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LA CONSTITUCIN HORIZONTAL
Teora constitucional y giro decolonial
ISBN 978-607-8062-20-1
Agradecimientos
Introduccin 21
Primera parte
Captulo Primero
Aperturas tericas: perspectiva modernidad/colonialidad, 27
narratividad del derecho y pluralismo jurdico
Segunda parte
Captulo Segundo
Estado constitucional y procesos de democratizacin. 61
7
Captulo Tercero
Democratizar la democracia. 81
Tercera parte.
Captulo Cuarto
Constitucionalismo y giro decolonial. 107
Captulo Quinto
El estado constitucional en Amrica Latina. 119
Captulo Sexto
El nuevo constitucionalismo decolonial en Bolivia y Ecuador. 135
Introduccin. 135
1. Prembulos y narratividad constitucional. 138
8
2. Forma de Estado. 140
3. Forma de Gobierno. 142
4. Sistema de Derechos. 144
Captulo Sptimo
Nuevo constitucionalismo latinoamericano y ecologa poltica. 149
Captulo Octavo
Conclusin. La constitucin horizontal. 173
Bibliografa. 179
9
PRLOGO
Cuando le el original, necesario y valiossimo libro de mi querido y admirado Alejandro
Mdici que ahora pretendo prologar, me llam la atencin, entre otras cosas, lo que el
autor argentino seala sobre la necesidad de que la propia realidad y el mismo contexto
latinoamericano en el mbito poltico, jurdico y cultural sean siempre los referentes para
cualquier anlisis que se realice desde conceptos, teoras y doctrinas, independientemente
de los lugares en los que se hayan concebido y articulado. El hecho de la pluralidad y la
diversidad tnica y de culturas y la influencia de la modernidad/ colonialidad en su giro
decolonial, son elementos que deben ser tenidos en cuenta no slo cuando se interpreta
el mundo social de Amrica Latina, sino tambin siempre que se produzcan normas,
leyes, constituciones e instituciones tanto de carcter jurdico como poltico, encargadas
de regular, ordenar y canalizar los conflictos sociales o de dar expresin de las demandas
populares basadas en las peculiaridades de la textura mltiple y heterognea de la cultura
y la historia de la regin.
Si algo caracteriza a Latinoamrica es que est conformada por colectivos que,
fueron la mayora subalternizados por una modernidad blanca y criolla imperialista y
colonial tanto en lo econmico como en lo libidinal, lo sexual, lo tnico, lo poltico, lo
econmico, lo epistemolgico y lo cultural. Esos pueblos victimizados fueron y con-
tinan siendo los pueblos indgenas, las comunidades de negros y de origen esclavo,
los campesinos y campesinas, colectivos de trabajadores y trabajadoras, comunidades de
pescadores, las mujeres a partir de la dimensin patriarcal y machista tanto precolombina
como occidental, los homosexuales y lesbianas, los mestizos, y las mayoras socioecon-
micas empobrecidas y despreciadas en general.
A partir de este hecho, y coincidiendo con el planteamiento de Alejandro Mdici,
cualquier proceso de democratizacin, cualquier idea de democracia o de derechos hu-
manos que se proyecte sobre la regin, cualquier creacin y aplicacin de una constitu-
cin o norma fundamental que se establezca en los pases latinoamericanos y cualquier
concepto que se tenga de lo poltico y la poltica, si no incorpora y acepta la dimensin
participativa de la pluralidad y la diversidad etno-cultural bajo el rostro de violencia origi-
naria de la modernidad colonial importada, desde su nacimiento est abocada al fracaso
y a reproducir contextos y estructuras inspiradas por espiritualidades, lgicas y dinmicas
de exclusin, de dominacin y de jerarquas discriminadoras.
A lo largo de la densa historia de Amrica Latina, junto con su permanencia en el
tiempo, se han ideo sucediendo proyectos, imaginarios y formas de pensar, defendidos
por grupos humanos que han expresado determinadas formas de comprender sus reali-
11
12 La constitucin horizontal. Teora constitucional y giro decolonial
dades y de presentar alternativas con las que poder salir de las adversidades, los obstcu-
los de sus entornos convivenciales.
En este sentido, el mismo filsofo mexicano Leopoldo Zea elabor una serie de
imgenes o modelos que los grupos humanos ms o menos influyentes o con aspiracio-
nes de autoafirmarse en el proceso de desarrollo poltico, social y cultural de sus pases,
han tenido como marco justificador de sus intereses y demandas. Zea habla de sucesivos
proyectos que se han intentado aplicar como respuestas a las adversidades sociales,
polticas, econmicas y culturales surgidas en cada momento. Estos proyectos son los si-
guiente: ibero, sajn, conservador, civilizador y libertario o asuntivo (Filosofa de la historia
americana, pp. 104 ss., 133 ss., 190 ss., 212 ss., 244 ss., 270 ss.). Mientras que los proyectos
ibero y sajn procedan de los procesos colonizadores y expansionistas de occidente de
carcter religioso en el primer caso, con la Corona espaola y, en el segundo caso, comer-
cial con los ingleses y holandeses, los otros tres proyectos se enmarcan en la herencia de
estos dos primeros proyectos pero desarrollados de manera ms interna a partir de los
diversos procesos de independencia. Los proyectos ibero y sajn se basan en la superio-
ridad de los espaoles, portugueses e ingleses, en su versin blanca, propietaria, cristiana,
heterosexual, patriarcal y de mayora de edad frente a los indgenas. El desconocimiento
inicial del colonizador de los valores del colonizado, junto a la confluencia y el flujo cultu-
ral posterior, consolidan la marginacin de los nativos, adems de originar nuevos sujetos
y grupos humanos que se encuentran interpelados en su condicin de ser sujetos de la
historia o de sus propias historias ancestrales. Indios, criollos, negros y mestizos confor-
man un complejo y heterogneo colectivo humano que pugna por posicionarse y buscar
su lugar como sujetos dignos de significar sus realidades.
Los indgenas y los negros, estructuralmente discriminados, asesinados y/o mar-
ginados, se afanan por conservar aquello que el proceso de aculturacin occidental des-
vanece y elimina. Los criollos y los mestizos, segn los casos, o bien tratan de restablecer
el orden hispano, pero con ellos ahora en el poder, o bien prefieren renegar del pasado
para adoptar el modelo liberal occidental, aunque no haya salido de sus entraas. Se de-
sarrolla toda una dialctica de conflictos, luchas, desrdenes y disputas. Desde los inicios
de la independencia, germina la fragmentacin social y la debilidad poltica y econmica
de Amrica Latina. Sin una cohesin interna, un pas o nacin se ver amenazado tanto
interna como externamente.
Para los conservadores, fue el espritu a la propia independencia y emancipacin
de Espaa una prolongacin y fruto del espritu espaol. Y la organizacin de centrali-
zadora de la burocracia de los Austrias y de los Borbones permitira enderezar el rumbo
frente a la anarqua y el caos. En el mismo pasado colonial se encontraban las bases para
un orden poltico y burocrtico regulador de lo propio. Bajo estos argumentos, Gabriel
Garca Moreno en Ecuador, Juan Manuel de Rosas en Argentina, Diego Portales en Chile
y Lucas Alamn en Mxico, entre otros, lograron ocupar el vaco de poder dejado por los
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refirindose a la constitucin liberal mexicana de 1857, sealaba que nunca estuvo vigen-
te porque se pidi al extranjero sin ser expresin genuina de lo que haba en la propia
casa: Nos concebimos polticamente diversos de cmo somos en realidad. (Zea, Depen-
dencia y liberacin en la cultura latinoamericana, Editorial Joaqun Mortiz S.A., Mxico, 1974,
p. 79). En cada pueblo, los problemas nacionales jams ha sido resueltos sucesivamente,
uno detrs de otro, sino que se han ido acumulando en forma de expectativas, intereses y
necesidades sin posibilidad alguna de darles una solucin adecuada. La historia de Latino-
amrica es una historia de yuxtaposiciones que en vez de seguir un proceso dialctico uni-
forme y graduado, ha sido acompaada por una permanente renuncia a asimilar, adecuar,
ajustar concepciones polticas, econmicas, jurdicas o culturales propias. Queriendo ser
libres se han forjado nuevas cadenas que los desangran por sacrificar la propia realidad
por ideales extraos (David Snchez Rubio, Filosofa, derecho y liberacin en Amrica
Latina, Descle de Brouwer, Bilbao, 1999, pp. 37-38).
Aos antes, en febrero de 1819, Simn Bolvar en su Discurso de Angostura,
mostraba cmo la heterogeneidad cultural, racial y tnica de las noveles naciones poda
ser la base esperanzadora sobre la que constituir una comunidad latinoamericana solida-
ria de seres humanos, con una identidad que reflejara el modo de ser peculiar americano.
No obstante, el pesimismo asol al prcer de la Independencia cuando se dio cuenta de
la imposible unificacin y coordinacin de todos los elementos que conformaban la rica
y conflictiva realidad latinoamericana. La rivalidad y el odio personal y racial, las luchas
por ocupar el vaco de poder dejado por la metrpoli, las ambiciones exclusivistas y el
espritu corporativista, impidieron elaborar un proyecto omniabarcador y propio de lo
plural americano.
Sarmiento, en Facundo, al referirse a los argentinos, contrapona dos culturas, dos
modos de vida que consideraba incompatibles entre s. Uno originario del lugar, tachado
de negativo. Otro venido de Europa y valorado positivamente. En juego estaban aquellos
hombres que Sarmiento describa como superiores, con sus productos culturales, y aque-
llos otros calificados como inferiores, como la escoria sobre la que haba que actuar, con
sus imaginarios, para depurar la capacidad de obtener un progreso de alto nivel acorde
con los pases occidentales.
Nuestra Amrica de Jos Mart es el ms claro intento de paliar el error de fijar-
se en aquellos que parecan ser los prototipos de humanidad adecuados con la realidad
latinoamericana. Hacer causa por los ms marginados, los pobres, los victimizados por
la historia, era la mejor forma de iniciar la recuperacin de los pueblos de la regin, que
siempre por querer fijar sus ojos hacia los horizontes de la atractiva Europa y su ms fiel
heredera, los Estados Unidos, siempre amenazante, se han ido alienando en su identidad,
en sus capacidad de significar la propia realidad y sus entornos de manera coherente y
efectiva, y han ido seleccionando el seleccionando el reconocimiento humano digno a
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unos pocos frente a una mayora ignorada, vilipendiada y humillada (Jos Mart, Poltica de
Nuestra Amrica, Mxico-Madrid-Buenos Aires-Bogot, Siglo XXI, 1977).
Alejandro Mdici se hace heredero de esa tradicin que se preocupa de la conve-
niencia o no conveniencia, la pertinencia o no pertinencia y de la adecuacin o no ade-
cuacin de importar y adaptar modelos tericos, culturales, normativos e institucionales
que repercuten en la manera de entender y en influir en el modo de cmo debe funcionar
y desenvolverse los mundo polticos y jurdicos latinoamericanos. Pero lo hace desde el
punto de vista poltico y el mbito del derecho constitucional. En este campo, plantea
la dificultad de que conceptos como los de democracia, derechos humanos y las teoras
garantistas y neoconstitucionales de los estados constitucionales de Derecho se importen
e interpreten sin atender a la textura multicultural y pluritnica latinoamericana, ni a la
realidad propia del capitalismo asimtrico y dependiente y a la dimensin decolonial de
la modernidad aplicada. Los procesos de democratizacin y los procesos de lucha por
los derechos humanos ha estados condicionados por mentalidades estrechas, racistas,
clasistas y machistas simblicamente articuladas por los ideales abstractos universales de
libertad, propios de la tradicin liberal.
Para ello, el autor argentino intenta analizar el problema de la relacin democracia-
estado constitucional de derecho a partir de teoras que puedan entender el cruce entre
procesos histricos y modelos de anlisis tericos y construir un marco de evaluacin
desde otro canon democrtico diverso al aplicado en la academia y en la poltica oficial y
hegemnica. Alejandro Mdici parte de la premisa de que el estado de derecho democr-
tico, constitucional y social, constituye un concepto central en la reflexin jurdico polti-
ca contempornea en Europa y Amrica. El problema es que, por distintas razones, no se
realiza en su totalidad, sino parcialmente y de manera defectuosa. Las causas pueden ser
mltiples y muchos son los males endmicos de la regin que provocan la inefectividad
de democracia de alta intensidad y una estructural violacin de los derechos humanos
sin una real garanta. Lo ms llamativo de las ideas defendidas por Alejandro Mdici es
la inadecuacin del modelo neoconstitucionalista bsico que usualmente se aplica, en
el sentido de que no es que el modelo es ineficaz porque existen dficits en la cultura
poltica latinoamericana, sino que el modelo mismo no resulta totalmente adecuado a
las peculiaridades de la idiosincrasia y la estructura cultural e histrica regional. No es un
problema tanto deficiencias, incapacidades, infantilidades, debilidades o particularismos
de la ciudadana latinoamericana, sino tambin a la implantacin de un modelo norma-
tivo externo de estado constitucional de derecho que no tiene en cuenta las relaciones
sociales complejas y plurales de Amrica Latina. Dicho modelo no incorpora la comple-
jidad y diversidad de las sociedades y los procesos histricos del continente.
Para suplir este error y esta ceguera conceptual, el politlogo argentino ofrece un
marco ms adecuado, aunque generalista, como propuesta a ser desarrollada en el futuro,
en el campo del Derecho Poltico, que tenga en cuenta las exigencias contextuales, una
16 La constitucin horizontal. Teora constitucional y giro decolonial
teora actualizada y enunciada en situacin sensible a ese abismo que existe entre lo que
se dice y lo que se hace en materia de democracia, derechos humanos y estado constitu-
cional de derecho, y atenta al papel de las relaciones sociales, polticas y econmicas, las
fuerzas sociopolticas, las culturas polticas que en el mbito regional y local antagonizan,
obstaculizan e impiden el desarrollo de esos tres conceptos. Varios son los pasos a seguir
en este nuevo marco terico de anlisis, de los cuales solo vamos a destacar algunos:
- Hay que partir de la consideracin de que la realidad latinoamericana es posco-
lonial, perifrica y subalternizada. Es decir, explicado segn la terminologa de Leopoldo
Zea, los proyectos ibero, sajn, conservador y civilizador o liberal estn caracterizados
por formar parte de una modernidad colonial basada en narrativas, imaginarios y sa-
beres que clasifican a la humanidad racial, patriarcal y de manera clasista en superiores
(los occidentales, criollos o no) e inferiores (indgenas, negros, mestizos, mujeres). Esta
versin de la modernidad se basa en una lgica y una dinmica de dominacin de otros
y la subalternalizacin del ser, del saber y del poder de aquellos colectivos ajenos a la tra-
dicin moderna que deben incorporarla y padecerla. Estos colectivos victimizados abren
y desarrollan procesos de lucha de liberacin que se dan en los mrgenes del sistema
mundo moderno/colonial. Autores como Walter Wignolo, Santiago Castro Gmez, Ra-
mn Grosfoquel, Anibal Quijano, Edgar Lander, Enrique Dussel, Boaventura de Sousa
Santos, entre otros ofrecen un insumo necesario a ser incorporado en los estudios socio-
polticos y jurdicos.
La diferencia colonial se establece como un orden de desigualdades fcticas en los
estados latinoamericanos solapndose las estructuras de clase con las diferencias racial y
cultural jerarquizadas por las lites e intelectuales criollos, ideolgicamente. Se posicionan
en un punto de superioridad frente a las poblaciones originarias y campesinas subalter-
nas, as como frente a la naturaleza.
Los modelos occidentales polticos y jurdicos se basan en un paradigma positi-
vista, formalista, procedimentalista, monista y excesivamente estatalista que basado en la
pretensin moderna de unidad, sistema, cierre, lenguaje tcnico y especializado, ignora
formas de normatividad informales y plurales basadas en narraciones sociales pluricul-
turales conformada por mltiples sujetos. Interesante es la adaptacin que Alejandro
Mdici realiza de los planteamientos del iusfilsofo belga Franois Ost y su distincin
entre el derecho oficial dominante denominado derecho analizado y la alternativa de
comprensin que, sin rechazar, el modelo positivista, abre su horizonte para la teora
constitucional y el neconstitucionalismo de la regin, se llama derecho narrado o conta-
do, que como complemento del modelo predominante, sera una comprensin alterna-
tiva y sensible a la pertenencia del derecho al dominio de la narrativa social, a sus formas
de eticidad y a las valoraciones morales histricas de sociedades plurales, desiguales y
complejas.
Prlogo 17
Especial mencin merece la crisis del paradigma jurdico monista que tiene que ser
superado por el paradigma pluralista del derecho. No solo los actuales procesos de glo-
balizacin estn demostrando el surgimiento de actores sociales poderosos que elaboran
normas jurdicas ms all del dominio y el control de los estados (multinacionales, FMI,
OMC, Unin Europea, por ejemplo), sino la propia estructura fragmentada, plural, mul-
ticultural y perifrica de Amrica Latina, manifiestan la diversidad de actores locales que
producen sus propios derechos (comunidades de vecinos, pueblos indgenas, quilombos,
grupos de narcotrficos y mafias, etc.).
El concepto de derechos humanos importado y adaptado desde la modernidad co-
lonial se basa en un molde o traje que solo atiende al horizonte de sentido, al cuerpo y a la
espiritualidad occidental, propietaria, individualista y comercial, no reconociendo a otros
sujetos humanos con corporalidades y espiritualidades diferentes (por ejemplo, afrodes-
cendientes, mujeres e indgenas). Adems, se cimenta sobre una concepcin universalis-
ta abstracta, estatalista, legalista y post-violatoria de los mismo. Las consecuencias son
claras desde el punto de vista del desempoderamiento de las mayoras populares. Frente
a ella, el autor argentino ofrece, basndose en autores como Johan Galtung y Joaqun
Herrera Flores, una concepcin compleja, relacional, contextualizada y sociomaterialista
de los derechos humanos, abierta a la variable diatpica y pluriversal. Y afirma sobre el
proyecto moderno de los derechos humanos: es ciego a la diferencia frente a la regla de
la diferencia colonial que est operando como lnea de separacin abismal: de este lado
de la lnea los varones blancos, europeos, propietarios que tienen autonoma moral y por
tanto derechos (calificativos a los que aadira, creyente y heterosexual). Del otro lado de
la lnea: los esclavos, siervos, pobres y mujeres que estn equiparados a la incapacidad de
nios y dementes.
Los procesos de democratizacin y los modelos de democracia son de baja intensi-
dad y al igual que el concepto de derechos humanos, se basan en un paradigma simplifica-
dor, politicista y estrecho, basado en el procedimiento, en la representacin, en el culto al
voto y al sufragio universal y ajeno a la dimensin estructuralmente desigual y asimtrica
de las sociabilidad econmica, simblica, institucional y cultural de los pases en los que
se implementan. Las consecuencias desde la mirada de las mayoras populares, es la au-
sencia de control de los gobernantes, la excesiva delegacin, la pasividad y la inaccin y el
rechazo de cualquier expresin participativa comunitaria y/o democrtica que cuestiona
las deficiencias de una democracia aparente controlada y subyugada por la corrupcin, el
clientelismo y la lgica del mercado depredador capitalista.
Otros elementos que incorpora Alejandro Mdici en su nueva propuesta terica se
centran en la realidad pluricultural y multitnica latinoamericana, el anlisis comparativo
entre en nuevo constitucionalismo europeo y anglosajn y el nuevo constitucionalismo
latinoamericano centrado principalmente en Ecuador y Bolivia, y la demanda de unos
18 La constitucin horizontal. Teora constitucional y giro decolonial
derechos para la naturaleza basados en ethos del buen vivir andino del sumak kawsay y
el suma quamaa aymara.
Leopoldo Zea como alternativa a los proyectos conservador y civilizador, ambos
basados en la cultura ibera y sajona respectivamente, ya que ninguno de ellos pretenda
incorporar un ideal de reconocimiento de sociedad plural, participativa, justa y solidaria,
propone lo que denomina proyecto libertario y asuntivo inspirado en Simn Bolvar. El
libertador se dio cuenta de las razones que ocasionaron las luchas, las guerras, la falsa
conciencia y el desarraigo en el que incurran los latinoamericanos, rechazndose unos a
otros, fomentndose la fragmentacin y la divisin. Se haban formado bajo un rgimen
que lo haba mantenido unido bajo el manto de la autoridad y la dependencia. Esto haca,
en ocasiones, que se extendiera una cultura de servidumbre, de obediencia y docilidad.
Adems, las constituciones occidentales creaban una igualdad ficticia que ignoraba la
rica diversidad del continente. Por esta razn Bolvar defenda que lo circunstancial, lo
autctono deba predominar, pero no como rechazo de todo lo anterior, sino como
complemento aglutinador de lo positivo de los proyectos ibero, sajn, conservador y
civilizador.
Pese al ideal utpico e infructuoso del libertador, el esfuerzo de Simn Bolvar no
iba a ser en vano. Aos despus, como reaccin al ideario positivista y a esa sucesiva din-
mica de superposiciones y yuxtaposiciones culturales, una serie de clebres intelectuales
y polticos, adquirieron, elaboraron y presentaron una conciencia ms lcida, extensa y
comprensiva de recuperar los contextos y los entornos propios de la realidad latinoame-
ricana. Jos Mart, Antonio Caso, Alfonso Reyes, Csar Zumeta, Manuel Ugarte, Arturo
Andrs Roig, el propio Leopoldo Zea, Horacio Cerutti, etc. plantearon la necesidad de
dejar de renegar del pasado y de cerrar puertas al futuro, reclamando una vuelta a la reali-
dad y a la historia propias (de las que uno nunca sali). Leopoldo Zea habla en trminos
de mestizaje cultural como una manera de acabar con esa historia de yerros y yuxtaposi-
ciones equivocadas. Si los anteriores proyectos generaban distinto tipo de dependencia,
ahora hay que enfrentarla desde un proyecto de liberacin que sepa asumir, reconocer y
permitir la pluralidad cultural latinoamericana.
Teniendo en cuenta esta propuesta, yo dira que Alejandro Mdici se sita en esta
tradicin de recuperacin de lo multicultural, no solo reconocindolo como hecho ni
como medio analtico, sino tambin como propuesta normativa. Amrica Latina se ha
fundado sobre la idea de un estado monocultural y monoorganizativo articulado de ma-
nera perifrica en el sistema mundial, negando la pluralidad social y cultural de sus so-
ciedades. De ah que se haya sufrido de un dficit crnico de legitimacin social debido a
la incongruencia de ignorar la estructura de la constitucin primigenia que se encuentra
en sus bases. Es como si Mdici propone un proyecto no asuntivo basado en el mestiza-
je zeasiano, sino pluriasuntivo, desde el reconocimiento de las diferencias y a partir del
pensamiento decolonial, que las constituciones y las normas jurdicas deben reconocer y
Prlogo 19
21
22 La constitucin horizontal. Teora constitucional y giro decolonial
darse una crtica que incorpore las herramientas del pluralismo jurdico, de la demodiver-
sidad y del interculturalismo.
Usualmente el diagnstico sobre este problema se basa en la adopcin de un mo-
delo cerrado y acabado de estado de derecho constitucional calcado de la cultura poltico
jurdica demoliberal de las naciones del Norte de Occidente, principalmente los Estados
Unidos y los estados principales de la Unin Europea, consideradas experiencias ejem-
plares. En esta mirada se enfatiza el contraste entre un constitucionalismo latinoame-
ricano de contenidos avanzados en el plano de los derechos y la pervivencia de zonas
opacas en los estados, la concentracin de poderes en la institucin presidencial que suele
encarnar con modalidades delegativas o decisionistas el mando del estado, la ineficacia
de los derechos sociales, ambientales, pero tambin de los personalsimos; en un con-
texto de pauperizacin para amplios sectores de la regin ms desigual del planeta, con
la consiguiente desconfianza frente a la representacin y volatilidad de los procesos de
legitimacin poltica.
Pese a que dialogaremos con estas perspectivas, entendemos que existen tambin
problemas de inadecuacin a la realidad regional del modelo bsico que usualmente se
adopta de estado de derecho y de democracia. No es que el modelo no termina de tener
eficacia porque existen dficits en la cultura poltica regional, sino que el modelo mismo
no resulta totalmente adecuado a las peculiaridades de la textura cultural e histrica de
Amrica Latina.
Intentamos no repetir la definicin de conceptos que aparecen vacos de conte-
nido frente a las exigencias contextuales, o en el mejor de los casos ms conectados con
experiencias ajenas. Por ello deberemos realizar un recorrido de doble va entre contexto
histrico cultural y modelo para analizar las peculiaridades de aqul y las inadecuaciones
de ste, haciendo eje, mucho ms que en su puesta en prctica deficiente atribuida a las
carencias de nuestro entorno, en su concepcin misma frente a la complejidad y diversi-
dad de las sociedades latinoamericanas y sus procesos histricos.
Con esos fines asumimos los postulados de la perspectiva crtica modernidad/
colonialidad que, aplicada a los campos sociojurdicos, parte de su consideracin histrica
y contextual, abierta al pluralismo cultural de nuestra regin. La relativa (in)eficacia del
estado de derecho se debe en parte importante a la implantacin de un modelo norma-
tivo externo de estado constitucional sobrepuesto a relaciones sociales complejas y
diversas en Amrica Latina, caracterizadas por la persistencia de la colonialidad del poder
y la articulacin subordinada al sistema mundial del capitalismo histrico.
En consecuencia sostendremos, sobre la base del anlisis de experiencias recientes
de procesos sociales que generaron cambios en el modelo normativo del estado consti-
tucional la posibilidad y necesidad de problematizar algunos de los supuestos bsicos del
estado constitucional en nuestra regin (monismo estatal nacional cultural, concepcin
occidental de la dignidad humana, paradigma de los derechos, igualdad jurdica formal).
Introduccin 23
estado e incluirla en sus nuevas constituciones, entre otros aspectos innovadores de este
novsimo constitucionalismo regional de contenidos decoloniales).
Pero esta transformacin radical, que sin embargo usualmente pasa desaperci-
bida para los remanentes seguidores del positivismo kelseniano, que buscaba
salvar la funcin de la norma fundante o bsica en la teora del derecho, termina
afectando la propia pretensin de pureza al fundar la validez del ordenamiento
jurdico en el orden de lo ficticio o ficcional de una norma que no es tal, emanada
a su vez de una autoridad imaginaria.
b) El derecho contado, se desacopla de esta problemtica filosfica y epistemo-
lgicamente embarazosa, que surge slo si se fuerza una depuracin metdica
que termina no siendo tal, como vimos, en el propio autor de la Teora Pura
del Derecho. Como parte de la pertenencia al fondo social comn del lenguaje,
lo considera (al derecho) abierto a las narraciones, mitos y ficciones que muchas
veces pueden tener un carcter fundador y fundamentador.
Como sostiene Cover, Una tradicin legal es, entonces, parte constitutiva de un complejo
mundo normativo. La tradicin no slo incluye un corpus iuris, sino tambin un lenguaje y un
mythos narraciones en la que sitan al corpus iuris quienes expresan su voluntad a travs
de l. Estos mitos establecen paradigmas de comportamiento: crean relaciones entre el mundo
normativo y el material, entre las limitaciones de la realidad y las demandas de una tica
(2002: 22).
Entre la descripcin y la prescripcin moral o jurdica formalizada acta la narra-
cin. Las normas jurdicas arrastran en su vida: fuentes, creacin, formaliza-
cin, aplicacin, interpretacin, muerte, esas narraciones. Derecho e imaginario
social son una amalgama indisoluble. De ah lo inconsistente de estudiar el de-
recho con pretensin de pureza siendo que se trata de una prctica constitutiva-
mente impura social, histrica y culturalmente enraizada desde su narratividad.
c) El derecho analizado pretende entonces apoyarse para aplicar y seguir sus nor-
mas en hechos empricos debidamente establecidos por medios de prueba fcti-
cos en cuanto a la verdad de los mismos.
c) El derecho contado completa esta perspectiva al resaltar la capacidad de no-
minar, de infundir sus posibles a lo real. Incluso, como vimos, recurriendo a la
utilizacin de ficciones. Como por ej. las personas jurdicas o morales, el pa-
trimonio, los inmuebles por accesin. En el derecho contado decir es hacer
porque el derecho es un lenguaje de fuerte performatividad, produce estados de
cosas y cambios en los estados jurdicos de las personas que inciden en sus dere-
chos y obligaciones y por lo tanto en sus capacidades y posibilidades de hacer o
no hacer. (Mar. 1994: 19/20).
d) El derecho analizado establece frente a los hechos empricos las normas que
declinan las distintas modalidades de imperatividad: obligan, prohben o permi-
ten conductas o comportamientos.
Aperturas tericas 35
una sociedad. El derecho juega tanto un papel simblico como uno pedaggico
en la narracin, difusin e interpretacin de valores que las narrativas e im-
genes sociales institucionalizadas por medio del derecho portan. De hecho las
anticipaciones racionales como las ficciones del contrato social, la situacin
originaria de Rawls, o la situacin ideal de comunicacin de Habermas son con-
trafcticas y muestran por lo tanto debilidad al pretender fundar una legitimidad
de las instituciones y del derecho que vayan ms all de lo procedimental-formal.
No es que no tengan presupuestos morales sustanciales, pero los mismos son
tomados como supuesto bsico subyacente que no se cuestiona al partir de la
pretendida autoconciencia moral de la modernidad, que es lo que no se discute
ni en el pacto social, ni en la situacin originaria, ni en la situacin ideal de co-
municacin.
En la realidad histrica difcilmente los sujetos sociales pueden evitar partir, aun-
que sea para trascenderlas, de las narraciones de sus comunidades y grupos de
pertenencia y el ethos que les es propio, como ha destacado la crtica comunita-
rista. O les resulta imposible y eventualmente daoso abstraerse de su corpora-
lidad en situacin, como ha resaltado la crtica feminista de estos experimentos
mentales.
h) En el plano del tiempo, el derecho analizado se preocupa fundamentalmente
de las estructuras y carece de perspectiva de la historia. Es incapaz de pensar las
transiciones jurdicas. Un estado dado del sistema jurdico sucede a otro como
imgenes estticas, diapositivas que van pasando sin que se explique la secuencia
de la historia. As por ejemplo, en la teora kelseniana del derecho la diferencia
entre un orden jurdico y otro posterior de distinto signo, por ejemplo, entre
la Repblica de Weimar y el III Reich Nacional Socialista se explica por una
fractura del antecedente lgico normativo. Todava guardo el recuerdo amargo
de una profesora de Introduccin al Derecho en mi primer ao en la Facultad
(Argentina, 1984) que explicaba que la diferencia entre la recin iniciada democ-
racia y la sanguinaria dictadura autodenominada Proceso de Reorganizacin
Nacional, que gener 30.000 desaparecidos, endeudamiento externo, pobreza
y desindustrializacin de mi pas entre 1976 y 1983, era el cambio de la norma
fundamental. Nunca dej de pensar que esa educacin jurdica hegemnica, y
esto ms all de las intenciones crticas del propio Kelsen, en Amrica Latina fue
funcional al autoritarismo y a lo que ahora llamo colonialidad del poder.
h) El derecho contado, al reconstruir las trayectorias narrativas permite incor-
porar el proceso histrico a la comprensin del derecho. Incluso crticamente
permite un saber genealgico que muestra como la narrativa dominante se con-
struye como rgimen de verdad al vencer o silenciar otras trayectorias posibles,
Aperturas tericas 41
Por ejemplo la tensin tpica de los procesos de la modernidad que Sousa Santos
ha construido a partir de la relacin entre regulacin y emancipacin, no juega al otro
lado de la lnea, es decir, en la cara oscura de la modernidad que constituye la colonialidad:
slo se aplica a las sociedades metropolitanas. Sera impensable aplicarla a los territorios
coloniales. All, al otro lado de la lnea de separacin abismal, otra dicotoma fue aplicada:
la que tiene que ver con el par apropiacin/violencia, pero esto sin comprometer la pre-
tensin de universalidad. Justamente porque se invisibiliza la contemporaneidad, lo que
sucede al otro lado de la lnea es, en el mejor de los casos no contemporneo, atrasado,
salvaje, brbaro, perifrico pero sirve para ratificar lo moderno como punto de llegada,
contemporaneidad, modernidad y en fin, el lugar de medida y de enunciacin de valores
y estndares universales.
Los procesos y prcticas que han ido construyndose en los discursos acerca de
Derechos humanos y Desarrollo, preados de promesas de emancipacin, sin embargo,
participan de los claroscuros de la modernidad/colonialidad, vistos crticamente desde
esta perspectiva configuran procesos que son al mismo tiempo vectores de modernidad/
colonialidad.
En estos procesos impera entonces el discurso abismal, que tambin se puede ex-
plicar como la regla de la diferencia colonial. Esta regla, se aplica cuando se defiende
que una proposicin normativa de supuesta validez universal no se aplica a la colonia en
funcin de alguna deficiencia moral inherente a esta ltima (Chatterjee, 2008:30). El abis-
mo que se pretende separa el lugar desde donde se enuncia la regla, se evala y se mide,
es el fundamento de esta diferencia. El mecanismo de la regla de la diferencia colonial
opera ms all de la poca del colonialismo formal tiendo las relaciones de poder de
una colonialidad persistente. Ejemplos de cmo opera esta regla se pueden rastrear hasta
la actualidad, son numerosos en la historia de los derechos humanos, pero sin ir ms
lejos en los procesos de desarrollo, se registra la transferencia de numerosas formas de
produccin y explotacin extractivista de la naturaleza, que, prohibidas en los estados
donde las empresas transnacionales tienen su sede, son sin embargo exportados e imple-
mentados en los pases del Sur, como por ej. la megaminera a cielo abierto que separa los
metales preciosos por detonaciones explosivas y posterior lixiviacin utilizando cianuro
o mercurio, que por ms precauciones que se tomen, filtra a las fuentes de agua contami-
nndolas. Este tipo de procesos est frecuentemente prohibido en la Unin Europea o
en estados de los Estados Unidos, por citar el lugar donde tienen su sede varias empresas
transnacionales dedicadas a este tipo de explotaciones; pero son promovidas por el Ban-
co Mundial en los pases del Sur como prcticas de desarrollo sustentable generadora
de progreso econmico y social.
44 La constitucin horizontal. Teora constitucional y giro decolonial
La narrativa dominante sobre los derechos humanos participa de este carcter abismal,
desde sus primeras formulaciones los derechos naturales del ser humano eran propios
de una sociedad civil entendida como una forma de convivencia civilizada coherente con
el consenso expresado en un pacto de asociacin o social entre individuos moralmente
autnomos para el respeto mutuo y la garanta de sus derechos. Esta situacin propia de
las sociedades civilizadas de Europa Occidental y del Norte, se contrapona al estado de
naturaleza que no slo era una ficcin explicativa sino que se consideraba era el estadio
histrico atrasado en el que se situaban los pueblos originarios calificados como salvajes
de las zonas bajo colonizacin de Amrica. Como dice Sousa Santos, al otro lado de la
lnea abismal la dicotoma legal/ilegal cede espacio a un estado de excepcin generalizado
o a la alegalidad (2010:14).
Adems, la ficcin del estado de naturaleza serva para naturalizar determinadas
caractersticas de las relaciones sociales emergentes en Europa Occidental que entonces
aparecan como el producto de un desarrollo natural y racional: la propiedad privada, el
individualismo, la libre contratacin entre desiguales, el derecho formalizado y sistemati-
zado por escrito, etc. Caractersticas todas que hacan a la emergencia de la sociedad civil
europea al mismo tiempo iban sealando el abismo con las sociedades salvajes donde
dichas peculiaridades de la cultura occidental al ser naturalizadas y universalizadas servan
para marcar las carencias de ellas del resto de las sociedades, que eran a partir de ah eva-
luadas como inferiores y atrasadas.
Tpicamente es el mecanismo discursivo de construccin de la diferencia colonial
que opera en el Segundo Ensayo de John Locke y que Franz Hinkelammert ha deno-
minado como la inversin ideolgica de los derechos humanos (Hinkelammert, 2000:
79). En funcin de la mirada desde una posicin de imperialismo cultural que opera una
inferiorizacin de las culturas, saberes, concepciones de la dignidad humana de las zonas
colonizadas, se opera la diferencia colonial por la que se considera que las relaciones ci-
vilizadas en las que impera el respeto y la garanta por los derechos inherentes a los seres
humanos estn vedadas a los grupos que estn en estado de naturaleza y son reluctantes
por accin o por omisin a incorporarse al pacto fundante de la sociedad civil. Frente a
esos grupos entonces no rigen las mismas reglas sino las propias del trato con el salvajis-
mo, en el mejor de los casos hay una misin del hombre blanco occidental y cristiano de
velar, primero por la evangelizacin, luego por la civilizacin, despus por el desarrollo
de esas zonas y pueblos que se definen por sus carencias. Aqu viene la inversin de los
derechos, que se transforman en un derecho de conquista, colonizacin, reduccin a ser-
vidumbre, que siempre ser ms beneficioso en tanto al fin y al cabo permita la entrada
en la sociedad civil, en la civilizacin y el desarrollo de esos pueblos.
Aperturas tericas 45
Desde una perspectiva histrica-estructural, Johan Galtung explica las caractersticas del
paradigma dominante de los derechos humanos desde su ubicacin en las coordenadas
46 La constitucin horizontal. Teora constitucional y giro decolonial
ej., pagar impuestos, armarse en caso de guerra, etc., y a cambio, ellos reciben derechos
que consisten en conjuntos de acciones y omisiones por parte del estado.
Adems, Galtung en su anlisis muestra como la formulacin de los derechos
humanos que tiene pretensin de universalidad en realidad depende de las caractersticas
de la cosmovisin occidental que define en trminos de tiempo/espacio/conocimiento y
naturaleza entre otras dimensiones (Galtung, 1999: 24).
Espacio: La visin occidental de la dimensin espacial parte de un mundo que
puede ser dividido en tres partes: un centro o como vimos punto cero que est en
Occidente, una periferia a la espera de recibir lo que fuera que venga de Occidente; y un
recalcitrante mal, que rechaza recibir la palabra y los bienes y servicios que se le asignen,
y sobre todo es reluctante a ser incorporado como un Occidente de segunda categora.
En esta imagen de la organizacin espacial del mundo existen tres ideas: centralismo, con
Occidente como centro causal del mundo, universalismo abstracto, con la idea de que lo
que es bueno para Occidente es bueno para el mundo, y una visin dicotmica bien/mal
que marginaliza al segundo, intentando derrotarlo con cruzadas morales y guerreras.
Como sabemos, los derechos humanos son un significante de dignidad humana
propio de Occidente, cuando la ONU adopt la Declaracin Universal de Derechos Hu-
manos, en 1948, antes de los procesos de descolonizacin afro asiticos, la presencia de
los estados y de la concepcin cultural occidental era abrumadoramente predominante.
De esta forma Occidente, especialmente los estados noratlnticos, constituyen el
punto de definicin desde donde se enuncian e institucionalizan los derechos humanos y
se definen las pautas institucionales.
Por lo tanto, este difusionismo de los derechos desde el centro o punto cero oc-
cidental hace que la mayor relevancia en la definicin de las normas, estndares de cum-
plimiento y en los mecanismos de evaluacin quede para los estados occidentales. Esto
posibilita a los pases de Occidente nombrarse a s mismos jueces del resto del mundo,
distribuyendo certificados de alto o bajo nivel de cumplimiento.
Tiempo: El punto de definicin es el presente o punto de llegada desde donde
se mide el avance/retroceso: lo anterior o atrasado. Esto, como vimos, ya opera en la
narrativa moderna que contrapone el estado natural a la sociedad civil en John Locke: la
coexistencia entre los colonizadores blancos europeos significa la sociedad civil a partir
de la que se define a los pueblos originarios y extraeuropeos en general como en un esta-
dio histrico anterior: atrasados, brbaros, salvajes.
La idea de progreso supone la convergencia asinttica en un estadio final de la
historia del que Occidente est mucho ms prximo. La idea de progresividad siempre
mide los avances y retrasos en trminos de estndares de los estados ms avanzados
noroccidentales. En materia de derechos humanos Occidente es ms avanzado al poder
definir lo universal desde sus propios parmetros. Por lo tanto se trata de profecas
autocumplidas. Otras prcticas o concepciones de dignidad humana se considerarn
48 La constitucin horizontal. Teora constitucional y giro decolonial
esta desproporcin entre lo violado y lo garantizado estatalmente, algo sucede cuando el imaginario que
predomina en nuestro cotidiano se da por satisfecho resignadamente cuando concibe que derechos humanos
pasan, nicamente por las vas normativa y judicial que los hace realmente efectivos (Snchez Rubio,
2007:13).
Adems, agrega el iusfilsofo sevillano resulta curioso que cuando pensamos que los de-
rechos humanos slo se cumplen por va jurdico-positiva y que, adems, se vulneran principalmente antes
de ser reclamados ante los tribunales, al final resulta que estamos defendiendo una posicin post violatoria
y contradictoria de derechos humanos, es decir, que slo se hacen efectivos cuando han sido violados, no
antes (2007:14).
Disocia titularidad y ejercicio de los derechos. Los derechos evidentes e inna-
tos de que somos titulares, sin embargo, slo pueden hacerse valer por mediacin de
especialistas del derecho, en rituales formalizados y establecidos a travs de normas del
propio estado, que por accin u omisin resulta ser el responsable por la violacin de
esos mismos derechos.
Finalmente, el imaginario occidental no considera, o tiene grandes dificultades
para hacerlo, concepciones de la dignidad humana extra occidentales acerca de las re-
laciones entre los seres humanos y de stos con la naturaleza. Como de forma implcita
siempre los derechos van acompaados por deberes, es muy difcil en la concepcin
occidental dominante, adjudicar derechos a quienes no se puede obligar: por ejemplo, las
generaciones futuras y la naturaleza (Sousa Santos, 2010:112).
A estas limitaciones internas del paradigma de los derechos humanos occidental,
que hemos pensado con la ayuda de Galtung, Sousa Santos y Snchez Rubio, hay que
sumarles las limitaciones contextuales que surgen de la inexistencia de un orden jurdico
mundial vertical, sino ms vale de formas plurales de derecho con fines, formas y tiempos
diversos y la incidencia de los procesos de globalizacin neoliberal en esas pluralidades
jurdicas.
Como hemos explicado en otra parte, (Medici. 2011: 190) ello genera problemas
para concretar el imaginario vertical de los derechos humanos en el contexto de la globa-
lizacin. En efecto, lejos de ser la Carta de las Naciones Unidas y los pactos internaciona-
les de derechos humanos algo as como una proto constitucin mundial, ellos coexisten
con otras formas de derecho propios de la globalizacin neoliberal, como la nueva lex
mercatoria que regula informalmente el mercado inter e intraempresario de las empresas
transnacionales buscando maximizar su rentabilidad y el nuevo derecho internacional
pblico de la liberalizacin de los mercados de bienes y servicios, como el tratado cons-
titutivo de la OMC, los acuerdos regionales de libre comercio como el NAFTA, los Tra-
tados de Libre Comercio bilaterales, como los celebrados por Estados Unidos con Per
o Colombia, entre otros estados. Se trata de una situacin de pluralismo jurdico que
muestra juridicidades en pugna. Ellas se armonizan ideolgicamente en el discurso de la
globalizacin neoliberal como nueva forma de colonialidad. Al mismo tiempo las condi-
50 La constitucin horizontal. Teora constitucional y giro decolonial
te, el subdesarrollo poltico y las deficiencias de la cultura cvica que impide la realizacin
del modelo de estado constitucional de derecho como expresin de la racionalidad y
modernidad jurdica.
Uno de los tpicos recurrentes: Es tambin frecuente en los pases latinoamericanos que
los males polticos, sociales y econmicossuelan ser achacados, con increble ligereza, a defectos, imper-
fecciones o lagunas de la Constitucin, la que as es convertida en el verdadero chivo emisario de todos
los males habidos y por haber (Linares Quintana. 1981:558). Quedando entonces a salvo el
modelo los obstculos a la realizacin del mismo provienen de la sociedad y hunden sus
races tanto en la dominacin espaola como en la inferioridad de las razas americanas.
A diferencia de la dominacin britnica de la Amrica del Norte, la dominacin espaola
no habra preparado a los pueblos de Hispanoamrica para el rgimen de la libertad,
la simiente cultivada por el truculento despotismo de los reyes absolutos germin lgicamente en el brutal
despotismo de los caudillos. De ah ese poema brbaro de servidumbre y de desorden, esa sublevacin
ciclpea, la gauchocracia, que agrava la anarqua hasta la demencia, exalta la crueldad hasta el delirio,
tie de sangre la historia de las pampas (1981:550).
Es entonces la ndole incivilizada de la realidad social de nuestra regin la que no
se adecua a la racionalidad presumida e incuestionada de los modelos de organizacin
institucional plasmados en los textos constitucionales. Veamos uno de los textos fun-
dadores de la sociologa positivista argentina, que introduce esta narracin de racismo
epistmico con pretensiones cientficas. Se trata del texto Sociologa Argentina de
Jos Ingenieros: La formacin de la nacionalidad argentina y de todos los pases americanos, pri-
mitivamente poblados por razas de color es en su origen un simple episodio de la lucha de razas; en la
historia de la humanidad podra figurar en el captulo que estudiara la expansin de la raza blanca, su
adaptacin a nuevos ambientes naturales y la progresiva preponderancia de su civilizacin donde esta
ha sido posible (1946:31). El tema de la relacin entre el medio y la raza como concede
el propio Ingenieros, haba sido en realidad adelantado con prosa brillante y entusiasta
por el gran intelectual orgnico de la formacin del estado nacional Domingo Faustino
Sarmiento en obras como Facundo, civilizacin y barbarie, y Conflicto y armonas en las razas
de Amrica.
Era un tema compartido y asumido por las elites organizadoras de la nacionalidad
en toda la regin, como lo explica Fernndez Retamar: despus de la independencia fueron
notorios los intentos por disear patrias a la medida del criollo: valindonos de esta ltima palabra para
aludir al descendiente americano de europeos que se crea uno de ellos, y en consecuencia radicalmente
distinto del aborigen, el negro y el mestizo americanostales patrias se imaginaron homlogas o versiones
transatlnticas de pases europeos de capitalismo desarrolladode ah el anhelo de procurarse inmigra-
cin blanca, es decir, europea; y el haber facilitado la condicin neocolonial que usufructuaron nuevas me-
trpolis: Inglaterra en primer lugar (Fernndez Retamar. 2006: 31/32). Figuras notables y en
otros temas no siempre concordantes, compartan este racismo epistmico que justifica-
ba la relacin de colonialidad al interior de los nuevos estados que se estaban organizando
Aperturas tericas 55
sociedades de la regin. De esta forma el conflicto social no ha sido pensado dentro del
modelo constitucional y su implementacin. La ndole del sujeto constituyente y de los
procesos constitucionales no ha sido reflexionada y por accin u omisin la teora cons-
titucional ha sido cmplice de la colonialidad del poder.
La subjetividad jurdica implcita en los modelos constitucionales demoliberales
adoptados, como titularidad de derechos subjetivos formalmente igual ante el derecho,
produjo la ocultacin jurdica de la diferencia colonial e impidi que esa diferencia y el
conflicto que supone fueran explcitamente consideradas en los procesos constituciona-
les. La diferencia colonial invisibilizada y/o justificada por los modelos constitucionales
confirman entonces la igualdad, la generalidad y la universalidad del derecho constitucio-
nal moderno/colonial de nuestra regin que solamente pudieron habitar en la letra de los
textos constitucionales.
As las cosas, no es de extraar que en general hasta bien entrado el siglo XX en
Amrica Latina los procesos constituyentes hayan tenido caractersticas excluyentes de
las mayoras populares plurales, coloridas y sexuadas. Tambin el recurso al golpe de es-
tado y la discontinuidad constitucional para evitar los procesos de movilizacin popular
y democratizacin. Ni el hecho que las instituciones adoptadas, dado que como vemos,
la racionalidad y conveniencia civilizadoras del modelo constitucional demoliberal no-
ratlntico estaban fuera de toda discusin, no tenan eficacia por las caractersticas de
subdesarrollo poltico y cultural de la realidad social de nuestra regin medidas desde los
parmetros adoptados por el colonialismo epistmico.
A pesar de ello, es necesario no olvidar las excepciones a esta tendencia general
que podemos encontrar en la historia constitucional de nuestra regin, e incluso yendo
ms atrs, en lo que recientemente se ha sealado constituye una verdadera tradicin
hispanoamericana de derechos humanos constituida frente a las tensiones de la moder-
nidad/colonialidad temprana en Nuestra Amrica (Rosillo. 2010: 43/44). Dicha tradicin
arranca con la legislacin protectoria de los habitantes originarios en tiempos coloniales y
la promocin e interpretacin de la misma realizada por Bartolom de las Casas y Alonso
de la Veracruz entre otros, en el marco de los debates que se produjeron en relacin al
trato de las comunidades originarias y su encuadramiento teolgico jurdico. La legis-
lacin de Indias, pese a su ineficacia relativa, dio un tratamiento desigual tuitivo de los
grupos desaventajados tomando en cuenta las circunstancias fcticas condicionantes a su
dignidad humana y fue una herramienta de activismo filosfico, poltico y jurdico para
los mencionados Las Casas y Veracruz en los marcos de las narrativas culturales domi-
nantes en el proceso de colonizacin de la modernidad temprana, interpretados de forma
alternativa (Wolkmer. 2006b:97) ; en el Reglamento de Tierras de la Banda Oriental de
1815 y las instrucciones a los delegados de dicha regin a la Asamblea Constituyente de
las Provincias Unidas del Ro de La Plata de 1813, dadas por Jos Gervasio Artigas en el
Congreso de las Tres Cruces, donde se adoptaba un modelo de soberana popular ma-
Aperturas tericas 57
Los procesos constitucionales recientes en nuestra regin, han abierto una nueva agenda
de temas en la consideracin de la relacin entre democracia y estado constitucional. Para
situar la relacin en este nuevo contexto, partiremos de revisar algunas de las discusiones
tericas e histricas acerca de las tensiones entre democracia y estado de derecho(1), para
despus analizar las caractersticas e incompletudes del canon democrtico dominante (2)
y las alternativas tericas y prcticas especialmente las que surgen de los procesos de de-
mocratizacin en nuestra regin como parte del Sur global y las instituciones y prcticas
en los procesos venezolano, boliviano y ecuatoriano recientes (3), finalmente, volvemos
sobre el problema de la democracia y el estado constitucional mediada ahora por la figura
del poder constituyente.
CAPTULO SEGUNDO
ESTADO CONSTITUCIONAL
Y PROCESOS DE DEMOCRATIZACIN
Existe una tensin entre la democracia, basada en la voluntad de las mayoras y el estado
de derecho como conjunto de vnculos y lmites a los poderes sociales. Sin embargo, ni
la definicin de lo que sea la democracia es unvoca, sobre todo si la pensamos en sus
aspectos deliberativos e instituyentes, ni su institucionalizacin en el estado de derecho,
tal cual lo conocemos hoy, sealan una forma ltima e insuperable. Es necesario pensar
el trabajo de la democracia en y con el estado de derecho, como innovaciones institu-
cionales y consensos exigentes.
El estado de derecho contemporneo es un estado constitucional. Los derechos
fundamentales de las personas y la soberana popular son sus fundamentos de legitimi-
dad. Decir esto es incurrir casi en una redundancia. Pero es necesario comenzar estas
reflexiones reiterando que el estado de derecho constitucional supone un conjunto de
lmites y vnculos al absolutismo de los poderes sociales pblicos y privados. Indagar
sobre el pasado, presente o futuro del estado de derecho es interrogarse de forma crtica
sobre las posibilidades, los alcances y los lmites del derecho como instrumento de regu-
lacin del poder.
Es posible hacerlo desde dos perspectivas, la externa y la interna. La primera se
pregunta por la legitimidad de la arquitectura institucional del estado de derecho en re-
lacin a una serie de valores, entendidos como preferencias sociales generalizadas en un
determinado contexto histrico, que determinan el marco de consenso que sustenta la
legitimidad poltica. En ese sentido, las instituciones del estado de derecho, organizadas
por medio de una constitucin jurdica destacada, sern ms o menos legtimas a la luz de
dichos valores sociales e intereses. En s misma, la arquitectura constitucional no es ms
que la positivizacin en forma de derecho constitucional de un conjunto de ideologas,
valores e intereses de fuerzas sociales en pugna sobre cmo debe organizarse un estado.
El consenso social originario de los procesos constituyentes y de las prcticas ins-
titucionales polticas y jurdicas posteriores, mantienen siempre un grado de tensin con
la dinmica de la vida social, sus preferencias valorativas generalizadas, los intereses, las
ideologas y la accin de las fuerzas sociales y polticas que las impulsan.
De ah que desde la perspectiva externa al orden jurdico, el problema de la legi-
timidad de las instituciones es teorizado por la Filosofa Poltica, la Ciencia Poltica y el
Derecho Poltico.
61
62 La constitucin horizontal. Teora constitucional y giro decolonial
1 La idea del reparto, originaria de la filosofa jurdica trialista de Werner Goldschmidt, adoptada
en los fundamentos tericos de su visin del Derecho Constitucional por Germn Bidart Cam-
pos, es formulada de la siguiente forma: el reparto es del orden de lo conductual y distribuye
potencias (todo aquello que favorece la reproduccin y desarrollo de la vida) o impotencias (todo
aquello que niega u obstaculiza la reproduccin y desarrollo de la vida). Este orden de repartos
fctico es captado lgicamente en sus conductas ejemplares por la normatividad constitucional,
en forma de normas de organizacin y de conducta, donde a la potencia corresponden derechos
y a la impotencia corresponden obligaciones. Para nosotros, el reparto es un orden fctico de
distribucin del poder a travs de la distribucin de la palabra, idea que tomamos prestada de
Ricardo Entelman, y al mismo tiempo, es reparto de los bienes sociales satisfactores de necesida-
des humanas, suponiendo por eso un orden de jerarquizacin y valorizacin de las necesidades.
Cules necesidades?, de quines? y cmo se proveen sus satisfactores? En esto nos inspiramos
en la teora de las necesidades de la filsofa hngara Agnes Heller y sus aplicaciones al campo de
la fundamentacin de los derechos humanos por Joaqun Herrera Flores. Ver: (Bidart Campos.
2005),(Goldschmidt. 1973) (Entelman. 1990) , (Heller.1998 y 1998b) y (Herrera Flores. 1989).
Estado constitucional y procesos de democratizacin 63
Una vez ms, no es ocioso recordar esta diferencia que habita los usos del con-
cepto, toda vez que las teorizaciones descriptivas o empricas que analizan la democracia,
dan por sentadas una serie de formas institucionales que seran definitorias de la misma.
Tal el caso, por ejemplo, del concepto de poliarqua en Robert Dahl. De esta forma, se
entiende por democracia una mera forma de ejercer el poder por una minora, respaldada y legitimada por
el apoyo popular mediante elecciones peridicas, y si acaso, con algunas pequeas dosis ms profundas de
participacin(Snchez Rubio. 1997: 124). Pero este argumento lo desarrollaremos cuando
analicemos el canon democrtico dominante y sus insuficiencias ms adelante.
En realidad, la democracia es en s mismo un concepto crtico. No necesitamos
adjetivarla para constatar esto, y si finalmente lo hacemos y la calificamos como delibera-
tiva, participativa o radical, incurrimos en una tautologa para diferenciarnos de las teoras
descriptivas o que dan por sentado el contenido normativo del concepto y sus correspon-
dientes formas institucionales.
Como dijera Carlos Nino, en verdad, No hay instituciones distintivas de la democracia,
fuera de una teora valorativa que justifica un conjunto de opciones. El hiperrealista que piensa que l
puede partir de algunas instituciones presentes en la realidad y elaborar los medios para estabilizarlas sin
traer sistemticamente la teora moral que la justifica, incurre en una confusin conceptual. La realidad
no nos dice qu instituciones son esenciales y cules contingentes en relacin a un concepto normativo como
el de democracia, y de esta forma, no podemos determinar qu contingencia podemos manipular para
preservar lo esencial del concepto (Nino. 1992:571/572).
A esto cabe agregar, sin embargo, que lo inherente a la democracia como concepto
problemtico y crtico es que ella no consiste en un conjunto de instituciones que encuen-
tren su fundamento moral fuera de ellas mismas. La caracterstica crtica de la democracia
es que supone la deliberacin e imaginacin popular sobre cules son sus formas insti-
tucionales, y tambin la posibilidad de transformacin, renovacin de sus fundamentos
morales (en tanto lo que sean la libertad y la igualdad, no puede darse por sentado sin
un anlisis histrico). Es crtica porque su ejercicio consecuente pone en cuestin, pro-
blematiza constantemente sus instituciones y los contenidos de la libertad e igualdad que
siempre han sido invocados como sus fundamentos morales.
La tensin con el estado de derecho se hace evidente. El estado de derecho, a
travs de su constitucin jurdica destacada, pretende fijar un conjunto de vnculos, su-
puestos de ejercicio y lmites a todos los poderes sociales, incluso los deliberativos, ima-
ginativos e instituyentes del demos. Lo hace con fundamento en los derechos individuales
y las libertades pblicas fundamentales que no pueden ser conculcados por mayoras
histricas circunstanciales.
Desde la perspectiva externa, la democracia concurre con otros valores e ideo-
logas, otros discursos polticos (por ejemplo, el republicanismo, el liberalismo) sobre la
organizacin social y sus supuestos, que se institucionalizan o articulan en la ingeniera
institucional del estado de derecho. En esta perspectiva, resulta relevante cules fueron
64 La constitucin horizontal. Teora constitucional y giro decolonial
las fuerzas sociales y polticas que la impulsaron en cada caso y qu caractersticas peculia-
res ha tomado en relacin a los otros discursos polticos, con los que se articula de forma
tensa o complementaria en una trayectoria histrica y en una sociedad determinada. En
relacin a esto, resulta evidente que el estado de derecho en sentido sustancial se vincula
con la tradicin del gobierno mixto, donde las formas puras se articulan.
Desde la perspectiva interna, la democracia se recorta y expresa en unas reglas de
juego, institucionalizadas por el derecho, que permiten renovar la legitimidad del sistema
poltico y del estado de derecho (elecciones, representacin, participacin, opinin pbli-
ca libre, etc.). Encuentra lmites en los derechos y libertades, en la misma representacin
poltica, en el sistema de partidos, en tanto formas fijadas en el estado de derecho. La
democracia institucionalizada al interior del estado de derecho se concreta como normas
jurdicas que establecen quines y cmo acceden al gobierno en representacin del demos,
es decir, como dimensin formal procedimental. Cmo el demos participa en la formacin
del gobierno y de su voluntad.
Las competencias gubernamentales se encuentran limitadas, la constitucin jur-
dica destacada y los derechos fundamentales por ella declarados y garantizados suponen
lmites infranqueables para los representantes del demos. Ellos marcan lmites negativos
(lo que no pueden hacer), como garanta de los derechos personalsimos, civiles y pol-
ticos, y lmites positivos (lo que no pueden omitir) en materia de prestaciones de bienes
pblicos y medidas de accin positiva que garantizan los derechos econmicos, sociales
y de inters pblico de las mayoras y de las minoras.
Si en el campo de la ciudadana y de los derechos de las personas deben presumirse
la libertad y la igualdad jurdicas, de forma tal que todo lo que no est expresamente prohi-
bido (de forma fundada y razonable) est permitido, en el campo de los poderes y rganos
pblicos del estado rige el principio inverso, todo lo que no est expresamente permitido
en su marco competencial, debe presumirse prohibido, arbitrario e irrazonable.
La constitucin, su supremaca, exige una prctica poltica e institucional que acta
como si existiera de forma constante y estable un consenso superpuesto a los poderes
constituidos, incluso los que surgen del demos. Contrapone un demos instituyente origina-
rio a un demos derivado, cuantificado a travs del sufragio y las elecciones de representan-
tes y limitado en relacin a aqul, como una copia borrosa o una caricatura con relacin
al original que era deliberante e instituyente de forma absoluta.
Ese consenso superpuesto y supuesto, se articula en la forma del derecho consti-
tucional positivo, que contiene la captacin lgica y objetivacin normativa del reparto de
potencias e impotencias, de la distribucin de la palabra y de los bienes, en el que quedan
acotadas las obligaciones y los derechos del demos. Este reparto, como normatividad obje-
tivada por el orden jurdico, empezando por la constitucin, que es derecho sobre la crea-
cin del derecho, constituye un deber ser que entra en tensin, en el plano externo, con
la realidad fctica e histrica de los factores reales de poder en el orden de los repartos
Estado constitucional y procesos de democratizacin 65
Como ejemplo de esto, tomaremos algunas de las distintas posiciones sobre la tensin
entre democracia y estado de derecho.
El escenario en que se desenvuelve el principio democrtico es el del estado de de-
recho. Cmo teorizar este despliegue tenso del principio democrtico, siempre impulsa-
do por unos actores sociales histrico-concretos, al interior de las instituciones del estado
de derecho? Cules son las categoras que permiten captar el trabajo de la democracia en
ese contexto de instituciones, frenos y contrapesos, vnculos y lmites jurdicos?
Las respuestas y las perspectivas para fundarlas son, como veremos, variadas. Nos
interesa ejemplificar aqu a travs del contraste entre posiciones que presentan el princi-
pio democrtico como exterior e irreductible al estado de derecho y al constitucionalis-
mo, sea en versin conservadora (Carl Schmitt), o crtica (Antonio Negri), o bien que la
reducen a la dimensin normativa inmanente del derecho positivo, incurriendo en una fa-
lacia normativista, tal la crtica de Luigi Ferrajoli dirigida al positivismo jurdico acrtico.
Carl Schmitt, con su agudeza terrible, nos proporciona una descripcin que disocia
en el seno del estado de derecho a la democracia del liberalismo. En efecto, para el jurista
de Pletterberg, el estado de derecho no es ms que un conjunto de neutralizaciones y
66 La constitucin horizontal. Teora constitucional y giro decolonial
Es necesario recuperar una serie de discusiones histricas que revelan dimensiones po-
sibles de esta recuperacin de la democracia al interior del estado de derecho constitu-
cional.
En primer lugar, el constitucionalismo y sus teorizaciones han adoptado como uno
de sus principios el de estabilidad. La constitucin como una catedral, (Nino. 1992:63)
que supone una convencin bsica fundante y la interaccin a lo largo del tiempo, se
va construyendo a travs de generaciones, como obra duradera y con vocacin de per-
manencia, apuntalada por una interpretacin y unas prcticas constitucionales de corte
originalista / historicista.
Ya en los debates constituyentes de los Estados Unidos de Norteamrica, en fun-
cin de la apertura temporal del principio democrtico, Paine y Jefferson argumentaron
que las generaciones constituyentes no pueden privar a las venideras de ese mismo ejer-
cicio democrtico del poder constituyente. (Gargarella. 2004:63).
En efecto, por qu las generaciones venideras deben presuponer un consenso
constitucional del que no han tomado parte? Por qu no podran revisarlo y renovarlo a
travs de las prcticas y la interpretacin constitucional?
Podra argumentarse respondiendo que los momentos fundadores constituyentes
fueron expresiones de un consenso fuerte de la soberana popular, de una decisin del
pueblo soberano sobre su forma de existencia poltica; sin embargo, en los casos del
constitucionalismo liberal,2 el anlisis histrico revela que en realidad, pese a las invoca-
2 Como lo son tpicamente los procesos constituyentes de los Estados Unidos de Norteamrica
y de la Repblica Argentina en 1857/60, esta ltima como ejemplo que podra multiplicarse en
la historia constitucional de nuestra regin con muy pocas excepciones, hasta bien entrado el
siglo XX. La Constitucin de Quertaro de 1917 es innovadora tambin en tanto expresin de
un genuino proceso constituyente popular producto de un proceso revolucionario e inaugura el
constitucionalismo democrtico del siglo pasado en nuestra regin.
Estado constitucional y procesos de democratizacin 69
ciones generales al pueblo soberano, los ciudadanos activos, participantes, eran una mi-
nora. Constituan la otra cara de un orden de exclusiones: trabajadores, pobres, negros,
originarios y mujeres.
De hecho, las propias argumentaciones que sostenan la necesidad de equilibrios y
contrapesos (Montesquieu, Madison, Tocqueville), no slo tenan como blanco el absolu-
tismo del poder, sino tambin al principio democrtico, que era considerado susceptible
de deslizarse hacia la pasin e irreflexividad de las multitudes, hacia el despotismo de las
mayoras sociales y un igualitarismo irrefrenable que perjudicara a los sectores pudientes
e ilustrados del pueblo.
Adems, el paralelo entre el proceso histrico de ampliacin de la base de legi-
timidad democrtica y el de la ampliacin de las garantas de nuevos derechos a travs
del constitucionalismo democrtico y social (derechos polticos, sociales, etc.), nos hace
sospechar que la tensin democracia-constitucionalismo-derechos tiende a resolverse en
la medida que adoptamos la perspectiva ex parte populi, desde abajo.
Se trata, en definitiva, de revisar qu es el consenso democrtico del que estamos
hablando. La pretensin de estabilidad presupone un consenso superpuesto con voca-
cin de duracin que fija las competencias, los derechos y la participacin ciudadana. Por
nuestra parte, entendemos que cuando se discute el grado de inclusividad de los procesos
polticos y sus pretensiones de estabilidad, en realidad se est discutiendo el significado
mismo del consenso. Se est haciendo una peticin de principio a favor de un consenso
exigente, que no debe darse por presupuesto en forma esttica y que debe renovarse
cotidianamente en la prctica y la interpretacin constitucional, permitiendo as la deli-
beracin, imaginacin, apertura y el dinamismo de la innovacin institucional. Como
veremos, una de las ideas que nos interesa empezar a explorar es que dichos consensos
exigentes e innovaciones institucionales, pueden discutirse a partir de una nueva agenda
que se produce recientemente desde el Sur de Nuestra Amrica. Trayendo analgicamen-
te al campo poltico y jurdico la asercin de la crtica decolonial de que los procesos de
innovacin y de cambio no se producen solamente en la trayectoria unilineal del progreso
moderno occidental desde cuyo punto cero se producira la difusin al resto del mundo
de tales innovaciones en forma de civilizacin, progreso, desarrollo , veremos que
podemos hablar de una diversalidad democrtica, de una transmodernidad constitucio-
nal, a partir de prcticas de construccin de consensos exigentes y de innovacin institu-
cional registradas en nuestra regin y que aportan a abrir la narracin moderna/colonial
del constitucionalismo regional, as como de sus modelos para entender los procesos de
democratizacin y el carcter del poder constituyente en los mismos. En ese sentido, las
experiencias recientes de Venezuela, Bolivia y Ecuador pueden aportar nuevas premisas
para repensar estos problemas desde una perspectiva geopolticamente situada. A con-
tinuacin abordaremos el problema desde la teora democrtica hegemnica, es decir
El Canon que se impuso en las ltimas dcadas como narrativa maestra acerca de los
70 La constitucin horizontal. Teora constitucional y giro decolonial
tambin fueron puestas en entredicho las teoras como las de Lipset o Przeworski acerca
de los efectos redistributivos irreversibles de la democracia.
En ese contexto, el problema de las propiedades formales procedimentales de la
democracia, pasa a ser medular en las discusiones, y desde all se perfilan los contornos
de lo que podemos llamar una concepcin hegemnica. Sus principales elementos se-
ran la contradiccin entre movilizacin e institucionalizacin (Huntington, Germani),
la valorizacin positiva de la apata poltica (Downs), una idea resaltada por Schumpeter,
para quien el ciudadano comn no tena capacidad o inters poltico sino para escoger
los lderes a los cuales les cabe tomar las decisiones polticas, la concentracin de los
debates en la cuestin de los diseos electorales (Lijphart) el tratamiento del pluralismo
como forma de incorporacin partidaria o disputa entre las elites (Dahl. 1989). Todos
estos elementos presentes en la concepcin hegemnica de la democracia sacralizada
por la politologa emprica, no consiguen enfrentar adecuadamente el problema de la
calidad de la democracia que se patentizaron con el despliegue de la tercera ola de
democratizacin y que llev a las adjetivaciones de la misma: democracia delegativa,
de baja intensidad, etc. Al decir de Boaventura de Sousa Santos, cuanto ms se insiste
en la frmula clsica de la democracia hegemnica, menos se consigue explicar el hecho
paradjico de que la extensin de la democracia trajo consigo una enorme degradacin
de las prcticas democrticas.
La expansin global del formato demoliberal representativo coincidi con una do-
ble crisis de representacin-desafeccin poltica en los pases de democracia consolidada,
al mismo tiempo, el fin de la guerra fra y los procesos de conocimiento de experiencias
democrticas provenientes del Sur, puso en entredicho la idea de la homogeneidad de las
prcticas democrticas y abri dichas experiencias a escalas diversas del estado nacional.
De forma tal que estamos ante una triple crisis de la explicacin predominante
acerca de la democracia.
1) Hay una crisis del marco estructural de explicacin de la posibilidad democrti-
ca.
2) Una crisis de la explicacin homogeneizante sobre la forma de la democracia que
emergi como resultado de los debates del perodo de entreguerras.
3) Una nueva propensin a examinar las democracias locales y la posibilidad de
variacin en el interior de los estados nacionales a partir de la recuperacin de
tradiciones participativas de generacin de consenso, solapadas en el proceso
de construccin de identidades nacionales homogneas. A lo que ms adelante
referiremos siguiendo la feliz expresin de Santos como prcticas de demodi-
versidad (Sousa Santos, Avritzer. 2005: 42/43).
Estado constitucional y procesos de democratizacin 73
El debate sobre democracia a lo largo del siglo XX qued limitado a dos formas comple-
mentarias de hegemona La primera basada en la suposicin de que la solucin del de-
bate europeo de entreguerras habra sido el abandono del papel de la movilizacin social
y de la accin colectiva en la construccin democrtica (Huntington. 1994). La segunda
basada en la suposicin elitista, con la consiguiente sobrevaloracin de los mecanismos
de representacin que poda ser dimensin predominante o nica de la democracia sin
que necesitase ser combinada con mecanismos de participacin social. En ambos casos,
esta forma hegemnica (democracia representativa elitista), propone extender al resto del
mundo el modelo liberal representativo vigente en las sociedades del hemisferio norte,
ignorando las experiencias y discusiones oriundas de los pases del Sur en el debate de
marras.
El primer paso hacia la universalizacin de la concepcin hegemnica de la demo-
cracia fue el diagnstico acerca de la gobernabilidad de la democracia en el contexto de la
crisis del estado de bienestar social, de la crisis econmica de los pases industrializados y
la movilizacin social creciente a travs de los movimientos estudiantiles a partir del 68 y
de la emergencia de la nueva clase trabajadora a principios de los 70s. En ese contexto se
produce el Informe sobre la crisis de gobernabilidad de la democracia realizado para la
Comisin Trilateral por Huntington, Crozier y Watanuki, donde se argumenta que es la
combinacin de estado social y participacin democrtica lo que ha llevado a un exceso
de demandas que sobrecargan al estado, erosionan la autoridad poltica y quitan dinamis-
mo a la iniciativa privada autnoma (Huntington, Crozier, Watanuki. 1975). Del diagns-
tico surge claramente la necesidad de restringir el canon democrtico, de desalentar los
excesos de participacin, de restaurar la autoridad poltica procediendo, por medio del
modelo liberal representativo de democracia a estabilizar la tensin entre acumulacin de
capital y legitimacin democrtica. Dicha estabilizacin procur dar prioridad a la acu-
mulacin de capital por sobre la redistribucin social limitando para ello la participacin
para no sobrecargar el rgimen democrtico con demandas sociales. Este diagnstico
hegemnico condicion fuertemente en su inicio los procesos de democratizacin que
emergieron con la tercera ola de democratizacin verificndose sus efectos en las teo-
ras de la transicin y posteriormente de las democracias con adjetivos.
Tres aspectos de esta concepcin hegemnica se fueron delimitando por medio
de debates tericos acerca de las prcticas democrticas: la relacin entre procedimiento
y forma de la democracia, el papel de la burocracia en los procesos democrticos y el de
la inevitabilidad de la representacin en las democracias de gran escala.
La primera cuestin, de la democracia como forma y no como sustancia, fue pues-
ta sobre la mesa por Hans Kelsen en la primera mitad del siglo XX. El punto central era
criticar que la democracia poda corresponder a un conjunto preciso de valores o a una
74 La constitucin horizontal. Teora constitucional y giro decolonial
a aislar el proceso poltico de las cuestiones sociales y distributivas que hasta entonces
haban sido centrales en la consideracin de la democracia. Paradjicamente, las demo-
cracias que se consolidaron en Amrica Latina, lo han hecho pese a que una porcin
significativa de la poblacin vive en la pobreza y a que la regin es la ms desigual del
mundo. Dos dcadas ms tarde, los logros de las nuevas democracias, son, en general,
restringidos. Aunque la mayor parte de los pases celebran elecciones regulares, los ciu-
dadanos de todo el mundo estn decepcionados con los resultados de estos regmenes
polticos. Ello se traduce en desafeccin y malestar poltico, como lo refleja, por ejemplo,
el Informe 2004 del PNUD sobre la Democracia en Amrica Latina. (PNUD. 2004:29).
Se trata de los problemas bsicos como pobreza y desigualdad social que no formaban
parte del ethos de la tercera ola. Los resultados sociales positivos forman parte de las
expectativas de la ciudadana en relacin con la democracia y por lo tanto, para acrecer
su legitimidad, sta debera dar respuestas en ese sentido. Teniendo en cuenta que estos
enfoques que reducen la democracia a su aspecto poltico formalista tienen su origen en
Estados Unidos y Europa (por ej. el concepto de poliarqua en Robert A. Dahl), es
necesario tomar en consideracin procesos de democratizacin, abarcando ms aspectos
en la ponderacin de sus avances y retrocesos.
El sufragio universal, igual, con pluralismo de opciones polticas elegibles, es sin duda
una condicin necesaria para caracterizar a un rgimen poltico como democrtico en las
sociedades contemporneas. Pero la democracia si es reducida a la dimensin electoral
y representativa termina basndose en un consenso dbil. Como vimos, la relacin de
representacin poltica, al basarse en asimetras de informacin y de poder, genera ese
consenso dbil.
Las caractersticas del consenso dbil sobre el que se construye la relacin de re-
presentacin poltica: a) la decisin que puede tomar la ciudadana pasa solamente por
elegir, es decir, escoger entre representantes polticos, b) el contenido de dicha decisin es
abierto en tanto el mandato representativo es libre, y el voto no es vinculante en cuanto
a los contenidos de la gestin poltica, por ms que existe un deber moral de fidelidad
a los compromisos asumidos y a la voluntad de la ciudadana, la que siempre se puede
interpretar, no es unvoca, etc. c) la verificacin de este consenso es tambin dbil por
discontinua. El consenso se presume hasta que sea ratificado o rectificado en las prxi-
mas elecciones. d) Esta forma de consenso no es exigente, ya que la asimetra entre
representantes y representados se traduce en el control por los primeros de las reglas de
juego, (leyes electorales, de financiamiento y organizacin de los partidos polticos, etc.),
en el uso del tiempo (la profesionalizacin de la poltica permite dedicar tiempo com-
pleto a la actividad, lo que no es el caso de la inmensa mayora de los representados que
86 La constitucin horizontal. Teora constitucional y giro decolonial
deben trabajar para subsistir o tienen otras actividades). Al mismo tiempo, esta situacin
refuerza el vnculo e intercambios entre elites econmicas y elites polticas (ya que las
primeras tienen tiempo e influencia para dedicarse a la actividad poltica y disponen de
la informacin relevante). Resumiendo: los representantes cuentan con ese control de las
reglas con ese uso privilegiado del tiempo y con esa asimetra informativa para evitar su
responsabilidad o someterse a formas de consentimiento ms exigentes.
La democracia representativa, en consecuencia, tiene como paradigma constituti-
vo la delegacin del poder a unos representantes de la poblacin, votados peridicamente
en elecciones competitivas, se basa en la profesionalizacin de la poltica, por lo que los
representantes devienen un cuerpo de especialistas. La imagen que se sucede es la de una
frontera entre aquellos que deciden y organizan lo comn, por un lado, y entre aquellos,
la inmensa mayora, que utilizan lo comn, pero que no deciden sobre lo comn, por
otro. Es decir, los polticos como especialistas de lo pblico y la poblacin como usuaria
de lo pblico. As, la democracia representativa supone hacer de la poltica una actividad
meramente procedimental, a partir de la cual se tratara de regular los mecanismos nece-
sarios para que todo funcione y las vidas privadas se organicen. El ejercicio de la poltica
se reduce a los procedimientos transparentes que permitan a la democracia as entendida
cumplimentar sus atributos normativos, esclareciendo los principios jurdicos bajo los
cuales todo el mundo estar sujeto y por medio de los cuales cada habitante pueda acudir
a votar, y de ser necesario reclamar de forma ordenada e individualmente. Junto a estos
procedimientos se instituye una elite capaz de organizar privadamente, pero con efectos
pblicos, los asuntos ms sustantivos de la vida en comn (Capella, 1993: 133).
mnicas (por seguir la nomenclatura ya vista de Sousa Santos). La participacin aqu tiene
dos sentidos especficos como forma de actividad sociopoltica que potencialmente con-
duce a la necesidad de construir consensos polticos ms exigentes. Por un lado, la parti-
cipacin como decisin avanza en el camino de condicionar las decisiones polticas sea
a travs de las formas de consulta previa por medio de mecanismos tales como los de
la democracia semidirecta (iniciativa popular, consulta popular vinculante, no vinculante)
antes o durante el proceso que desemboca en la construccin del consenso necesario y
verificado para tomar una decisin legislativa o poltica relevante. O tambin en las deci-
siones de la gestin cotidiana de polticas pblicas y de asignacin de los recursos eco-
nmicos y humanos para la realizacin de las mismas (audiencias pblicas, presupuestos
participativos).
Las dimensiones relevantes aqu para verificar el consenso y que tienen que ver
con su grado de exigencia:
Distribucin de la capacidad para poner en marcha estos mecanismos de par-
ticipacin.
Condiciones o requisitos dificultadores o facilitadores de la participacin.
Carcter obligatorio o discrecional de su puesta en marcha.
Carcter meramente consultivo o vinculante de los resultados o voluntades
expresadas para la toma de decisin o adopcin de polticas.
Continuidad o discontinuidad de las formas de participacin para la verifica-
cin (renovacin, rectificacin) del consenso para la toma de decisiones y la
adopcin de polticas.
Esta dimensin de la participacin en cuanto decisin, tiene como supuestos b-
sicos subyacentes muchos de los temas que aparecen en las teoras crticas del canon
democrtico dominante ya vistas, la cuestin de las condiciones sociales y culturales de
la democracia, el necesario carcter deliberativo de la democracia y la institucionaliza-
cin de procedimientos de deliberacin y participacin pblica en la toma de polticas y
decisiones, la desconfianza en el monopolio burocrtico de los saberes expertos para la
gestin pblica.
En segundo lugar, la participacin tiene una dimensin de control o accountability
que est mucho ms presente en el uso que del trmino hace el canon democrtico do-
minante como forma de mejorar o complementar la relacin de representacin poltica,
o tambin en el uso que hacen los organismos internacionales en la formulacin de las
polticas pblicas deseables, en sus inventarios de buenas prcticas, en la construccin
de nociones como gobernanza democrtica, empoderamiento, protagonismo de
la sociedad civil, transparencia, eficiencia, trminos todos que se articulan dentro
del campo semntico de la participacin en esta perspectiva (Narayan. 2002). Aqu nos
interesa la dimensin social de la accountability, que involucra los mecanismos de partici-
pacin ciudadana, en tanto que formas de control que se ejercen entre las elecciones, ya
88 La constitucin horizontal. Teora constitucional y giro decolonial
Al mismo tiempo, cabe decir que las polticas o formas de participacin en su di-
versidad son, tomadas individualmente, capaces de promover algunas de las dimensiones
del consenso exigente tal como lo estamos definiendo, pero raramente pueden promover
todas ellas. Por ejemplo, los mecanismos de democracia semidirecta, como la consulta
popular vinculante, se basan en una participacin extensa que involucra, a travs del
sufragio como decisin, a gran cantidad de personas, acercndose generalmente a un por-
centaje relevante de la totalidad de las que integran el padrn electoral en un distrito, en
la toma de decisiones polticas relevantes. En cambio, polticas de participacin como los
presupuestos participativos, donde las ciudades son divididas en reas geogrficas en las
que los vecinos en asambleas deciden sobre una parte del presupuesto, tienden a formas
de participacin intensa por la calidad de los temas, el calendario de reuniones peridicas
durante el ciclo anual que exige discutir un presupuesto que se ejecutar en el ejercicio
siguiente y la posibilidad de deliberacin, pero en la que la participacin facultativa y
exigente en cuanto al tiempo y atencin que debe dedicrsele, no llegan a la totalidad y
frecuentemente ni siquiera a un porcentaje relevante de la poblacin concernida.
Si tomamos ahora el nuevo escenario que dibujan los mecanismos de democracia
participativa de las constituciones de Venezuela, Bolivia y Ecuador aparece claramente la
institucionalizacin de lo que podemos denominar un consenso exigente que enumera-
mos de forma comparativa siguiendo una correlacin en funcin del grado de intensidad
de los mecanismos de participacin (Prez Flores, Mendona Cunha y Coelho. 2010:
76/84):
a) Mecanismos de representacin ampliada. En Bolivia las Cortes Superiores del
poder judicial (entre ellas el Tribunal Constitucional Plurinacional) son electas
por sufragio directo (Arts. 182, 183, 188, 194, 197).
Se contempla la demo diversidad, es decir la coexistencia de las formas de de-
mocracia directa, representativa y comunitaria, una de cuyas manifestaciones es
la posibilidad de la eleccin de representantes y parlamentarios de los territorios
autnomos indgenas por medio de sus usos y costumbres (Artculo 11). Asimis-
mo se establece un piso o cupo mnimo de diputados originarios en la Asamblea
Plurinacional (Artculo 146).
En Ecuador la constitucin establece la representacin paritaria de hombres y
mujeres en cargos pblicos, partidos polticos y movimientos polticos (Artculo
65).
En Venezuela, se integran en la Asamblea Nacional al menos tres diputados
indgenas respetando sus tradiciones y costumbres, y tambin en los organismos
de deliberacin federales y locales ( Art. 186).
b) Revocacin de mandatos. En esta materia las tres constituciones adoptan la
posibilidad revocatoria de todos los mandatos electos. As lo establecen los arts.
240, 105 y 72 de las constituciones de Bolivia, Ecuador y Venezuela, respectiva-
92 La constitucin horizontal. Teora constitucional y giro decolonial
Para cerrar el crculo de esta segunda parte y poder avanzar, es necesario volver entonces
a la cuestin con que abramos estas reflexiones en el captulo anterior, es decir, la rela-
cin entre constitucin y democracia mediada por el poder constituyente.
La innovacin democrtica desde el Sur que suponen los procesos de novsimo
constitucionalismo en las experiencias de Venezuela, Bolivia y Ecuador muestra un claro
contraste con los procesos que est sufriendo el constitucionalismo europeo a la luz de la
crisis econmica y poltica que afecta al espacio regional de la Unin Europea. La institu-
cionalizacin de dicho proceso de regionalizacin como un proceso fundamentalmente
econmico dentro de la racionalidad del capitalismo neoliberal, el dficit democrtico y
Democratizar la democracia 99
Enrique Dussel y Ernesto Laclau, o como demos, en el sentido expresado por Jacques
Rancire.
Sostiene Dussel que el pueblo no debe confundirse con la mera comunidad polti-
ca, como el todo indiferenciado de la poblacin o los ciudadanos de un estado, sino que
se origina en el momento histrico crtico en el que la comunidad de las vctimas, de los
oprimidos y de los excluidos se escinde del bloque histrico en el poder. Aparece el pue-
blo en su determinacin crtica y dinmica entonces como el acto colectivo que se manifiesta
en la historia de los procesos de crisis de hegemona (y por ello de legitimidad), donde las condiciones mate-
riales de la poblacin llegan a lmites insoportables, lo que exige la emergencia de movimientos sociales que
sirven de catalizador a la unidad de toda la poblacin oprimida, la plebs, cuya unidad se va construyendo
en torno a un proyecto analgico-hegemnico, que incluye progresivamente todas las reivindicaciones pol-
ticas, articuladas sobre necesidades materiales econmicas (Dussel. 2007b: 5/6).
Por su parte, Rancire y Laclau han sealado que esta irrupcin o desacuerdo del
demos, plebs, respectivamente, tiende a cuestionar el reparto o particin de lo sensible, la
separacin jerrquica establecida entre lo compartido y lo separado, entre lo pblico y
lo privado, entre las funciones, los espacios y los tiempos, lo visible y lo invisibilizado,
lo argumentable y lo no argumentable, en el sentido de que el pueblo en este sentido
especfico reclama la parte de los sin parte que ahora se confunde con el todo, o la plebs
que reclama ser el legtimo populus (Rancire. 1996), (Laclau. 2005). En los procesos de
democratizacin recientes en Amrica Latina parece que el sujeto constitucional es el
pueblo con ese sentido proyectivo, dinmico, movilizado pero no por ello menos plural
y polifactico. Veamos sino la movilizacin popular frente el golpe de estado empresarial
en Venezuela el 11 de abril de 2002 contra el gobierno de la Revolucin Bolivariana,
cuya novedad radical sorprendi tanto a los golpistas como a los que se apresuraron a
reconocer al gobierno ilegtimo, Estados Unidos y Espaa bajo el gobierno de Aznar,
entre otros; las movilizaciones populares en defensa del proceso democrtico en Bolivia
en varias ocasiones a partir de 2006, o frente al intento de golpe de estado en Ecuador
en setiembre de 2010. En este listado hay que incluir la reaccin popular que signific
el Frente de Resistencia en Honduras movilizado a partir del golpe del 28 de junio de
2009, o la defensa preventiva del orden constitucional que supuso la movilizacin social
en Paraguay ante el riesgo de intentonas golpistas en los primeros das de noviembre de
2009. Y acaso no deberamos incluir la rebelin argentina de 2001/2002 frente a las po-
lticas neoliberales que llevaron a la gravsima crisis econmica y social con que se abri
el nuevo siglo? Pese a que en este caso no hubo cambios en el plano constitucional, slo
fue posible empezar a desplegar muchos de los principios y derechos del bloque de cons-
titucionalidad institucionalizado con la enmienda argentina de 1994 a partir del hasto y
movilizacin popular contra las polticas neoliberales y sus operadores polticos locales.
Empezando por el juicio y castigo a los culpables del genocidio perpetrado durante el
ltimo gobierno militar.
Democratizar la democracia 101
Esta constatacin histrica nos hace volver entonces al problema del poder consti-
tuyente que habamos enunciado histrica y tericamente en el captulo anterior para exa-
minarlo ahora a la luz de estos procesos innovadores en Venezuela, Bolivia y Ecuador.
Una primera cuestin que surge, y a la luz de los ejemplos expuestos, no de forma
meramente terica, es la identidad entre el poder constituyente y el guardin de la consti-
tucin. Es en efecto el mismo pueblo movilizado y expresado a travs de organizaciones
sociales y polticas que reclama redistribucin del poder, nuevos derechos, reconocimien-
to de su pluralidad y diferencia, el que inscribe sus aspiraciones en forma de la innovacin
institucional y el consenso exigente constitucionalizados el que defiende como propios
esos procesos constituyentes frente a los intentos de bloqueo o retroceso, y a veces ms
all de, e incluso frente a, los gobiernos y fuertes liderazgos polticos de Morales, Correa
y Chvez, cuando exige la implementacin de derechos o polticas establecidos en las
nuevas constituciones que deben reglamentarse y desarrollarse.
Adems, se trata de un poder constituyente que, a diferencia de la concepcin
clsica del mismo, permanece. Parece que estas rgidas separaciones de la dogmtica
constitucional noratlntica entre poder constituyente originario y derivado, y entre poder
constituyente y poder constituido no son tan estrictas dada la permanencia del proceso
de innovacin institucional. Esta permanencia del poder constituyente tiene que ver jus-
tamente con el carcter ordinario y no extraordinario de la participacin democrtica en
las nuevas constituciones de Venezuela, Bolivia y Ecuador donde el Poder Ciudadano
es un verdadero cuarto poder que subtiende una continuidad entre el poder constituyente
y los poderes constituidos. Las formas de democracias directas, comunitarias y parti-
cipativas en distintos mbitos tanto materiales (polticos, econmicos, sociales), como
territoriales (nacionales, regionales, locales), as como su necesaria presencia siempre que
se trate del cambio constitucional, son ejemplificativas de este consenso exigente que
vehicula la posibilidad de una continua innovacin constitucional.
Esta permanencia del poder constituyente democrtico, de la innovacin institu-
cional va consenso exigente, no pone en peligro el concepto mismo de constitucin
como norma suprema, que una vez establecida debe estabilizarse y asegurarse en su pri-
maca frente a cualquier mayora electoral circunstancial? Parece que si superamos la idea
implcita detrs de esa pregunta, que no es otra que la democracia pensada solamente en
su modalidad representativa, entonces el problema puede abrirse a nuevas respuestas. En
un contexto de demo diversidad como el que acompaa un consenso exigente donde
coexisten formas de democracia representativa, directa, comunitaria la constitucin slo
puede ser una transicin permanente y no un punto de llegada. Slo puede ser una cons-
titucin abierta a la innovacin y al consenso exigente.
Boaventura de Sousa Santos ha expresado esta idea a travs de lo que considera
una de las caractersticas de este nuevo constitucionalismo, el de ser experimental.
Primero, porque no todos los procesos pueden ser previstos, programados y resueltos en
102 La constitucin horizontal. Teora constitucional y giro decolonial
Se ha impuesto el uso de este trmino recientemente para dar cuenta del hecho, compar-
tido por numerosos filsofos del derecho y doctrinarios de Derecho Constitucional, de
que las modificaciones producidas en las ltimas dcadas sobre el modelo o paradigma
del estado constitucional son de tal entidad que ya puede hablarse de un estado neocons-
titucional. O quiz incluso no de uno, sino de varios neoconstitucionalismos, como por
ejemplo, refleja el ttulo de una reciente compilacin de artculos de autores europeos
importantes en esta materia (Carbonell. 2003: 9).
Conviene visualizar, sin embargo, dos caminos principales que nos acercan a lo
que sea el neoconstitucionalismo: por una parte, una serie de fenmenos evolutivos que
han tenido evidentes impactos en lo que se considera un estado constitucional, por otra,
una teora del derecho adecuada a esos cambios, explicativa y promotora de los mismos
(Prieto. 2002: 420/423).
En el mbito de los desarrollos de la prctica constitucional de las ltimas dcadas,
no cabe duda que los antecedentes del neoconstitucionalismo tienen que ver con la reco-
nexin entre derecho y moral operada en torno a la crisis de la segunda guerra mundial y
la posterior consolidacin del constitucionalismo europeo de postguerra.
Como hitos fundamentales de esa reconexin y de forma precursora aparecen sin
duda Hermann Heller y Gustavo Radbruch. El primero al establecer los principios jurdi-
cos integrantes de la constitucin como tendiendo un puente entre la normatividad moral
histrica de una comunidad y la normatividad jurdica destacada de la constitucin posi-
tiva, ello porque la constitucin como texto jurdico destacado se halla incapacitada para
establecer, de una vez para siempre, el contenido, histricamente cambiable en la mayora de los casos,
de las normas sociales que complementan a las jurdicas El reconocimiento de estos principios
surge para Heller, no de alguna variante de iusnaturalismo, sino del carcter de ciencia de
la cultura de la teora del estado y de la teora constitucional , que se visualiza mejor en
la necesidad en que se halla la normatividad jurdica de ser complementada por una normatividad
social a la que se le da valor de una manera positiva (Heller.1961:275/276).
El segundo, luego de los horrores del nacional socialismo y la segunda guerra
mundial, cambi su credo relativista y positivista para afirmar el derecho como ciencia
de la cultura y valorativamente plena: el derecho es una realidad referida a valores, un fenmeno
cultural (Radbruch. 1959:39).
107
108 La constitucin horizontal. Teora constitucional y giro decolonial
pirmide jurdica reservada a las normas de rango constitucional, por ej. arts. 5,
31, 28 de la Constitucin Argentina).
b. La positivizacin de un catlogo de derechos fundamentales y garantas en
el nivel constitucional y en conexin con el derecho internacional universal
y regional de los derechos humanos. Por ejemplo, el 75 inc. 22 prrafo 2 de
la Constitucin Argentina incorpora con jerarqua constitucional una serie de
instrumentos internacionales, universales y regionales de derechos humanos,
generando un bloque de constitucionalidad. Para el neoconstitucionalismo la
mxima jerarqua normativa de los derechos es una de sus mayores garantas a
la hora de juzgar la validez de las normas inferiores y la incorporacin en el ni-
vel constitucional de instrumentos de derecho universal y regional de derechos
humanos (tratados, declaraciones, protocolos) exige control de constitucionali-
dad y de convencionalidad de las normas inferiores del ordenamiento.
c. La distincin entre principios y reglas. La constitucin contiene no slo reglas
(normas jurdicas en una terminologa tradicional), sino tambin principios, y
en las versiones del neoconstitucionalismo que enfatizan ms la conexin entre
derecho y moral, valores. As, Guillermo Pea Freire sostiene que, la presencia
en la constitucin del sistema de valores fundamentales que han de constituir el orden de la
convivencia poltica, e informar el ordenamiento jurdico, convierte a la constitucin en una
norma cualitativamente distinta del resto de las normas que conforman el ordenamiento
jurdico(Pea Freire. 1997:81). Entre nosotros, Germn Bidart Campos, por
ejemplo, incluye los valores entre los contenidos fundamentales de la constitu-
cin que sirven de gua interpretativa de la misma: ellos, junto a los principios,
forman un puente entre legalidad y legitimidad. Es decir que la constitucin
entendida como superley enmarca tambin las deliberaciones acerca de y los
juicios sobre la legitimidad de la prctica poltica y constitucional, adems de
los de validez jurdica (Bidart Campos. 2000: 19).
d. Las peculiaridades de la interpretacin constitucional respecto de la interpre-
tacin legal. Esa realidad en conexin histrico cultural, plena de principios
y valores que es la constitucin, impacta sobre la actividad interpretativa del
ordenamiento jurdico que no puede entenderse vlido ni pretender ser com-
pleto sino concreta en sus distintos niveles de creacin-aplicacin el mandato
constitucional. De ah que muchos autores neoconstitucionalistas compartan
la idea de la legitimidad de la actividad de los jueces al interpretar y aplicar la
constitucin, pese a ser un poder contramayoritario.
De esta forma, la teora neoconstitucionalista se presenta como alternativa a la
teora iuspositivista tradicional que ya no reflejara la situacin real de los sistemas jurdi-
cos constitucionalizados. Este deslizamiento, se produce al menos en tres aspectos de la
teora positivista: el estatalismo, el legicentrismo, y el formalismo interpretativo.
Constitucionalismo y giro decolonial 111
4 Normas programticas son aquellas que requieren de una reglamentacin legal para poder ser
aplicadas, y por lo tanto reclamadas ante la administracin y la justicia, normas operativas son
aquellas directamente ejecutables y por lo tanto reclamables judicialmente. La distincin se torna
peligrosa cuando se trata de la exigibilidad de normas de derechos humanos.
114 La constitucin horizontal. Teora constitucional y giro decolonial
Pero como el propio Alexy reconoce, esta propuesta no deja de plantear proble-
mas: lo que la ciudadana considera importante depende de su concepcin del mundo
y esta vara significativamente en cada persona y entre grupos sociales. El hecho del
pluralismo es irreductible y es al mismo tiempo, un bien deseable y merecedor de tutela
en s mismo.
Pero entonces la interpretacin constitucional de los derechos fundamentales no
puede basarse en las plurales concepciones morales de los ciudadanos. Una vez ms, la
solucin del problema se encuentra en la diferencia entre moral individual y tica pbli-
ca, ya que no es lo mismo responder cmo quiero vivir? a hacerlo frente a la pregunta
cmo queremos vivir? La respuesta a la segunda pregunta pasa por una concepcin
moral pblica que pone de manifiesto una representacin comn sobre las concepciones
justas de cooperacin social en un mundo marcado por el hecho del pluralismo. Es lo
que John Rawls denomina consenso superpuesto (overlapping consensus) A lo largo de estas
observaciones he supuesto que en una sociedad casi justa hay una aceptacin pblica de los mismos prin-
cipios de justicia,Puede haber en efecto, diferencias considerables entre las concepciones de justicia de los
ciudadanos, siempre que estas concepciones conduzcan a juicios polticos similares, y ello es posible ya que
premisas diferentes pueden producir una misma conclusin. En este caso existe lo que llamar consenso
traslapado en vez de consenso estricto ( Rawls. 1997: 352).
Hay que plantearse entonces, qu es lo que ciudadanos racionales con concep-
ciones del bien distintas consideran como condiciones de cooperacin social justa tan
importante como para que deba excluirse su disposicin por parte del poder legislador.
Aqu viene para Alexy la legitimacin del Tribunal Constitucional, que complementa la
representacin poltica con una representacin argumentativa de la ciudadana.
Es decir, el Tribunal Constitucional se legitima, para Alexy, por medio de su inter-
pretacin argumentativa que preserva el marco de cooperacin social bsico consensua-
do, que permite la coexistencia de principios del bien diferentes y plurales, a travs de la
solucin de conflictos entre el estado y los particulares o entre los particulares mismos,
en los que colisionan principios y reglas que hacen a la garanta de los derechos funda-
mentales.
Alexy cita al Tribunal Constitucional Federal: La interpretacin, singularmente la del
Derecho Constitucional, presenta el carcter de un discurso en el que no se ofrece, ni siquiera con una la-
bor metodolgicamente impecable, nada absolutamente correcto bajo declaraciones tcnicas incuestionables,
sino razones hechas valer a las que le son opuestas otras razones para que finalmente las mejores hayan
de inclinar la balanza.
De esta forma, (en manera similar a Jrgen Habermas), se inclina por centrar en la
posibilidad de la argumentacin pblica en varios niveles entre el Tribunal Constitucio-
nal, el Legislador, la opinin pblica, y la ciencia, el nervio del neoconstitucionalismo en
el estado de derecho contemporneo y la posibilidad de superar la tensin entre demo-
cracia mayoritaria y derechos fundamentales.
Constitucionalismo y giro decolonial 115
El discurso constitucional, en tanto que discurso jurdico poltico, narra ciertas visiones
culturales acerca de la relacin entre personas, sociedad y naturaleza, que se plasman en
proyectos y visiones acerca de cmo, entre otras cosas, obtener el progreso y el desarro-
llo. Estas narrativas del discurso constitucional, se concretan en las imgenes de la cons-
titucin que las acompaan y las simbolizan. En ese sentido, la imagen simblica que el
derecho y el constitucionalismo contemporneos han propuesto es la de una pirmide
jurdica en cuyo vrtice y de forma jerrquica se ubica la constitucin, de la que se derivan
el resto de las normas del ordenamiento jurdico.
Este simbolismo, ampliamente difundido y utilizado como recurso pedaggico en
la enseanza del derecho para explicar las caractersticas del sistema jurdico de ser un sis-
tema jerrquico, lgicamente coherente y cerrado, as como la funcin de la constitucin
como fundamento de la validez de las normas inferiores, resulta adecuado si se parte de
la idea de una sociedad culturalmente homognea donde existe monopolio estatal de la
creacin y aplicacin del derecho respaldado en ltima instancia por la violencia pblica.
Se trata, entonces, de un simbolismo adecuado para las sociedades estatales, monocul-
turales y jurdicamente monistas. La funcin de la constitucin en ese marco, se expresa
en el principio de supremaca constitucional. A esa caracterstica funcional de las cons-
tituciones contemporneas en tanto que normas de mayor importancia y generalidad de
contenido se la vincula simblicamente con su posicin en el vrtice de la pirmide.
Sin embargo, estas nociones del monismo, la estatalidad, la sistematicidad y el
cierre del derecho moderno, parecen cada vez menos adecuadas para explicar su funcio-
namiento en sociedades atravesadas por diversas formas de derecho en un contexto de
globalizacin econmico financiera, de creciente solapamiento y movilidad de las fron-
teras culturales, de desplazamiento de flujos de poblacin, y de emergencia de espacios
supranacionales polticos y econmicos integrados. Menos an para sociedades posco-
loniales, como las de nuestra regin, donde la complejidad de las formaciones sociales
muestra la coexistencia de distintas formas de vida, cosmovisiones acerca de la relacin
entre persona-sociedad-naturaleza, y derechos consuetudinarios coexistiendo junto a la
organizacin y el derecho estatales.
Las formas de constitucionalismo adoptadas en nuestra regin desde el siglo XIX
importaron y superpusieron a esa abigarrada complejidad y pluralismo sociocultural unos
esquemas simples basados en la idea de constitucin racional normativa entendiendo
119
120 La constitucin horizontal. Teora constitucional y giro decolonial
5 Para la fundamentacin analgica de los principios (en la filosofa, la tica, la poltica de la libe-
racin) y su subsuncin en el campo jurdico y en el derecho y la teora constitucional ver Dussel.
2009: 365/367 y 2006: 70/71. De La Torre Rangel. 2011: 45 y ss./238 y ss., (entre otros textos).
El estado constitucional en Amrica Latina 121
6 Por particin de lo sensible, Jacques Rancire denomina el sistema de evidencias sensibles que
revela, al mismo tiempo, la existencia de un comn y de los recortes que en el definen posiciones
y partes respectivas. Fija por lo tanto, a un tiempo, un comn compartido y partes exclusivas en
base a espacios, tiempos y actividades. Por ejemplo, los artesanos, dice Platn, en La Repblica,
no pueden dedicarse a la poltica porque ellos no tienen tiempo de dedicarse a otra cosa que a su
trabajo. Ellos no pueden estar en otro lugar porque el trabajo no espera. La particin de lo sen-
sible nos hace ver quin puede tomar parte en lo comn en funcin de lo que hace, del tiempo y
del espacio en que esa actividad se ejerce. (Ranciere. 2005:15) . En Nuestra Amrica, este reparto
se organiz a partir de 1492 sobre la base de la idea de raza como criterio de control y divisin del
trabajo social, situacin que pervivi luego de los procesos de independencia de los estados de la
regin de las coronas europeas. As raza y divisin del trabajo en clases se reforzaron mutuamente
como estructuras de desigualdad , marcando las relaciones entre estado y sociedad a partir de la
colonialidad del poder, del saber y del ser. (Quijano. 2000:218),
124 La constitucin horizontal. Teora constitucional y giro decolonial
recursos naturales y de las fuentes de energa sigue considerando a la naturaleza como ob-
jeto de apropiacin, aunque ahora con fines de utilidad social e inters general mediados
por la gestin pblica estatal. En sntesis, en el constitucionalismo social latinoamericano,
los puntos ciegos son el pluralismo cultural y social, y la continuidad en la objetivacin de
la naturaleza como espacio de utilidad y apropiacin, ahora social o nacional.
Ambos constitucionalismos, demoliberal y social, comparten como caractersticas
fundamentales de la constitucin y del derecho, la idea de jerarqua, sistema, coherencia
y cierre o completud. La imagen subyacente ha sido simbolizada por Merkl-Kelsen como
la pirmide jurdica cuya grada superior o vrtice es ocupado por las normas de rango
constitucional y hacia abajo se van derivando lgicamente las normas subconstituciona-
les en una dinmica de mayor a menor abstraccin-generalidad hasta los actos jurdicos
concretos de mera aplicacin. Se trata sin duda de una opera prima de la racionalidad mo-
derna propia de la escuela positivista vienesa. Esta imagen de la constitucin en el vrtice
de la pirmide, que podemos denominar constitucin jerrquica (Coelho. 2006), se
confunde en el discurso de los constitucionalistas con el principio de supremaca de la
constitucin. Mientras este es un principio del constitucionalismo, aqulla no es ms que
una simbolizacin metafrica de la constitucin.
Por ahora dejamos este problema abierto, pues para proponer una imagen alterna-
tiva de la constitucin primero debemos trazar un recorrido que nos lleve a comprender
las prcticas constitucionales reales en el horizonte de la complejidad de las sociedades
poscoloniales de nuestra regin, y despus analizar las notas innovadoras salientes del
nuevo constitucionalismo latinoamericano que se expresa en las constituciones recientes
de Bolivia y Ecuador. Una vez ah corresponder discutir si esta imagen sigue siendo
adecuada y en su caso, proponer y justificar una nueva imagen constitucional que la sus-
tituya.
tada para justificar un orden jurdico fundamentalmente injusto en una sociedad desigual.
En contraste, propone una perspectiva crtica en la que la constitucin pierde su carcter
de Ley Mayor, lgicamente encima de las leyes ordinarias, y pasa a ocupar el lugar donde
siempre oper en la prctica, el de ncleo de referencia para la interpretacin, integracin
y aplicacin de las leyes. La eficacia del derecho, comprendiendo la eficacia de la constitu-
cin, no es un problema de lgica jurdica, mucho menos de pura y simple hermenutica
jurdica como lo sostiene la tradicin dogmtica, sino una cuestin de poltica jurdica,
donde lo determinante en la interpretacin constitucional no es la coherencia analtica
interna del ordenamiento, sino el juego de poder, el juego de los intereses prevalecientes,
los que se confunden con las parcelas de la poblacin que tienen la mayor cantidad de
poder social. Seran al decir del iusfilsofo brasileo, los grupos microsociales que ma-
nipulan las leyes y la constitucin al tenor de sus intereses.
Desde esta perspectiva, en tanto que crtica, Coelho invierte la direccin de la mi-
rada, en vez del enfoque tradicional de la dogmtica constitucional que mira a la sociedad
desde el derecho, propone considerar a la constitucin y al derecho desde la ptica social;
entonces el problema central de la teora constitucional cambia. Ya no se trata, solamente,
de declarar y garantir derechos, sino de hacer que estos no se transformen en privile-
gios albergados en la Carta Magna, para que pueden integrarse en un proyecto poltico
ms audaz de transformacin social. (Coelho. 2006: 23). El pensamiento crtico parte
del presupuesto de que el principio positivista de separacin sujeto/ objeto naufraga en
una imposibilidad epistmica por el hecho de que el intrprete de la sociedad es tambin
partcipe de ella, y en la medida en que la describe, tambin la est modificando8. Se trata
de una propuesta de radical constructividad del proceso gnoseolgico, fundamento de la
propuesta metodolgica de una dialctica de participacin, y del entendimiento de las
categoras centrales de la teora social, que de ser kantianamente definidas como medios
de acceso cognoscitivo al ser social, son erigidas como categoras crticas, instrumentos
del pensar orientados hacia la transformacin social.
8 Edgar Morin explica, como este paradigma de la separacin sujeto objeto , la ilusin del acceso
directo al conocimiento del objeto nos hacen perder de vista el contexto. Este paradigma cientfi-
co fue importado por las ciencias sociales fungiendo como ideologa cientfica: aislar los fenmenos,
sus causas, sus efectos, arrancar a la naturaleza sus secretos,Pero en su desarrollo, se han operado deslizamien-
tos y permutaciones de finalidad: el medio la manipulacin- ha llegado a ser tambin fin y, al manipular para
experimentar, se ha experimentado para manipular; Al arrancarle sus secretos a la naturaleza, la fsica ha
desnaturalizado al universo. La reduccin y la simplificacin, necesarias para los anlisis, se han convertido en los
motores de la investigacin y de la explicacin, ocultando todo lo que no era simplificable, es decir, todo lo que es
desorden y organizacin. El principio de simplificacin ha reinado sobre el universo. Las cosas, totalmente y por
principio, han sido aisladas de su entorno y de su observador, privados el uno y el otro de toda existencia, que sera
perturbadora. La concordancia de las observaciones elimin al observador, y el aislamiento experimental elimin al
entorno perturbador (Morin. 1999:412).
128 La constitucin horizontal. Teora constitucional y giro decolonial
Los contenidos, y sobre todo, el poder regulador, de estas formas de derecho son
diversas, sus interacciones y solapamientos complejos. Pero las asimetras se decantan a
favor de los actores con mayor poder (aunque siempre relativo) de regulacin, es decir, de
imponerse en un determinado espacio de relaciones con alguna eficacia. Esa jerarqua
no es catica ni aleatoria sino que se decanta a favor de los grupos, instituciones y estados
que mejor cumplen funciones de produccin y reproduccin dentro del sistema capita-
lista mundial. En especial, la forma, funciones y en suma, la racionalidad empresarial es
la unidad de prctica social hegemnica que marca pautas, tanto a las polticos pblicas
en distintos niveles (supranacionales, internacionales, regionales, estatales, locales, etc.),
como a la expansin y funcionamiento de los mercados ilegales.
De esta forma, la relacin ontolgica entre El estado y El derecho queda al
menos severamente cuestionada. Sus funciones de reduccin de la complejidad ambien-
tal polimrfica y cambiante, han sido en parte reemplazadas por la forma empresa, su
racionalidad y sus formas de regulacin orientadas a la ganancia bajo el modo capitalista
de produccin y la ideologa neoliberal.
La tendencia a apoderarse de fragmentos y funciones de autoridad por pluralidad
de grupos y redes sociales, constituye un sntoma verificado tanto en el Sur global como
en el Norte. Bajo el fundamentalismo del mercado se difuminan las lneas que separan los
negocios lcitos de los ilcitos. La presin por los beneficios ha generado complejsimas
articulaciones de produccin formal e informal. En el oscuro mundo de la sub-
contratacin, lo informal se confunde con lo ilcito ya sea contratando trabajadores sin
papeles, pagando soborno o ejerciendo el contrabando. Pero la ineficacia de la legalidad
pblica es llenada por cdigos de normas informales de los grupos que operan en esas
brechas. En ese juego una nueva forma de relacin entre el Norte y el Sur, teida por
la colonialidad del poder, muestra como el respetable comercio metropolitano obtiene ganancias
evitando los riesgos y la mcula moral ilegal al sur de la frontera. La empresa poscolonial puede ser
ms o menos turbia y salvaje, pero resulta esencial para el funcionamiento del plan global de las cosas
(Comaroff y Comaroff. 2009:29).
Estos vectores de regulacin y reduccin de la complejidad social que suponen las
formas de pluralismo jurdico, producen efectos entrpicos para la biosociodiversidad al
mismo tiempo que empobrecimiento cultural. Los efectos sobre la biosfera, la amplia-
cin tendencial de la desigualdad social en y entre las sociedades, la presin reduccionista
sobre la diversidad cultural son sus efectos ms corrosivos, que justifican hablar de una
crisis civilizatoria, sus argumentos y prcticas expansivas e intensivas se basan, en una
mirada desde los bordes del sistema mundial que conforman el Sur global, en la colonia-
lidad del poder y del saber articuladas en la bsqueda de la ganancia.
As las cosas, la constitucin y el ordenamiento jurdico estatal sufren la compe-
tencia, presin por influirla y adaptarla, de otras fuentes del derecho. En este marco,
como abundaremos ms adelante, el principio fundamental del constitucionalismo acerca
130 La constitucin horizontal. Teora constitucional y giro decolonial
represivo del estado por sus actividades delictivas, mafias, redes de trfico de drogas,
personas, rganos, armas, etc. Como vimos, a veces se generan prcticas transnaciona-
les, nacionales o locales corruptas, que involucran flujos de dinero e influencia sobre las
fuerzas de seguridad y financiamiento poltico, formacin de grupos paraestatales para
distintos fines antijurdicos, etc. Tambin, con frecuencia, la protesta de movimientos que
tienen legitimidad al expresar un agravio moral o lucha por el reconocimiento a partir de
necesidades o aspiraciones de justicia insatisfechas, es considerada ilegal y criminalizada.
La constitucin y el constitucionalismo siempre han intentado reducir esta com-
plejidad a travs de una medida general, la igualdad jurdica, que adems, en la etapa de
estado social, puede ser especificada y adaptada, para no transformase en un lecho de
Procusto, a diferencias y situaciones sociales que as lo requieran y a las que resultara
injusto y/o contrario al inters general, aplicarles la misma vara: los trabajadores, las
mujeres, la discapacidad, los consumidores y usuarios de servicios pblicos esenciales,
la niez-adolescencia, etc. Sin embargo, en contextos poscoloniales, de pervivencia de la
colonialidad del poder y del saber, de profundo arraigo de una trama abigarrada de des-
igualdades sociales de clase, etnia, gnero, cultura, que se solapan de formas complejas,
la constitucionalizacin de distintas generaciones de derechos y la prescripcin constitu-
cional de polticas y medidas de accin positiva para generar una igualdad real de opor-
tunidades, como es tpicamente el caso del constitucionalismo latinoamericano reciente,
(pensemos en las constituciones de Brasil de 1988, de Colombia de 1991, de Argentina
de 1994, entre otras), ha tenido relativa ineficacia.
Este fenmeno ha sido denominado como Constitucionalizacin Simblica
(Neves. 1994). Debemos comenzar precisando el sentido semntico de lo que se califica
como simblico. Podemos definir lo simblico en general, como la operacin de despla-
zamiento de un sentido manifiesto (denotativo) hacia un sentido latente (connotativo)
que termina preponderando sobre el anterior. Aplicado este significado a las normas
jurdicas es necesario considerar que stas tienen una dimensin simblica. Especialmen-
te las de nivel constitucional. La funcin simblica es igual o ms fuerte que la funcin
jurdica regulativa y una falta de fuerza simblica erosiona la funcin regulativa. Puede
decirse entonces que puede haber una relacin orgnica o equilibrada o funcional entre
funcin simblica y funcin regulativa de la normatividad jurdica.
Pero el supuesto que propone Marcelo Neves es el de la hipertrofia de la funcin
simblica respecto a la funcin normativa ya que la insuficiente concrecin normativa del
texto constitucional se vincula a su funcin predominantemente poltico ideolgica, en
cuanto expresin de una determinada imagen del estado legitimadora del bloque en el
poder. La ineficacia normativo jurdica de los dispositivos constitucionales referentes
a la libertad, igualdad y participacin, se conjuga con la funcin simblica del
discurso constitucionalista, encubriendo la estrecha vinculacin de la estructura estatal,
cuando es colonizada o influenciada por poderes e intereses econmicos y culturales
132 La constitucin horizontal. Teora constitucional y giro decolonial
que, conforme a la eventual constelacin de intereses, ser usada, desusada o abusada por ellos. Siendo
as, la garanta de la impunidad es uno de los rasgos caractersticos de la sobreciudadana (Neves.
2003:278).
Desde esta perspectiva, uno de los mayores problemas del constitucionalismo pos-
colonial latinoamericano en contextos de desigualdades fcticas y complejidades dadas
por el pluralismo sociocultural, es que los principios del estado de derecho de indispo-
nibilidad e imparcialidad del derecho, estn presentes de forma segmentada y dis-
continua, o por utilizar analgicamente un trmino importando de la ciencia social crtica,
podramos decir de forma desigual y combinada. En el contexto de sobreciudadana
y subciudadana, la constitucin es aplicada slo en los aspectos que no comprometen
seriamente a los intereses de los grupos privilegiados. Detrs de la no identificacin de
la constitucin, por parte de los grupos subciudadanos, como ncleo de sentido de las
prcticas sociales, se encuentra la identidad de la realidad constitucional con las clases y
grupos privilegiados, de tal manera que la institucionalizacin de los derechos humanos
es estructuralmente perturbada. La accin y experiencias normativas del sobreciudadano y del
subciudadano producen una implosin de la Constitucin como orden bsico de la comunicacin jurdica
(2003:279).
En ese marco, las condiciones de superacin de los lmites constitucionales ocu-
rren cuando grupos hegemnicos o simplemente factores de poder e intereses econmi-
cos con capacidad de influencia o veto, encuentran en el programa constitucional y los
derechos humanos, obstculos a sus intereses de cierta magnitud, que frenen o amenacen
dicha hegemona o dichos intereses. De ah la bsqueda de medios para la remocin de
los obstculos constitucionales, que, para Coelho, pueden resumirse en cuatro procesos
bsicos: golpe de estado, cooptacin de los rganos judiciales, la hermenutica constitu-
cional conservadora y la modificacin del concepto de constitucin.
CAPTULO SEXTO
EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO DECOLONIAL
EN BOLIVIA Y ECUADOR
Introduccin
135
136 La constitucin horizontal. Teora constitucional y giro decolonial
9 Por Constitucin primigenia, entenda Arturo Sampay a la impuesta por las condiciones
geogrficas del pas, por la ubicacin del territorio estatal en el planetapor la idiosincracia de la
poblacin modelada por dichas condiciones geogrficas y en especial por la cultura tradicional.
Cabe sin embargo, destacar que no se trata de un concepto esttico o conservador. Por tal cultura
tradicional entiende un repertorio de creencias, sentimientos, normas de conducta y visin
popular de las cosas consagrado por un pueblo a travs de su desenvolvimiento histrico que
configura, en ese pueblo, a lo largo de sus vicisitudes, luchas y triunfos por ser una sociedad libre
y fuerte, cierta homogeneidad espiritual y valores histricos y expresiones artstiticas y smbolos
de estos valores histricos-que actan como elementos integradores de la comunidad. Es enton-
ces del ethos de la constitucin primigenia de los pueblos, comunidades y naciones originarias de
donde se reenuncian y constitucionalizan muchos de los valores y principios de las nuevas consti-
tuciones de Bolivia y Ecuador. (Sampay, 1978: 44/45).
El nuevo constitucionalismo decolonial en Bolivia y Ecuador 137
APELANDO a la sabidura de todas las culturas que nos enriquecen como sociedad,
COMO HEREDEROS de las luchas sociales de liberacin frente a todas las formas de dominacin y colonia-
lismo,
Y con un profundo compromiso con el presente y el futuro
Decidimos construir
Una nueva forma de convivencia ciudadana, en diversidad y armona con la naturaleza, para alcanzar el buen
vivir, el sumak kawsay;
Una sociedad que respeta, en todas sus dimensiones, la divinidad de las personas y las colectividades;
Un pas democrtico, comprometido con la integracin latinoamericana sueo de Bolvar y Alfaro-, la paz y la
solidaridad con todos los pueblos de la tierra; (CE. Prembulo).
140 La constitucin horizontal. Teora constitucional y giro decolonial
2. Forma de Estado
con la idea de multiculturalidad, para no dar lugar a equvocos. Como sealan Cathe-
rine Walsh y Walter Mignolo, la dificultad para comprender las diferencias entre estas
dos palabras es un signo del monopolio del pensamiento moderno: la imposibilidad
de pensar fuera de las categoras de la modernidad, y de comprender la importancia de
la geopoltica del conocimiento y del lugar de enunciacin epistmico, poltico y tico.
Cuando la palabra interculturalidad la emplea el Estado en el discurso oficial, el sentido es equivalente
a multiculturalidad. El estado quiere ser inclusivo, reformador, mantener la ideologa neoliberal y la
primaca del mercado.()En cambio, el proyecto intercultural en el discurso de los movimientos indgenas
est diciendo otra cosa, est proponiendo una transformacin. No est pidiendo el reconocimiento y la
inclusin en un Estado que reproduce la ideologa neoliberal y el colonialismo interno, sino que est recla-
mando la necesidad de que el Estado reconozca la diferencia colonial (tica, poltica y epistmica). Est
pidiendo que se reconozca la participacin de los indgenas en el Estado, la intervencin en paridad y
reconociendo la diferencia actual de poder esto es la diferencia colonial y la colonialidad del poder todava
existente de los indgenas en la transformacin del Estado y, por cierto, de la educacin, la economa,
la ley (Walsh, 2006: 47).
Creemos en este sentido debe entenderse el principio de interculturalidad en las
nuevas constituciones de Bolivia y Ecuador, al menos en la voluntad constituyente de los
movimientos socio polticos que las impulsaron con voluntad de transformacin desco-
lonizadora y desde su pertenencia tnica cultural transformada en identidad poltica, pero
esta interpretacin depender tambin de la dinmica de las prcticas constitucionales y
de las transformaciones en la constitucin real de las sociedades ecuatoriana y boliviana.
3. Forma de Gobierno
por delegacin, significa la posibilidad de una real igualacin poltica a partir de la supe-
racin de la estructura mono organizativa del estado que histricamente ha reconocido
e instituido como nicas formas del ejercicio legtimo de democracia y ciudadana a las
provenientes de la democracia representativa liberal y minoritaria. Una igualacin pol-
tica sustancial entre culturas e identidades requiere de una igualacin de los modos de
produccin poltica en todos los niveles de la gestin gubernamental. Es decir, una igua-
lacin de los modos de ejercer la democracia en sistemas de autoridad poltica diversos,
pertenecientes a las distintas comunidades culturales que coexisten en territorio boliviano
(Garca Linera, 2006:79). Dentro de estos parmetros, ambas constituciones ponen
nfasis en la democracia participativa. La CE la reconoce como principio en forma indivi-
dual y colectiva en las decisiones, planificacin, gestin y control de los asuntos pblicos
(Art. 95) y tambin la autonoma de la organizacin colectiva para desarrollar procesos
de autodeterminacin e incidir en las decisiones, en las polticas y ejercer control como
consecuencia directa del principio de soberana popular (art. 96).
Ambas reconocen el pluralismo de las prcticas democrticas, en especial la CB,
reconoce como sistema de gobierno tres formas de democracia: representativa, parti-
cipativa y comunitaria, ejercidas tanto a travs de los partidos polticos, como en una
diversidad de instituciones asociativas asamblearias en mbitos locales y regionales, como
por las comunidades de los pueblos y naciones originarias y campesinos13. Consecuente-
mente, la representacin en la CB tambin se abre a la diversidad del voto universal y las
formas comunitarias de acuerdo a normas y procedimientos propios.
Por su parte, el poder judicial se integra y funciona a partir del reconocimiento del
pluralismo jurdico existente, es decir, la coexistencia en las formaciones sociales boli-
viana y ecuatoriana de una diversidad de formas de derecho y prcticas jurdicas (estatal,
consuetudinaria de las comunidades originarias). La funcin judicial se integra entonces
a partir de la igualdad y complementariedad de las prcticas de justicia, formal estatal y
comunitaria llamada jurisdiccin indgena originaria campesina.
El control de constitucionalidad en la CB (Arts. 196 a 199), es ejercido por un
Tribunal Constitucional Plurinacional, integrado por Magistradas y Magistrados elegi-
13 Artculo 11. I. La Repblica de Bolivia adopta para su gobierno la forma democrtica partici-
pativa, representativa y comunitaria, con equivalencia de condiciones entre hombres y mujeres. II.
La democracia se ejerce de las siguientes formas, que sern desarrolladas por la ley:
1. Directa y participativa, por medio del referendo, la iniciativa legislativa ciudadana, la revocatoria
de mandato, la asamblea, el cabildo y la consulta previa. Las asambleas y cabildos tendrn carcter
deliberativo conforme a ley. 2. Representativa, por medio de la eleccin de representantes por
voto universal, directo y secreto, conforme a ley. 3. Comunitaria, por medio de la eleccin, desig-
nacin o nominacin de autoridades y representantes por normas y procedimientos propios de las
naciones y pueblos indgena originario campesinos, entre otros, conforme a ley.
144 La constitucin horizontal. Teora constitucional y giro decolonial
4. Sistema de Derechos
14 Tambin en la Constitucin de Ecuador : Art. 171.- Las autoridades de las comunidades, pue-
blos y nacionalidades indgenas ejercern funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones
ancestrales y su derecho propio, dentro de su mbito territorial, con garanta de participacin y de-
cisin de las mujeres. Las autoridades aplicarn normas y procedimientos propios para la solucin
de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitucin y a los derechos humanos
reconocidos en instrumentos internacionales.
El Estado garantizar que las decisiones de la jurisdiccin indgena sean respetadas por las insti-
tuciones y autoridades pblicas. Dichas decisiones estarn sujetas al control de constitucionalidad.
La ley establecer los mecanismos de coordinacin y cooperacin entre la jurisdiccin indgena y
la jurisdiccin ordinaria.
El nuevo constitucionalismo decolonial en Bolivia y Ecuador 145
15 Entre dichos principios creemos necesario destacar aqu los siguientes del art. 10 CE, ya que
incorporan la exigibilidad judicial, la obligatoriedad del cumplimiento de las normas de derechos
para los funcionarios pblicos, de acuerdo al principio pro homine:
Art. 10()3. Los derechos y garantas establecidos en la Constitucin y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos sern de directa e inmediata aplicacin por y ante cualquier
servidora o servidor pblico, administrativo o judicial, de oficio o a peticin de parte.
Para el ejercicio de los derechos y las garantas constitucionales no se exigirn condiciones o requi-
sitos que no estn establecidos en la Constitucin o la ley.
Los derechos sern plenamente justiciables. No podr alegarse falta de norma jurdica para jus-
tificar su violacin o desconocimiento, para desechar la accin por esos hechos ni para negar su
146 La constitucin horizontal. Teora constitucional y giro decolonial
Enumera en el captulo segundo los derechos del buen vivir: el derecho al agua
que es considerado fundamental e irrenunciable. Considerando a dicho recurso como pa-
trimonio nacional estratgico de uso pblico, inalienable, imprescriptible, inembargable
y esencial para la vida (art. 12). El derecho a la alimentacin, la seguridad y soberana ali-
mentarias como deberes correlativos del estado: Las personas y colectividades tienen derecho al
acceso seguro y permanente a alimentos sanos, suficientes y nutritivos; preferentemente producidos a nivel
local y en correspondencia con sus diversas identidades y tradiciones culturales. El Estado ecuatoriano
promover la soberana alimentaria. (Art. 13). Sigue con los derechos a un ambiente sano
(arts. 14, 15), a la comunicacin e informacin (16 a 20), donde cabe destacar una ten-
dencia a la igualacin de oportunidades para diversas formas de gestin de los servicios
de informacin y comunicacin, y la igualdad en el acceso a las frecuencias del espectro
radioelctrico para organizaciones sociales y sin fines de lucro respecto a los privados
(art. 16) y los deberes correlativos del estado para garantizar y promover la pluralidad e
interculturalidad de los servicios de comunicacin e informacin (art. 17). Sigue desple-
gando en el captulo de derechos del buen vivir los derechos a la cultura, identidad cultu-
ral, a la educacin, al hbitat y la vivienda, a la salud y al trabajo digno y seguridad social.
A continuacin desarrolla un captulo tercero dedicado a los derechos de las personas y
grupos de atencin prioritaria que requieren medidas de accin positiva.
Ms all del captulo especfico dedicado a los derechos del buen vivir, es evidente
que dicho principio se articula como eje de sentido de la totalidad de los derechos, por
el principio de indivisibilidad, interdependencia e igual jerarqua de todos los derechos
que forman sistema. As por ejemplo, el derecho a la vida que ha sido incluido con una
tcnica constitucional confusa en el captulo VI de derechos de libertad, se ve sin em-
bargo, definitivamente enriquecido en las dimensiones de las condiciones que hacen a su
produccin y reproduccin con dignidad, en definitiva el buen vivir y convivir, superando
las formulaciones clsicas del constitucionalismo liberal al respecto16.
Cabe destacar que la enumeracin de derechos de las naciones y pueblos originario
campesinos, tanto en la CB, como en la CE es amplia, detallada y coherente con los prin-
cipios fundamentales organizadores de las formas de estado y de gobierno plurinacional
e intercultural, de ah que un anlisis pormenorizado y comparado excede las posibili-
reconocimiento. 4. Ninguna norma jurdica podr restringir el contenido de los derechos ni de las
garantas constitucionales. 5. En materia de derechos y garantas constitucionales, las servidoras y
servidores pblicos, administrativos o judiciales, debern aplicar la norma y la interpretacin que
ms favorezcan su efectiva vigencia.
16 Art. 66.- Se reconoce y garantizar a las personas: 1. El derecho a la inviolabilidad de la vida.
No habr pena de muerte.
2. El derecho a una vida digna, que asegure la salud, alimentacin y nutricin, agua potable, vi-
vienda, saneamiento ambiental, educacin, trabajo, empleo, descanso y ocio, cultura fsica, vestido,
seguridad social y otros servicios sociales necesarios. ().
El nuevo constitucionalismo decolonial en Bolivia y Ecuador 147
dades del presente trabajo y deber quedar pendiente para otra oportunidad. Lo mismo
cabe decir de los programas constitucionales en materia de directivas al estado de pol-
ticas econmicas, educativas, culturales, sociales, ecolgicas y relaciones internacionales,
todas ellas atravesadas por los principios y valores constitucionales que hemos intentado
aqu captar en sus principios estructurantes fundamentales.
CAPTULO SPTIMO
NUEVO CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO
Y ECOLOGA POLTICA
La naturaleza en Amrica Latina parece por su exuberancia y riqueza una bendicin. Sin
embargo, en el marco de la relacin histrica de colonialidad ha devenido una maldi-
cin.
Existe una construccin social de la naturaleza en el discurso moderno /colonial
que tiene su fundamento ms o menos explcito en la separacin abismal entre cultura y
naturaleza (Sousa Santos.2010). El conocimiento moderno se quiere un saber universal
y no histrica y geogrficamente situado. Retaceando esos datos de origen, o reconstru-
yendo sus narrativas, se coloca a s mismo como un saber superior, al mismo tiempo que
califica los otros saberes como locales, regionales o provincianos. A partir de 1492 poco
a poco va a construir una geografa imaginaria donde las diferentes cualidades de los di-
ferentes pueblos y culturas van a ser ubicados por el inicio de la conquista y colonizacin
europea en posiciones asimtricas sobre un continuo lineal que va de la naturaleza a la
cultura, es decir, de Amrica y frica, donde estn los pueblos primitivos ms prximos
de la naturaleza a Europa, donde habitan la civilizacin y la cultura. Por lo tanto, la inven-
cin del europeo civilizado es, al mismo tiempo, la invencin del salvaje y, as, la invencin
de la modernidad es inseparable de su otra cara: la colonialidad.
La universalidad se va a construir omitiendo la complejidad de las copresencias
en el espacio y el tiempo por medio del lenguaje fsico matemtico Simultneamente, el
pensamiento y su sujeto deben separarse del contexto para objetivar, medir, cuantificar
y manipular la naturaleza. En la ciencia postgalileica aquello que no puede ser medido y
cuantificado no es normal, y tiene un estatuto de realidad de segunda categora (Porto
Gonalves. 2002: 217/219).
La distincin filosfica cartesiana entre sustancia extensa/sustancia pensante, di-
ramos ms contemporneamente entre el ser y el conjunto de entes dotan al sujeto
moderno (que es europeo, blanco, varn, propietario) de su patio de objetos (Kusch.
1999:112), y en sus vitrinas la naturaleza es objeto de objetos, contenedor privilegiado17.
17 No tenemos tiempo ni espacio aqu para profundizar la relevancia del pensamiento de Kusch
como crtica de la relacin occidental moderna entre ser y entes u objetos desde una perspectiva
nuestramericana, permtasenos slo citar brevemente: El universo es, entonces, el patio familiar,
donde pondremos los satlites como quien pone los muebles. En este caso, no se ha hecho otra cosa que utilizar el
149
150 La constitucin horizontal. Teora constitucional y giro decolonial
utensilio para agredir el mundo con el propio miedo. Es una manera de simular el miedo. Por eso los objetos crean
un mundo paralelo al mundo real.... La metfora del patio de los objetos es la de la objetivacin y
exterioridad de la naturaleza. Hay que abandonar ese patio de objetos porque no es ms que un
simple accesorio, como un esfuerzo magnfico, pero que, sin embargo, no ha sabido resolver ese problema antiqusimo
del hombre,.Quizs sea nuestro destino volver aqu a ser hombres sin sucedneos, porque ese es el destino de
Amrica: la comunidad y la reintegracin de la especie (Kusch. 1999: 182).
18 Arturo Escobar nos pone un ejemplo sobre la coexistencia, en un escenario hipottico de la
costa colombiana del Pacfico, de diferentes articulaciones entre biologa e historia . Estas articu-
Nuevo constitucionalismo latinoamericano y ecologa poltica 151
laciones, relativamente estables, y teniendo como base diferentes actividades productivas y formas
de organizacin social, daran origen a regmenes de naturaleza. En su ejemplo coexistiran tres de
estos regmenes: 1) las comunidades campesinas e indgenas mantendran un rgimen orgnico,
donde la naturaleza y la cultura estn fundidas; 2) los sectores de produccin agrcola para el
mercado implican un rgimen de naturaleza capitalista, donde la naturaleza ha sido transformada
en mercanca (Polanyi) y sujeta a condiciones de gubernamentalidad (Foucault); 3) en la regin
selvtica de biodiversidad se est desarrollando bioprospeccin e investigacin gentica, prcticas
que se vinculan con el rgimen de la tecno-naturaleza. (Escobar. 2010)
152 La constitucin horizontal. Teora constitucional y giro decolonial
lo conducente a la prosperidad, defensa y seguridad del pas.; al adelanto y bienestar de todas las provin-
cias, estimulando el progreso de la instruccin y de la industria, de la inmigracin, de la construccin de
ferrocarriles y canales navegables, de la colonizacin de las tierras desiertas y habitadas por indijenas, de
la plantificacin de nuevas industrias, de la importacin de capitales extranjeros, de la exploracin de los
ros navegables . (1973: 347).
Estas normas constitucionales son propias de los procesos de construccin de los
estados nacionales de Nuestra Amrica. Espacialmente muestran la constante de hege-
monas territoriales y subalternizacin de regiones que replica el esquema de colonialidad
al interior de los estados latinoamericanos, ahora bajo un discurso de civilizacin y pro-
greso como dominacin de la naturaleza. La colonialidad no acaba con lo que la histo-
riografa de nuestros pases denomina perodo colonial. En cada pas latinoamericano
existen regiones que por una serie de razones de tipo geomorfolgico, climtico, etc.,
presentaron dificultades para ser incorporadas en los territorios de ejercicio efectivo del
poder de la administracin colonial, sea por desinters, porque los costos no compensa-
ran los beneficios o porque sus caractersticas dificultaban la implantacin de ncleos de
poblacin metropolitana.
Estas regiones se caracterizan por su excentricidad. Es el caso de la Amazonia, en
todos los pases que la abarcan, de la Pampa, de la Patagonia y del Chaco en la Argentina,
de la Araucana en Chile, del Norte y del Yucatn en Mxico, de El Petn en Guatemala,
del Darin en Panam, de las tierras bajas en general en Colombia, etc. Estas regiones
en ese entonces en parte inexploradas y desconocidas, fueron incorporadas en los terri-
torios jurisdiccin de los Estados independientes, generando conflictos de demarcacin
de lmites a lo largo de todo el siglo XX. En ellas subsistieron o se refugiaron pueblos
indgenas y tradicionales, contra los cuales, cuando las condiciones polticas y tecnolgi-
cas lo permitieron (ferrocarriles, fusiles de repeticin, telgrafo, etc.), los ejrcitos nacio-
nales desarrollaron operaciones de conquista y sometimiento. Como ejemplos podemos
mencionar en Argentina, la conquista del desierto, Canudos y Contestad en Brasil, la
pacificacin de la Araucana en Chile, Chiapas en Mxico, etc.
Incorporadas al orden nacional a partir de operaciones militares de conquista, es-
tas regiones tampoco tuvieron, en general, las atribuciones de autonoma de que gozaban
unidades polticas donde se ejercan hegemonas territoriales de clases dominantes loca-
les. Fueron dependencia directa de los poderes ejecutivos nacionales, en un rgimen que
podra denominarse de colonialismo interno, que supuso la ocupacin y gestin por
parte de organismos administrativos y militares del gobierno central, as como un releva-
miento de recursos naturales y su puesta en valor segn la lgica de las necesidades de
las regiones hegemnicas. De all la segunda caracterstica que presentan estas regiones:
la asincrona. Su historia no acompaa, ni a grandes rasgos, la periodizacin de las socie-
dades nacionales que las han incorporado. Los estados nacionales independientes fueron
Nuevo constitucionalismo latinoamericano y ecologa poltica 155
completando, a lo largo de los siglos XIX y XX, la conquista y ocupacin territorial que
los colonialismos ibricos haban dejado inconclusas (Alimonda. 2011: 34/35).
Estas regiones son objeto en el constitucionalismo latinoamericano de las fr-
mulas jurdicas que vinculan el futuro a travs del campo semntico del progreso, y ms
contemporneamente del desarrollo y las imgenes rectoras son las de incorporacin, co-
lonizacin conquista civilizacin de una naturaleza que es riqueza y obstinacin al mismo
tiempo. En ellas la naturaleza es reducida a tierra como factor de produccin.
Con el constitucionalismo social, se imponen la regulacin e incluso el dominio
pblico para el bien comn y la funcin social de la propiedad. Se produjo el avance
desde un rgimen de apropiacin liberal individualista hacia uno de apropiacin social
mediado por el rol de dominio eminente estatal sobre la naturaleza y sus frutos, a travs
de su nacionalizacin. No obstante, la idea de sustancia extensa til y explotable indefi-
nidamente, contina siendo la imagen rectora constitucional implcita de la naturaleza.
El propio Arturo Sampay en su calidad de informante por la mayora en la con-
vencin constituyente de 1949, sostiene esta forma de ver la naturaleza y adelanta el
contenido de algunas de las que seran clusulas emblemticas de la nueva constitucin
argentina de 1949 (Sampay. 1973: 503): La reforma constitucional convierte en bienes de la nacin
todos los minerales, las cadas de agua, los yacimientos de petrleo, de carbn y de gas, y cualquier fuente
natural de energa, con excepcin de los vegetales; los hace bienes pblicos que no se pueden desafectar,
enajenar ni conceder a particulares para su explotacin, es decir, transfiere esos bienes a la categora de
propiedad pblica nacional y establece el monopolio del estado para su explotacin, introduciendo adems,
como consecuencia, un cambio profundo en el rgimen jurdico de las minas respecto del vigente en el cdigo
civil o en el cdigo de mineradespus de esta renovacin constitucional no deben quedar dudas de que
las minas, los yacimientos petrolferos, son bienes pblicos por naturaleza, de pertenencia de la Nacin, y
por ende, corresponde a ella el derecho de explotarlos.
El texto constitucional que surgi de dicha convencin estableca entonces a tra-
vs del dominio pblico del estado nacional la redistribucin social del acceso a los bienes
naturales. No obstante esta profunda transformacin, siempre la visin de la naturaleza
es instrumental. As en el Art. 38 de la Constitucin Argentina de 1949, a continuacin
de la consagracin de la funcin social de la propiedad, se estableca la incumbencia del
estado para fiscalizar la distribucin y la utilizacin del campo e intervenir con el objeto de desarrollar
e incrementar su rendimiento en inters de la comunidad, y procurar a cada labriego o familia labriega la
posibilidad de convertirse en propietario de la tierra que cultiva .
Este cambio tambin alcanzaba a la propia clusula del progreso que era puesta a
tono con el nuevo contenido social del constitucionalismo, completndola con la direc-
tiva constitucional de redistribucin del acceso a los bienes naturales como la tierra y el
agua vinculados a la salud y el bienestar social de los habitantes:
El art. 67 inc. 16 as modificado agregaba entonces el siguiente prrafo la colo-
nizacin de tierras provenientes de la extincin de latifundios, procurando el desarrollo de la pequea
156 La constitucin horizontal. Teora constitucional y giro decolonial
propiedad agrcola en explotacin y la creacin de nuevos centros poblados con las tierras, aguas y servicios
pblicos que sean necesarios para asegurar la salud y el bienestar social de sus habitantes.
Como dijimos, pese a estos avances en el reconocimiento de bienes sociales en la
relacin con la naturaleza, a los fines de este trabajo resulta destacable hasta aqu de la se-
leccin de imgenes rectoras que hemos hecho la constante de la instrumentalidad y uti-
lidad de la naturaleza, su entificacin con respecto al sujeto, su exterioridad y pasividad.
Caractersticas que se verifican ms all de los cambios desde el constitucionalismo liberal
al constitucionalismo social. Estas caractersticas ubican invariablemente a la naturaleza
en la constitucin econmica, entendiendo por tal el conjunto de disposiciones consti-
tucionales (tanto normas-reglas como normas-principios) vinculadas con la produccin,
distribucin y consumo de bienes y servicios, sea de forma directa o indirecta.
marco federal correspondiente por la alianza entre las empresas transnacionales mineras
y las administraciones provinciales asociadas.
Es evidente que en esta tensin entre hbitat y rentabilidad de recursos, jalonada
por crecientes conflictos socioambientales en nuestra regin, el fiel de la balanza se sigue
inclinando por ahora a favor de la segunda, dificultando una estrategia democrtica de
proyecto nacional y de integracin regional que tenga como eje la sustentabilidad del
patrimonio natural.
La idea misma de desarrollo sustentable o sostenible es de todas formas porta-
dora de ambigedad y segn como se la interprete y practique, puede ser un dbil con-
trapeso de la nocin de naturaleza como objeto a rentabilizar. El desarrollo sustentable
ha pretendido cuadrar el crculo haciendo converger las trayectorias de dos discursos y
pretensiones que haban comenzado siendo incompatibles: el discurso econmico del de-
sarrollo sin lmites, y el discurso ecolgico de los lmites absolutos del crecimiento. Este
ltimo por primera vez llamaba la atencin acerca de los lmites fsicos del crecimiento
econmico y tuvo varias manifestaciones a principios de la dcada de los aos 70 del siglo
pasado. El informe de los esposos Meadows al Club de Roma, las obras clsicas de los
economistas ecologistas de entonces como Schumacher, Mishan, Daly, todos ellos con el
antecedente de Nicols Georgescu-Roegen, y las expresiones tempranas de un ecologis-
mo popular en Amrica Latina20.
En las reuniones auspiciadas por las Naciones Unidas se acu entonces el tr-
mino de Ecodesarrollo que, adoptado oficialmente por la ONU en la Declaracin de
Coyoacn en 1974, no obstante, no convenca ni a los economistas ni a los ecologistas.
Cuenta Jos Manuel Naredo (2007: 22), que unos das despus de la declaracin, Henry
Kissinger como Jefe de la Diplomacia estadounidense desaprob el texto de la misma
en un telegrama enviado al Jefe del Programa de las Naciones Unidas sobre Medio Am-
biente y Desarrollo, afectando el propio trmino ecodesarrollo. Quince aos despus
la Comisin Mundial sobre Desarrollo y Medio Ambiente de las Naciones Unidas, cono-
cida por el nombre de su presidenta la entonces Ministra de Medio Ambiente noruega,
20 En 1972 Juan D. Pern, todava en el exilio, dirige a la Conferencia de las Naciones Unidas
sobre Medio Ambiente Humano celebrada en Estocolmo, su Mensaje a los Pueblos y Gobiernos
del Mundo, donde realiza una pionera defensa del medio ambiente frente a la depredacin de la ci-
vilizacin capitalista industrial, destacando adems en dicho documento la clara visin estratgica
para nuestro pas y regin acerca de la defensa y preservacin de los recursos naturales, la vincu-
lacin entre los temas ambientales y la justicia social, as como la perspectiva de las responsabili-
dades diferenciales entre las naciones del Norte y las del Sur al respecto. Agradezco al Prof. Silvio
Mario Peduto, investigador de la Universidad Nacional de La Pampa, que me facilitara su trabajo
al respecto, a partir del que pude acceder a este importante pero poco conocido antecedente del
ecologismo popular latinoamericano (Peduto. 2010).
Nuevo constitucionalismo latinoamericano y ecologa poltica 159
Gro Harlem Bruntland emiti su famoso informe Nuestro futuro comn donde se emplea
por primera vez el oxmoron desarrollo sustentable.
El desarrollo sustentable supone entonces que la actividad econmica se realice
dentro de ciertos lmites y con ciertas precauciones y caractersticas de forma tal que la
satisfaccin de las necesidades de las generaciones presentes no afecte ese mismo dere-
cho para las generaciones futuras, generalizndose su uso en la Conferencia de las Nacio-
nes Unidas sobre Medio Ambiente de 1992 en Ro de Janeiro (o Cumbre de la Tierra).
El nuevo trmino, de una ambigedad calculada, se transform en el emblema de
gobiernos, instituciones internacionales, empresas y organizaciones ecologistas abundan-
do en una gran ambigedad, con deslizamientos semnticos que a veces equiparan o lisa
y llanamente sustituyen el trmino desarrollo por crecimiento, sostenibilidad o sustenta-
bilidad por duracin, intercambiando el calificativo por duradero o durable y esto por
no entrar en las crticas, polmicas y adjetivaciones del primero de los dos trminos: el
desarrollo (endgeno, humano, postdesarrollo, etc.) (Unceta Satrstegui. 2009).
Existe un sentido fuerte y uno dbil en la utilizacin del trmino. El primero usado
por organizaciones ecologistas y el segundo usado por economistas clsicos, organismos
econmicos financieros internacionales y empresas transnacionales. Pero como no es el
objetivo hacer la genealoga del desarrollo sostenible o sustentable aqu, simplemente
queremos sealar que la recepcin de este nuevo marco por parte del constitucionalismo
comparado se produce en el contexto de un malestar cultural acerca de la imagen de la
naturaleza. En efecto, la preocupacin por la sustentabilidad, por los derechos de las ge-
neraciones futuras, implica un cambio de paradigma en la consideracin de la naturaleza
y del ser humano que es real ms all de los usos poltico-ideolgicos y ambigedades
inherentes al trmino. Al decir de Hberle, esto se revela, sobre todo, en los nuevos interrogantes
acerca de los principios ecolgicos fundamentales: el universo, que ha sido convertido en objeto por el ser
humano y, junto a la naturaleza, ha sido tratado de acuerdo a ello, ha sido concebido por este ser humano
como medio ambiente y como mundo compartido. La naturaleza ha sido concebida por l como un jardn
que se le ha encomendado. El ser humano lucha por una paz con la naturaleza y pregunta por los
derechos propios de la naturaleza. Para la problemtica de la imagen, todo esto significa lo siguiente: el
ser humano lima autocrticamente la imagen hasta ahora excesivamente egosta de s mismodescubre la
categora de responsabilidad frente a las generaciones futuras (Hberle. 2001: 38/39).
El malestar cultural acerca de la relacin con la naturaleza, tiene una de sus manifesta-
ciones importantes en los conflictos socioambientales que remiten a la existencia de un
ecologismo popular en nuestra regin. Casos emblemticos han sido los acaecidos en
Bolivia y Ecuador ya que han tenido una alta incidencia en la movilizacin social contra
160 La constitucin horizontal. Teora constitucional y giro decolonial
el neoliberalismo adoptado por las clases polticas tradicionales de esos pases y en con-
secuencia en los procesos constituyentes que han constitucionalizado nuevos principios,
valores, derechos e imgenes constitucionales rectoras de la naturaleza en las recientes
constituciones de Bolivia y Ecuador. No obstante, importa destacar que la emergencia
de la cuestin ambiental como tema socialmente problematizado no se manifiesta de una
sola manera y adquiere significados diferentes en cada cultura, regin, pas y en funcin
de las diferentes posiciones, disposiciones, valores e intereses de los actores sociales que
participan en la definicin de la cuestin ambiental.
Los conflictos ambientales juegan un papel fundamental en la problematizacin
de la cuestin. El proceso de su construccin social no es espontneo sino que sigue los
pasos de la historia ambiental de cada regin y es consecuencia de la dinmica social de
los conflictos por la apropiacin de la naturaleza y de la misma forma de comprenderla
en los diferentes espacios geogrficos (Merlinsky. 2011:3).
Los conflictos socio ambientales tienen un componente ecolgico distributivo y
un componente cultural dado por la disonancia de los lenguajes de valoracin. El pri-
mero tiene que ver con el crecimiento de los metabolismos de las sociedades del Norte
que consumen cada vez ms materiales, ms energa y ms agua, impulsando un despla-
zamiento geogrfico de fuentes de recursos y sumideros hacia la periferia. Desde esta
perspectiva la distribucin ecolgica se refiere a las asimetras o desigualdades sociales,
espaciales, temporales en el uso que hacen los humanos de los recursos y servicios am-
bientales, comercializados o no, es decir, la disminucin de los recursos naturales (inclu-
yendo la prdida de la biodiversidad) y las cargas de la contaminacin.
El segundo componente apunta hacia los procesos de valoracin que trascienden
las fronteras de la racionalidad econmica en sus intentos de asignar precios de merca-
do y costes crematsticos al ambiente, movilizando a los actores sociales por intereses
materiales y simblicos (de supervivencia, identidad, autonoma y calidad de vida), ms
all de las demandas estrictamente econmicas (Walter. 2011: 43). Existen lenguajes de
valoracin inconmensurables en conflicto donde el territorio por ejemplo es visto como
fuente de reproduccin material y cultural por comunidades campesino tradicionales
y/u originarias, o fuente de valor econmico por gobiernos y empresas (Martnez Allier.
2011: 69).
El ecologismo popular definido entonces por conflictos donde se juegan al mismo
tiempo la subsistencia material que depende de un uso culturalmente diverso al paradig-
ma economicista extractivista occidental de mercantilizacin de la naturaleza y la identi-
dad de comunidades, pueblos y grupos es tpico de situaciones postcoloniales localizadas
en el Sur global. Ante su evidente presencia en Amrica Latina, ya no puede sostenerse
que el ecologismo es solamente un malestar cultural de los pases del Norte industrializa-
do en tanto que Nuevo Movimiento Social basado en necesidades postmateriales.
Nuevo constitucionalismo latinoamericano y ecologa poltica 161
buen salvaje de la Ilustracin europea del siglo XVIII, sino una consideracin diferente
con respecto a la naturaleza. Al decir de Dvalos una sociedad puede llegar a ser altamente
tecnolgica y productiva, integrando a la naturaleza a su propia dinmica interna.
El sumak kawsay dibuja entonces un horizonte social en que sociedad y naturaleza
no se separan ni son externas, amenazas o alteridad radical, sino que aqu naturaleza es
interna a sociedad como parte su propia dinmica, como fundamento y condicin de
posibilidad de su existencia a futuro (2011:209).
La inclusin en el sistema de los derechos de la Constitucin de Ecuador, de los
derechos de la naturaleza o Paccha Mama ( captulo VII, arts. 7121, 72, 73, 74), de forma
coherente con una matriz axiolgica que complementa el humanismo antropocntrico
con otro de carcter ms comunitario y holstico, que entendemos tambin derivado del
principio del buen vivir. All se reconocen como derechos de la Paccha Mama y correlati-
vos deberes del estado y la sociedad: la precaucin, restauracin y mitigacin del dao,
restriccin de actividades daosas, la promocin de este deber/derecho por parte del
estado y de la sociedad, el carcter pblico e inapropiable de los servicios ambientales, la
participacin social en los beneficios del ambiente y las riquezas naturales que permitan
el buen vivir.
Los titulares de derechos en este discurso constitucional, son interpelados como
personas social y culturalmente situadas e incluso portadoras de un ethos con claras con-
notaciones comunitarias, colectivas y ms an, ecocntricas, que resultan novedosas para
el constitucionalismo occidental moderno, pero comprensibles desde la cosmovisin cul-
tural que las formula. La naturaleza se presenta como novsimo y sui generis sujeto de de-
recho en estrecha e ntima vinculacin con el buen vivir. Este despliegue de una visin
ecocntrica, desmarca a estas nuevas constituciones de las recetas individualistas y etno-
cntricas del constitucionalismo decimonnico (Benedetti, 2009:35). De donde debera
colegirse que el principio del derecho de los derechos humanos pro homine deviene pro
homine in natura y segn las exigencias de las situaciones pro natura, entendiendo esta ltima
como condicin necesaria en la que se inserta y desarrolla el oikos de lo humano social.
Al decir del convencional constituyente ecuatoriano Norman Wray, se trata de una
comunidad expandida incluyendo la naturaleza para considerar, en adelante, a la naturaleza
como sujeto de derechos legales reconociendo el derecho de ella y de los ecosistemas en general, a existir,
21 Art. 71.- La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a
que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneracin de sus ciclos vitales,
estructura, funciones y procesos evolutivos.
Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podr exigir a la autoridad pblica el cumpli-
miento de los derechos de la naturaleza. Para aplicar e interpretar estos derechos se observarn los
principios establecidos en la Constitucin, en lo que proceda.
El Estado incentivar a las personas naturales y jurdicas, y a los colectivos, para que protejan la
naturaleza, y promover el respeto a todos los elementos que forman un ecosistema.
Nuevo constitucionalismo latinoamericano y ecologa poltica 163
prosperar y mantener sus funciones evolutivas. Dicho de otra forma, su capacidad de regenerarse y vi-
vir,es necesario ampliar el concepto de comunidad, hacia otro que incluya no slo a los seres humanos,
sino a todos los seres vivos como partes de un ecosistema ms amplio que se podra llamar: comunidad
natural (Wray. 2009: 54).
Las nuevas imgenes rectoras acerca de la naturaleza y su relacin con la sociedad
y los individuos son entonces sntomticas del malestar cultural contemporneo, la crisis
contempornea es al mismo tiempo crisis de la fe en el progreso como consecuencia
de su dimensin ecolgica. Se despliega as un nuevo paradigma, que frente a la antigua
visin del hombre como medida de todas las cosas, ubica en cambio esa medida en la
relacin entre la especie humana y su medio natural. Este cambio paradigmtico afecta la
imagen del hombre y promueve la apertura del estado constitucional a los problemas am-
bientales, a la responsabilidad con las generaciones futuras, a las consideraciones acerca
del patrimonio y la herencia comn de la humanidad.
Los principios de derecho constitucional ambiental que acompaan estas nuevas
imgenes rectoras de la naturaleza contradicen muchas de las caractersticas hasta ahora
dominantes en el paradigma de derechos humanos. La responsabilidad con las genera-
ciones futuras y con la naturaleza, el reconocimiento de los derechos de la naturaleza,
contradicen el axioma implcito de la respectividad entre deberes y derechos. Se atribu-
yen prerrogativas e incluso derechos a la naturaleza y a las generaciones futuras que no
tienen y no pueden tener deberes para con las generaciones actuales. Los principios de
conservacin y precaucin rompen con el esquema propio del paradigma occidental de
los derechos humanos de reparacin simblica y material posterior al dao causado.
Desde el punto de vista de la teora constitucional, estas innovaciones de las cons-
tituciones de Ecuador y Bolivia suponen incorporar las ideas de complejidad, reflexividad
y pluralismo. Por eso, la reflexin acerca del sentido de las mismas, requiere volver a
poner en ciclo el conocimiento como lo vienen haciendo, las comunidades originarias y
campesinas de nuestra regin en la relacin con la naturaleza, los individuos, la sociedad
y las culturas, es decir, aquel sociometabolismo que haba sido bloqueado por la con-
cepcin individualista y atomista receptada por el constitucionalismo noratlntico en su
despliegue inicial y adoptado en la realidad poscolonial de Nuestra Amrica.
Ese constitucionalismo era y es, en sus continuidades activas an, portador de una
narracin subyacente que desgajaba al individuo humano de su medio social, cultural y
natural. Ese individuo que titularizaba los derechos constitucionales fundamentales a la
libertad, igualdad formal, propiedad privada, etc., estaba entonces cortado a la medida
de las elites criollas que se miraban en el espejo y vean su ascendencia y su modelo de
referencia en el europeo, blanco, propietario, varn. Y esa medida actuaba como par-
metro de jerarqua social y exclusin para las subjetividades subalternizadas que poblaban
Nuestra Amrica y la regaban con su sudor y su sangre.
164 La constitucin horizontal. Teora constitucional y giro decolonial
La idea fuerza del buen vivir pretende volver a poner en ciclo a los seres humanos
con lo social y lo natural, formando una matriz inescindible de la que depende el sustento
y proliferacin de la vida, como tardamente lo ha venido a descubrir la ciencia occidental
al medir con alarma creciente los impactos sobre la biosfera de la desmesura del sujeto
racional absoluto de la modernidad occidental (en sus distintas versiones: homo oeconomi-
cus, titular de derechos subjetivos, usufructuario del orden, sujeto del progreso, etc.,) al
cual han estado prioritariamente dedicadas hasta ahora las constituciones y los derechos
como propiedades universales. Pero, como sostienen Castro Gmez y Ramn Grosfo-
guel, Si la razn universal y la verdad solamente pueden partir de un sujeto europeo, y si la nica
tradicin de pensamiento con dicha capacidad de universalidad y de acceso a la verdad es la occidental,
entonces no hay universalismo abstracto sin racismo epistmico. El racismo epistemolgico es intrnseco al
universalismo abstracto occidental, que encubre a quien habla y el lugar desde donde habla (Castro
Gmez y Grosfoguel. 2007:71).
Ciertamente, el sumak kawsay, lejos de ser una regresin cultural o un tradiciona-
lismo interpone, al ser incorporado al derecho, una peticin de principio a favor de un
programa constitucional y unos fines del estado que asumen la complejidad y la bio-
socio-diversidad. La complejidad, la pluralidad cultural, la relacin social integrada en
la naturaleza surgen de las culturas andinas y en general de las comunidades originarias
del Abya Yala porque estuvo siempre presente en su cosmovisin. Por el contrario, la
exterioridad de lo social, del individuo en relacin a una naturaleza objetualizada a ma-
nipular y explotar, el monoculturalismo y lo monoorganizativo del estado y del mercado
son componentes propios de la modernidad /colonialidad y han estado presentes en el
constitucionalismo contemporneo adoptado en Nuestra Amrica.
Muchos pensadores crticos de la contemporaneidad provenientes del mundo
occidental se han dado cuenta tambin que hace falta un paradigma otro o una episteme
otra, basada en la complejidad, posicin que est mucho ms prxima de una nocin de
ecodesarrollo, de genuina sustentabilidad, de solidaridad intrageneracional e intergenera-
cional, de la pluralidad de dimensiones de los derechos interdependientes e inescindibles
(personalsimos, polticos, sociales, de inters pblico, etc.) y del buen vivir; que de las
simplificaciones del constitucionalismo demoliberal trasplantado a nuestra regin, de las
narraciones legitimadoras y de las polticas dominantes en la mayora de los estados, de
las concepciones de las instituciones econmico financieras mundiales y regionales, de
los actores principales de los mercados. Eso porque las propia condicin de constituir
el extremo occidente, de diversidad, pluralidad cultural, y poscolonialidad de las for-
maciones sociopolticas de Nuestra Amrica son complejas en s mismas y no encajan en
el relato hegemnico que se nos propone como nica va de ingreso a la modernidad, al
progreso, a la modernizacin, al desarrollo y ms recientemente, a la globalizacin.
Uno de esos pensadores que nos permite repensar la idea epistmica de comple-
jidad necesaria para comprender el principio constitucional del buen vivir en tanto que
Nuevo constitucionalismo latinoamericano y ecologa poltica 165
En Amrica Latina, persiste a principios del siglo XXI una dependencia en la apropiacin
de los recursos naturales para mantener el crecimiento econmico. Las exportaciones
siguen basadas en el extractivismo. En los pases andinos, por ejemplo, cerca del 80% de
las exportaciones corresponden a productos primarios, como minerales, hidrocarburos y
productos agropecuarios y forestales. Asimismo, se apuesta a atraer inversin extranjera,
donde se reducen las exigencias sociales y ambientales como forma de aumentar ese
atractivo. Se confirma y refuerza entonces un patrn de insercin subordinada, basada en
economas primarias exportadoras, donde nuestros pases son vulnerables en tanto que
166 La constitucin horizontal. Teora constitucional y giro decolonial
cado desde la poca colonial con continuidad en los estados nacin y una visin de
la sociedad como progreso (2009b:61), donde las comunidades originarias campesinas
tienen simultaneidad pero no contemporaneidad, ya que ellas son atrasadas, se niega su
copresencia ontolgica. Al decir del dirigente de la CONAIE Luis Macas, Somos pueblos
con idioma, territorio, una espiritualidad propia. Tenemos miles de aos y, por lo tanto, somos nacio-
nalidades. Nosotros pensamos, actuamos bajo el concepto de la dualidad. No es slo lo material, sino
tambin lo espiritualPor todo esto, el concepto que defendemos no es el de ciudadana. Pensar que no
somos indgenas, sino ciudadanos es individualizar a las comunidades, a los pueblos, pasando por alto los
conceptos de reciprocidad, solidaridad y complementariedad, haciendo caso omiso a los derechos internos
de cada pueblo (Macas. 2009: 96).
Justamente para superar entonces estos lmites de la ciudadana ambiental, y en
lnea con el paradigma biocntrico de la constitucin ecuatoriana de 2008 al proclamar
los derechos de la naturaleza, es que se plantean meta ciudadanas ecolgicas (Gudy-
nas. 2009b), como por ej., la florestana: neologismo portugus que surge de la unin
de floresta y ciudadana originado en la experiencia del activismo ecolgico poltico de
los caucheros del Acre o siringueiros, que se hicieran famosos a partir del asesinato de
su lder Chico Mendes. A partir del ejemplo de la florestana, que se puede extender a
otras eco-regiones y a experiencias como las de los Caracoles zapatistas en Chiapas, las
comunidades andinas, las afrodescendientes del Pacfico colombiano, las de la Amazona,
entre muchas otras que recientemente ha sealado la ecologa poltica latinoamericana, las
caractersticas de estas meta ciudadanas ecolgicas seran:
a) Existencia de una relacin de coevolucin y dependencia mutua entre una eco-
regin y las comunidades en ella asentadas.
b) Valorizacin del territorio no exclusivamente en trminos utilitarios, sino cultu-
ralmente mediada haciendo parte de la propia identidad grupal.
c) La idea compartida de comunidad se expande abarcando entonces la relacin
entre el grupo sociopoltico y el medio natural, desplazando la perspectiva an-
tropocntrica por un biocentrismo y/o un antropocentrismo relacional ms
modesto.
d) Por nuestra parte agregamos: estas meta ciudadanas suponen la diversalidad o
lo que venimos llamando con Herrera Flores imaginarios ambientales bio socio
diversos que impugnan desde los mrgenes la forma instrumental de concebir
el espacio, la naturaleza, la ciudadana y la relacin entre individuos, propia de
la modernidad/colonialidad.
e) Tienen por lo tanto el potencial de generar racionalidades reproductivas que
deben ser necesariamente plurales y diversas, generando mmesis con las distin-
tas formas de copresencia y correlacin entre comunidades humanas y natura-
leza, frente al sesgo monocultural y depredador de la modernidad/colonialidad
Nuevo constitucionalismo latinoamericano y ecologa poltica 169
Hasta aqu, hemos mostrado la nueva arquitectnica que surge del neoconstitucionalismo
ecuatoboliviano, para contraponerlo analticamente a la vieja arquitectnica del consti-
tucionalismo usual en nuestra regin, enfatizando sus potenciales y novedades. Pero al
momento arquitectnico hay que completarlo con un momento crtico que nos servir
para mostrar como las prcticas constitucionales y las narrativas sobre el desarrollo que
le son inherentes son escenario de un antagonismo social donde se juega ese potencial
emancipatorio de las nuevas constituciones (Dussel. 2006: 11).
En ese sentido, el ncleo tico constitucional que estamos analizando, puede ser
comprendido desde la opcin decolonial, La institucionalizacin en el plano constitu-
cional de este proyecto decolonial, plurinacional, pluricultural, comunitario, democrtico
participativo supone tambin una profunda conmocin de los conceptos de constitucin
y de las narrativas de desarrollo hegemnicas y operantes en nuestra regin, que se trans-
forman en un campo de conflicto. Los procesos constituyentes de Bolivia y Ecuador
y sus productos, las nuevas constituciones replantean, a su manera, las tensiones entre
liberacin/opresin complejidad/pluralidad/unidad.
En cuanto a lo primero, el principio de produccin, reproduccin y aumento de
la vida (principio material de la tica y de la poltica de liberacin) (Dussel. 1998. 2006.
2009), es subsumido analgicamente en el campo del derecho por mltiples disposicio-
nes constitucionales en las nuevas constituciones de Bolivia y Ecuador, desde una visin
no reduccionista de la misma, construyendo narraciones constitucionales que muestran
las relaciones entre persona-sociedad-naturaleza y las ponen en ciclo, derivando de all
170 La constitucin horizontal. Teora constitucional y giro decolonial
unos sistemas de derechos que enfatizan las condiciones materiales y culturales de la ciu-
dadana y unas nociones de desarrollo ecocentradas.
El carcter crtico de este nuevo discurso constitucional esta dado por su antago-
nismo con las narrativas neodesarrollistas extractivas que pugnan por hacerse hegemni-
cas en la regin motorizadas por gobiernos y actores econmicos poderosos vinculados
a las ganancias generadas por la megaminera, la agroindustria, los biocombustibles, la
gestin neoliberal de los recursos energticos y naturales no renovables.
El ncleo de sentido que supone el sumak kawsay, surge de procesos constituyentes
donde influyeron preponderantemente los enmarcamientos culturales (Ibarra y Tejerina.
1998:181) de movimientos sociales de las comunidades originarias y que estn activos en
una pluralidad de situaciones ms all de Bolivia y Ecuador. A ttulo solamente ejemplifi-
cativo: las resistencias de los pueblos de la amazonia peruana y ecuatoriana a los avances
de las empresas transnacionales petroleras, las resistencias de las asambleas ciudadanas
autoconvocadas en diversas localidades andinas y amaznicas frente a los proyectos de
megaminera, las de comunidades campesinas y originarias que resisten el avance y la
presin sobre la tierra y los recursos naturales del agronegocio, la de las comunidades ma-
puches a ambos lados de los Andes. En todos estos conflictos existen narratividades en
pugna acerca del sentido del territorio, y la relacin entre personas, sociedad y naturaleza.
(Svampa y Antonelli. 2009:17).
Estos procesos de enmarcamiento cultural, siendo diversos, tienen una resonan-
cia o parecido de familia que los ubica ms all del dualismo modernidad tradicin,
buscando aspectos y avances de un proceso emancipatorio pero al mismo tiempo, son
enunciados en situacin, develando la numinosidad de los discursos de modernizacin,
mostrando como en ellos anida la pervivencia del rostro colonial encarnado ahora en los
procesos de modernizacin neodesarrollistas.
Existe en estas luchas por el reconocimiento (Honneth. 1997), que se expresaron
en los procesos constituyentes de Bolivia y Ecuador y se expresan en las resistencias fren-
te al giro desarrollista extractivo del capitalismo perifrico latinoamericano, una gramtica
moral que se vincula con la reflexividad y el aprendizaje social acerca de los procesos de
desarrollo. Esta gramtica es abierta por el pensamiento fronterizo, ya que se asoma y
enuncia desde los lmites del proyecto moderno-colonial en su formato actual de colo-
nialidad global (Mignolo. 2003: 23) abre el circuito cultural a otras formas de relacin con
nosotros, con los otros y con la naturaleza (Herrera Flores. 2005.), y al hacerlo alumbra
una conciencia decolonial.
En ese sentido, existe un carcter pedaggico de los movimientos sociales que
incidieron en las constituciones que estamos intentando comprender. Sus prcticas
pueden ser consideradas constitucionales en trminos del proyecto de las nuevas cons-
tituciones de Bolivia y Ecuador, pese a no estar encuadradas en el proceso civilizatorio
hegemnico, ni en sus narrativas de desarrollo y, al mismo tiempo, alientan en otras
Nuevo constitucionalismo latinoamericano y ecologa poltica 171
ciales con intereses, ideologas, proyectos diferentes, (y desde nuestro contexto nosotros
agregamos experiencias y cosmovisiones, en el sentido fuerte de la diferencia colonial),
asignan a la constitucin no la tarea de establecer un proyecto predeterminado de vida en comn, sino
la de realizar las condiciones de posibilidad de la misma. En ese entendimiento, ya no puede
pensarse en la constitucin como centro del que todo derivaba por irradiacin a travs de la soberana del
estado en que se apoyaba, sino como centro sobre el que todo debe converger (Zagrebelsky. 1995:
13/14).
En ese sentido, ms que estar en el vrtice de una pirmide, la constitucin es ho-
rizontal, ncleo de sentido abierto de una serie de pluralidades normativas y cosmovisio-
nes, las soluciones que propone para reconocer y coordinar derechos plurales impregnan
cada una de las prcticas y situaciones constitucionales. La imagen alternativa que propo-
ne Luiz Fernando Coelho nos viene resultando sumamente sugerente: Coherentemente con
el verdadero carcter de la sociedad, articulacin pluralista de grupos microsociales, la constitucin deja
de ser analtica, vertical y principiolgica, y pasa a ser ncleo de referencia para la interpretacin y apli-
cacin de las otras normas del derecho positivo. La crtica del derecho dirigida hacia el constitucionalismo,
demuestra as que la circularidad del orden jurdico y la horizontalidad de la constitucin corresponden
a la realidad de la vida social. Si en la teora la constitucin permanece vertical y principiolgica, en la
prctica ella permanece en un plano horizontal como ncleo de referencia para la accin poltica a travs
del derecho (Coelho. 2006:330).
Esta idea de constitucin horizontal como ncleo de sentido que intenta dar signi-
ficado, coordinar y reconocer una pluralidad de prcticas socio culturales, puede tambin
ser comprendida si echamos mano a la idea de Morin sobre el holograma: Un holograma
es una imagen en la que cada punto contiene la casi totalidad de la informacin sobre el objeto represen-
tado. El principio hologrmico significa que no slo la parte est en un todo, sino que el todo est inscrito
en cierta forma en la parte. De esta forma, la clula contiene en si la totalidad de la informacin gentica,
lo que en principio permite la clonacin; la sociedad en tanto que todo, por mediacin de su cultura, est
presente en la mente de cada individuo (Morin. 2003:334).
Si aplicamos analgicamente el principio hologrmico a la constitucin, ella
cumple una funcin mediadora que complejiza la relacin totalidad-situacin. No es su-
perior y externa a las prcticas, situaciones, normas o casos, ella las habita dndoles
sentido e integrndolas de una forma u otra. Por supuesto que este habitar es conflictivo,
sujeto a interpretaciones y a intentos de apropiacin y resignificacin. Se ubica en los
intersticios de epistemologas de frontera.
El establecimiento expreso como principio constitucional del pluralismo en todas
sus dimensiones, y las transferencias de poder jurdico poltico institucionalizado que
ese reconocimiento supone en la titularidad de derechos y en las competencias polticas
de las comunidades originarias, pueblos y nacionalidades, explicita y agrega publicidad
y reflexividad a ese funcionamiento hologrmico de la constitucin como ncleo de
sentido en cada situacin, problematizando la apropiacin del mismo. Al mismo tiempo,
Conclusin 177
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