 (llamada
de una falta); pero sobre la entidad del delito no se exige Convencin de Palermo), en donde se establece el
nada, por lo que -de acuerdo con una interpretacin compromiso de los Estados de tipificar los actos de lavado
meramente literal- cualquier figura que genere ganancias, en relacin con bienes que procedan de delitos graves.
podra ser considerada un delito previo en los trminos de CUADRAGSIMO NOVENO: En esa misma lnea,
la Ley contra el lavado de activos34; incluyendo el delito de si atendemos al Derecho Comparado; en diversos
Fraude en la Administracin de Personas Jurdicas. ordenamientos legislativos de otros pases, se hace una
CUADRAGSIMO QUINTO: En nuestro sistema restriccin de los delitos previos por medio de una lista
penal, no se asume un sistema de catlogo cerrado, ni taxativa o un criterio general de gravedad (el criterio
se establece expresamente un criterio de gravedad de los del umbral)39. El criterio de la lista taxativa, es utilizado
delitos previos del delito de Lavado de Activos; sino que en pases como Chile, Colombia y Uruguay40, y hasta
se hace una enumeracin ejemplificativa de aquellos, hace poco fue asumido tambin por la normativa penal
cuyas ganancias pueden ser objeto del delito de lavado brasilera. El criterio del umbral, por su parte, fue seguido
de activos35. Al respecto, mientras un catlogo cerrado por la regulacin espaola hasta hace algunos aos41.
favorecera de manera absoluta la determinacin de la Pero, en todo caso, lo que queda claro es que no todos
medida de lo tpicamente relevante, la utilizacin de una los delitos pueden constituir delito fuente del Delito de
clusula abierta como u otras con capacidad de generar Lavado de Activos; sino solo aquellos que presentan
ganancias, implica no solamente dejar abierto un campo cierta entidad; esto es, solamente los delitos graves; no
de ponderacin casustico o circunstancial; sino tambin siendo el caso del delito de Fraude en la Administracin
derivar a la funcin judicial la concrecin del significado de de Personas Jurdicas, por cuanto no reviste gravedad.
dicha expresin y de su contenido valorativo; con el peligro QUINCUAGSIMO: Por otra parte, de acuerdo con
de que el Juez pueda manejarse con criterios meramente una interpretacin histrica del delito de Lavado de
subjetivos, de apreciacin individual, espontnea y Activos; es importante resaltar que en la ley penal contra
carente de fundamento; esto es, arbitrario. el lavado de activos anterior (Ley N 27765), el artculo
CUADRAGSIMO SEXTO: En consecuencia, una 6 haca una enumeracin de la clase de delitos previos
interpretacin meramente literal de la frase o cualquier otro que podan dar lugar a un delito de lavado de activos
con capacidad de generar ganancias; resulta insuficiente (trfico ilcito de drogas, delitos contra la Administracin
para determinar si, de acuerdo con el Decreto Legislativo N Pblica, secuestro, etc.), pero haba la posibilidad de
1106, el delito de Fraude en la Administracin de las Personas considerar tambin a otros delitos similares42. La
Jurdicas, puede constituir delito fuente del delito de Lavado exigencia de una similitud con los delitos expresamente
de Activos. En ese sentido, es importante anotar que: Un mencionados, permita concluir que, no cualquier delito
punto especialmente complejo dentro de las decisiones de poda ser considerado un delito previo, sino solamente
poltica criminal tomadas en nuestro tiempo, es el relativo a aquellos que eran similares en cuanto a la gravedad con
los enunciados tpicos que asumen la nocin de lucha, ya los delitos expresamente mencionados43. Esta conclusin
sea contra el terrorismo, la criminalidad organizada o los
crmenes transnacionales. El adelantamiento de la punicin
y la formulacin de conceptos normativos se plantean como
un gran desafo36. Por lo que, ante la oscuridad manifiesta
del legislador; corresponde observar lo dispuesto por el
inciso 8 del artculo 139 de la Constitucin Poltica, donde
se establece que: Son principios y derechos de la funcin
jurisdiccional (). El principio de no dejar de administrar
34
GARCA CAVERO, Percy, Derecho Penal econmico. Parte Especial, vol. I, 2da
ed., Lima: Instituto Pacfico, 2015, p. 578.
justicia por vaco o deficiencia de la ley. En tal caso, deben 35
IBDEM, p. 577.
aplicarse los principios generales del derecho y el derecho 36
YACOBUCCI, Guillermo, El sentido de los principios penales, Buenos Aires: B
consuetudinario. de F, 2014, p. 466.
CUADRAGSIMO SPTIMO: El criterio esencial 37
GARCA CAVERO, Percy, Derecho Penal. Parte General, 2da ed., Lima: Jurista
para la interpretacin de la ley penal, se encuentra en Editores, 2012, p. 286.
38
Cfr. YACOBUCCI, Guillermo, El sentido de los principios penales, Buenos Ai-
la determinacin del fin de la regulacin (telos). De otra res: B de F, 2014, p. 462.
forma, no sera posible justificar una decisin judicial, 39
IBDEM, p. 576.
ms all de la sola subjetividad del juez. Cada ley 40
HINOSTROZA PARIACHI, Csar, El delito de Lavado de Activos. Delito Fuente,
tiene un fin de regulacin independiente de la voluntad 1ra ed., Lima: Grijley, 2009, p. 186 y ss.
41
GARCA CAVERO, Percy, Derecho Penal econmico. Parte Especial, vol. I, 2da
del juez, encargado de utilizarla para la solucin de un ed., Lima: Instituto Pacfico, 2015, p. 577.
caso concreto, de manera que la plausibilidad de la 42
GARCA CAVERO, Percy, Derecho Penal econmico. Parte Especial, vol. I, 2da
interpretacin depende de la correcta determinacin del ed., Lima: Instituto Pacfico, 2015, p. 577.
fin de regulacin de la ley37. Ante situaciones donde la 43
IBDEM, p. 577.
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7864 JURISPRUDENCIA Mircoles 23 de agosto de 2017

se corresponda, adems, con lo establecido en el En el caso de autos, la Fiscala Provincial Especializada


fundamento 5.30 del Acuerdo Plenario N 3-2010, donde en Delitos de Lavado de Activos y Prdida de Dominio
-a partir de una interpretacin sistemtica y teleolgica-, de Arequipa, al formalizar Investigacin Preparatoria
se concluy que, por delitos similares, deba entenderse contra el investigado recurrente, solo hizo referencia al
a los que estaban sancionados con penas privativas nomen iuris del delito fuente (Fraude en la Administracin
de libertad significativas y haban sido realizados de Personas Jurdicas); sin precisar ningn otro dato
tendencialmente en delincuencia organizada. adicional; a pesar que a dicho investigado se le atribuye
QUINCUAGSIMO PRIMERO: Asimismo, es el propio un presunto Autolavado. En consecuencia, el hecho que
legislador quien ha denominado al Decreto Legislativo se le imputa resulta atpico.
N 1106, como Decreto Legislativo de lucha eficaz QUINCUAGSIMO SEXTO: Al respecto, este Supremo
contra el Lavado de Activos y otros delitos relacionados Tribunal, considera que para incluir un determinado delito
a la Minera Ilegal y Crimen Organizado. Por lo que, [como delito fuente] en la clusula abierta o cualquier
las disposiciones legales contempladas en dicha norma, otro con capacidad de generar ganancias ilegales
deben interpretarse en funcin, principalmente, de la -prevista en el segundo prrafo del artculo 10 del
represin de conductas relacionas directamente con el Decreto Legislativo N 1106-, se tendr en cuenta los
Crimen Organizado; lo que implica, necesariamente, la siguientes factores: i) La descripcin del suceso fctico,
referencia a delitos que revisten considerable gravedad. ocurrido en un tiempo y lugar determinado; mencionando
Precisamente, los delitos fuente incluidos en la lista del a su presunto autor o partcipe. ii) El conocimiento o
segundo prrafo del artculo 10 de la norma acotada; presuncin de conocimiento del agente, sobre dicho
son delitos en los que claramente se idenifica, la delito previo; iii) Su capacidad para generar ganancias
produccin causal de un resultado econmico surgido ilegales; y, iv) la gravedad del delito, en atencin a la pena
a partir de un acto delictuoso; constituyen, adems, conminada en el tipo penal correspondiente; los mismos
delitos de especial gravedad [minera ilegal, trfico ilcito que sern materia de una motivacin cualificada. De esta
de drogas, terrorismo, delitos contra la administracin forma se evitar la vulneracin del principio de legalidad,
pblica, el secuestro, el proxenetismo, la trata de en su vertiente de lex certa.
personas, el trfico ilcito de armas, trfico ilcito de QUINCUAGSIMO SPTIMO: La indebida aplicacin
migrantes, los delitos tributarios, la extorsin, el robo, y y la errnea interpretacin de la Ley Penal, son formas
los delitos aduaneros]. de infraccin de la ley material; previstas como causales
QUINCUAGSIMO SEGUNDO: En consecuencia, de casacin en el inciso 3 del artculo 429 del Cdigo
aunque la clusula abierta del segundo prrafo del artculo Procesal Penal. La indebida aplicacin supone que
10 del Decreto Legislativo N 1106, solo pone el acento se han subsumido los hechos, que se han estimado
en la capacidad del delito previo de generar ganancias probados, dentro del mbito de una norma inaplicable (),
ilegales; sin embargo, una interpretacin histrica, de el error recae en la norma aplicable que se escogi44.
ratio legis, sistemtica y teleolgica; de la referida norma; De otro lado, existe errnea interpretacin cuando el
hace exigible que solamente puedan constituir delitos juez da a la norma correctamente elegida un sentido
fuente -subsumibles en la clusula abierta o cualquier equivocado, hacindole producir consecuencias que
otro con capacidad de generar ganancias ilegales-, no resultan de su contenido (). En otras palabras, los
ciertos delitos graves, que tengan capacidad para generar procesos de seleccin y adecuacin que se aplica al caso
ganancias ilegales; cuya determinacin requerir de una son correctos, pero al interpretar el precepto le atribuye
motivacin cualificada por parte del operador jurdico, un sentido que no tiene o le asigna distintos o contrarios
dada la significativa indeterminacin de la clusula abierta a su contenido45.
en mencin. QUINCUAGSIMO OCTAVO: En el caso de autos, la
QUINCUAGSIMO TERCERO: El delito de Fraude Sala Superior utiliz la norma aplicable al caso -esto es,
en la Administracin de Personas Jurdicas, previsto en el segundo prrafo del artculo 10 del Decreto Legislativo
el artculo 198 del Cdigo Penal, no constituye delito N 1106-; pero la interpret errneamente; al sostener
fuente del delito Lavado de Lavado de Activos; al no que el delito de Fraude en la Administracin de Personas
revestir gravedad; lo cual se evidencia en cuatro planos: Jurdicas, poda subsumirse en la clusula abierta o
i) en el plano sustantivo; la penalidad conminada es cualquier otro con capacidad de generar ganancias; con
escasa [no menor de uno ni mayor de cuatro aos], lo lo cual, incurri en la causal de errnea interpretacin de la
cual implica que el legislador no pretende asegurar la Ley Penal. En efecto, dicho Colegiado Superior consider
imposicin de una pena privativa de libertad efectiva; que el delito de Fraude en la administracin de personas
ii) en el plano procesal; en materia cautelar, se trata jurdicas, constituye delito fuente de lavado de activos,
de un delito que nunca motivara un requerimiento de por estar comprendido dentro de la clusula abierta tan
prisin preventiva; ya que no cumple con el requisito mencionada; sin embargo, no nos dio razones ni utiliz
de prognosis de pena; y ello por ms peligro procesal algn mtodo de interpretacin de dicha disposicin. La
que hubiere; iii) en el plano procesal; se enmarca interpretacin correcta de la referida clusula, a criterio
dentro del grupo de delitos que, por lo general, se van de este Supremo Tribunal, es que solo constituir delito
a resolver en sede de negociacin procesal; iv) en el fuente del delito de lavado activos- adems del listado
plano criminolgico; se agrupa dentro de los delitos con del artculo 10 del Decreto Legislativo 1106- aqul que
poca incidencia judicial; esto es, que son resueltos, por reviste gravedad, en funcin a la pena conminada; y,
lo general, en sede extrajudicial. tiene capacidad para generar ganancias ilegales. A esta
QUINCUAGSIMO CUARTO: Si bien, desde un conclusin se arriba en base a una interpretacin histrica,
plano abstracto, la comisin del delito de Fraude en la sistemtica y teleolgica de la referida disposicin legal.
Administracin de Personas Jurdicas, podra generar En consecuencia, debe declararse fundado el recurso de
ganancias econmicas a su autor; ello tambin podra casacin, tambin por la causal de errnea interpretacin
predicarse, siempre abstractamente, de cualquier otro de la Ley Penal.
delito; por lo que es necesaria la concurrencia del requisito
de gravedad del delito fuente; conforme a los criterios . LA EXCEPCIN DE IMPROCEDENCIA DE ACCIN
establecidos en el considerando precedente.
QUINCUAGSIMO QUINTO: De otro lado, siendo QUINCUAGSIMO NOVENO: Conforme a los
el delito fuente un elemento normativo del tipo objetivo criterios desarrollados por la Corte Suprema, en
de Lavado de Activos; la imputacin debe comprender,
mnimamente, el hecho o suceso fctico que gener las
ganancias ilegales; el lugar, tiempo y espacio en que
ocurri; todo ello, para garantizar el principio de imputacin
necesaria y el derecho de defensa del imputado. Si solo se
hace referencia al nomen iuris del delito fuente, sin precisar
ningn dato adicional; entonces, no habr delito fuente; y, 44
SAN MARTN CASTRO, Csar, Derecho Procesal Penal. Lecciones, 1ra ed.,
en consecuencia, faltar un elemento normativo del tipo Lima: INPECCP, 2015, p. 738.
objetivo, deviniendo la conducta imputada en atpica. 45
IBDEM, p. 738.
El Peruano
Mircoles 23 de agosto de 2017 JURISPRUDENCIA 7865
la Casacin N 407-2015/Tacna: la excepcin de DECISIN
improcedencia de accin presenta dos alcances,
conforme lo establece el artculo 6, apartado 1, literal Por estos fundamentos: I. Declararon FUNDADO
b, del Nuevo Cdigo Procesal Penal: 1. El hecho el recurso de casacin interpuesto por el investigado
no constituye delito. 2. El hecho no es justificable JADER HARB RIZQALLAH GARIB, por las causales
penalmente. El primer punto abarca la antijuridicidad previstas en los incisos 3 y 5 del artculo 429 del Cdigo
penal del objeto procesal: tipicidad y antijuridicidad. Procesal Penal (errnea interpretacin de la ley penal y
El segundo se ubica en la punibilidad y comprende la apartamiento de la doctrina jurisprudencial de la Corte
ausencia de una condicin objetiva de punibilidad o la Suprema).
presencia de una causa personal de exclusin de la pena II. SIN REENVO, CASARON el Auto de Vista
o excusa absolutoria -son circunstancias que guardan N 259-2016, de fecha siete de noviembre de dos
relacin con el hecho o que excluyen o suprimen la mil diecisis -obrante a folios tres del cuadernillo
necesidad de pena- [SAN MARTN CASTRO, CSAR supremo-; emitido por la Segunda Sala Penal de
EUGENIO. Derecho Procesal Penal. Lecciones, Lima: apelaciones, de la Corte Superior de Justicia de
INPECCP, 2015, pgina 284]46. Arequipa; que, declarando infundado el recurso de
SEXAGSIMO: En el presente caso, por el propio apelacin, confirm la Resolucin N 04-2016, emitida
planteamiento de la defensa tcnica; no corresponde por el Primer Juzgado de Investigacin Preparatoria
analizar si el hecho no es justiciable penalmente, de Arequipa, que declar infundada la excepcin de
sino si los hechos atribuidos al procesado JADER HARB improcedencia de accin deducida por la defensa
RIZQALLAH GARIB, constituyen o no delito. En ese sentido, tcnica del investigado J ADER H ARB RIZQALLAH GARIB; y,
procesalmente debe determinarse, en el caso de esta ACTUANDO EN SEDE DE INSTANCIA; REVOCARON
excepcin, si se presenta una cuestin de derecho la resolucin del Juzgado de Investigacin
penal material, que niega la adecuacin tpica del hecho Preparatoria de Arequipa, que declar infundada la
imputado, o si se alega, desde esa misma perspectiva, excepcin de improcedencia de accin deducida por la
un elemento fctico que importa la exclusin de la defensa tcnica del investigado J ADER HARB R IZQALLAH
antijuridicidad penal de la conducta atribuida. GARIB ; y, reformndola, DECLARARON, fundada la
SEXAGSIMO PRIMERO: Ahora bien, para deducir excepcin de improcedencia de accin, deducida por
una excepcin de improcedencia de accin, se debe la defensa tcnica de J ADER HARB RIZQALLAH GARIB, en
partir de los hechos descritos en la Disposicin Fiscal la Investigacin Preparatoria que se le sigue por el
de Formalizacin de Investigacin Preparatoria. A su Delito de Lavado de Activos en agravio del Estado.
vez, el juez, al evaluar dicha excepcin, solo debe tener III. ORDENARON, de conformidad con lo previsto
en cuenta los hechos incorporados por el fiscal en el en el segundo prrafo del inciso 2 del artculo 6
acto de imputacin pertinente. En efecto, la excepcin del Cdigo Procesal Penal; dar por fenecida la
de improcedencia de accin se concreta, por su propia presente Investigacin Preparatoria seguida contra
configuracin procesal, en el juicio de subsuncin el investigado J ADER H ARB R IZQALLAH GARIB ; por el
normativa del hecho atribuido a un injusto penal o a la delito de Lavado de Activos, en agravio del Estado;
punibilidad, en tanto categoras del delito, distintas de la sobreseyndose definitivamente la misma. IV.
culpabilidad -tanto como juicio de imputacin personal ESTABLECIERON como doctrina jurisprudencial,
cuanto como mbito del examen de su correlacin con de carcter vinculante; los fundamentos jurdicos:
la realidad-47.[Recuso de Nulidad nmero seiscientos dcimo sptimo; quincuagsimo segundo; y
veintiocho guion dos mil trece diagonal Cusco, de cuatro quincuagsimo sexto de la presente sentencia
de octubre de dos mil trece].
casatoria; de conformidad con lo dispuesto en el
SEXAGSIMO SEGUNDO: En consecuencia, siendo
artculo 433, inciso 3, del Cdigo Procesal Penal.
el delito previo o precedente, un elemento normativo
V. DISPUSIERON dar lectura a la presente sentencia
del tipo objetivo del delito de Lavado de Activos; y
casatoria en audiencia pblica y, se publique en el
estando a que el delito de Fraude en la Administracin
Diario Oficial El Peruano; notificndose a los sujetos
de Personas Jurdicas, postulado por el Fiscal como
procesales con las formalidades de ley; interviniendo
delito fuente, no se encuentra dentro de los alcances de
la clusula abierta o cualquier otro con capacidad de el Seor Juez Supremo Aldo Figueroa Navarro, por
generar ganancias ilegales; contenida en el segundo licencia de la seora Juez Supremo Pacheco Huancas.
prrafo del artculo 10 del Decreto Legislativo N 1106;
entonces, la conducta imputada al investigado JADER S.S.
HARB RIZQALLAH GARIB es atpica, por atipicidad relativa;
es decir, no se adeca a ninguna de las conductas HINOSTROZA PARIACHI
tpicas previstas en los artculos 1, 2 y 3 de dicho
Decreto Legislativo, concordante con el artculo 10 VENTURA CUEVA
ya acotado; por lo que de seguir la Investigacin
Preparatoria abierta contra dicho investigado, la FIGUEROA NAVARRO
finalidad de la misma sera reprimir simples actos de
transferencia de dinero a travs del sistema bancario,
en clara transgresin del principio de legalidad penal. CEVALLOS VEGAS
En consecuencia, la Excepcin de Improcedencia de
Accin, deviene en fundada; por cuanto los hechos CHVEZ MELLA
investigados por la Fiscala Provincial Especializada en
Delitos de Lavado de Activos y Prdida de Dominio de CYNTHIA BAZAN CACHATA
Arequipa, son atpicos; es decir, no constituyen delito. Secretaria (e)
Siendo de aplicacin lo previsto en el segundo prrafo Segunda Sala Penal Transitoria
del inciso 2 del artculo 6 del Cdigo Procesal Penal Corte Suprema
que seala: Si se declara fundada cualquiera de las
excepciones previstas en los cuatro ltimos literales, el
proceso ser sobresedo definitivamente.
SEXAGSIMO TERCERO: Dada la naturaleza del
asunto objeto de decisin, este Supremo Tribunal dispone 46
Sala Penal Transitoria [hoy Primera Sala Penal Transitoria]; Casacin N
que los fundamentos dcimo sptimo, quincuagsimo 407-2015/Tacna, del 07 de julio del 2016; F.J. Cuarto. (Ponente: San Martn
Castro)
segundo y quincuagsimo sexto, constituyen doctrina 47
Vase, Sala Penal Transitoria [hoy Primera Sala Penal Transitoria]; Casa-
jurisprudencial vinculante para los rganos jurisdiccionales cin N 407-2015/Tacna, del 07 de julio del 2016; F.J. Quinto. (Ponente: San
penales, diferentes a la propia Corte Suprema, de Martn Castro)
conformidad con lo dispuesto en el artculo 433, inciso 3,
del Cdigo Procesal Penal. J-1556733-1