Edmundo S. Hendler (comp.

), Las garantas penales y procesales, Buenos Aires,

1 reimp. 2004, ps. 307-336

El olvido de la legalidad. Un anlisis del principio

de legalidad a travs de la inflacin penal
y sus consecuencias
por Paola Bigliani y Mariano Costanzo

El conocimiento secreto es un conocimiento profundo (porque slo lo que yace bajo la superficie puede
permanecer ignorado mucho tiempo). De este modo, la verdad se identifica con lo que no se dice o se dice
oscuramente y tiene que entenderse ms all o por debajo de la superficie de un texto. Los dioses hablan
(hoy diramos: el Ser habla) por medio de mensajes jeroglficos y enigmticos.
Humberto ECO, Interpretacin y sobreinterpretacin, Cambridge University Press, Madrid (trad. espaola, 2
ed.), 1997, p. 41.

I. Introduccin
El principio nullum crimen, nulla poena, sine lege 1, como lo entendemos en la actualidad, es producto del
pensamiento ilustrado. Pero la coleccin de prohibiciones creadas por el poder poltico para someter la
conducta de los sbditos, desde una perspectiva psicosocial, resulta una de las ms claras formas de
socializacin de las que cada comunidad se ha servido para exigirse la estima mnima. As, las prohibiciones
contenidas en los ordenamientos, aparecen como una coleccin de amenazas destinadas a quienes elijan,
voluntariamente 2, la realizacin de lo prohibido, y de esta manera causar una reaccin positiva, que no es
automtica, sino que se da a travs de representaciones simblicas originadas en la internalizacin del
precepto 3. El hombre primitivo ya tena un desarrollo de la idea de lo prohibido; en la prehistoria, vinculada
con el sistema de prohibiciones tab, lo mgico y religioso se confunden en la forma negativa de la accin:
si haces tal cosa, suceder tal desgracia 4, y junto a acciones ms simples y naturales, formaban la lista de
prohibiciones primitivas 5.
El principio, en la formulacin terica actual, no resulta una constante histrica concebida de una idea
universal e inmutable, no se infiere naturalmente, sino que obedece a una construccin humana. La vigencia
del principio de legalidad otorgar seguridad al ciudadano cuando enfrente a un tribunal de justicia, que, si y
slo si, lo condenar cuando el hecho cometido se encuentre prohibido por una ley anterior a su ejecucin
bajo amenaza de pena. Entre los lmites a la coaccin penal del Estado establecidos para la proteccin de la
libertad, el de mayor tradicin es, posiblemente, el principio de legalidad: Su vigencia es indiscutida. Su
realizacin prctica, por el contrario, extremadamente difcil 6.

II. Evolucin histrica

A pesar de su formulacin en latn, no es claro el origen romano del principio bajo estudio. Se ha
sostenido que el derecho romano prevea en cierta medida prohibiciones de retroactividad, pero era
absolutamente usual castigar conforme al derecho consuetudinario o al arbitrio judicial 7. Lo cierto es que el
principio nullum crimen sine lege no rega, y el sistema penal tampoco alcanz la expresa formulacin de la
prohibicin de analoga 8. Los atributos de justicia y equidad jurdica que tradicionalmente se le reconocen al
pueblo romano, se materializarn a travs del derecho procesal y no de fondo: ms que definir crmenes, los
romanos tendieron a elaborar normas para su juzgamiento 9. Por otro lado, la razn fundamental por la que
en ste pueblo, de reconocida tradicin jurdica, haya predominado la arbitrariedad en el campo penal, se
debe a la antigua concepcin de la relacin del Estado con el ciudadano: el ciudadano antiguo perteneca al
Estado con todo aquello que posea, sin necesidad de la ley para saber de qu modo deba conducirse en la
vida pblica10.
Durante la ltima parte de la Edad Media, se suscit el conflicto entre los seores feudales y el monarca,
quien pretenda acumular las comarcas que reconoca o ambicionaba bajo su dominio, sobre la base de una
nica organizacin poltica central 11. Se ha sostenido, que es en este contexto donde se observa la primera
aparicin del principio en material penal, en el art. 39 de la Carta Magna Inglesa otorgada por JUAN SIN
TIERRA a los nobles en el ao 1215, que establece: Ningn hombre libre ser detenido, preso o desposedo,
o proscripto, o muerto en forma alguna; ni podr ser condenado, ni podr ser sometido a prisin, si no es
por el juicio de sus iguales o por las leyes del pas 12; sin embargo se discute si lo que contiene esta
declaracin es en realidad una garanta material, o si es simplemente de tipo procesal 13.
La lucha entre los seores feudales y la monarqua se decidi en favor del rey, y el triunfo abri paso a la
creacin de los Estados nacionales (consolidados en la Edad Moderna) y al sistema de organizacin poltica
llamado absolutismo o monarqua absoluta 14 y se tradujo en el abandono del derecho local, foral, germano,
con fuente en la tradicin popular; por el derecho romano (imperial) cannico, que adquiri universalidad con
la creciente influencia y podero de la Iglesia Catlica, fenmeno conocido con el nombre de Recepcin del
derecho romano-cannico, transformacin que comienza a desarrollarse en el siglo XIII y quedar
consolidada en la legislacin laica de Europa continental en el siglo XV, perdurando hasta el siglo XVIII 15.
Este fenmeno dio a luz, entre otros cuerpos legales, a las Siete Partidas siglo XIII en Espaa y a La
Carolina recin en 1532 en Alemania; no se establece en estos ordenamientos el principio en estudio,
admitindose incluso en el art. 105 de La Carolina la interpretacin analgica 16, nota caracterstica del
derecho penal de los siglos XVI y XVII en que comienza a operar la transformacin humanista.
El Estado absoluto fundaba su poder en la religin misma, de modo que no pudiera ser discutido ni
cuestionado, de ah, que el ejercicio del poder represivo no pudiera admitir limitacin alguna en beneficio del
sbdito, en tanto estas limitaciones hubieran importado la negacin del propio absolutismo, por esta razn,
alguna idea similar a lo que hoy conocemos como principio de legalidad, resultaba impensable. Es como fruto
de la filosofa poltica de la ilustracin, que comienza a desarrollarse lo que ha dado en llamarse el seoro o
reinado de la ley, como expresin suprema de la voluntad popular 17.

II. 1. El pensamiento ilustrado

La actividad represiva de los siglos XVII y XVIII, definida como uno de los aspectos ms repugnantes que
conoce la historia de la humanidad 18, dio origen a las obras de la Ilustracin. MONTESQUIEU y ROUSSEAU
transformaron la constitucin del Estado, la idea del contrato social gravitar en forma directa en la obra de
BECCARIA quien dio un giro en la concepcin de la actividad represiva. La humanizacin del derecho penal
debe entenderse en la demostracin que el autor hace de la naturaleza social, y no divina, de la autoridad
penal, derivando consecuencias fundamentales, como la necesidad de garantas legales 19.
En ese contexto, de antiguas penas arbitrarias libradas al criterio del juez, con una falta total de precisin
en la determinacin de la multitud de delitos, confluye el caudal de ideas del Iluminismo que desemboca en
la revolucin, expandiendo el concepto de legalidad como garanta del individuo frente al poder punitivo del
Estado. La reforma tiene que iluminar el oscuro sistema represivo del antiguo rgimen, basndose en una
concepcin racional y crtica que desecha los fundamentos divinos o religiosos que hasta ese entonces
dominaban la idea de infraccin y sancin penal.
La revolucin triunfante, intent realizar en plenitud cuanto haba implcito en las pretensiones de los
ilustrados. Las transformaciones filosficas, culturales, sociales y polticas desarrolladas en el mpetu creador
de la poca, marcaron a fuego las actividades de carcter jurdico con los signos de la racionalizacin y
unificacin del derecho. Acentuacin del espritu utilitarista, la fuerza progresista, y la sensibilidad y
repugnancia al dolor fsico, fueron el motor del cambio.
De esta manera, la reforma penal de la Ilustracin, contrarrestando los males del antiguo rgimen, se
erigir sobre tres bases bien definidas: legalidad, descriminalizacin y humanizacin de las penas 20.
En el principio de la poca del cambio, an no estaba en primer plano el deseo de proteger al ciudadano
de la arbitrariedad del Estado, sino que se quera (sobre todo entre los pensadores del derecho natural
alemn) dar a los gobernantes del absolutismo ilustrado la posibilidad de imponer su voluntad del modo ms
amplio posible frente a los jueces; para ello eran necesarias leyes exactas. Este deseo coincidi con las ideas
liberales de la Ilustracin, tendientes a la autolimitacin del poder Estatal y que se impusieron ampliamente
en las obras legislativas de la postilustracin 21.
Pero el ideal de claridad, de la simplicidad, de la coherencia y del nmero limitado de las leyes, sobre
todo penales, es comn a toda la tradicin ilustrada de HOBBES a MONTESQUIEU, de VOLTAIRE y ROUSSEAU a
FILANGIERI , BENTHAM y CONDORCET y est en la base de todo el movimiento reformador a favor de la
codificacin penal desarrollado en Europa en el siglo XVIII 22. Independientemente de los evidentes
beneficios que trajo la codificacin, lo cierto es que el resultado del proceso fue una importante cantidad de
conductas prohibidas 23.
La alusin al ideario iluminista no ha respondido a una intencin meramente arqueolgica, aspira a
introducirnos en la comprensin de la problemtica actual que afecta al principio en estudio. Como seala
RIVACOBA Y RIVACOBA, nuestra vinculacin con el siglo XVIII es fundamental y vital, somos su obra,
descansamos sobre las ideas y principios que all tuvieron origen 24 y con las palabras de CALAMANDREI dice
Cesar Beccaria no ha cumplido todava enteramente su misin, no ha comenzado todava a ser un
antiguo25.

III. El surgimiento del principio

La primera aparicin del principio de legalidad ocurre en las Constituciones de algunos estados federados
americanos (Filadelfia 1774, Virginia 12 de junio de 1776, Maryland 11 de noviembre de 1776), donde llega
con los inmigrantes ingleses. Ms tarde se plasma en la legislacin de Pedro Leopoldo de Toscana de 1786 y
en el Cdigo Penal austraco de Jos II de 1787. Pero fue con la clebre Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano francesa del 26 de agosto de 1789, donde adquiere universalidad. El artculo 8
prescribe: La ley no debe establecer ms que penas estrictas y evidentemente necesarias, y nadie puede
ser castigado sino en virtud de una ley establecida con anterioridad al delito y legalmente aplicada.
As pasa a las Constituciones revolucionarias francesas de 1791 y 1793; y poco despus, en 1794, al
Derecho General del Territorio Prusiano (Preubisches Allgemeines Landrecht), ingresando en las leyes de los
Lnder alemanes del siglo XIX y en el StGB bvaro de 1813 redactado por FEUERBACH , que restringi la
actuacin del juez a la ley, completndose con una expresa prohibicin de los comentarios cientficos 26.
Pero estas conquistas no han permanecido siempre inclumes, as en 1935 en la Alemania
nacionalsocialista, el legislador modific el principio de legalidad por un texto que declaraba que tambin era
lcito castigar segn la idea bsica de una ley penal y segn el sano sentimiento del pueblo, dando amplio
lugar a la analoga 27. Mediante esta frmula no slo se violaba el principio de legalidad sino tambin el
principio del acto, del cual prescinde en forma absoluta, dando lugar al desarrollo de un derecho penal de
autor, siendo posible castigar segn el sano sentimiento del pueblo, prescindiendo de la accin como
contenido y lmite vlido de las prohibiciones. Tras la Segunda Guerra Mundial, ya en 1945, los aliados
restablecieron inmediatamente el principio de legalidad con rango de derecho fundamental. En Europa, las
transformaciones sufridas por la forma-Estado, han socavado el principio de legalidad, pero en la actualidad
sigue constituyendo un referente central para controlar el abuso del poder 28.

III. 1. El principio de legalidad en nuestro derecho

En el Ro de la Plata, el derecho castellano e indiano no contemplaba referencia alguna al principio de
legalidad. Se daba en cambio el supuesto de sentencia arbitraria que se presentaba en dos ocasiones: en
primer lugar cuando la ley no indicaba pena al delito, limitndose a decir, por ejemplo, que deba ser
castigado con todo rigor o con arreglo a derecho, o cuando estaba sealada la pena y la misma ley
facultaba al juez para aumentarla o disminuirla. El arbitrio judicial que generaba, motiv el levantamiento de
los juristas iluministas 29.
As surge el Decreto de Seguridad Individual de 1811, que abonado por el sustento filosfico otorgado por
el Iluminismo 30, establece en su art. 1: Ningn ciudadano puede ser penado, ni expatriado sin que preceda
forma de proceso, y sentencia legal. Se ha entendido 31 que la expresin sentencia legal es una clara
referencia en rechazo a la sentencia arbitraria, constituyendo el primer antecedente del principio de legalidad
en nuestro derecho. Aunque el arbitrio judicial se mantuvo no slo en la prctica, sino en la legislacin como
el Reglamento Provisorio de 1817, en su artculo 14 y slo en relacin con la imposicin de penas
arbitrarias 32.
El Estatuto Provisional de 1815, basado en el decreto de 1811, incorpor el principio de legalidad de un
modo explcito. El art. III de la Seccin Sptima, Captulo I, establece: El crimen es slo la infraccin de la
Ley que est en entera observancia y vigor, pues sin este requisito debe reputarse sin fuerza. El
Reglamento Provisorio del 3 de diciembre de 1817 reproduce las disposiciones del decreto de 1811. El
proyecto constitucional de 1819 recepcion los principios consagrados en 1811, el art. 118 establece:
Ningn habitante del estado puede ser penado, sin que proceda forma de proceso y sentencia legal. El
proyecto constitucional de 1826 mantuvo la frmula del proyecto de 1819. El proyecto constitucional incluido
por ALBERDI a partir de la segunda edicin de las Bases, establece en su art. 119, primera parte, que Nadie
puede ser condenado sin juicio previo fundado en Ley anterior al hecho del proceso... 33.
Actualmente el principio se encuentra consagrado en el art. 18 de la Constitucin Nacional que establece:
Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso...34. Tiene su correlativo en la norma de clausura establecida en el art. 19 de la CN, ltima parte:
Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no
prohibe.
Respecto a las fuentes del art. 18, CN, hay quienes sostienen 35 que son la Constitucin de Estados Unidos
y la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Contrariamente, ZAFFARONI36 niega este
origen, propugnando que el principio proviene de Carta Magna inglesa, que si bien no consagraba el principio
de legalidad penal, dado nuestro sistema legislado (art. 75, inc. 12, CN), se le ha dado distinto alcance, por
lo tanto la ley anterior que funda el juicio no es ya la ley procesal nicamente, sino tambin la ley penal.
El principio de legalidad se encuentra contemplado en el ordenamiento jurdico positivo de la mayora de
los Estados, ya sea en la Constitucin o en leyes penales, en tanto es considerado un corolario fundamental
del Estado de derecho 37. Con este mismo tenor lo ha reconocido el derecho internacional en diversos
tratados 38.

IV. La situacin en Inglaterra y Estados Unidos

Tradicionalmente el sistema de codificacin continental europeo se encuentra enfrentado al derecho
comn o common law anglosajn. En la actualidad, se afirma que tal antagonismo va perdiendo relevancia
frente al avance del derecho legislado statutory law. Segn lo sostiene HENDLER, las reglas del common law
se encuentran reducidas a un conjunto remanente, de aplicacin a aquellas escasas materias an no
legisladas 39, particularmente en el caso de los Estados Unidos, donde existen verdaderos cuerpos de leyes
en cada materia 40. Sin embargo, al abordar el estado de la situacin en Inglaterra, en contraste con los
Estados Unidos, deben marcarse algunas particularidades: la ausencia de una constitucin escrita que
restrinja las facultades del poder legislativo y formule principios para los tribunales de justicia, como as
tambin la inexistencia de codificacin; la radical importancia de los precedentes judiciales y la tarea de los
jueces en la elaboracin de teoras y principios para reformular el derecho positivo 41.
Teniendo en cuenta entonces, que no hay Cdigo Penal, el derecho ingls se encuentra mayormente
contenido en el common law; el estatute law no es ms que una rama secundaria, pese a su actual
incremento. En este contexto, la antigedad de los precedentes que delimitan con precisin y complejidad
las figuras delictivas, han permitido una compatibilidad entre el principio de legalidad legalicy y la doctrina
del precedente common law, operando como presuncin el hecho de que los tribunales no se encuentran
autorizados a sancionar figuras delictivas retroactivamente 42. Esta suposicin cay abruptamente ante la
decisin de la Cmara de Lores en el caso Shaw v. Director of Public Prosecutions 43 (1962), que sent la
doctrina del poder residual de los jueces de crear figuras delictivas o ampliar las existentes, resurgiendo con
nueva fuerza la mxima judge made law que tras una larga evolucin perda eficacia 44. Diez aos despus y
con el fallo Knuller Ltd. v. Director of Public Prosecutions la Cmara de los Lores se retract de la doctrina
establecida en Shaw, pero se neg a dejar de lado dicho precedente.
En los Estados Unidos la legalidad se encuentra amparada constitucionalmente, impidindose la
posibilidad de leyes ex-post facto45 que castiguen hechos ocurridos antes de la sancin de la ley, agraven un
delito o la pena. Tambin encuentra resguardo constitucional el requisito de lex stricta, en virtud de la
clusula que alude al debido proceso (due process) 46, a travs de la aplicacin de la doctrina de la nulidad
por falta de precisin (the void for vagueness doctrine)47.
Puede concluirse sosteniendo que en los Estados Unidos, la tendencia codificadora decimonnica sumada
a las previsiones constitucionales y su interpretacin, ha acercado el concepto de legalidad a la concepcin
continental europea. En el derecho ingls, la mxima judge made law de antigua tradicin ha ido perdiendo
relevancia frente al dominio de los precedentes y la creciente legislacin parlamentaria (statute law), cada
vez ms frecuente y trascendente, aunque parece subsistir un resabio del arbitrio del juez ingls que
permanece latente en el sistema, pero no al punto de poder afirmarse que el juez hace la ley 48.

V. Fundamentos del principio

El principio de legalidad reviste distintas funciones, por lo tanto resulta difcil reducirlo a un nico
fundamento 49.
Uno de ellos reside en un postulado central del liberalismo poltico: la exigencia de sujecin del Poder
Ejecutivo y del Poder Judicial a leyes formuladas de modo abstracto. El objetivo es asegurar, mediante la
vinculacin del poder del Estado a la ley abstracta, la libertad del ciudadano frente a las intromisiones de la
autoridad 50. La ley como garanta de objetividad y distanciamiento justifica la prohibicin de analoga, como
una de las consecuencias del principio de legalidad 51.
Otro de los fundamentos radica en el principio de la repblica 52 basada en la divisin de poderes; en tanto
la aplicacin de la pena constituye una injerencia tan dura en la libertad del ciudadano que la legitimacin
para determinar sus presupuestos slo puede residir en el Parlamento (representacin electa del pueblo),
como la instancia que representa ms directamente al pueblo como titular del poder del Estado,
contemplada siempre en conexin con la idea de la garanta de la libertad mediante la vinculacin a la ley, ya
que no es posible fundamentar con este criterio la prohibicin de la retroactividad 53. Mediante la divisin de
poderes, que se expresa en el principio de legalidad, se libera al juez de la funcin de creacin del derecho y
se le reduce a la funcin de aplicar el Derecho, mientras que al ejecutivo se le excluye totalmente de la
posibilidad de cooperar en la punicin y de ese modo se impide cualquier abuso de poder del mismo en este
campo54.
A estos dos anteriores fundamentos se les ha adjudicado una justificacin de tipo jurdico-poltica.
Tambin se ha hablado de una justificacin jurdico-penal, distinguiendo a su vez otros dos fundamentos 55.
Por un lado se habla de prevencin general, que originariamente se basa en la teora de la coaccin
psicolgica de FEUERBACH , en tanto estableci que si el fin de la pena consiste en la intimidacin de
potenciales delincuentes, la determinacin psquica que se pretende slo se puede lograr si antes del hecho
se fija en la ley, del modo ms exacto posible, cul es la accin prohibida; pues si falta la ley previa o sta es
poco clara, no se podr producir el efecto intimidatorio, porque nadie sabr si su conducta puede o no
acarrear una sancin. El derecho penal no podra conseguir el efecto de formacin de las conciencias del que
depende el respeto a sus preceptos si no hubiese una clara fijacin legal de la conducta punible 56.
El segundo fundamento jurdico-penal se deriva del principio de culpabilidad. Si la pena presupone
culpabilidad, slo se podr hablar de culpabilidad si antes del hecho el autor saba, o al menos hubiera tenido
la oportunidad de conocer, que su conducta estaba prohibida; lo que presupone a su vez que la punibilidad
estuviera determinada legalmente antes del hecho 57. Este argumento ha sido rechazado porque el
conocimiento de las normas no depende del derecho escrito, tambin el derecho no legislado puede ser
conocido y por otra parte se entiende que el principio de culpabilidad no requiere la posibilidad de
conocimiento de las consecuencias jurdicas, por lo que as quedara fuera de la garanta el requisito de
previa determinacin legal de la pena, considerado esencial para el principio de legalidad 58. Aunque debe
tenerse en cuenta que la posibilidad de llegar a tener una conciencia del injusto referida al tipo, que
presupone toda punicin, en la prctica y por regla general, slo se dar si el autor hubiera podido conocer el
precepto penal. En esa medida, por tanto, la idea de culpabilidad s se debe incluir entre los fundamentos del
principio de legalidad. Lo nico incorrecto es considerar al principio de legalidad slo o predominantemente
como especificacin del principio jurdico-penal de culpabilidad 59.
Actualmente se sostiene que la vinculacin del juez a la ley impuesta por el principio de legalidad tiene la
finalidad de garantizar objetividad. Esto es que el comportamiento punible y la medida de la pena no se
deben determinar bajo la impresin de hechos ya ocurridos, pero todava no juzgados, ni ser un medio
contra autores ya conocidos, sino previamente y de una manera vlida en general, o sea mediante una
determinada ley dictada con anterioridad al hecho 60.
El principio determina que los actos estatales gravosos para el ciudadano deben apoyarse en una ley
formal61. Tiene entonces por objeto fijar un lmite a la facultad estatal de imponer castigos. Es una garanta
poltica en el sentido que el ciudadano no podr verse sometido por parte del Estado ni de los jueces, a
penas que no admita el pueblo y es adems una exigencia de seguridad jurdica que requiere la posibilidad
de conocimiento previo de los delitos y las penas 62.

VI. La reelaboracin del principio en la doctrina jurdico-penal

y sus derivaciones
Se ha entendido 63 que el principio de legalidad presenta diversos aspectos. Una garanta criminal, que
exige que el hecho se encuentre descripto en una ley; una garanta penal que exige que la pena que
corresponda al hecho tambin se encuentre sealada en la ley; y una garanta de ejecucin, que exige que la
ejecucin de la pena se sujete a una ley que la regule 64.
Como consecuencia del principio de legalidad se derivan cuatro prohibiciones: la prohibicin de analoga
in malam partem 65 (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta), la prohibicin del derecho consuetudinario
para fundamentar o agravar la pena y para crear nuevos delitos (nullum crimen, nulla poena sine lege
scripta), la prohibicin de retroactividad, con excepcin de la ley penal ms benigna 66 (nullum crimen, nulla
poena sine lege praevia) y la prohibicin de leyes penales indeterminadas o imprecisas (nullum crimen, nulla
poena sine lege certa) 67. Las dos primeras prohibiciones, se dirigen al juez y las dos siguientes al
legislador68. Cada una de estas prohibiciones ha generado diversos conflictos, que han sido minuciosamente
tratados por la doctrina 69.
FERRAJOLI 70 reconoce en el principio de legalidad una doble vertiente. Por un lado el principio de mera
legalidad, como principio general de derecho pblico, en tanto es extensible a todos los campos de
produccin del derecho estatal, pues su misin es la de enunciar las condiciones de existencia o vigencia de
cualquier norma jurdica, estableciendo que slo las leyes (y no tambin la moral u otras fuentes externas)
dicen lo que es delito y que las leyes slo dicen qu es delito (y no tambin qu es pecado). Prescribe al juez
determinar como delito lo que est reservado al legislador predeterminar como tal, equivale a la simple
reserva de ley cualquiera que sea el modo en que estn formuladas las leyes. Afirma que el principio de
mera legalidad es de naturaleza valorativo-sustancialista, en tanto que se concreta a definir los elementos
que configuran el concepto del delito y de cada una de las figuras delictivas.
Como corolario de este principio se deduce la irretroactividad de las leyes penales como garanta ms
especfica, que se traduce en la formulacin nulla poena, nullum crimen sine praevia lege poenali.
Por otro lado, el principio de estricta legalidad, es una garanta que slo atiene al derecho penal,
constituye una meta-norma que condiciona la validez de las normas penales a la denotacin taxativa de las
figuras de delito que ellas definen; es una regla semntica que establece las condiciones de uso de la palabra
verdadero. El principio de estricta legalidad reviste una funcin garantista que consistente en que los
delitos estn predeterminados por la ley de manera taxativa, sin reenvo (aunque sea legal) a parmetros
extra-legales, a fin de que sean determinados por el juez mediante aserciones refutables y no mediante
juicios de valor autnomos. Este principio es una regla metalegal de formacin del lenguaje penal que a tal
fin prescribe al legislador el uso de trminos de extensin determinada en la definicin de las figuras
delictivas, para que sea posible su aplicacin en el lenguaje judicial como predicados verdaderos de los
hechos procesalmente comprobados. nicamente la ley penal, en cuanto puede afectar la libertad personal
de los ciudadanos, est obligada a vincular a s misma no slo las formas, sino tambin, a travs de la
verdad jurdica exigida a las motivaciones judiciales, la sustancia o los contenidos de los actos que la aplican.
sta es la garanta estructural que diferencia al derecho penal en el estado de derecho, del derecho penal
en los estados simplemente legales en los que el legislador es omnipotente y por tanto son vlidas todas las
leyes vigentes sin ningn limite sustancial a la primaca de la ley 71.
El convencionalismo penal, que comporta la rgida separacin entre el derecho y otros criterios
extrajurdicos de valoracin, expresado en la mxima Auctoritas, non veritas facit legem, en tanto slo lo que
con la autoridad dice la ley confiere a un fenmeno relevancia penal 72, se encuentra delimitado por el
principio de estricta legalidad en tanto la ley no puede calificar como punible cualquier hiptesis, sino slo
comportamientos empricos determinados, exactamente identificables como tales y, a la vez, adscribibles a
la calidad de un sujeto. Como corolario de este principio se deduce la prohibicin de analoga como garanta
ms especfica. Si, conforme lo establecido, de las figuras de calificacin penal definidas por las leyes, se
puede afirmar gracias a su conformidad con el principio de estricta legalidad, que son verdaderas o falsas
respecto a los hechos que se examinan, es obvio que no hay sitio para el razonamiento analgico. De este
principio se sigue, en trminos ms generales, el deber de interpretacin restrictiva y la prohibicin de
interpretacin extensiva de las leyes penales.
As, FERRAJOLI 73 expresa conjuntamente el principio de mera legalidad y de estricta legalidad a travs de la
mxima nulla poena, nullum crimen sine lege valida.

VII. Y el principio de legalidad?

El principio de legalidad, plasmado en el artculo 18 de nuestra Constitucin Nacional, es burlado muchas
veces por normas de nivel inferior. As, algunos tipos contenidos en nuestro Cdigo Penal y sus leyes
complementarias, hacen odos sordos del principio constitucional, reduciendo a cenizas el requisito de ley
estricta y cierta, e instauran no slo leyes penales en blanco 74, que remiten a normas de rango inferior,
constituyendo definiciones legales indeterminadas, sino tambin normas que carecen de precisin respecto a
las hiptesis delictivas 75, por ser de contenido indeterminado y elstico o porque utilizan trminos vagos,
ambiguos o valorativos. Sin ir demasiado lejos, pensemos en los delitos de injurias (art. 110 del CP),
corrupcin de menores (art. 125 del CP), homicidio en ocasin de robo (art. 165 del CP), exhibiciones
obscenas (art. 129 del CP), o en el nuevo catlogo de los Delitos contra la integridad sexual 76, introducido
por la ley 25.087 77.
La consecuencia de este tipo de normas, deficientemente formuladas, es la absoluta indeterminacin
acerca de qu conductas se encuentran impuestas o prohibidas, la consiguiente incertidumbre jurdica y la
posterior determinacin de la hiptesis delictiva por quienes no estn legitimados para hacerlo, generndose
un tipo de procedimiento que nunca podr ser de comprobacin, ya que las afirmaciones que en ese marco
tengan lugar no sern ms que valoraciones y como tales ni verdaderas ni falsas, y por lo tanto no
verificables ni refutables 78. Ello produce la desnaturalizacin de cualquier diseo de proceso y efectividad de
garantas, tanto penales como procesales. La motivacin jurdica de estas sentencias no tendr carcter
declarativo sino constitutivo, y no podr en consecuencia ser susceptible de control emprico como verdadera
o como falsa, adems de como vlida o invlida 79.
Por imperio del principio de legalidad, el legislador debe delimitar con precisin la esfera de lo impuesto o
prohibido. Fuera de esa precisin, todo lo regulado deviene inconstitucional a la luz del principio en estudio.
 Una ley indeterminada o imprecisa y por ello poco clara no puede proteger al ciudadano de la
arbitrariedad, porque no implica una autolimitacin del ius puniendi estatal a la que se pueda recurrir;
adems es contraria al principio de divisin de poderes, porque le permite al juez hacer cualquier
interpretacin que quiera e invadir con ello el terreno del legislativo; no puede desplegar eficacia
preventivogeneral, porque el individuo no puede reconocer lo que se le quiere prohibir; y precisamente por
eso su existencia tampoco puede proporcionar la base para un reproche de culpabilidad 80. La determinacin
o precisin legal resulta de suma importancia, por esta razn es frecuentemente citada la frase de WELZEL:
El autntico peligro que amenaza al principio nulla poena sine lege no procede de la analoga, sino de las
leyes penales indeterminadas! 81.
Tambin se sostiene 82 que se viola el principio de legalidad mediante determinados tipos penales que
transforman toda ilicitud en ilicitud penal para ciertos sujetos calificados. El ms claro ejemplo lo constituye
el supuesto previsto en el art. 301 del CP, que reprime al director, gerente, administrador o liquidador de
una sociedad annima o cooperativa o de otra persona colectiva que a sabiendas prestare su concurso o
consentimiento a actos contrarios a la ley o a los estatutos, de los cuales pueda derivar algn perjuicio,
mediante este tipo se permite reprimir penalmente cualquier acto, o mejor dicho todo acto, contrario a la
ley, y esto es a cualquier ley, o a los estatutos, lo que significa a cualquier disposicin contenida en stos 83.
Por otro lado, la proliferacin de la intervencin penal que ha operado en los ltimos tiempos, fenmeno
conocido actualmente como inflacin penal, a la que nos referiremos en el prximo apartado, arrasa con el
principio de legalidad en tanto supone previa y necesariamente la idea del carcter fragmentario y el
principio de subsidiariedad o de ultima ratio del derecho penal.
Respecto a la determinacin legal de la pena, cabe preguntarse, en el marco de las escalas penales
amplias84, si sta se encuentra realmente determinada por la ley, dado que se delega en la funcin judicial la
determinacin de la pena conforme lo establecido por los arts. 40 y 41 del CP. El art. 40 establece que para
determinar la pena dentro del marco penal, se deben tomar en cuenta las circunstancias atenuantes o
agravantes particulares de cada caso y valorarlas conforme las pautas enunciadas por el artculo 41. Pero
este artculo slo seala criterios generales, no prefija la direccin de la valoracin, no tabula agravantes ni
atenuantes, ni cul es su efecto cuantitativo concreto, es decir, cunto agrava o atena. Tampoco se fija un
orden jerrquico entre los factores, no se establece ninguna relacin entre ellos, o si alguno debe ser
considerado ms significativo que otro, o cmo deben compensarse agravantes y atenuantes. Todo ello
queda en manos del intrprete, que ser quien deba decidir frente al caso concreto, a fin de lograr la mejor
individualizacin posible de la pena 85.
La determinacin de la pena ha sido tradicionalmente considerada por la doctrina como una decisin
sujeta a la discrecionalidad de los jueces 86, mxime teniendo en cuenta que existe en nuestros tribunales
una prctica generalizada de fundamentar la pena concreta con la simple referencia a haber tomado en
consideracin las circunstancias de los arts. 40 y 41 del CP.
Esta carencia de criterio 87 arrasa con la determinacin previa de la pena exigida por el principio de
legalidad 88, como si no existiese diferencia alguna, para quien sufrir el encierro, entre 8 y 25 aos. Mucha
ms arbitrariedad posibilitan las escalas previstas, cuanto menor sea el mnimo de pena privativa de libertad,
ya que en tales casos mayor es la elasticidad de la pena aplicable. BOVINO89 propone el claro ejemplo del
hurto, en el que la pena mnima puede multiplicarse por veinticuatro para alcanzar la mxima 90.
Un problema similar se plantea respecto a las medidas de seguridad, ya que es difcil delimitar con una
precisin suficiente el presupuesto de la peligrosidad del sujeto y la duracin y caractersticas concretas de
las propias medidas 91.
Otro problema surge en el mbito de la ejecucin de la pena, comprendida tambin por el principio de
legalidad, que es burlada por el ideal resocializador establecido como finalidad de la ejecucin penal 92,
trazando los lineamientos respecto a las condiciones cualitativas de la pena. Este ideal, normativamente
indeterminado, ya que la Ley de Ejecucin de la Pena Privativa de Libertad (24.660), no define claramente
qu significa y cules son las consecuencias de que la ejecucin est dirigida a la reinsercin social como
principio orientador 93, adoptando un sistema de indeterminacin y flexibilidad del contenido de la pena
durante la ejecucin 94, sustentado en conceptos vagos e imprecisos, no hace ms que violar el principio de
legalidad ejecutivo, que exige la determinacin de las condiciones en que ser cumplida la pena privativa de
la libertad 95.
A fin de evitar este efecto se propone considerar a las personas privadas de libertad como sujetos de
derechos y definir el concepto de resocializacin como obligacin estatal de reducir al mnimo el deterioro
producido por la privacin de libertad 96.
Tambin se viola el principio de legalidad en la etapa de ejecucin, debido a los reglamentos y las
circulares internas de la administracin que desvirtan los derechos de las personas privadas de libertad,
tornndolos de imposible cumplimiento 97. A pesar del creciente reconocimiento de los lmites impuestos por
el principio de legalidad respecto a las restricciones de los derechos fundamentales de las personas privadas
de libertad 98, en la prctica judicial, tanto en la Nacin como en el sistema interamericano, se admite esta
reglamentacin irrazonable sin cuestionamientos 99.
La legislacin penal ha sufrido una colosal inflexin en relacin con el ideario iluminista, por lo tanto existe
una sustancial divergencia entre nuestra Constitucin y la legislacin penal ordinaria. En consecuencia, la
garanta queda, muchas veces, reducida a una fachada, burlada por este tipo de leyes.
Si el principio de legalidad, considerado actualmente como un rasgo distintivo del Estado de derecho, no
constituye ms que un smbolo vaco, en tanto vulnerado en la prctica normativa, ser slo un montaje
referencial que carece absolutamente de eficacia material y, por lo tanto, nada dice acerca del Estado de
derecho.
Esta irracionalidad absoluta del legislador a la hora de establecer figuras delictivas, sus consiguientes
penas y las condiciones cualitativas de cumplimiento, no hace ms que despreciar un principio que establece,
nada menos que el mbito de libertad del ciudadano. De respetarse estrictamente el principio constitucional,
ninguno de estos conflictos se plantearan, los que no hacen ms que vislumbrar la deficiencia en la tcnica
legislativa y el divorcio de la intervencin penal como ultima ratio del ordenamiento jurdico.
Es evidente que una reprogramacin legislativa realmente adecuada al principio de legalidad, como lo ha
entendido el ideario iluminista y lo ha ampliado la doctrina penal moderna, resulta inminente.

VII. 1. La inflacin penal

La intervencin penal que ha operado en los ltimos tiempos, invadiendo mbitos tradicionalmente libres
de control judicial, debido principalmente a la ineficacia de las tcnicas polticas y administrativas de
control100, ha generado una superproduccin de tipos delictivos, desplazando y distorsionando el lugar del
conflicto social. Actualmente el legislador sanciona penalmente toda infraccin legal, no importa si es leve o
secundaria. Esto evidencia la falta de criterio respecto a la justificacin de las prohibiciones, cada vez ms
alejado de la tutela de bienes y derechos fundamentales, y a su vez influye directamente sobre el derecho
procesal penal, en tanto lo torna ineficaz, por estar cada vez ms atascado de mltiples problemas triviales,
que degenera, por un lado, en una justicia morosa y desentendida de los conflictos realmente importantes y,
por el otro, en el recurso a soluciones de emergencia que no hacen ms que vulnerar principios
fundamentales del sistema penal 101.
De esta forma queda devastado el derecho penal como sistema fragmentario de prohibiciones, que
interviene como una extrema o ultima ratio respecto a otras formas de responsabilidad, civil, administrativa
o poltica.
La intervencin penal se ha transformado en la principal forma de responsabilizacin y control sobre todos
los mbitos de la relacin social, es la principal herramienta para enfrentar cualquier desviacin. Esta auto-
noma, o, si se quiere, a-noma de la funcin penal es el principal factor de la crisis jurisdiccional. Equivale a
la crisis de la forma de la ley y, en consecuencia, del paradigma cognitivo del juicio penal. Lo que es tanto
como decir crisis de la certeza del derecho, de la igualdad de los ciudadanos frente a la ley y de su
inmunidad frente a la arbitrariedad inquisitorial 102.
Es evidente que la reduccin del derecho penal se impone, conforme al principio de subsidiariedad y a la
intervencin penal como ultima ratio. Como paliativo a la crisis se ha propuesto, a corto plazo, recurrir a la
reserva de cdigo como mtodo de prevencin de la inflacin penal, consistente en una rigurosa
recodificacin, para incluir en la parte nuclear del Cdigo Penal los delitos ms trascendentes de las leyes
complementarias, cuya derogacin posterior se impone 103. Al mismo tiempo debera exigirse que cualquier
reforma penal deba implicar una reforma al Cdigo, no una ley especial, requirindose al efecto mayoras
calificadas 104. En este sentido sostiene FERRAJOLI 105 que as como en la modernidad el principio de legalidad,
junto con el de reserva, fueron concebidos como garantas frente al abuso del poder punitivo del Estado, hoy
ese abuso se aprecia en el exceso de tipos penales, con lo cual se fue reduciendo el espacio de reserva y
desnaturalizado, frente a la inflacin penal, la garanta.
Tambin se ha propuesto atacar la inflacin penal a travs de la reforma del sistema no penal de
administracin de justicia (civil y comercial), como vehculo de la deflacin penal y de la eficiencia del
sistema en su conjunto 106.
Respecto al planteo que aqu nos interesa, la inflacin penal genera la imposibilidad de conocer todas las
prohibiciones y mandatos existentes. MANTOVANI 107 habla de los casos de responsabilidad objetiva oculta
que se esconden en los delitos sin perjuicio, en los que falta la conciencia del desvalor de hecho, o en la
induccin del dolo o, ms frecuentemente, de la culpa, con la base de inferencias formuladas con el auxilio
de mximas de experiencia, cuando no en el fenmeno de la inflacin legislativa y en el consiguiente
desarrollo de un ordenamiento jurdico oculto que escapa inevitablemente al conocimiento de las personas.
La inflacin penal ha incrementado esa mera ilusin respecto a la presuncin de conocimiento de la ley
penal. Consecuentemente, el sistema se orienta hacia formas de responsabilidad sustancialmente objetiva,
por el carcter oculto de la ley y por la consiguiente imposibilidad de conocer el desvalor penal de
demasiados hechos inopinadamente penalizados 108.
Pero hoy, en esta realidad normativa, pensemos cules son las soluciones respecto al conocimiento
deficitario de las normas que la inflacin penal genera. Debemos aqu hacer referencia al error de
prohibicin, que concurre cuando el sujeto, pese a conocer completamente la situacin o supuesto de hecho
del injusto, no sabe que su actuacin no est permitida 109, y especficamente al error directo de
prohibicin110, que es el que recae sobre la norma misma, es decir, el que afecta la comprensin de la norma
prohibitiva, sea por desconocimiento de su existencia, de su validez o de su alcance 111. Si el error es
invencible se excluye la culpabilidad, lo que se deriva inmediatamente del principio de culpabilidad. Si el
error es vencible, esto es aquel que puede exigrsele al autor que lo supere y, por consiguiente, que puede
reprochrsele 112, es aqu donde se plantea el problema 113.
Los criterios sobre la evitabilidad del error de prohibicin son hasta hoy poco claros 114. Al respecto se han
sostenido diversas posturas generales que han sido sucesivamente rechazadas por la doctrina 115.
Actualmente, se considera que la vencibilidad o evitabilidad del error es un lmite de culpabilidad, es decir,
un lmite de exigibilidad y, por consiguiente, de reprochabilidad. Por esta razn, no existiendo en este mbito
reglas fijas, ser necesario analizar las particularidades de cada caso, sin que sea posible establecer una
frmula prctica con validez general 116. En este contexto consideramos imprescindible tener presente la
responsabilidad que podra achacrsele al Estado por su cumplimiento deficitario en la tarea de erigir
prohibiciones y mandatos penales, que ha dado lugar al fenmeno de la inflacin penal.
Entendemos que el conflicto se plantea fundamentalmente a la luz del principio de culpabilidad, pero,
conforme lo sostenido por ROXIN respecto a uno de los fundamentos jurdico-penales del principio de
legalidad, la posibilidad de llegar a tener una conciencia del injusto referida al tipo, que presupone toda
punicin, en la prctica y por regla general, slo se dar si el autor hubiere podido conocer el precepto
penal117. Circunstancia sta a la que afecta la superproduccin de tipos delictivos, con la consecuente
vulneracin del principio de legalidad. En este sentido, como a menudo sucede en el derecho penal
accesorio, cuando el dolo tpico no sugiere, sin ms, la existencia de la antijuridicidad, se ha sostenido que
es ms oportuna la indulgencia que la criminalizacin rigurosa 118.
ROXIN119, al referirse a los presupuestos de la vencibilidad en particular, sostiene que los medios para
evitar un error de prohibicin son reflexin e informacin, dependiendo la vencibilidad de tres presupuestos
que se basan uno en otro: a) el sujeto tiene que haber tenido un motivo para reflexionar sobre una posible
antijuridicidad de su conducta o para informarse al respecto; b) cuando exista un motivo, el sujeto o bien no
debe haber emprendido ningn tipo de esfuerzo para cerciorarse, o estos esfuerzos deben haber sido tan
insuficientes que sera indefendible por razones preventivas una exclusin de responsabilidad; c) cuando el
sujeto, pese a existir un motivo, se ha esforzado en pequea medida por conocer el Derecho, su error de
prohibicin es sin embargo vencible solamente cuando unos esfuerzos suficientes le habran llevado a
percatarse de la antijuridicidad.
Respecto al motivo para cerciorarse, sostiene que habr un motivo para examinar la situacin jurdica,
bsicamente slo en tres grupos de casos: a) cuando al propio sujeto, espontneamente o por indicaciones
de terceros, propia reflexin o por lecturas especializadas, le han surgido dudas; b) cuando el sujeto no tiene
dudas, pero sabe que se mueve en un sector que est sujeto en particular a regulacin jurdica especfica; y
c) cuando el sujeto es consciente de que su conducta perjudica a particulares o a la colectividad 120.
Pensemos ahora en la irracionalidad que en la actualidad plantea el sistema, de modo que incluso los
juristas tienen dificultades para orientarse en la selva de leyes especiales que se hacinan extra codicem y
para devanar los innumerables problemas de definicin, coordinacin y diferenciacin entre tipos de
contenido anlogo y, lo que es peor, formulados a menudo de manera vaga y oscura 121. Pensemos tambin
en el carcter oculto de la ley y por ltimo en la cantidad de tipos que se erigen en el derecho penal
accesorio sin tener en cuenta el principio de lesividad 122. El resultado no es ms que la dificultad creciente de
vencer el error de prohibicin.
Pero el problema no termina aqu. Frente al castigo del error directo de prohibicin evitable, surge otro
conflicto. En estos supuestos en los que el individuo, de haber reflexionado o de haberse informado, podra
haber conocido la antijuridicidad de su conducta, lo cierto es que de hecho no ha conocido la existencia de la
norma prohibitiva, e igualmente se lo castiga 123 (aunque se disminuye la punibilidad) 124, y se lo castiga en
virtud de un mecanismo que erige la ilusin del conocimiento del derecho. Resurge aqu la cognoscibilidad
objetiva de una prohibicin o mandato que establece el principio de legalidad, dejndose de lado el principio
de culpabilidad 125.
No slo el principio de legalidad no se encarga, ni se ha encargado nunca de garantizar el efectivo
conocimiento del ciudadano de aquello que se encuentra impuesto o prohibido, sino que el mecanismo que
en su nombre se perpetra es mucho ms perverso, lejos de efectivizarse el conocimiento se lo presume, y en
consecuencia se castiga. De esta forma se vulnera el principio de culpabilidad, y esta violacin se encuentra
facultada, fundamentalmente, por este mecanismo, que no es ms que el producto de extraas
construcciones dogmticas. No es esto la vuelta al error iuris nocet tan rotundamente rechazado por la
doctrina moderna y con ello el regreso a la responsabilidad objetiva?
Hoy, el principio de legalidad, supuesta garanta del ciudadano, es utilizado como un mecanismo que lo
traiciona, e independientemente de si realmente conoce lo permitido o prohibido, el Estado lo castiga, y lo
castiga porque el ciudadano debi conocer.
Es claro que no nos referimos a las prohibiciones respecto a la tutela de bienes jurdicos fundamentales,
sino a esta distorsin generada por este fenmeno de la actualidad conocido como inflacin penal, que
produce tipos delictivos en espacios tradicionalmente regulados por otras ramas del derecho o libres de
control; y muchas veces sin que exista siquiera lesividad 126; y a la consiguiente dificultad que afecta al
potencial autor para motivarse en la norma, quien en muchos casos no podra siquiera imaginar que su
conducta se encuentra prohibida y mucho menos conminada con una sancin penal 127.
La inflacin penal produce un efecto que en nada se diferencia del soberano absoluto de los siglos XVI o
XVII que cuando libraba una ordre de cachet, el destinatario, en caso de ser hallado, iba a parar con sus
huesos a la mazmorra y, probablemente, a corto plazo, iniciara el luctuoso recorrido que lo llevara hasta el
cadalso, en muchas ocasiones sin saber siquiera qu era lo que se le reprochaba. Porque lo nico importante
era que la orden haba emanado del rey y que ste estaba (religiosa, poltica y jurdicamente) facultado para
dictarla128.
Lo cierto es que el mensaje del orden jurdico estatal no llega materialmente a la periferia de la
estructura social129, pero el Estado acta indiferente frente a este fenmeno que su ineficacia genera, e
igualmente castiga.

VIII. Algunas conclusiones

Claridad, precisin, simplicidad, coherencia y nmero limitado de las leyes penales: slo una fantasa?
El principio de legalidad diseado por el pensamiento liberal resultaba suficiente garanta frente la
injerencia punitiva del Estado, en tanto fue concebido en el seno del carcter fragmentario del derecho
penal, que interviene como ultima ratio del ordenamiento jurdico y a fin de proteger bienes jurdicos
fundamentales. En este contexto tambin es comprensible el castigo del error de prohibicin directo evitable,
atento la facilidad con la que el potencial autor poda motivarse en la norma.
Los problemas planteados demuestran la falta de efectividad que padece en la actualidad el principio de
legalidad. Aun en caso de no compartirse la afectacin del principio en todos los casos analizados, no puede
dejar de observarse que la suma de estas afectaciones constituye un problema en s mismo. Queremos decir
que no se trata slo de un caso concreto referido a un individuo en particular, sino de la imposibilidad de que
el principio de legalidad opere como principio estructurante del derecho penal, esto es, de la imposibilidad de
que acte como garanta poltica de libertad del ciudadano.
Esta garanta, inescindible del principio de subsidiariedad, erigida como un ideal de racionalidad y de
certeza, hoy constantemente vulnerada, no genera ms que irracionalidad e incertidumbre. La creciente
inflacin penal, mediante la cual Estado, disfrazado de protector, no hace ms que erigir prohibiciones
penales injustificadas, torna al principio de legalidad, en una garanta que al ciudadano, le resulta
absolutamente insuficiente.
No pretendemos con esta crtica negar que el principio de legalidad constituye el referente central para
controlar el poder punitivo del Estado, sino todo lo contrario. Sostenemos la necesidad de fortalecerlo en
virtud de las constantes burlas que padece actualmente, no slo por parte del legislador, sino tambin por
parte de la dogmtica, que se muestra bastante reticente a la hora de comprender en la teora del delito las
exigencias constitucionales, llenando cada vez ms lagunas de punibilidad, olvidando la vigencia
incuestionable del principio de legalidad en materia penal.
Algunas extraas construcciones dogmticas producen resultados como el aludido en el caso propuesto
por ROXIN130, en el que dos escaladores contrataron, separadamente, dos guas para subir una montaa, es
decir, cada escalador contrat un gua. El escalador X contrat al gua A y el escalador Z contrat al gua B.
El gua A no le dijo a su cliente X que utilice un cinturn de seguridad; X se cae y muere por no tener el
cinturn. No slo condenaron a A, quien claramente viol el deber de cuidado, sino tambin al gua B, quien
fue condenado por homicidio culposo con el argumento de que si hubiera obligado a su cliente Z a usar el
cinturn, habra aumentado la posibilidad de que A obligase a X a hacer lo mismo. Segn la explicacin dada
por ROXIN, B fue condenado teniendo en cuenta el principio de imputacin objetiva, respecto a la elevacin
del riesgo ms all de lo normativamente permitido.
 De este modo, un desarrollo conceptual producto de la dogmtica, elaborado supuestamente para reducir
el mbito de la tipicidad 131, se transforma en una tecnologa adicional, cargada de un supuesto cientificismo
jurdico, ampliando el mbito de aplicacin de la figura penal ms all de lo que el texto legal permite. Si el
gua B no tena deber alguno de obligar a la vctima a colocarse el mecanismo de seguridad, el resultado no
le es imputable. De esta manera, no se comprendera por qu razn no se conden a Z con el mismo
argumento, ya que de haberse puesto el cinturn, X hubiese hecho lo mismo.
Hoy, en esta realidad normativa, nos preguntamos a qu queda reducida la idea del establecimiento
previo de las prohibiciones y mandatos que pretende garantizar el principio de legalidad. Este contexto
normativo no genera ms que jueces, legisladores y ciudadanos mareados, en medio de esta jungla punitiva,
en la que resulta tan difcil saber qu est permitido o prohibido; y quien carga con las consecuencias que
esta desorientacin genera no es ms que el ciudadano, aquel en favor del cual esta garanta ha sido
supuestamente establecida.

* Trabajo ledo el 8 de noviembre del 2000.

1 La frmula original fue proclamada por VON FEUERBACH en 1801 Lehrbuch. Actualmente la doctrina, as lo califica, SOLER, Sebastin,
Derecho penal argentino, t. I (actual. por Guillermo J. FIERRO), Buenos Aires, TEA, 1988, ps. 135 y ss.; La formulacin actual del principio
nullum crimen,en Fe en el Derecho, Buenos Aires, 1956, p. 277; NEZ, Ricardo C., Tratado de derecho penal. Parte general, t. I, Buenos
Aires, Lerner, 1976, ps. 106 y ss.; habla del principio como regla, ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general, t. I (trad. de la 2 ed. alemana y
notas por Diego Manuel LUZN PEA y otros), Madrid, Civitas, 1997, ps. 137 y ss.; ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado de derecho penal. Parte
general, t. I, Buenos Aires, Ediar, 1980, ps. 131 y ss., entre otros.
2 Fuera de todo cuestionamiento criminolgico que puede hacerse al fenmeno de la criminalidad.
3 Tesis del bilogo UEXKULL citada por CASSIRER, E., Mxico, en Las ciencias de la cultura, 1951, p. 40, cit. por OUVIA, Guillermo J., en
Nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege, Enciclopedia Jurdica Omeba, t. XX, Buenos Aires, Biblioteca Omeba, 1965, p. 550.
4 SOLER, Derecho penal argentino, t. I, cit., p. 63.
5 En este sentido, ver FREUD, Sigmund, Totem y tab (trad. del alemn por Luis LPEZ-BALLESTEROS Y DE TORRES), Buenos Aires, Santiago
Rueda, 1953; RUIZ, Alicia E. C., Aspectos ideolgicos del discurso jurdico (Desde una teora crtica del derecho), en Materiales para una teora
crtica del derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1991, ver especialmente Parte II La ilusin de lo jurdico, p. 165; HENDLER, Edmundo S., Las
races arcaicas del derecho penal, aportes de la antropologa social al derecho penal, Serie Estudios Jurdicos, vol. 10, Quito, Corporacin
Editora Nacional, 1995, entre otros.
6 Cf. BACIGALUPO, Enrique, Principios constitucionales de derecho penal, Buenos Aires, Hammurabi, 1999, p. 75.
7 Cf. ROXIN, Derecho penal, t. I, cit., p. 141.
8 Al tratar el tema, JIMNEZ DE ASA sostiene que los supuestos antecedentes en Roma, de aparente parentesco, responden a concepciones
tan distintas y a vivencias tan diferentes que en verdad no se puede hallar en ellos un autntico origen; cita a VASSALLI , en donde, seala, se
halla un criterio documentado y exacto sobre el problema histrico: distinguiendo las dos funciones del poder pblico en orden a la
delincuencia, la actividad se manifestaba con penas (poenae), verdadera funcin punitiva y la coertio, que por el contrario, se manifestaba
como una actividad de polica de eminente carcter preventivo (multae). A partir del siglo II a. C., con el procedimiento penal mediante
quaestiones, es cuando puede decirse que la punicin por analoga fue severamente prohibida y el principio nulla poena sine lege rgidamente
impuesto, debido a la asignacin de los jurados y al magistrado de una competencia sobre figuras delictivas bien determinadas. A pesar del
notable aumento de las particulares figuras delictivas previstas por las leyes de la poca de SILA a la de AUGUSTO, el sistema ordinario por
quaestiones no poda bastar dada su rigidez y el exiguo nmero de especies tipificadas. De aqu que, para todos aquellos hechos que quedaban
fuera de las quaestiones, se fue siempre recurriendo, necesariamente, a aquella manifestacin del imperium del magistrado que era la coertio,
funcin que se desarrollaba extra legem y que, sin desembocar en condenas, provea igualmente a los fines represivos. De la fusin del
consulo-senatorio de Augusto, con competencia en todos los delitos y jurisdicciones, que permita incluso la imposicin de pena para los actos
no incluidos en leyes penales, y la coertio, nace una verdadera y propia nova cognitio, extra ordinem, es decir, fuera de la ordinaria no
vinculada a las leyes, crendose as un derecho nuevo que no descansa en el campo de la polica, sino que es verdaderamente penal y
represivo. Una vez dada esta visin, y teniendo presente el libre desarrollo de la coertio a finales de la poca republicana, se observa
claramente que el procedimiento ordinario por quaestiones, el nico en que estuvo ciertamente en vigor la prohibicin de la aplicacin
analgica de las normas incriminadoras, slo constituy poca parte del desenvolvimiento del derecho penal romano. Cf. JIMNEZ DE ASA, Luis,
Tratado de derecho penal, t. II, Filosofa y Ley Penal, 3 ed. actualizada, Buenos Aires, Losada, 1964, ps. 383 y ss. Ver, tambin, SOLER,
Derecho penal argentino, t. I, cit., p. 135; CABRAL, Luis C., Ubicacin histrica del principio nullum crimen nulla poena sine lege, Buenos Aires,
Librera Jurdica, 1958, ps. 17 y siguientes.
9 Cf. CABRAL, Ubicacin histrica del principio nullum crimen nulla poena sine lege, cit., ps. 28 y siguientes.
10 Esta razn es expuesta por IHERING en Trait Theorique et Pratique du Droit Pnal Franais, 3 ed., Pars, 1913, t. I, p. 115, nota 6, cit.
por CABRAL, Ubicacin histrica del principio nullum crimen nulla poena sine lege, cit., p. 30.
11 Cf. MAIER, Julio B. J., Derecho procesal penal, t. I, Fundamentos, Buenos Aires, Del Puerto, 1996, p. 288.
12 El texto en ingls: No free-man shall be seized, or imprisoned, or dispossessed, or outlawed, or in any way distroyed; nor will we
condemn him, nor will commit him to prision, excepting by the legal jugdment of his peers, or by the laws of the land.
 13 Cf. JESCHEK, Hans-Heinrich, Tratado de derecho penal(trad. y adiciones de derecho espaol Santiago MIR PUIG y Francisco MUOZ CONDE),
Barcelona, Bosch, 1981, p. 177. ZAFFARONI, Tratado de derecho penal, t. I, cit., sostiene que la Carta Magna slo instaura el principio de
legalidad procesal atento la incompatibilidad del principio de legalidad penal con el common law, ver ps. 131 y siguientes.
14 Cf. MAIER, Derecho procesal penal, t. I, cit., ps. 288 y siguientes.
15 dem.
16 Se entender adems que en los casos criminales para los cuales los artculos siguientes no establecen castigo alguno y sobre los
cuales no se explican o no se extienden suficientemente, los jueces, cuando se trate de castigar, estarn obligados a pedir consejo para saber
de qu manera reglarn su juicio sobre esos casos poco inteligibles, conformndose el espritu de nuestras leyes imperiales y de nuestra
presente Ordenanza, no siendo posible comprender en ella y especificar todos los casos que puedan suceder, no los castigos que determinan
(cf. SOLER, Derecho penal argentino, t. I, cit., p. 84).
17 Cf. CABRAL, Ubicacin histrica del principio nullum crimen nulla poena sine lege, cit., ps. 60 y siguientes.
18 Cf. MEZGER, 2, IV, in fine, cit. por SOLER, Derecho penal argentino, t. I, cit., p. 86, nota 14.
19 Cf. SOLER, Derecho penal argentino, t. I, cit., t. I, p. 86. En este sentido, ver FOUCAULT, Michel, La verdad y las formas jurdicas,
especialmente Cuarta Conferencia, Barcelona, Gedisa, ps. 89 y siguientes.
20 Cf. RIVACOBA Y RIVACOBA, Manuel de, Poder, derecho y justicia en el marco de la reforma penal, en Doctrina Penal, t. 11-1988, Buenos
Aires, Depalma, p. 244.
21 Cf. ROXIN, Derecho penal, t. I, cit., p. 142. BOVINO realiza un anlisis crtico del principio de legalidad realiza BOVINO, poniendo de
manifiesto que el pensamiento ilustrado embander el principio de legalidad sin cuestionarse la conveniencia de que sea el Estado quien
detente la seleccin de los hechos punibles, la facultad de juzgarlos y decidir la aplicacin de la ley penal, porque los sectores que asumiran el
poder no tenan inters en cuestionar la existencia ni el poder del Estado (cf. BOVINO, Alberto, Contra la legalidad, en Problemas del Derecho
Penal contemporneo, Buenos Aires, Del Puerto, 1998, ps.71 y siguientes).
22 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal (trad. de Perfecto ANDRS IBEZ y otros), 4 ed., Madrid, Trotta, 2000, p.
122.
23 Este fenmeno ha sido denominado por Julio B. J. MAIER como la primera inflacin que ha operado en el derecho penal, como
observacin personal, en la discusin posterior a la exposicin de este trabajo en el Seminario Garantas Penales y Procesales Penales. Una
perspectiva histrico-comparada.
24 Cf. DE RIVACOBA Y RIVACOBA, Poder, derecho y justicia en el marco de la reforma penal, cit., p. 232.
25 En Advertencia a la segunda edicin de Dei delitti e delle pene, de BECCARIA (trad. de Santiago SENTS MELENDO y Marino AYERRA RENDN),
Felice Le Monnier, Firenza, 1950, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1958, p. IX, cit. por RIVACOBA Y RIVACOBA, Poder, derecho y
justicia en el marco de la reforma penal, cit., p. 232.
26 Tanto en el caso de JOS II gobernante absolutista- como en el del Derecho General del Territorio Prusiano, los autores consideran que
no se quera proteger la libertad del ciudadano, sino consolidar el dominio de los gobernantes absolutistas, eliminando el libre arbitrio judicial.
Como se mencionara, la verdad es que ambos objetivos confluyen y se compenetran: el absolutismo se ha impuesto ya con la idea ilustrada
de la legalidad (SCHREIBER, 1976, ps. 81 y s., 89 y ss., cit. por ROXIN, Derecho penal, t. I, cit., p. 142).
27 Cf. ROXIN, Derecho penal, t. I, cit., ps. 137 y ss.; JESCHEK, Tratado de derecho penal, cit., ps. 173 y siguientes.
28 BERGALLI realiza un anlisis de las razones de Estado que en Europa han facultado la violacin del principio de legalidad (cf. BERGALLI ,
Roberto, Principio de legalidad, fundamento de la modernidad, en Jueces para la Democracia, Madrid, Jueces para la Democracia, 1998, n
32, p. 58).
29 BUNGE CAMPOS, Luis Mara, El decreto de seguridad individual de 1811, en esta misma obra.
30 BUNGE CAMPOS, El decreto de seguridad individual de 1811, citado.
31 dem.
32 dem.
33 dem.
34 ZAFFARONI, Tratado de derecho penal, t. I, cit., ps. 131 y ss., sostiene que el art. 18, CN, consagra tanto el principio de legalidad penal
como procesal.
35 SOLER, Derecho penal argentino, t. I, cit., ps. 135 y ss.; NEZ, Tratado de derecho penal, t. I, cit., ps. 106 y siguientes.
36 ZAFFARONI, Tratado de derecho penal, t. I, cit., ps. 131 y siguientes.
37 En Alemania el principio se ha plasmado en el 1 StGB y con idntico tenor en el art. 103 II GG que establece: Un hecho slo se puede
castigar si la punibilidad estuviera legalmente determinada antes de que se cometiera el hecho. En Espaa, pese a su previsin en los Cdigos
Penales ya el de 1822 y desde el de 1848 hasta el vigente, la Constitucin de 1978 recin reconoci la jerarqua constitucional del principio
de legalidad en sus arts. 9.3, donde se impide la agravacin de la pena con posterioridad a la comisin del delito garanta penal, y 25.1, que
recoge slo la garanta criminal y la exigencia de irretroactividad de las leyes que establecen delitos o faltas; no se precisan las garantas
judicial y de ejecucin. En el Cdigo Penal espaol el principio de legalidad est regulado en su art. 1 nullum crimen sine lege y en su art.
2.1 nulla poena sine lege. En Italia el principio se encuentra establecido en el art. 25 de la Constitucin que prescribe: Nadie puede ser
castigado sino en aplicacin de ley que haya entrado en vigor con anterioridad al hecho cometido. Tambin el Cdigo Penal italiano prev el
principio, el art. 1: Nadie puede ser penado por hechos que no estn expresamente previstos por la ley como delitos; el principio de la
irretroactividad de la ley penal desfavorable para el reo est recogido en el art. 2.1 del Cdigo Penal: Nadie puede ser castigado por un hecho
no constitutivo de delito segn la ley vigente en el momento de su comisin; los principios de retroactividad y ultra-actividad de las leyes
penales favorables al reo, establecidos por el art. 2.2 y 3 del CP: Nadie puede ser castigado por un hecho no constitutivo de delito, segn la
ley posterior; y, si hubiere recado condena, cesarn su ejecucin y los dems efectos penales. Si la ley vigente en el momento de comisin del
delito y las posteriores son distintas, se aplicar aquella cuyas disposiciones sean ms favorables al reo, salvo que hubiere recado sentencia
irrevocable; la prohibicin de analoga penal in malam partem, impuesta por el art. 14 de las Disposiciones preliminares al cdigo civil: Las
leyes penales no se aplican sino en los casos y tiempo previstos que, obviamente, no excluye la analoga in bonam partem referida a
eximentes, atenuantes, causas de extincin del delito y de la pena y, en general, a las normas no penales en sentido estricto, en cuanto
favorables al reo, etctera.
38 En la Convencin Europea para la proteccin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, en el Convenio de Ginebra, en
el Convenio de Ginebra sobre tratamiento de los prisioneros de guerra, en la Declaracin General de los derechos humanos en la Asamblea
General de las Naciones Unidas, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos.
39 Cf. HENDLER, Edmundo S., Derecho penal y procesal penal de los Estados Unidos, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1996, p. 19. Ver tambin
JUREGUI, Carlos, Generalidades y peculiaridades del sistema legal ingls, Buenos Aires, Depalma, 1990, ps. 111 y siguientes.
40 Difiere la situacin en cada estado y tambin en el orden federal. Cabe la mencin del trabajo realizado por el American Bar Institute,
que en la creacin del Cdigo Penal Modelo (Model Penal Code) ha influenciado la revisin de los Cdigos de algunos estados (cf. HENDLER,
Derecho penal y procesal penal de los Estados Unidos, cit., p. 20).
41 Cf. JUREGUI, Generalidades y peculiaridades del sistema legal ingls, cit., ps. 50-51 y 109-110, y NINO, Carlos Santiago, Los lmites de la
responsabilidad penal, una teora liberal del delito, Buenos Aires, Astrea, 1980, ps. 102-103.
42 Cf. NINO, Los lmites de la responsabilidad penal, cit., p. 105. En este sentido, FITZGERALD , P. J., Criminal Law and Punishment, Oxford,
1962, ps. 8-9, citado por ZAFFARONI, Tratado de derecho penal, t. I, cit., p. 134, se refiere al principio de legalidad, afirmando que al derecho
ingls no le era desconocido; explica que las cortes raramente ejercitaban el poder de crear nuevos crmenes, guiados en la interpretacin de la
legislacin por la presuncin de que el Parlamento no intenta legislar retroactivamente, no siendo la prctica usual sancionar statutes
criminales retroactivos.
43 Conocido como el caso de la gua de damas (Ladies Directory Case), que se refera a un sujeto que public una gua conteniendo
avisos de prostitutas, acusndoselo de conspirancy para corromper la moral pblica; esta figura, en el derecho ingls, consiste en un acuerdo
para cometer crmenes, siendo que dentro del catlogo de delitos que se incluyen no figuraba el realizado por el acusado; no obstante ello, la
Corte consider que poda abarcarlo, extendiendo la figura. Ver, en este sentido, HENDLER, Edmundo S., y GULLCO, Hernn V., Casos de derecho
penal comparado, Buenos Aires, Del Puerto, 1996, ps. 1 y siguientes.
44 Si bien histricamente los jueces posean la facultad de crear nuevos crmenes, el principio de legalidad no fue ignorado totalmente; las
cortes raramente ejercitaban dicho poder. El caso Shaw v. DPP signific un resurgimiento del poder creativo de los magistrados en el mbito
del derecho penal (cf. FITZGERALD , P. J., Criminal Law and Punishment, cit., p. 171, cit. por ZAFFARONI, Tratado de derecho penal, t. I, cit., p.
134).
45 Art. I, secciones 9 y 10 de la Constitucin de los Estados Unidos.
46 HENDLER, Derecho penal y procesal penal de los Estados Unidos, cit., explica que en los Estados Unidos, primero se lo consider
derivado de la divisin de poderes, luego se lo vincul con el derecho a ser informado de la naturaleza y causa de la acusacin VI Enmienda
de la Constitucin Federal, siendo que en la actualidad encuentra su fundamento en la enmienda V que se refiere al debido proceso, en el
mbito federal, y en la XIV Enmienda ante una ley estatal, denominndose el principio the void for vagueness doctrine (doctrina de la nulidad
por falta de precisin).
47 Cf. KAPLAN, John, y WEISBERG, Robert, Criminal Law, cases and materials, 2 ed., Little, Brown and Company, 1991, ps. 967 y siguientes.
48 Cf. JUREGUI, Generalidades y peculiaridades del sistema legal ingls, cit., p. 112.
49 BACIGALUPO, Principios constitucionales de derecho penal, cit., ps. 43 y siguientes.
50 ROXIN, Derecho penal, t. I, cit., ps. 137 y siguientes.
51 JESCHEK, Tratado de derecho penal, cit., ps. 180 y siguientes.
52 En este sentido ROXIN, Derecho penal, t. I, cit., p. 145, alude al principio de la democracia, pero nos parece ms correcto hablar de
repblica. Cf., en el mismo sentido, BACIGALUPO, Principios constitucionales de derecho penal, cit., p. 47).
53 ROXIN, Derecho penal, t. I, cit., ps. 137 y siguientes.
54 ROXIN, Derecho penal, t. I, cit., ps. 137 y ss. As tambin lo entenda BECCARIA: La primera consecuencia de estos principios es que slo
las leyes pueden decretar las penas sobre los delitos; y esta autoridad no puede residir ms que en el legislador, que representa toda la
sociedad agrupada por un contrato social (De los delitos y de las penas, Colombia, Temis, 1994, ps. 5 y siguientes).
55 ROXIN, Derecho penal, t. I, cit., p. 145.
56 ROXIN, Derecho penal, t. I, cit., ps. 145 y siguientes.
57 dem, ps. 146 y 147.
58 BACIGALUPO, Principios constitucionales de derecho penal, cit., ps. 46 y siguientes.
59 ROXIN, Derecho penal, t. I, cit., p. 147.
60 JAKOBS, Gnther, Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurshnungslehre, 2 ed., 1991, p. 67, cit. por BACIGALUPO,
Principios constitucionales de derecho penal, cit., p. 48, nota 15.
 61 As lo ha entendido la Corte IDH, OC-6/86, sent. 9/05/1986, Serie A: Fallos y Opiniones, n 6, 16-17: la proteccin de los
derechos humanos requiere que los actos estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder pblico, sino que
estn rodeados de un conjunto de garantas enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro de las
cuales, acaso la ms relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con
lo establecido por la Constitucin lo anterior se deducira del principio de legalidad que es consubstancial con la idea y el desarrollo del
derecho en el mundo democrtico y que tiene como corolario la aceptacin de la llamada reserva de ley, de acuerdo con la cual los derechos
fundamentales slo pueden ser restringidos por ley, en cuanto expresin legtima de la voluntad de la nacin.
62 Cf. MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general, 4 ed., Barcelona, PPU, 1996, ps. 73 y siguientes.
63 dem.
64 MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., ps. 73 y ss., habla tambin de una garanta jurisdiccional, que exige que la existencia del
delito y la imposicin de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial; coincidimos con BOVINO, Contra la legalidad, cit., p. 76, ya
que no creemos que este aspecto se relacione en forma directa con el principio.
65 La reforma constitucional de 1949 (art. 29) estableci que los jueces no podrn ampliar por analoga las incriminaciones legales
aunque al principio de legalidad ya se le haba reconocido categora constitucional. Ver SOLER, Derecho penal argentino, t. I, cit., p. 145;
NEZ, Tratado de derecho penal, t. I, cit., p. 110; ZAFFARONI, Tratado de derecho penal, t. I, cit., p. 135.
66 El predominio de la benignidad de la ley penal se encuentra establecido en el art. 2 de nuestro Cdigo Penal.
67 ROXIN, Derecho penal, t. I, cit., ps. 140 y ss. En el mismo sentido, BACIGALUPO, Principios constitucionales de derecho penal, cit., ps. 44 y
ss.; HASSEMER, Winfried, Crtica al derecho penal de hoy (trad. de Patricia S. ZIFFER), Buenos Aires, Ad- Hoc, 1995, ps. 21 y ss., entre otros.
68 ROXIN, Derecho penal, t. I, cit., ps. 140 y ss. En el mismo sentido JESCHEK, Tratado de derecho penal, cit., ps. 173 y siguientes.
BACIGALUPO, Principios constitucionales de derecho penal, cit., p. 45, establece que la exigencia de ley previa se dirige tanto al legislador como
al juez; la de ley escrita, al igual que la de ley escrita, al juez; y la de ley cierta tiene por destinatario bsicamente al legislador y
subsidiariamente al juez.
69 En este sentido, ver ROXIN, Derecho penal, t. I, cit.; BACIGALUPO, Principios constitucionales de derecho penal, cit.; JESCHEK, Tratado de
derecho penal, cit., ps. 173 y ss., entre otros.
70 FERRAJOLI, Derecho y razn, cit., ps. 373 y siguientes.
71 FERRAJOLI, Derecho y razn, cit., p. 379.
72 Cf. FERRAJOLI, Derecho y razn, cit., ps. 35 y siguientes.
73 FERRAJOLI, Derecho y razn, cit., ps. 373 y siguientes.
74 V. gr., art. 205 y 206 del CP Respecto a las leyes penales en blanco la CSJN ha dicho en el caso Viajes Meli Argentina S.R.L. y otros
s/inf. Ley 22.802: No vulnera el principio de legalidad previsto en el artculo 18 de la Constitucin Nacional la circunstancia de que por va
reglamentaria se complete la descripcin del tipo legal cuando la ley lo ha autorizado expresamente art. 18, ley 22.802 siempre que el
destinatario de la norma pueda conocer anticipadamente la conducta punible (Adla, XLIII-B, 1346).
75 Sobre la problemtica que plantean los tipos penales abiertos y cerrados, legales y judiciales, ver ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado de
derecho penal, t. III, Buenos Aires, Ediar, 1981, ps. 179-184, entre otros. En realidad los tipos penales demasiado abiertos generan
enunciados poco ntidos, que no permiten realizar un claro distingo entre lo permitido y prohibido, delimitacin st, que har el juez a la hora
de dictar sentencia. Estos dispositivos, propios de regmenes autoritarios, captarn penalmente un sinnmero de conductas de modo tal que
nunca se sabr con precisin qu acciones quedan atrapadas por la norma.
76 En este sentido, ver BOVINO, Alberto, Delitos sexuales y justicia penal, versin ampliada de la exposicin realizada sobre el tema en el
seminario Las mujeres en el derecho penal, realizado el 23/10/98 en el Senado de la Nacin, indito; HERCOVICH, Ins, El enigma sexual de la
violacin, Buenos Aires, Biblos, 1997.
77 Tambin los tipos referentes a las asociaciones ilcitas y conspiraciones previstos en nuestro Cdigo Penal vulneran el principio de
legalidad, en tanto no se encuentra claramente determinada la hiptesis delictiva, aunque lesionan fundamentalmente el principio de reserva,
en este sentido, ver CASTEX, Francisco, y SOBERANO, Marina, Un anlisis de la afectacin al principio de reserva a travs de los delitos
asociativos, en esta misma obra.
78 Cf. FERRAJOLI, Derecho y razn, cit., ps. 43, 44 y 117.
79 Cf. FERRAJOLI, Derecho y razn, cit., ps. 373 y siguientes.
80 ROXIN, Derecho penal, t. I, cit., ps. 137 y siguientes.
81 WELZEL , Lehrbuch, cit. por ROXIN, Derecho penal, t. I, cit., ps. 137 y ss.; y por JESCHEK, Tratado de derecho penal, cit., ps. 173 y
siguientes.
82 BOVINO, Contra la legalidad, cit., p. 75.
83 Lo mismo sucede con el artculo 248 del CP respecto al funcionario pblico.
84 La nica pena absoluta prevista por nuestro Cdigo Penal es la prisin perpetua, prevista para los delitos de homicidio agravado (art.
80, CP), secuestro seguido de muerte (art. 142 bis, CP) y traicin a la patria agravada (art. 215, CP).
85 Cf. ZIFFER, Patricia S., Reincidencia, ne bis idem y prohibicin de doble valoracin, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal,
Buenos Aires, Ad-Hoc, ao 3, n 7, 1997.
 86 En este sentido, ver ZIFFER, Patricia S., Lineamientos de la determinacin de la pena, 1 ed., Buenos Aires, Ad-Hoc, 1996, p. 26, quien
luego de citar algunos autores de nuestra doctrina que manifiestan esta idea, sostiene que reconocer que la pena debe ser individualizada, y
que es el juez quien valora las particularidades del autor y de su hecho, no significa que l es seor absoluto sobre la decisin por ser el nico
capaz de conocer lo especfico del caso a reflejarse en la gravedad de la sancin. No es suficiente con que exprese que en su ntima conviccin
ha ponderado las razones que justifican su decisin, pues sobre l recae el deber de explicarlas. El principio de individualizacin de la pena no
se refleja en un menor deber de fundamentacin jurdica, sino que debe conducir a uno mayor.
87 Tambin har imposible la refutacin del monto de la pena, ya que estos conceptos han funcionado como atenuantes o agravantes, a
exclusivo arbitrio de los jueces, no encontrndose normativamente determinados, por lo tanto no podr predicarse de ellos su verdad o
falsedad y, en consecuencia, no sern empricamente verificables o refutables.
88 En este sentido, ZIFFER, Lineamientos de la determinacin de la pena, cit., sostiene que en el caso de penas relativas (que prevn un
marco penal ), slo ser posible predecir qu pena se mantendr dentro del marco, el cual, en la mayora de los casos, permite una cantidad
considerable de posibilidades. El valor de la previsibilidad es sacrificado por el valor de la individualizacin (p. 33). La previsibilidad de la
decisin en materia de determinacin de la pena, como se ve, slo puede ser alcanzada a costa de una dosis de injusticia el problema debe
plantearse no en trminos de cmo lograr que la pena sea predecible en su monto exacto, sino en cmo lograr que la decisin sea racional,
entendiendo por tal aquella que se toma siguiendo criterios conocidos y fundamentables a partir de argumentos normativos; en otras palabras,
cmo manejarse dentro de la imprevisibilidad (p. 36).
89 BOVINO, Contra la legalidad, cit., ps. 75 y 76.
90 No pretendemos sustentar el paradigma retribucionista en tanto echara por tierra el principio de culpabilidad por el hecho, sino slo
efectuar una crtica a la arbitrariedad con que se determinan las escalas penales.
91 MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., p. 78. En este sentido ver el criterio sustentado por la CNCP en Ranieri, Victor N. s/recurso
de casacin del 4 de agosto de 1986, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Buenos Aires, Ad-Hoc, ao 2, n 3, octubre de 1996.
92 Art. 1, Ley 24.660, art. 10.3 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, y art. 5.6 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
93 SALT, Marcos G., RIVERA BEIRAS, Iaki, Los derechos fundamentales de los reclusos. Espaa y Argentina, Buenos Aires, Del Puerto, 1999,
p. 173.
94 Aunque tambin favorece la individualizacin del rgimen de acuerdo con las caractersticas y necesidades de cada condenado,
previendo mayor cantidad de posibilidades de que los condenados puedan acceder, como modalidades alternativas de ejecucin, a medidas
sustitutivas del encierro carcelario clsico de menor intensidad de coercin. En este sentido, ver SALT, Marcos G., Comentarios a la nueva Ley
de Ejecucin de la Pena Privativa de la Libertad, en AA.VV., Jornadas sobre sistema penitenciario y derechos humanos, Buenos Aires, Del
Puerto, ps. 238 y siguientes.
95 Significa que las condiciones cualitativas de la pena impuesta en el juicio, e incluso la duracin del encierro carcelario, puedan variar
por decisiones que se adoptan en la etapa de ejecucin, lo que puede constituirse en una herramienta de negociacin y dominio. Por esta
razn, SALT y RIVERA BEIRAS, Los derechos fundamentales de los reclusos, cit., p. 174 y BOVINO, Alberto, Control judicial de la privacin de
libertad y derechos humanos, en Ms Derecho?, en prensa, sostienen la necesidad de que estas decisiones sean adoptadas por un juez en el
marco de un proceso que respete las garantas y con amplitud respecto al ejercicio del derecho de defensa. En contra, FERRAJOLI, Derecho y
razn, cit., p. 721, sostiene que el tratamiento que conlleva la etapa de ejecucin de la pena, diferenciado e individualizado, con fines de
readaptacin del condenado a modelos tico-polticos de normalidad social, no es ya una sancin tpica con contenido taxativamente
predeterminado por la ley, sino una medida de contenido variable e indeterminado, y su naturaleza y medida no estn vinculadas a
presupuestos de hecho a su vez predeterminados legalmente y comprobados judicialmente, sino decididos discrecionalmente poco importa si
por la autoridad carcelaria o por los jueces de vigilancia sobre la base de la observacin cientfica de la personalidad del condenado (art.
13). De esta manera sostiene la violacin del principio de legalidad de las penas, en el doble sentido de taxatividad y de prefiguracin legal de
sus contenidos.
96 Cf. SALT y RIVERA BEIRAS, Los derechos fundamentales de los reclusos, cit., p. 177.
97 Cf. SALT y RIVERA BEIRAS, Los derechos fundamentales de los reclusos, cit., p. 202.
98 Entre otros, el art. 2 de la ley 24.660 establece: las personas privadas de libertad conservan todos los derechos no afectados por la
sentencia de condena o por la ley o las reglamentaciones que en su consecuencia se dicten; el art. 9 de la CADH impone como criterio
hermenutico reconocer que las personas privadas de libertad conservan todos los derechos de las personas libres (mbito de reserva) que no
hayan sido restringidos o limitados por una resolucin judicial que se base en el ordenamiento jurdico vigente antes de la comisin del hecho
que motiva la sancin. En este sentido, ver BOVINO, Control judicial de la privacin de libertad y derechos humanos, citado.
99 Ver BOVINO, Control judicial de la privacin de libertad y derechos humanos, citado.
100 Respecto a los motivos de la creciente inflacin penal ver MAIER, Julio B. J., Es an practicable el proceso penal?, conferencia
pronunciada en el 17. Fachsymposium Krise des Strafrechts und der Kriminalwissenschaften? (17 Simposio tcnico Crisis del Derecho
penal y de las ciencias criminales?), organizado por la Alexander von Humboldt Stiftung, en Bamberg, Repblica Federal de Alemania, entre
los das 1 y 5 de octubre del 2000 (trad. del texto alemn por Gabriela E. CRDOBA para su publicacin en www.eldial.com.ar). Respecto al
derecho italiano ver FERRAJOLI, Derecho y razn, cit., p. 701.
101 Respecto a la inflacin penal, ver FERRAJOLI, Derecho y razn, cit., ps. 714 y ss. En el mismo sentido, MAIER, Es an practicable el
proceso penal?, citado.
102 FERRAJOLI, Derecho y razn, cit., p. 703. El sistema penal que no respeta la necesidad es llamado por FERRAJOLI sistema vejatorio.
Este sistema es asimtrico respecto de los dems, dado que el principio de economa o de necesidad no expresa propiamente una tcnica
punitiva, sino un criterio de poltica criminal cuya satisfaccin est condicionada pero no es condicionante de las dems garantas. De este
sistema, bastar decir que se caracteriza por la presencia de prohibiciones penales injustificadas por ser ellas mismas lesivas de derechos
fundamentales, por ser de imposible ejecucin, por no estar establecidas para la tutela de ningn bien jurdico o por ser convenientemente
sustituibles con prohibiciones civiles o administrativas; y de penas injustificadas por ser excesivas, no pertinentes o desproporcionadas
respecto de la relevancia del bien jurdico tutelado (p. 101).
103 Cf. FERRAJOLI, Luigi, Crisis del sistema poltico y jurisdiccin: la naturaleza de la crisis italiana y el rol de la magistratura, en Pena y
Estado, n 1, Buenos Aires, Del Puerto, 1996, ps. 125 y s. Esta idea fue tambin expresada por el autor en la conferencia dictada en la
Asociacin de Magistrados de la Nacin, el da 30 de agosto de 1999, cit. por DAZ CANTN, Fernando, Juicio abreviado vs. Estado de derecho,
en MAIER, Julio B. J., y BOVINO, Alberto (comps.), El procedimiento abreviado, Buenos Aires, Del Puerto, 2001, p. 274, nota 52.
104 FERRAJOLI, conferencia citada.
105 dem.
106 DAZ CANTN, Fernando, Deflacin penal y reforma de la justicia civil y comercial, Publicado en www.eldial.com.ar. Donde sostiene que
la reforma debera girar sobre, al menos, cuatro ejes: 1) inmediacin (oralidad), 2) descentralizacin, 3) dedicacin, y 4) racionalidad y
eficiencia en la aplicacin del presupuesto.
107 MANTOVANI, Fernando, cit. por FERRAJOLI, Derecho y razn, cit., p. 756, nota 12.
108 FERRAJOLI, Derecho y razn, cit., p. 714. Ver nota 14 p. 756.
109 ROXIN, Derecho penal, t. I, cit., ps. 861 y siguientes.
110 ZAFFARONI, Tratado de derecho penal, t. IV, cit., ps. 189 y ss. ROXIN, Derecho penal, t. I, cit., p. 871, se refiere a este supuesto como
error sobre la existencia de una prohibicin.
111 Cf. ZAFFARONI, Tratado de derecho penal, t. IV, cit., ps. 189 y siguientes.
112 ZAFFARONI, Tratado de derecho penal, t. IV, cit., p. 216.
113 El art. 17 del Cdigo Penal alemn referente al error de prohibicin establece: Si, al cometer el hecho, al autor le falta la comprensin
de realizar un ilcito, acta sin culpabilidad, si no pudo evitar este error. Si el autor pudo evitar el error, la pena puede ser atenuada conforme
al art. 49, prr. 1, habindose pronunciado el legislador a favor de la teora de la culpabilidad.
114 En este sentido JAKOBS, Gnther, Conocimiento y desconocimiento de la norma, en Problemas capitales del derecho penal moderno,
Libro homenaje a Hans Welzel, Buenos Aires, Hammurabi, marzo de 1998, entiende que ms preciso que hablar de evitabilidad es hablar de
competencia por la evitacin del hecho, en tanto los principios de la competencia son correspondientes a los de la imputacin objetiva.
115 En este sentido, ver ZAFFARONI, Tratado de derecho penal, t. IV, cit., ps. 216 y ss.; y ROXIN, Derecho penal, t. I, cit., ps. 878 y ss.,
entre otros. En este sentido se sostiene que la lnea divisoria entre el error culpable y el inculpable queda en la penumbra (ZAFFARONI, Tratado
de derecho penal, t. IV, cit., p. 216).
116 Cf. ZAFFARONI, Tratado de derecho penal, t. IV, cit., ps. 216 y ss.; en el mismo sentido, ROXIN, Derecho penal, t. I, cit., al decir que la
culpabilidad se ha de determinar conforme a las capacidades individuales del sujeto (p. 879).
117 Cf. ROXIN, Derecho penal, t. I, cit., p. 145.
118 ROXIN, Derecho penal, t. I, cit., p. 882. En este sentido, ver la discusin dogmtica entre la teora entre las llamadas teora de la
culpabilidad y teora del dolo, ZAFFARONI, Tratado de derecho penal, t. IV, cit., ps. 183 y ss., ROXIN, Derecho penal, t. I, cit., ps. 861 y ss.;
SANCINETTI, Marcelo, Sistema de la teora del error en el Cdigo Penal argentino, Buenos Aires, Hammurabi, 1990 ps. 22 y ss., entre otros.
119 Cf. ROXIN, Derecho penal, t. I, cit., p. 884.
120 Segn el BGH la persona debe examinar previamente la conformidad a derecho de absolutamente todas las acciones. Contrariamente,
para HORN, quien no tiene como mnimo la conciencia actual de que su accin posiblemente est prohibida de algn modo es incapaz de
informarse de la norma especfica reguladora de su accin. Ver ROXIN, Derecho penal, t. I, cit., ps. 885 y siguientes. JAKOBS, Conocimiento y
desconocimiento de la norma, cit., sostiene que la evitabilidad de un desconocimiento de la norma no requiere ningn motivo, que ste es
postulado por la norma.
121 Cf. FERRAJOLI, Derecho y razn, cit., p. 714.
122 Es este sentido HIRSCH ha dicho que Si se reconoce un mbito no susceptible de regulacin jurdica, l no necesita agotarse en la
esfera de la libertad elemental del individuo. Se tratara, hasta all, solamente del ncleo principal. Tambin juegan un gran papel sobre los
lmites del mbito de regulacin jurdica, precisamente las valoraciones de la sociedad sujetas a las transformaciones histricas Las barreras
normativas para ello no pueden inferirse de un concepto prejurdico, sino que resultan, de la Constitucin ( HIRSCH, Hasns Joachim, El
derecho penal y el mbito libre de regulacin jurdica, en Derecho penal. Obras completas, t. I, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, p. 94).
123 Aqu tambin debe analizarse el problema a la luz del principio de culpabilidad, en tanto se entiende que en el error de prohibicin la
culpabilidad consiste nicamente en la posibilidad de acceder al conocimiento del injusto, cf. ROXIN, Derecho penal, t. I, cit., p. 878. En estos
supuestos en los que el sujeto omite informarse a tiempo, no teniendo la posibilidad de repararlo en el momento de la comisin del hecho,
sostiene ROXIN (Derecho penal, t. I, cit., ps. 882 y ss.), en tanto estos errores de prohibicin son vencibles debe recurrirse a omisiones
anteriores para penar al sujeto, ya que la imprudencia de derecho que se encierra en el error de prohibicin vencible se puede vincular a
infracciones previas del cuidado especificables en concreto.
124 En este sentido ZAFFARONI, Tratado de derecho penal, t. IV, cit., p. 221, sostiene que el error vencible de prohibicin tiene por efecto
atenuar la culpabilidad del autor, lo que debe tenerse en cuenta par la cuantificacin de la pena conforme a los arts. 40 y 41 del CP. BACIGALUPO
entiende que el art. 35 prev un caso de vencible error de prohibicin, debiendo resolverse los restantes por analoga y en consecuencia aplicar
la escala penal de la tentativa (cit. por ZAFFARONI, Tratado de derecho penal, t. IV, cit., p. 221).
125 Respecto al conocimiento de las normas cabe preguntarse hasta dnde se extiende, es decir, si es requerido respecto a todo tipo de
normas penales, como por ejemplo a las referentes a los tiempos de prescripcin de la accin o a las excusas absolutorias, y en consecuencia
que efecto se produce si el individuo yerra respecto al conocimiento de este tipo de normas. Si se considera que estas normas no requieren del
conocimiento del individuo y que el conocimiento deficitario al respecto no genera error de prohibicin, surge la pregunta acerca de si subsiste
la necesidad de la ley estricta y cierta respecto a estas normas, es decir, si el mandato depende del conocimiento o es independiente de ste.
Esta cuestin fue planteada por Daniel PASTOR en la discusin posterior a la exposicin de este trabajo en el seminario citado.
126 Sobre el concepto de bien jurdico afirma HASSEMER: es obra del pensamiento de la Ilustracin. Lo fundament y formul Paul Johann
Anselm FEUERBACH como un arma contra una concepcin moralizante del Derecho penal. Para declarar una conducta como delito no debera
bastar que suponga una infraccin de una norma tica o divina, es necesario, ante todo la prueba de que lesiona intereses materiales de otras
personas, es decir, que lesiona bienes jurdicos (HASSEMER, Winfried, Fundamentos del derecho penal, Barcelona, Bosch, 1984, p. 37).
127 Podra alguien, seriamente, sostener la necesidad de la existencia de los delitos contra la integracin de los fondos al Sistema
Integrado de Jubilaciones y Pensiones?, Ley 24.241, promulgada el 13/X/1993 y publicada en el B.O. del 18/X/1993.
128 CRCOVA, Carlos Mara, La opacidad del derecho, Madrid, Trotta, 1998, p. 29 (el destacado es agregado).
129 Cf. CRCOVA, La opacidad del derecho, cit., p. 19.
130 ROXIN, Claus, caso alemn narrado en la conferencia sobre la imputacin objetiva, pronunciada en el Seminario de Derecho Penal,
realizado en Vaqueras, provincia de Crdoba, los das 8 y 9 de septiembre de 1996.
131 F. V. Liszt pudo advertir que el derecho penal era el lmite infranqueable de la poltica criminal. Es el primero en sealar desde la
dogmtica, y por la influencia seguramente de VON IHERIN, el inters (conflicto y fuerza) que se esconde detrs de las normas penales, por eso
puede plantear como el fin del derecho penal la proteccin de bienes jurdicos (ALAGIA, Alejandro, De la crtica a la fe, a la fe en la autoridad,
Revista Jurdica de la Universidad de Palermo, Buenos Aires, ao 2, n 1 y 2, abril 1997, p. 184). As, BIRNBAUM dice que Especialmente, la
afirmacin de que el riesgo comn es el elemento esencial de cualquier delito podra conducir fcilmente a la idea de que, por ejemplo el
deber del poder pblico de castigar el asesinato estara menos en su obligacin de proteger la vida de los seres humanos individuales como
tales que en la obligacin de mantener el Estado como un todo. Podra generarse la apariencia, entonces, de que se querra decir que los seres
humanos slo existen para que exista el Estado, en vez, de partir de que el Estado es necesario en inters de los seres humanos (cit. a travs
de ESER, Albin, Sobre la exaltacin del bien jurdico a costa de la vctima, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Buenos Aires, Ad-
Hoc, 1997, n 7, p. 32, nota 39).