EL AGENTE ENCUBIERTO Y LAS GARANTAS DEL PROCESO PENAL

Vicente C. Guzmn Fluj

Publicaciones del Portal Iberoamericano de las Ciencias Penales

Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional

Universidad de Castilla La Mancha

http://www.cienciaspenales.net
 SUMARIO: 1. La zona de equilibrio del proceso penal. 2. La regresin de las
garantaspenalesyprocesalespenales.3.Nuevasformasdecriminalidadynuevas
tcnicas de investigacin criminal. 4. El agente encubierto en las normas
internacionales y en los ordenamientos nacionales. 5. Necesidades y respuestas.
Trminosparaundebatevivo.6.Conclusin.

1.Lazonadeequilibriodelprocesopenal.

Enelprocesopenalconfluyendosgrandesfuerzas:ladelEstadocomotitularexclusivo
deliuspuniendicuyaaplicacinessloposibleenelproceso,yladelanecesidadde
que las personas sometidas al proceso penal queden a salvo de posibles abusos,
mediantelaadecuadagarantadesusderechos,sobretodoeldedefensa;ningunade
estas dos fuerzas es a priori menos importante que la otra 1 . Sin embargo, hay que
afirmarrotundamentequelaprimerafuerzaslopuedeacometerseenelmarcodela
segundafuerza:nopuedeejercitarseeliuspuniendisinoatravsdeunprocesocon
todas las garantas porque el proceso penal no slo es la forma en la que el Estado
ejerce de manera ms severa tal derecho, sino que afecta al derecho a la libertad del
acusado ya otros derechosfundamentales(aslo reconoce el Tribunal Constitucional
espaol,entreotrasensusentencia130/2002,de3dejunio).

Desdeestaperspectiva,elprocesopenalresuelveelconflicto,loelimina,seacualseasu
respuesta o resultado, que nunca puede ser prejuzgado de antemano. Es eficaz y
eficiente tanto si se establece la existencia de un hecho delictivo como si se establece
quenohayhechoalgunooqueloshechosinvestigadosy/oenjuiciadosnoconstituyen
delito; tanto si termina con una sentencia condenatoria como con una sentencia
absolutoria.

Hay pues una complejidad en el proceso penal, desde el momento en que debe
procurarlacondenadelculpable,laproteccindelinocente,laformalidaddelproceso
alejada de toda arbitrariedad y la estabilidad jurdica de la decisin 2 , as como la
proteccin de la vctima y la rehabilitacin del condenado 3 . Y a todo ello habra que
sumar, por ltimo,el procurartambin la justiciade esadecisin.Armonizar todolo
anterioresunatareasindudadifcilperonecesaria.

ElDerechoProcesalPenalconformaydisciplinaalprocesopenaldeacuerdoconuna
serie de principios y garantas 4 , que slo pueden entenderse desde el marco de los
derechos fundamentales de la persona, de su respeto mximo, y es por esto que se
afirmaelentronquedirectodelDerechoProcesalPenalconelDerechoConstitucional
y,msexactamente,comoseafirmaqueelprocesopenalyelDerechoProcesalPenal

1 La Exposicin de Motivos de nuestra decimonnica LECrim, ya ponderaba estas dos fuerzas. En la

doctrina alemana puede citarse a ROXIN, Derecho Procesal Penal, cit., pgina 2, que seala frente como,
frentealpoderestatalmonopolizadodeejerciciodeliuspuniendi,surgelanecesidaddelimitarlopara
protegeralosinocentesfrenteapersecucionesinjustas,mediantelaformalizacindelprocesopenal.
2ROXIN,DerechoProcesalPenal,cit.,pgina4.Portodoello,elprocesopenalnopuedealcanzarsumeta,

comosifueraunaflecha,poruncaminorecto.
3ComoaadeGIMENO,DerechoProcesalpenal,cit.,pginas4445.

4RecuerdaHASSEMER,FundamentosdeDerechoPenal,cit.,,pginas149150.

2
sonhijosdirectosdelaConstitucindeunEstadodeDerecho 5 .Slosielresultadoes
obtenido a travs de un instrumento diseado y ejercido conforme a concretas
garantasyprincipios,podemoshablardeunresultadoaceptable.Pero,igualmente,el
procesopenaldebeservirdecauceparaqueelEstadodeterminecuandoesnecesario
el ejercicio del ius puniendi, lo que suceder cuando se constate y pruebe la
existencia de un delito o falta y de una persona (o personas) responsables de su
comisin. El Estado, as, no slo ejercita en esos casos el derecho a castigar una
infraccin sino que acta ante una lesin del inters social, del inters pblico, del
intersgeneral,lesin quesealzaprimayqueabsorbea lalesinindividualogrupal
sufridaaunquenolaelimina.

Las dos fuerzas que tensionan el proceso penal estn necesariamente llamadas a
equilibrarse,aentenderseyaarmonizarseporqueambassonconstitucionalmentefines
dignos de proteccin, como ha determinado el Tribunal Constitucional espaol
(sentencias166/1999,de27deseptiembre,130/2002,de3dejunio).Pretenderdeforma
apriorsticadeterminardndeestelequilibrioestareacasiextremadamentedifcil,y
suponeunodelosprincipalesproblemasdellegisladorprocesalpenal.

Ahora bien, en un sistema procesal penal adecuadamente ordenado las garantas, la
garantadeljustoproceso,sirvenparaasegurarlaeficienciadelprocesotantodesdela
perspectiva de la proteccin de los derechos del acusado como de la perspectiva de
legitimar la actuacin del ius puniendi estatal. Pero las garantas deben permitir el
funcionamientodelproceso,esdecir,debenconducirlealcumplimientodesufuncin,
porque ellas son el modo y el medio, de por s imprescindibles, pero no el fin del
proceso 6 .

Uno de los temas ms complejos es precisamente el de evitar que las garantas se
conviertanenpretextosqueprivenalprocesodesueficiencia,queleimpidancumplir
su objetivo, porque sin duda es difcil saber cuando se produce un abuso de las
garantascausantedeuninjustificadoperjuicioparaelordenadodesenvolvimientodel
proceso y del logro de sus fines 7 . El proceso penal se caracteriza por pertenecer
irrenunciablemente a la cultura de las garantas, axioma que se debe defender con
uasydientes,quedebeafirmarseyreafirmarsecontodalafuerzaposible,ydesde
ahescomosepuedereprobarlaabusivainstrumentalizacindelasgarantas 8 .

5 En este sentido, muy grficamente se ha dicho que el derecho procesal penal es el sismgrafo de la

Constitucin,ROXIN, Derecho Procesal penal, cit., pginas 9 y siguientes; en derecho espaol, por todos,
GIMENO SENDRA, Derecho Procesal penal, cit., pginas 59 y siguientes (aparte de haber dedicado
mltiplesestudiosaestacuestin,vaseConstitucinyProceso,Tecnos,Madrid,1988);PEDRAZ,Derecho
Procesal penal, cit., pginas 33 y siguientes; DE LA OLIVA, Derecho Procesal penal, cit., pginas 81 y
siguientes. En Italia, entre otros, GREVI habla de que el modelo constitucional impregna el proceso
penal,Garanzieindividualiedesigenzedidifesasocialenelprocesso,cit.,pginas3ysiguientes.
6GREVI,Garanzieindividualiedesigenzedidifesasocialenelprocesso,cit.,pginas13ysiguientes,y

luego38ysiguientes.
7 Uno de los temas pi ardenti dice GREVI, Garanzie individuali ed esigenze di difesa sociale nel

processo,cit.,pginas25ysiguientes.
8CHIAVARIO,Giustiziapenale,cartadeidirittieCorteEuropea,cit.,pginas4042.

3
En este sentido los trminos del debate entre xito en la persecucin del delito y
respeto de los derechos del acusado podran sintetizarse diciendo que un sistema
procesalpenal,especialmenteenloqueserefierealaprueba,noslodebeinspirarse
enelrespetoalasnormasquegarantizanlosderechosdelacusado,nitampocosloen
laprescripcindecuantoseaaptoparadescubrirlaverdady,engeneral,garantizar
una eficaz persecucin; debe mirar o debe servir, ms esencialmente, para establecer
disposiciones jerrquicas entre valores procesales y extraprocesales regulando el
mododeresolverencasodeeventualescolisionesentregarantayeficacia 9 .

En mi opinin, la tensin entre las dos fuerzas que ponen en constante tensin al
procesopenaldeberesolversemediantelaidentificacindeunazonadeequilibrio,no
tantodeunpuntoexactodeequilibrio.Entiendoquenocabehablardeunsolopunto
de equilibrio, cual si hubiera una solucin exacta e indiscutible a esta tensin. La
respuestadebebuscarsemedianteesfuerzosdirigidosaestablecerlospuntoslmite
dentrodeloscualeselprocesopenalofrecesolucionesaceptablesyfueradeloscuales
ofrece soluciones inaceptables. Desde luego, se trata de una zona que debe estar
definida de una manera restrictiva, pues las respuestas aceptables a la tensin de los
doselementosantedichosdebenmoverseenunmargenestrecho,ysedebeaceptarque
la determinacin de esta zona de respuestas posibles es difcil, como se ha dicho,
peronoimposible.

2.Laregresindelasgarantaspenalesyprocesalespenales.

En el momento actual hay factores que estn afectando seriamente a la labor de

concrecin de la llamada zona de equilibrio entre eficacia en el ejercicio del ius
puniendidelEstadoyrespetoalasgarantasylosderechosdelapersonasometidaa
unprocesopenal.Sonfactoresquedebenllevarnosamostrarunahondapreocupacin
por el devenir de los acontecimientos, y a esforzarnos extremar el rigor a la hora de
ponderarcmoequilibrareficaciaygarantas.

Enefecto,losdosltimossiglosevidencianquetantoelderechopenalcomoelderecho
procesalpenal,yporelloelprocesopenal,tienenunhermosohistorial,enelquepesea
todonofaltanlosclaroscuros,deconquistasgarantstas,detrabajoparamejorarenel
respeto a los derechos fundamentales de los ciudadanos. Pero en los ltimos aos se
asiste a movimientos que ponen de manifiesto que ese hermoso historial se ha
paralizado o se ve en retroceso, algo cuya justificacin se ve influida por la
generalizacin de un efecto alarma provocado por acontecimientos ciertamente
indeseablesyhorribles(atentadosterroristasdel11SenNuevaYork,11M,enMadrid,
7JenLondres,olosdeBalioEgipto,porrecordaralgunosdelosdemayorimpacto).
Como respuesta, se han empezado a producir otras situaciones que deben ser
igualmentecalificadasdeindeseables,quedebenserrechazadasyrepudiadascontotal
vigor y conviccin, por cuanto suponen la negacin pura de derechos fundamentales
(por ejemplo, la situacin de los detenidos en la prisin de Guantnamo 10 ; las

9UBERTIS,Laricercadelaveritgiudiziale,Laconoscenzadelfatto..,cit.,pginas3637.
10 La Administracin Bush, entre las medidas adoptadas contra aquellos a los que considera terroristas
internacionales (especialmente vinculados con las acciones terroristas del fundamentalismo islmico),

4
amplsimas potestades de intervencin en la privacidad de las personas, sin control
judicial,queotorgalaPatriotAct;elendurecimientodeladuracindedetencinpara
sospechosos de terrorismo, hablndose de tres meses, incluso de duracin
indefinida! 11 ; o la propuesta britnica, con apoyo espaol, para regular en la Unin
Europea el control y archivo de mensajes de correo electrnico y conversaciones
telefnicas por un perodo de entre tres y seis meses 12 ). En este contexto, el
reduccionismodelasgarantasllevaapartedeladoctrinaaplantearelresurgimiento
de un derecho penal delenemigo,como un derecho penal excepcional, que deroga
los principios del derecho penal liberal, del Estado de Derecho, que desconoce los
derechos fundamentales y garantas consagrados en textos internacionales y
constituciones 13 . Por supuesto, en cuanto se afecta necesariamente a los derechos y
garantas procesales, que tambin quedan disminuidos o desconocidos, cabra hablar
deunderechoprocesalpenaldelenemigo.

determinqueestaspersonaspermanecierandetenidasenlabasemilitarqueEstadosUnidosmantieneen
Guantnamo,territoriocubano,enlaideadequeenestelugar(fsicamentefueradelosEstadosUnidos)
noeranaplicableslasgarantasdelaConstitucin.Unasituacininjustificablequepermitadetenciones
indefinidas,ausenciadeinformacinsobreloscargos,dilacionesdelosjuiciossinperspectivadequese
vayan a celebrar, aparte de prcticas de torturas y otras repugnantes frmulas de presin para obtener
informacin. El Tribunal Supremo de los Estados Unidos, en diversas decisiones de 28 de junio de 2004
(loscasosRasulV.Bush,alOdahv.UnitedStatus,Hambdiv.Rumsfeld,Rumsfeldv.Padilla,consagranenlas
dosprimerasladoctrinadequealosdetenidosenlabasemilitardeGuantnamoselesdebereconocerlos
derechosaldebidoprocesoyalrecursodehbeascorpusremitiendoloscasosacortesinferioresparaque
unnuevoprocesopuedaseriniciado,y,enlasdossegundas,quelosdetenidosdebenserinformadosde
losargumentosutilizadosparaclasificarlosyqueeldebidoprocesoexigequesebrindeaunciudadano
encarcelado en los EE.UU. como combatiente enemigo, la valiosa oportunidad de oponerse a los hechos
sobre los que se basa la detencin ante un juez neutral. Las sentencias de ms inters, Rasul vs Bush
(06/28/04, 03334) y Hamdi vs Rumsfeld (06/28/04, 036696), pueden consultarse en la pgina de la Corte
SupremadelosEstadosUnidos(www.supremecourtus.gov).
11 La Ley antiterrorista de crimen y seguridad de 2001 del Reino Unido de Gran Bretaa estableca la

posibilidad de que los extranjeros detenidos sospechosos de actividades terroristas pudieran estar
detenidos de forma indefinida sin que se presenten cargos o sin juicio. La Cmara de los Lores, en su
decisin de 16 de diciembre de 2004 determin que dicha ley era contraria a la Convencin europea de
DerechosHumanos,alderechoaaligualdadjurdicaentreciudadanosyextranjeros,alderechoaldebido
procesoyalderechoalaproteccin(tutela)judicialefectiva.ElGobiernobritnicolaboristaintentvolver
alacargaenelao2005conunproyectodeleyqueprevealaposibilidaddedetencioneshastaportres
meses,proyectoquefuerechazadoporlaCmaradelosComunes.
12 Al tiempo de repasar estas lneas, tengo conocimiento de que la Asamblea Legislativa francesa ha

aprobado a comienzos de 2006, una nueva Ley antiterrorista en la que se da cuerpo a algunas de estas
medidas,yas,porejemplo,secontemplalautilizacinintensivadelavideovigilanciaentrenes,aviones,
aeropuertos, estaciones, lugares pblicos, se establece un control exhaustivo de las comunicaciones y el
correoporInternet,demaneraqueloscibercafsdebernguardardatosdetodoslosmensajes,seaumenta
el control de las comunicaciones telefnicas, desde mviles o telfonos fijos estando obligados los
operadoresaguardarlosdatos.Tambinsereformancuestionespenalesyasseagravanlascondenasa
dirigentesdeasociacionesterroristas,queserncastigadosconhasta30aosdecrcel(10msqueahora),
yloscmplicesomiembrosdeasociacionesterroristasserncastigadoscon20aosdeprisin(lapenase
duplica).Enelaspectoprocesalpenal,ladetencinpreventivapasadecuatroadiezdas.
13 Vase al respecto, el reciente libro de MUOZ CONDE, De nuevo sobre el derecho penal del enemigo,

Buenos Aires, Hammurabi, 2005. Como el autor seala, parece avanzarse hacia la existencia de dos
derechospenalesdistintos,inspiradosenprincipiosdiferentes,condistintasfinalidadesyfunciones,uno
deloscualessedirigealenemigoquesecaracterizapornotenerlaconsideracindepersonay,porello,
porpoderserdespojadodesusderechos.

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No es preocupante slo el problema del terrorismo. Las sociedades modernas estn
preocupadasengeneralporelfenmenodelallamadacriminalidadorganizada,enel
que puede incluirse aquel. El crimen organizado supone la aparicin de una
criminalidad cualitativamente nueva, que implican tanto un aumento cuantitativo de
lospeligrosconocidoshastalafecha,comounniveldepeligrosocialdesconocidohasta
ahora 14 .Larespuestaquesevienedandoesladeendurecerlosinstrumentosjurdicos
de lucha (prevencin y represin) contra esta clase de delincuencia (proceso que
salpica, adems, a otras clases de delincuencia y de delincuentes), y as se denuncian
lneasdeactuacinqueconsistenenlacreacindenuevostipospenales,laelevacin
de los marcos punitivos y una aplicacin dura de los mismos, la anticipacin de la
intervencin del derecho penal a mbitos anteriores a la comisin de hechos penales
(delitosdeapologadelgenocidio,porejemplo),y,enloqueserefierealprocesopenal,
la instauracin de reformas que tienen por objeto servir de eficaz instrumento de
aplicacinaloanterior,volvindoloadecuadoaesafuncinylimitandoderechostan
esenciales y fundamentales como la presuncin de inocencia, la inviolabilidad del
domicilio,elsecretodelascomunicaciones,entreotros 15 .

Quizestemosantelaconjuncindedosfactoresdistintos.Porunlado,sepregonala
insuficienciaolaincapacidaddederechopenalyderechoprocesalpenaltradicionales
y garantistas para responder a los peligros y los daos de la delincuencia o crimen
organizado, lo que obliga a poner en marcha diferentes y nuevos mecanismos de
prevencinyrepresin.Porotrolado,seaprovechaesediscursodeinsuficienciapara
propiciar una marcha atrs en las conquistas de las garantas penales y procesales
penales,enelentendimientodequesloesposibleunaluchaeficazyeficientecontra
la criminalidad organizada desde la va jurdica, mediante la restriccin de los
derechosfundamentalesde los ciudadanos, conel correspondienteincremento de los
poderes estatales de intervencin sobre dichos derechos y la disminucin de los
mecanismosdecontroldeestospoderes.

Amijuicio,laprimeraafirmacinencierraunciertogradodeverdad,comosevera
continuacin.Ylasegunda,encierraunaltogradodefalacia,desdeelmomentoenque
elEstadodeDerechonopuededefenderse,nidefenderasusciudadanos,medianteel
perverso camino de ir colocndose a s mismo fuera de sus propios postulados. Esto
nos coloca ante una difcil labor, la de intentar establecer hasta qu punto es posible
utilizarlastcnicaspenalesyprocesalespenalestradicionalesparahacerfrentealas
nuevas formas de criminalidad y, en dnde no sean suficientes o adecuadas, hasta

14HASSEMER,LmitesdelEstadodeDerechoparaelcombatecontralacriminalidadorganizada.Tesisy

Razones, Revista Ciencias Penales, 1997, ao 12, n 14, versin consultada en

www.cienciaspenales.org/revistas.htm. Seala MUOZ CONDE, De nuevo sobre el derecho penal, cit.,
pgina39,quelapreocupacinporelcriminalidadorganizadaprovienenoslodelhechodesugravedad
intrnseca,sinotambinporquesoncometidosporpersonasquenoacabandeintegrarseenelsistemade
valoresypatronesdeconductavigentesenlassociedadesqueluchancontraella(yenesesentido,seran
consideradasenemigas).
15 Entre otros muchos que lo ponen de manifiesto, HASSEMER, Lmites del Estado de Derecho para el

combate,cit.,MUOZCONDE,Denuevosobreelderechopenal,cit.,pginas39a43,GUARIGLIA,
Elagenteencubiertounnuevoprotagonistaenelprocedimientopenal?,RevistaCienciasPenales,1996,
ao11,n12,versinconsultadaenwww.cienciaspenales.org/revistas.htm,MORENOCATENA,Derecho
ProcesalPenal(2edicin),conCortsDomnguez,Valencia,2005,pginas4445.

6
dnde es posible innovarlas o renovarlas sin salirse del Estado de Derecho. Estamos
anteunarealidadquenosepuededesconoceryesnecesariaunasolucin,aunquela
mismanopuedasuponerqueelEstadorompalasreglasdelrespetoalasgarantasdel
ciudadano.

3.Nuevasformasdecriminalidadynuevastcnicasdeinvestigacincriminal.

Comoseacabadeexponer,laapariciny,dealgunamaneraaumento,delasllamadas
formas de criminalidad organizada, supone un grave problema que repercute
directamentesobrelazonadeequilibriodelprocesopenal.Lasituacinescompleja
porque, a la vista de lo dicho, se advierte un deslizamiento, una inclinacin de la
balanzaafavordelamayoreficaciaydurezaparacombatirelcrimenorganizado,por
lotantounapreeminenciadeliuspuniendi,conlaconsecuenteprdidadefuerzade
la salvaguarda de los derechos de los inculpados en un proceso penal y de los
sospechososdelacomisindehechosdelictivos.

Parece innegable que la criminalidad organizada, sobre todo en sus manifestaciones

msgravescomoladeltrficodedrogas,terrorismo,trficodepersonas,explotacin
sexual, no slo suponen un ataque directo y grave sobre personas concretas (las
vctimasdetalesdelitos),sinoquesuponenunaformamsgravedeagresinatodala
sociedadensuconjunto 16 .Esteproblemanovaadejardeexistirporelhechodequese
quiera ignorar o minimizar. Las amenazas existen y pueden ser en algunos casos
realmentegravesensuconcrecin,comoyahademostradolahistoriareciente(yan
ms si se piensa en las posibilidades de hacer dao que tienen estas organizaciones,
por ejemplo el terrorismo que utilizase armas qumicas o bacteriolgicas, o armas
nucleares). Baste aqu hacer una mera enumeracin de algunos factores que
contribuyenahacerposiblequeelcrimenorganizadoaumentesucapacidaddedao.
Esunproblemadevctimasmltipleseindiscriminadas,esunproblemaquemuchas
veces se refiere a colectivos tradicionalmente ms desprotegidos (mujeres, nios). Es
unproblemaqueseagravaamedidaqueseavanzaenlallamadaglobalizacin,es
decir, a medida que se van creando espacios supranacionales en los que, como en la
UninEuropea,existelalibertaddecirculacindepersonas,capitales,mercancas,etc.
(y se suprimen las fronteras y, con ellas, algunas de las formas de control sobre
personas, capitales, mercancas). Es tambin, a veces, un problema de posible
utilizacin de corporaciones empresariales como tapadera de actividades delictivas,
corporacionesconestructuracomplejaquedificultalaaveriguacindeldelitoydesus
autores. Y es un problema que se agrava con el auge de las denominadas nuevas
tecnologas,comoInternet,quefacilitanlacomisindedelitosysuocultacin 17 .

16MORENOCATENA,DerechoProcesalPenal,cit.,pgina259,habladedelitosdeunaenormegravedady
deungranimpactosocial,cometidospororganizacionescriminales,quecuentanconmaterialaltamente
sofisticadoyconsujetosdecomprobadaeficaciadelictiva,cuyodescubrimientoysancinresultacadavez
msdifcilparaelEstado.
17 Puede verse el interesente artculo de SANS RUBERT, La internacionalizacin de la delincuencia

organizada: anlisis del fenmeno en UNISCI Discusin Papers, nmero 9, octubre de 2005, consultado en
www.ucm.es/info/unisci/UNISCI9Sanso.pdf.

7
En definitiva, las circunstancias descritas pueden propiciar la existencia, en algunos
casos,deorganizacionescriminalesquepuedendesarrollaractividadesdelictivasque,
cualitativaycuantitativamente,suponenataquesmsagresivoscontralapazsocialy
contra la integridad fsica y moral de los ciudadanos. Para estos casos, parece lgico
que se articulen medios de defensa que sean adecuados a esos mayores niveles de
agresin. Y en este punto es donde aparece, como uno de esos medios, el recurso a
nuevasformasdeinvestigacincriminalquetratandeadecuarlarespuestadelEstado
alasnuevasformasdecriminalidad.

Lainvestigacincriminal,lafasedeinvestigacindeunprocesopenal,tieneporobjeto
lograr esclarecer las circunstancias de comisin de un hecho delictivo y averiguar la
personadesuautoroautores.Enrealidadtodalafasedeinvestigacincriminalest
dirigidaalaobtencindeinformacinsobreestosextremos,informacinqueunavez
analizadaydepuradapuedeconvertirseenfuentesdepruebaquesernlasnicasque
podrn aportarse en el juicio oral y que tras pasar por los filtros de los derechos de
defensaycontradiccinoralidadypublicidad,puedenllegaraconvertirseenpruebas
decargoquejustifiqueneldictadodeunasentenciadecondena.

Cuandoloscrmenesainvestigarseencuadranenelcontextoquesehadescritoms
arriba, no cabe duda de que la obtencin de informacin se hace especialmente
dificultosa, y que los mtodos tradicionales de investigacin criminal (inspeccin
ocular,declaracindetestigos,etc.)nosonsuficientes.Estohahechoqueseabranotras
formasdeinvestigacincriminalquepermitansuperaralgunasdeesasdificultades,y
entre ellas se encuentra la investigacin encubierta, es decir el recurso a los agentes
encubiertos o agentes infiltrados (pero tambin, por ejemplo, la entrega y circulacin
controladasdedrogasyotrassustanciasomaterias) 18 .

El problema est en el hecho de que estos nuevos medios de investigacin son, a su

vez,pordefinicinmsagresivosconlasgarantasprocesalesquelostradicionales.
Lacuestines,sinhacerahoramayoresprecisiones,quesesustentansobrelabasedel
engao a la persona investigada (a los integrantes de la organizacin criminal
investigada), y que su utilizacin arriesga y compromete muy de cerca, y de forma
simultnea a veces, derechos fundamentales como la intimidad, la inviolabilidad del
domicilio o el secreto de las comunicaciones. A cambio, no slo se puede obtener
informacin sobrehechosdelictivos concretos y sobre la persona de sus autores, sino
tambindatossobreelfuncionamiento,estructura,composicinymodusoperando
delasorganizacionescriminales.

18Quieroaclararquecuandoempleoenestaslneaslaexpresinoperacinencubiertamequieroreferir

a los casos de utilizacin de la figura del agente encubierto o agente infiltrado. Esta aclaracin se hace
necesariadesdeelmomentoenque,enunsentidoamplio,eltrminooperacinencubiertapuedeservir
para designar a otras formas o mtodos de investigacin especiales, como por ejemplo la entrega y
circulacin controlada de drogas. Tan operacin encubierta de investigacin delictiva es infiltrar a un
agentepolicialenunaorganizacincriminalcomopermitirquedeterminadasmercancas,productos,etc.,
sigan circulando o se entreguen bajo la vigilancia o control de agentes policiales que, en buena lgica,
deben resultar invisibles u ocultos para los presuntos criminales (stos no saben, desconocen, el control
policialsobrelaoperacin).

8
Elncleodelacuestinestensabersiestanuevarelacinquenocabedesconocer,la
deunacriminalidadorganizadaquepuedeactuarconunmayorniveldeagresinala
paz social y la de nuevos mtodos o medios de investigacin, igualmente ms
agresivos,paraperseguirlaysancionarla,sepuedesituarenlazonadeequilibriodel
procesopenal.Dichodeotromodo,setratadeversielfuncionamientodelazonade
equilibrioimpideoprohbecompletamenteyparacualquiercasoelrecursoamedios
deinvestigacinmsagresivosconlosderechosfundamentales,ossedebetratarde
un recurso posible pero estrictamente tasado y limitado, aunque ello redunde en no
poderdesplegarsueficaciamximaposible.Desdeluego,loquedeberechazarse,por
situarse claramente fuera de la zona de equilibrio es la generalizacin o relajacin
delusodeestosmediosdeinvestigacin.Entodocaso,lasrespuestasdebentenerclaro
quenoesposibleestablecerreglasprocesalespenalesqueresultenexcepcionalesalos
postuladosdelEstadodeDerecho(loquenossituaraenelderechoprocesalpenaldel
enemigo), sino, todo lo ms reglas que denominaramos especiales dentro de los
postuladosdelprocesopenalajustadoalosprincipiosdemocrticosygarantistas.No
es,desdeluego,insistoenello,tareafcilladeencerrarcontenerdentrodelazonade
equilibrio la adecuada eficacia en la persecucin de la criminalidad organizada y el
adecuado respeto a los derechos fundamentales y las garantas procesales de las
personas. Pero no se debe renunciar a intentarlo, lo mismo que no cabe resignarse a
anteponer la primera sobre la segunda por argumentos de mera necesidad del
mantenimientoorestablecimientodelapazsocial.

En estas lneas paso a ocuparme de las condiciones en las que entiendo que podra
resultarcoherenteconlospostuladosdelEstadodeDerechoelrecursoaestosmedios
especialesoextraordinariosdeinvestigacincriminal,tomandocomobaseparaellola
figura de las investigaciones encubiertas, tambin denominada agente encubierto o
agenteinfiltrado,infiltracinpolicial,etc.

Se trata del anlisis de un instrumento jurdico para la lucha contra la criminalidad

organizada.Deboadvertirque,aunquenoesestelugarparaanalizarlos,existenotros
remedioscontraesalacra,ynodebemosolvidarqueesnecesariotenerlosencuentay
activarlos, mientras ms mejor. Con ello quiero decir que la lucha contra el crimen
organizado no puede hacerse depender slo de mecanismos penales y procesales
penales, ni siquiera slo de mecanismos articulados desde el Derecho. Es necesario
tenerencuentaotrasramasdelsaber,comolacriminologa,lasociologa,laeconoma,
etc.,ypropiciarestudiosymedidasdesdeellas.Comosehaexpresado,debetendersea
que la prevencin normativa sea lo ms reducida posible y a que se potencien los
mediosdeprevencintcnicadelacriminalidadorganizada,descargaraquellaafavor
desta 19 .Porlotanto,debeentendersequeesimprescindibleavanzarenesteterreno,

19HASSEMER,LmitesdelEstadodeDerechoparaelcombate,cit.,denunciaque,hastaelmomento,
la lucha contra la criminalidad organizada se ha basado exclusivamente en la prevencin normativa,
medianteeldesmontajedederechosylaampliacindepoderesparalosataquesdelEstado.ElEstadode
Derechodebetender,aade,apotenciarlosmecanismosdeprevencintcnica,avancesqueplanteenal
delitoobstculosdendoletcnica,organizativaoeconmica(porejemplo,sistemasdeobstaculizacindel
encendido de vehculos a motor para evitar su robo, desecamiento de mercados negros como el de la
droga,evitacinderelacionescorruptorasenlaAdministracinmediantereglasorganizativasdestaque
lahaganmstransparenteymsparticipadaporlosciudadanos,etc.).Claroqueestasmedidassonms

9
que debe ser potenciado y que, en ese contexto, es donde cabe plantearse el uso de
instrumentos jurdicos reconducidos a una dimensin estricta y reducida, lo ms
limitada posible 20 . En este punto, y con estas precisiones, es cuando resulta posible
pasar al estudio de la figura del agente encubierto y de las condiciones en las que
puededesempearundeterminadoscometidosenelmarcodeunprocesopenal.

4. El agente encubierto en las normas internacionales y en los ordenamientos

nacionales.

Mepermitoahorahacerunbreverepaso,enningncasoexhaustivoniagotador,sobre
la importancia que ha cobrado la consideracin de la criminalidad organizada en los
instrumentosnormativosinternacionalesyenlosordenamientosjurdicosnacionalesy
lapreocupacinporlaregulacindemediosadecuadosparalucharcontraella,medios
entre los que se encuentra, en lo que nos interesa ahora, la utilizacin de las
investigacionesencubiertas.

No creo necesario extenderme mucho en la enorme preocupacin que supone la

existenciagruposuorganizacionescriminalesdecarcterinternacional.Enlosdiversos
forosinternacionales,desdelaONUhastalaUninEuropea(pasandoporelConsejo
de Europa, etc.), se ha desarrollado una ingente y continua labor de regulacin
normativa de variado nivel (acuerdos, tratados internacionales, convenios, directivas,
recomendaciones),quehatomadocomoelementoclavelaprevencinyrepresindela
delincuencia organizada, especialmente en materia de trfico de drogas, terrorismo,
blanqueodecapitales 21 ,etc.Unodelosinstrumentosquesehaprevistoenestalucha

trabajosas,porquerequierenmsimaginacinymsfantasaquelasmedidasdeprevencinnormativa,y
no son tan baratas. Aadira yo que seguramente algunas de ellas exigen un mayor tiempo de
implantacin. Por su parte, CASTALDO, La naturaleza econmica de la criminalidad organizada
RevistaPrudentiaIuris,nmero57,consultadaenwww.eldial.com/home/prudentia/pru57/01.asp,insisteen
lanecesidadderecurriralasleyesreguladorasdelaeconomacomomedioimportanteenlacontribucin
delaerradicacindeladelincuenciaorganizadaparadesarticularelmonopoliofcticoquepuedentener
en determinados sectores de alto nivel de consumo, juego ilegal, contrabando de tabaco o alcohol,
falsificacindemercancas,etc.Setratarademedidasfiscales,opreventivas(tipoleyantitabaco),que
noseenmarcanenelcampodelderechopenalnidelprocesopenal.
20 Cabra tambin aludir, siquiera de forma enumerativa, a otros factores no jurdicos que tendran una

enorme importancia a la hora de erradicar o reducir, cuando menos, el fenmeno de la delincuencia

organizada.Laeducacin,laerradicacinefectivadelapobreza,delasdiscriminacionesraciales,sexuales,
ideolgicas, la integracin de los marginados sociales, la consecucin de un empleo digno, entre otros
factores, ayudaran en gran manera a disuadir o evitar que muchas personas no encuentren otra
perspectiva ms que la de situarse al margen de la convivencia social, delinquir e integrarse en
organizacionesdelictivasqueseconvierten,as,ensusfrmulasdeintegracin,desentirserespetado,ode
poder, simplemente, subsistir. Los esfuerzos serios y continuados en este sentido, no los demaggicos,
seguro que son realmente tiles como antdotos frente a la delincuencia, especialmente frente a la
criminalidad organizada, y liberaran de una parte importante del trabajo que se encomienda a los
instrumentoslegales,especialmentealosdecarcterrepresivo.
21Paranohacerexcesivamentelarganiprolijalacitadeestosinstrumentos,melimitoasealardiversas

direcciones de pginas web en las que se pueden encontrar una relacin bastante completa de estos
instrumentos normativos. En el seno de la ONU, para la lucha contra el terrorismo, puede visitarse la
www.un.org/spanish/terrorismo/cs/sc.htm, para la lucha contra el trfico de drogas, destaca la Oficina
contra la droga y el delito (ONUDD) con la pgina www.un.org/spanish/Depts/dpi/boletin/drogas/, por
citar algunas. En el marco de la Unin Europea, en la pgina web
http://europa.eu.int/scadplus/leg/es/s22008.htm, puede encontrarse una informacin exhaustiva sobre la

10
es el recurso a las operaciones encubiertas, la utilizacin de agentes encubiertos, que
cobraasunaespeciedecartadenaturalezadesdeelmomentoenqueseconsidera,en
el plano internacional, como un instrumento til y necesario para hacer frente a la
delincuenciaorganizada.

Enconcreto,cabecitarlassiguientesdisposiciones:

A) Por una parte, est la Convencin de Naciones Unidas contra el crimen

transnacional organizado de 15 de noviembre de 2000 (ratificada por Espaa el 1 de
marzode2002,yquehaentradoenvigorel29deseptiembrede2003).Ensuartculo
20,conlarbrica de tcnicas especialesde investigacin, sealude a laposibilidad de
que los Estados recurran, para combatir eficazmente la delincuencia organizada, al
uso de operaciones encubiertas (tambin se habla de las entregas vigiladas, la
vigilancia electrnica), si bien dicho uso queda condicionado a que lo permitan los
principios jurdicos fundamentales del ordenamiento jurdico del respectivo Estado.
Por lo dems, dicho uso deber hacerse conforme a las condiciones prescritas por el
derecho interno, aunque se alienta a los Estados Parte de esta Convencin a que
celebren, cuando proceda, acuerdos o arreglos bilaterales o multilaterales para estas
tcnicas especiales de investigacin. Se aprecia que el texto se limita a regular la
posibilidad de utilizar operaciones encubiertas como medio especial de investigacin
delacriminalidadorganizada,peronoseestableceningunacondicinmaterialsobre
cmo o con qu requisitos pueden llevarse a cabo, algo que se deja a los derechos
internosdelosEstados22 .

B)Porotraparte,enelmarcodelaUninEuropea,esposibleafirmarquedesde
1975,conlaconstitucindelosgruposTREVI,haexistidounahondapreocupacinpor
encontrar elementos y mecanismos que sirvieran para poner freno a la criminalidad
organizada.AmedidaquelaUninEuropeahaidocreciendoyhaidofortaleciendola
unineconmica,poltica,social,etc.,(TratadosdeMaastricht,msterdam,Niza),han
idoincrementndose,encantidadycalidad,losinstrumentoslegislativosdedicadosa
la lucha contra esta clase de criminalidad, en un proceso de acentuacin de la
cooperacinpolicialyjudicialenmateriapenal,conlacreacindelaRedJudicialPenal
Europea, la propia EUROPOL, entre otras. En este sentido, se pueden encontrar dos
textos en los que se contempla de forma expresa la posibilidad de que los Estados
miembros recurran al uso de las operaciones encubiertas como forma de persecucin
de la criminalidad organizada. El primero de ellos es el Convenio sobre la base del
artculo K.3 del Tratado de la Unin Europea, sobre asistencia mutua y cooperacin
entrelasadministracionesaduaneras(ActodelConsejo98/C24/01,de18dediciembre

legislacinenmateriadeluchacontraelterrorismo,luchacontraladelincuenciaorganizada,prevencin
deladelincuencia,luchacontraelblanqueodecapitales,luchacontraladelincuenciainformtica,etc.Yen
el marco del Consejo de Europa, puede visitarse la pgina web
http://www.coe.int/T/ES/Com/About_Coe/Coopjurid.asp. Todas estas pginas estn en idioma espaol,
peropuedenconsultarseigualmenteeningls,francs,y,enelcasodelaUninEuropea,enlosidiomas
oficialesreconocidosporsta.
22 Tambin cabe resear, como instrumento de fortalecimiento de la lucha contra la delincuencia

organizada,elAcuerdode17demarzode2004,entrelaOficinadelasNacionesUnidascontralasdrogas
yeldelito(ONUDD),ylaOficinadepolicaEuropea(EUROPOL),paraampliarlacooperacincontrael
crimenorganizado.

11
de 1997), en el que, con el objeto de prevenir, investigar y sancionar infracciones
relacionadas con el trfico de drogas, explosivos, residuos nucleares, etc., o con el
comerciotransfronterizoilegaldemercancassujetasagravamen(vaseelartculo19),
seestablecenunaseriedemedidasentrelasquefigura,artculo23,lasinvestigaciones
encubiertas 23 . En dichoartculocomienzan a vislumbrarse unaserie decondiciones y
deexigenciasparalaadopcinyrealizacindeestamedida,queempiezaamostrarsu
carcter especial y extraordinario. De esta manera, aunque la base sigue siendo la
legislacinnacionaldecadaEstado,yaseaclaraquesetratadeunamedidaqueslose
puedeejecutaratravsdefuncionariosqueactanconidentidadsupuestayquesern
los investigadores infiltrados (as por ejemplo, se excluye a los particulares).
Igualmente, aunque sea una concepto indeterminado y de evaluacin que puede ser
compleja,lamedidaslosepuedeponerenmarchacuandoseaextremadamentedifcil
aclarar los hechos sin proceder a ella (lo que es un embrin del principio de
subsidiariedad y, por ende, del principio de proporcionalidad). Por ltimo, tendrn
una duracin limitada, si bien no se hace ninguna indicacin ms respecto de cual
puedaseresaduracinoentrequeparmetrosdebemoverse.

ElsegundotextoeselConveniodeasistenciajudicialenmateriapenalentrelos
Estados miembros de la Unin Europea hecho en Bruselas el 29 de mayo de 2000 (la
declaracin de aplicacin provisional en Espaa est publicada en el BOE de 15 de
octubrede2003).Comoformaparafortalecerlacooperacinjudicialenmateriapenal
se regulan una serie de formas especficas de asistencia entre las que se encuentran,
artculo 15, las investigaciones encubiertas 24 . LO que se establece es la posibilidad de
queunEstadomiembropuedasolicitaraotroEstadomiembroparaquecoopereconl
en la persecucin de determinados delitos a travs de la actuacin de agentes

23Otrasmedidasquetambinseestablecensonlasreferidasalapersecucinconcrucedefronteras(hot
pursuit), artculo 20; la vigilancia transfronteriza, artculo 21; las entregas vigiladas, artculo 22, o las
equiposcomunesdeinvestigacinespecial,artculo24.Lasdosprimerasmedidasyasehabanprevisto
en el seno de la cooperacin policial y judicial dentro del ahora conocido como Acervo Schengen
(Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985, Convenio para su aplicacin de 19 de junio de 1990, as
como la normativa adoptada sobre la base de ambos textos y los acuerdos conexos), incorporado a los
Tratadosde la Unin Europea o Tratados de msterdam.Un resumen de la historiade los acuerdosde
Schengen y un anlisis crtico sobre la situacin tras los Tratados de msterdam, en VAN OUTRIVE
Historia del Acuerdo y del Convenio de Schengen, Revista CIDOB d Afers Internacionals no. 53/2001:
Ciudadanaeuropeaeinmigracin.
24Otrasmedidasquetambinseregulansonlaaudicinporvideoconferencia,artculo10;laaudicinpor

conferencia telefnica, artculo 11, las entregas vigiladas, artculo 12; los equipos conjuntos de
investigacin,artculo13.Enrelacinconlosequiposconjuntosdeinvestigacincaberesaltareldesarrollo
dequehasidoobjetomediantelaDecisinMarcode13dejuniode2002(DOCEde20dejuniode2002),
traspuesta a nuestro ordenamiento interno mediante la Ley 11/2003, de 21 de mayo, reguladora de los
equiposconjuntosdeinvestigacinpenalenelmbitodelaUninEuropea(BOEde22demayode2003).
Simplemente resear que, al amparo de estas normas, los equipos conjuntos de investigacin pueden
desarrollar investigaciones encubiertas. Igualmente se puede mencionar la recomendacin 34 del
documentoPrevencinycontroldeladelincuenciaorganizadaEstrategiadelaUninEuropeaparael
comienzo del nuevo milenio, elaborado bajo la Presidencia finlandesa (2000/C 124/01, DOCE de 3 de
mayo de 2000), en donde se establece que los Estados miembros deberan estudiar la conveniencia de
contraer compromisos bilaterales y establecer una cooperacin prctica con los pases candidatos en lo
relativoalabsquedadebienesrobados,talescomovehculosdemotor,yalautilizacindetcnicasde
investigacincomolasentregasvigiladasylasoperacionesencubiertas.

12
infiltrados o con identidad falsa. Poco ms dice el Convenio sobre las condiciones o
requisitos para la aprobacin de estas operaciones encubiertas, ya que la solicitud se
adopta por el Estado requirente conforme a su derecho y procedimiento internos, e,
igualmente, la investigacin encubierta se realiza de conformidad con el derecho y
procedimiento interno del Estado miembro requerido en el que se desarrolla la
operacin.Deestamanera,tantoladuracin,comolascondicionesconcretas,comoel
rgimendelosagentesencubiertosquedanconfiadosalaslegislacionesnacionales,sin
que se regulen en el Convenio condiciones comunes mnimas. De esta manera, la
realizacindeoperacionesencubiertasdependedecadaderechonacional,yserealiza
enlascondicionesquestosregulen.Lasregulacionesnacionales,comoahorasedir,
son muy variadas, y se encuentran desde Estados que no las contemplan o regulan,
hasta Estados que las regulan con cierta flexibilidad y otros que lo hacen con mayor
rigurosidad.Talvezporestarazn,elartculo14.4delConveniopermitealosEstados
miembros,altiempodehacerlascomunicacionesprevistasenelartculo27.2,declarar
que no estn vinculados por este artculo 14, declaracin que podr retirarse en
cualquiermomentoposterior.

Es necesario recordar que, a distintos niveles, las comunidades internacionales han

generadotextos,tratados,convenios,enlosquesereconocenygarantizanatodaslas
personasderechosfundamentales,cunadomenosenunestndarmnimo,yalgunosde
esostextos,comoelPactoInternacionaldeDerechosCivilesyPolticosdeNuevaCork
olaConvencinEuropeaparalaproteccindelosderechosfundamentalesylibertades
pblicas,aadengarantasyderechosseclaraincidenciaenelproceso,sobretodoenel
procesopenal.Aunteniendoencuentalacomplejidadydificultadquesuponellegara
acuerdos para la redaccin de textos internacionales de cooperacin sobre materias
concretas,enestacasopolicialyjudicial,mstodavacuandoesostextosincidensobre
tradicionales competencias estatales ya legisladas y operativas (diferentes tradiciones
jurdicas, diferentes contenidos, diferentes niveles de proteccin en cada
ordenamiento), no deja de ser preocupante que los textos internacionales que hemos
reseadonohaganunesfuerzomayorporestablecerunascondicionesmnimasparala
realizacinypuestaenmarchadeestosmediosespecialesdeinvestigacincomoson
las operaciones encubiertas. En estas condiciones, y dado el peso atribuido a las
legislacionesnacionales,procedeefectuaralgunasreflexionessobrestas.

Desde luego cabe afirmar que cada vez son ms las legislaciones nacionales que van
dando carta de naturaleza a la figura del agente encubierto o infiltrado, en algunas
ocasiones como forma de regularizar una situacin en la que la prctica de la
investigacin criminal para determinados delitos haba conducido a la aparicin y
utilizacindeestafigura,cuyorgimenyfuncionamientoresultabaadmitido(alavez
quecontrolado)porlosjuecesytribunales 25 .Noesestemomentonilugarparahacer

25Seraelcasoespaol,porejemplo. Antesdelaregulacinlegal,lainfiltracinpolicialeraadmitidaporel

TribunalConstitucional(porejemploenlasentenciade21defebrerode1983)yporelTribunalSupremo
(sentenciasde4demarzode1992,dosdejuliode1993entreotras),comomediodeinvestigacinquese
podautilizarparadescubrirlacomisindehechosdelictivosqueseestuvieranllevandoacabo.Dichos
tribunales entendan que, en ausencia de norma legal expresa habilitante, la investigacin encubierta
poda entenderse dentro de los lmites de la Constitucin (artculo 126), y poda estar amparada por lo
dispuesto en el artculo 443 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, 282 y siguientes de la Ley de

13
unrepasoexhaustivosobretales legislaciones,sino slo para poner demanifiesto las
diferenciasqueseencuentranenellas,ladiversidaddecriteriosutilizadosparadefinir
y regular la figura, lo que conduce a la existencia de ordenamientos nacionales ms
flexiblesqueotrosalahoradepermitirelusodelagenteencubierto,yestoesalgoque
no resulta, desde luego, positivo para el respeto a los derechos fundamentales y las
garantasprocesales.Porotrolado,tampocosepuedeobviarqueesposibleencontrar
algunos rasgos comunes que sirven para dar un marco de reduccin del mbito de
utilizacindelafigurayquesuponenelementosgarantistasquesirvenparaevitarsu
usoindiscriminado.

Las referencias que har de ahora en adelante toman como referencia slo algunas
legislaciones, en concreto, la espaola, la alemana, la argentina, la paraguaya y la
venezolana 26 .

Entre algunos elementos que, con carcter general, pueden entenderse como rasgos
positivosdelasregulacionessobreelagenteencubiertopuedencitarselossiguientes,
siempreconlasdebidasreservassobrelaposibilidaddemejorarlosyconcretarloscon
mayor nitidez, siempre en la perspectiva de considerarse un instrumento de lucha
contraelcrimenorganizado.Enprimerlugar,lasdiversaslegislacionesestablecenque
lasinvestigacionesencubiertasslosepuedenadoptarenelcursodeunprocesopenal
ya iniciado, concreto, referido a actividades delictivas tambin concretas, lo que
excluye su uso genrico y preventivo de la figura (sera un uso no reconocido
legalmente y por lo tanto podra generar las responsabilidades civiles y penales de
quieneslohicieran) 27 .Ensegundolugar,serestringelacualidaddeagenteencubiertoo
infiltrado slo a personas que pertenezcan a las fuerzas policiales, es decir a
funcionariosdelasfuerzasycuerposdeseguridad,loqueexcluyeelreconocimientoy

enjuiciamientoCriminal,y11delaLeyOrgnica2/86de13demarzo,defuerzasycuerposdeseguridad,
vase al respecto, DEL CERRO ESTEBAN El sistema de garantas constitucionales en los procesos
judicialessobrecriminalidadorganizada,enEstudiosJurdicos.MinisterioFiscal2004,CentrodeEstudios
Jurdicos del Ministerio de Justicia, pginas 1378 y siguientes (versin electrnica disponible en
www.cej.justicia.es/pdf/publicaciones/fiscales/).
26 En Espaa, la figura del agente encubierto se regula en el artculo 282 bis la Ley de Enjuiciamiento

Criminal(LECrim),introducidoporlaLeyOrgnica5/1999,de13deenero.EnAlemania,seregulaenel
pargrafo110delaStrafprozessordnung(StPO),conformealoestablecidoenlaLaLeyparaelcombatedel
trfico ilcito de estupefacientes y otras formas de aparicin de la criminalidad organizada (Gesetz zur
BekmpfungdesillegalenRauschgifthandelsundandererErscheinngsformenderOrganisiertenKriminalittOrKG)
de15dejuliode1992.EnArgentina,Laley24.424de7dediciembrede1994hamodificadolaley23.737
reguladoradeltrficoycomerciodeestupefacientes,incorporandoelagenteencubiertoenlaregulacin
delnuevoartculo31.EnParaguayestlaLey1.881de24dejuniode2002,quemodificalaLey1.340de22
denoviembrede1988,quereprimeeltrficoilcitodeestupefacientesydrogaspeligrosasyotrosdelitos
afines y establece medidas de prevencin y recuperacin de frmaco dependientes, estableciendo el
rgimen legal del agente encubierto en los artculo 82 y siguientes. En Venezuela se encuentra la Ley
ContralaDelincuenciaOrganizadade6deseptiembrede2005,cuyosartculos33ysiguientesregulanel
rgimenjurdicodelagenteencubierto.
27 Lo que resulta claro en las legislaciones espaola, alemana, y venezolana. Menos claro est en las

legislaciones paraguaya y argentina, aunque en relacin con sta ltima se sostiene que la norma debe
interpretarse en el sentido de no permitir las operacionesde infiltracin policial sino en los casos en los
quehayaunprocesopenalactivadosobreloshechosconcretosparalosqueserequierelaactuacindel
agente encubierto, GUARIGLIA, El agente encubierto un nuevo protagonista en el procedimiento
penal?,cit.

14
amparo de la utilizacin de particulares para estas finalidades investigadoras 28 . En
tercer lugar, la medida de investigacin consistente en autorizar una infiltracin
policial est sometida siempre y en todo caso a control jurisdiccional, y, segn el
ordenamiento interno estatal de que se trate, se trata de una medida que slo puede
autorizareljuez(casosdeArgentina,Paraguay,Venezuela),puedeautorizareljuezy
excepcionalmente el Ministerio Fiscal dando cuenta inmediata al juez (lo que debe
interpretarse en el sentido de que el juez procede a un inmediato control que puede
conllevarladesautorizacindelamedida 29 .Eselcasodelaleyespaola),opuedeser
autorizadodirectamenteporelMinisterioFiscal,encuantodirectordelainvestigacin
penal, como sucede en Alemania. En cuarto lugar, puede sealarse que las
legislacionessueleninsistirenelhechodequelaadopcindeestamedidasloprocede
cuandolafinalidaddelainvestigacinnopuedaserlogradamedianteelrecursoalos
mediosdeinvestigacinpenalcomunes,ordinariosotradicionales,esdecir,cuandono
haya otra manera de lograr esclarecer los hechos delictivos, lo que supone una
manifestacin del principio de proporcionalidad en su aspecto de principio de
necesidad (o subsidiariedad: slo debe recurrirse a la adopcin de las medidas ms
gravescuandoelobjetivoquesepersigue,quedebeserporsupuestolcito,nopuede
conseguirse mediante otros medios menos gravosos. Con distintas formulaciones,
alguna de ellas mejorable, es una idea que se deja bastante clara en las legislaciones
alemana, argentina, paraguaya, venezolana, tambin en la espaola, aunque debe
decirsequeesunaexigenciamsbienimplcita,derivadadelaexpresinteniendoen
cuentasunecesidadalosfinesdelainvestigacin,dedondesedebeconcluirqueen
este aspecto, como en otros muchos, la regulacin espaola es manifiestamente
mejorable.

Entre los aspectos, ciertamente bsicos, que despiertan inquietud y desazn ante la
regulacindeestemedioespecialdeinvestigacin,puedencitarselosquesiguen 30 .En

28 Bien es cierto, tambin, que la organizacin policial en cada Estado es diferente, y que dentro del
conceptodefuncionariopolicialpuedensituarsepersonaspertenecientesadiversascuerposdeseguridad,
comosucedeenEspaa,dondecabrahablardelaPolicaNacional,delaGuardiaCivil,delasPolicasde
las Comunidades Autnomas que tengan transferidas competencias en materia de polica judicial, sin
perjuiciodeunidadesespecializadasenlaluchacontralacriminalidadorganizada,comolasUnidadesde
Drogas y Crimen Organizado (UDYCO), pero no podran ser agentes infiltrados los funcionarios de la
policalocal olos del servicio secreto, vase al respecto DELGADO MARTN, La criminalidad organizada.
Comentario a la Ley 5/1999, de 13 de enero, de modificacin de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de
perfeccionamientodelaaccininvestigadorarelacionadaconeltrficodedrogasyotrasactividadesilcitasgraves,
Barcelona, Bosch, 2001, pginas 66 y siguientes. En Argentina, por otro lado, la regulacin habla
expresamentedelosagentesdelasfuerzasdeseguridadcomolosnicosquepuedenactuarcomoagentes
infiltrados, siendo as que el concepto de agente de las fuerzas de seguridad es distinto del conceptode
agente de las fuerzas policiales, lo que da origen a diversas interpretaciones, vase RENDO, Agente
Encubierto, Revista Prudentia Iuris, nmero 53, consultada en la pgina web
www.eldial.com/home/prudentia/pru53/24.asp.
29Estoresultaobjetodepolmicaydiscusinenladoctrinaespaola,entreotros,DELGADOMARTN,La

criminalidad organizada, cit., pgina 65; GASCN INCHAUSTI, Infiltracin policial y agente encubierto,
Granada,Comares,2001,pginas183ysiguientes.
30 En relacin con la regulacin espaola del agente encubierto, conviene poner de manifiesto que en la

experienciaprcticasetratadeunafiguraquetieneunamnimautilizacin.Deestamaneraseafirmaque
lafiguradelagenteencubiertohatenidopocaacogidaprcticadebidoalasincertidumbresqueplantea
suregulacin,DELCERROESTEBANElsistemadegarantasconstitucionalesenlosprocesosjudiciales
sobrecriminalidadorganizada,cit.,pgina1378;oquelaexperienciadelCuerpoNacionaldePolicaen

15
primerlugar,aunqueparececlaroqueelagenteinfiltradoslopuedeutilizarseparala
persecucin de la delincuencia organizada, no hay claridad alguna a la hora de
establecer qu se entiende por crimen organizado o por organizacin criminal, de
maneraqueesunconceptoquepuedeentenderseconlaamplitudqueseanecesariao
requeridaparajustificarlaadopcindelamedida.Estoesunelementoabsolutamente
criticable, porque abre las puertas a la existencia de un campo de indefinicin e
inseguridadimportante.Ensegundolugar,tampocosetieneespecialcuidadoalahora
de establecer para qu conductas delictivas es posible adoptar la medida de la
infiltracin policial, partiendo de la base irrefutable de que no puede habilitarse este
mediodeinvestigacinparacualquierdelito.Lastcnicasparadefinirlasinfracciones
penales en las que sera posible (slo en la investigacin y esclarecimiento de stas)
utilizarlamedidadelagenteencubiertosondiferentesyvariadas,pudiendoactuarse
sobrelabasedelagravedaddeloshechosdelictivos,osobrelabasedeunmnimode
pena,osobrelabasedecriteriosmixtos,sepuedeestablecerunlistadodedelitosque
operecomo numerusclausus, etc 31 .Lo que debe quedar claro es que la delimitacin
delosdelitosparacuyainvestigacinesposibleutilizarlafiguradelagenteencubierto
debehacerseconcriteriosrestrictivos,ysobrelabasesiempredeconductasgraves.En
estesentido,nocabeaceptarquese recurraafrmulasque permitanlainvestigacin
encubierta para delitos cuya pena mnima sea de un ao o superior, porque es una
habilitacinenormementeamplia 32 ,oquesedejealaconsideracindelrganojudicial
enatencinalapocaentidaddelhechodelictivooalapocaimportanciadesuautor
(debeentendersepocaimportanciadentrodelaorganizacincriminal),comoeselcaso
delaleyparaguaya.Entercerlugar,nosedefinencriteriostemporalesdeduracinde
lamedida,dejndoseladeterminacindelamismaalaprudenciadelrganojudicial
una vez apreciadas las circunstancias del caso. Afortunadamente, no se contempla la
posibilidad de medidas de duracin indeterminada (lo que sera incompatible con el
propiopresupuestodelaexistenciadeunprocesopenalabierto,porquecerradoste,
enconcretosufasedeinvestigacin,debecesarlamedida.Haycasos,comoeldelaley
espaola, en que se determina legalmente la duracin mxima de la medida 33 (seis

el uso de agentes encubiertos es muy escasa por variadas razones, aunque, posiblemente, la ms
importante sea porque en la investigacin criminal espaola no existe tradicin o cultura profesional en
estesentidoyestasyotrasrazonesdemayorcalado,aconsejanalosresponsablesdelasUnidadesde
Polica Judicial espaolas a ser muy restrictivos y cautos a la hora de acudir a este instrumento de
investigacin, GARCA LOSADA, Tcnicas policiales aplicadas en la investigacin de la delincuencia
organizada. Casustica policial, en Estudios Jurdicos. Ministerio Fiscal 2004, Centro de Estudios Jurdicos
delMinisteriodeJusticia,cit.,pgina1513.
31 En la legislacin espaola se determina un listado de delitos fuera de los cuales no es posible la

utilizacin del agente encubierto (se requiere adems, que esos delitos sean cometidos por una
organizacincriminal).Unsistemasemejanteeselutilizadoenlaslegislacionesargentinayvenezolana.
32 Es lo que sucede en la regulacin alemana, vase GUARIGLIA, El agente encubierto un nuevo

protagonistaenelprocedimientopenal?,cit.
33 Para ser exactos, la ley espaola no regula la duracin de la medida de investigacin consistente en

utilizar agentes encubiertos, sino que regula la duracin mxima (y sus prrrogas) de la identidad
supuestabajolaqueactuarelagenteencubierto.Detodaslasformas,existeunproblemaimportantede
ndole procesal relacionado con el tema de la duracin de la medida. Partiendo de la base de que la
medida,mientrasestvigente,nopuedeserconocidaporelimputado,sopenadeperdersufinalidad,en
derecho espaol puede decirse que al decretarse la infiltracin policial debe decretarse igualmente el
secreto del sumario (artculos 301 y 302 de la LECrim, secreto que implica que las medidas de
investigacin,lasactuacionesdeinvestigacinengeneral,novanaserconocidasporlasparteshastaque
selevantedichosecreto).Yadeentradaelsecretodelsumarionopuededurar,conformealaley,msde

16
meses),perosecontemplaigualmentequesepuedaprorrogarporperodosidnticos,
sin que se aclare si el nmero de prrrogas est a su vez limitado. Esto supone la
posible existenciade unmarco de indefinicin o falta de concrecin temporalque no
cuadraconlasgarantasdelprocesopenal.

Este sucinto repaso por algunas de las legislaciones nacionales sirve para poder
plantear,enlosepgrafessiguientes,algunasreflexionessobreelcaminoquequedapor
recorrerparasituaralagenteencubiertodentrodelazonadeequilibriodelproceso
penal. Se han puesto de manifiesto deficiencias y se han suscitado cuestiones que
debencomenzarateneruntratamientorealista,untratamientoquesindesconocerla
gravedadenormedelacriminalidadorganizadaysucapacidadparacausardaosala
sociedad y a sus ciudadanos no olvide que el Estado, para conseguir sus fines, no
puedeponersealamismaalturaquelasorganizacionescriminales,nopuedegenerar
inseguridad sobre los derechos fundamentales y sobre su proteccin y garantas. La
actuacinrepresiva penaldel Estado slo se puedejustificar en tanto en cuantohaya
seguido escrupulosamente las reglas del respeto a esos derechos y garantas, pero
tampocosepuededejarinermealEstado,nialosciudadanosquesufriranlosefectos
deesagraveformadecriminalidad.Esabsolutamentenecesarioquelosciudadanosno
puedansentirseamenazadosporelpropioEstadoatravsdesusleyesyactos,peroes
tambinseguroquelosciudadanosnopuedenestarsometidosaamenazasgenricase
indiscriminadas, sorpresivas, de ser vctimas de delitos especialmente graves. La
misma pregunta vuelve a aparecer: es posible lograr la armonizacin de estas dos
necesidades?

5.Necesidadesyrespuestas.Trminosparaundebatevivo.

Agrandesrasgos,elagenteencubiertooinfiltradosepuedecatalogarcomounmedio
extraordinariodeinvestigacindedeterminadosdelitoscuyacomisinseencuadraen
la actividad de una organizacin criminal, que consiste en integrar o incorporar a la
estructuradedichaorganizacinaunfuncionariodelapolicaaquien,atalesefectos,
seleotorgaunaidentidadsupuestaoficticia,parapoderrecabar,desdeesaposiciny
ante la dificultades de hacerlo mediante los medios de investigacin ordinarios,
informacin y datos sobre los hechos delictivos investigados, as como otros que
puedanconduciraconocerlaestructura,integrantes,financiacinyfuncionamientode
la organizacin criminal que puedan conducir a su desmantelamiento o a lograr su
inoperancia 34 .

La piedra angular de este medio de investigacin reside en la existencia de un

engao,desde elmomentoenque la persona (el agentepolicial) infiltrado usa una

un mes, plazo que se incumple notoriamente en la prctica ante las necesidades de la investigacin, y
parece razonable pensar que la medida de infiltracin policial puede requerir en muchos casos una
duracin superior a la del mes. La pregunta es cuanto tiempo es razonable que se mantenga en secreto
para las partes una medida de investigacin penal, y cuanto tiempo es, en consecuencia, razonable que
pueda durar una infiltracin policial, pero la respuesta no puede ser aos y difcilmente puede ser
meses.Yclaroestqueamayorduracin,mayorafectacindederechosygarantasdelimputado.
34Enrelacincontodasestascaractersticas,puedeverseextensamentelaobradelosdiversosautoresque

sevienecitandoenestetrabajo

17
identidadsupuesta,distintadelasuyapropia,yquesirveparaocultar(yparaevitaro
dificultarlomximoposible)quelaorganizacincriminalllegueasaberqueelnuevo
miembroincorporadoes,enrealidad,unmiembrodelapolica.Noslosefrustraran,
encasodequesesupieralacondicindepolica,losfinesdelainvestigacinsinoque
correra un evidente riesgo la integridad fsica del agente infiltrado. Por lo tanto, la
infiltracinsloesposible,comotal,siserecurrealaidentidadsupuesta(oaactitudes
supuestas, como hacerse pasar por un agente policial corrupto), y en consecuencia
implicaunengaoalaspersonasquecomponenlaorganizacincriminalenlaque
se produce. Tambin es cierto que el engao est subyacente en otros medios de
investigacin, tanto de carcter extraordinario como pueden serlo las entregas
controladas, y que, sin poderse llamar engao, el Estado emplea medios de
investigacindecarcterordinariootradicionalenlosquenoactaabiertamente,sino
conocultacin,consigiloosecreto(escuchastelefnicas,porejemplo).

Aunquefuerasloporestarazn,sedemuestraloextremadamentedelicadoqueesel
recurso a este medio extraordinario de investigacin, y lo difcil que puede resultar
cohonestarlo,compatibilizarloconlasexigenciasdelrespetoalasgarantasprocesales.
Porasdecirlo,decidirelusodeestaclasedemediosdeinvestigacinescomojugar
confuego,yporelloseentraenunazonadonderesultarfcilquemarse.

El problema est en que en las operaciones de infiltracin policial el engao de la

identidad ficticia abre un enorme abanico de posibilidades de actuar afectando
derechosfundamentalesdelaspersonasinvestigadas,porquecolocaralinfiltradoenla
organizacin criminal exigir que este trabe amistad, confraternice, o simplemente
trabaje, con diversos sujetos a los que terminar conociendo, y ello supone que
conversar con ellos, en ocasiones tendr que entrar en lugares cerrados, incluso
domiciliosdeestaspersonas,podrnconocersuscomunicaciones,etc.,loquesignifica
que de un solo golpe, el engao pone al agente infiltrado ante la posibilidad de
afectar diversos derechos fundamentales como la intimidad, la inviolabilidad del
domicilio,elsecretodelascomunicaciones,etc.Yestoconduceatenerqueplantearel
valorquepuedantenerlasinformacionesobtenidasporelagenteencubierto,ascomo
averqualcanceprobatoriapuedentener.

Baste decir ahora que generalmente, y correctamente, las legislaciones, como la

espaola,exigenuncontroljudicialpreviodelamayoradelasactividadesconlasque
el agente encubierto puede afectar derechos fundamentales, de forma que en tales
casosesnecesarioquesesolicitelacorrespondienteautorizacinjudicialyqueseacte
cumpliendolasdemsprevisioneslegales.Estonosignificaquenoexistanproblemas
tericosyprcticos,tantodeefectividaddelainvestigacincomodecumplimientode
lasgarantasprocesalesydevalorprobatoriodelasfuentesdepruebaobtenidas,pero
no es este el lugar para analizar estas interesantes cuestiones 35 . Pero un problema

35 Por ejemplo, tomemos como referencia la entrada y registro en el domicilio de una de las personas
investigadasenelprocesopenal(yquepertenecealaorganizacincriminal).Sielagenteencubiertocree
necesarioentraryregistrareldomicilioencuestinporentenderquesehallaranelementosesclarecedores
deldelito,debesolicitarautorizacinjudicialparaproceder.Ahorabien,dictadoelmandamientojudicial
de entrada y registro, hay problemas para su cumplimiento por parte del agente encubierto si lo va a
realizarenpersona(arriesgaquesedescubrasuverdaderaidentidad,perosobretodo,notendrasentido

18
importante est determinar las condiciones en las que se puede admitir el uso del
engao por parte del Estado y qu actuaciones puede amparar ese engao. Esta es
unadelasnecesidadesprincipalesquetienelafundamentacindelagenteencubierto.

Creo que, al menos, existen otras dos necesidades muy evidentes que deben ser
cubiertas. En primer trmino, es necesario determinar con la mayor claridad posible
qu se debe entender por organizacin criminal. Claro que es una tarea
especialmente compleja, pero cuando menos debe hacerse procurando ser estrictos,
huyendodedefinicionesgeneralesopocoprecisas,evitandoquecualquierasociacino
concurrencia de dos o ms personas pueda ser considerada como organizacin
criminal. En segundo lugar, es muy necesario acotar restrictivamente el elenco de
hechos delictivos que, llevados a cabo por una organizacin criminal, pueden ser
investigadosmedianteestosmediosextraordinarioscomolainfiltracinpolicial.

Entantoencuantoestascuestiones,yalgunasotras,noseansuficientementedefinidas
y reflexionadas, siempre con un criterio restrictivo, insisto en ello, lo que suceder es
que el juego con fuego tendr como resultado final la existencia de quemaduras
que determinarn que la eficacia de la persecucin del delito ceda, sin alternativa
posible, sin matizacin alguna, ante la necesidad de hacer prevalecer las garantas
procesalesdelacusado.

En un marco, por lo tanto, muy limitado, cabra hacer algunas observaciones que
puedenayudaraencontrarrespuestasrespectodelaposibilidaddeutilizacindeestas
medidasdeinvestigacinespecialescomo,ennuestrocaso,elagenteencubierto.

A) Hay que fundamentar la necesidad de que el Estado recurra a medidas de

investigacin en cuya base se encuentra el recurso a un engao. Las condiciones
materiales en las que esto se puede admitir son tratadas luego, pero tambin se
requierencondicionesformales.Entreellas,comoindispensable,estelhechodeque
se trate de una medida cuya decisin sea judicial o sometida a inmediato control
judicial, pero sin necesidad de que se interponga ningn recurso contra esa decisin
(teniendo en cuenta que los afectados que podran recurrir la medida no estarn
enteradosdesuadopcin).QuierodecirqueelEstado,deoficio,yatravsdelrgano
judicialpertinentedebeevaluarlaabsolutanecesidaddeinfiltraraunagentepolicial
en una organizacin criminal y de proporcionarle una identidad supuesta, como
presupuestoangulareinicial.Estopresupone,desdeluego,quesedebeenmarcarenel
cursode unainvestigacincriminal y bajo la pendencia de un proceso penal (de una

que se cumplieran las formalidades legales de presencia del juez, del secretario judicial, testigos, en su
caso,comunicacindelaentradayregistroalinculpadoparaquepuedaestarpresente,algoaloquetiene
derecho,etc.).Sinosecumplenestasprevisioneslegales,esevidentequelasinformacionesyfuentesde
prueba obtenidas no estn amparadas por el cumplimiento de las garantas procesales y por ello sern
inutilizables (aplicacin de la doctrina de la prueba prohibida). Si el agente encubierto es protagonista
directo de la prctica de la entrada y registro, cumplir con la ley supondr muy probablemente que sea
descubiertasuidentidadreal,ynocumplirconlaleysignificaquelainvestigacinnosirveparanada.En
estecontexto,parececlaroqueelagenteencubiertosirveparaobtenerinformacinsobrequdiligencias
de investigacin y con qu objeto seran necesarias, pero su prctica debe corresponder a otros
funcionariosdistintos.Lacuestinestentoncesensaberqucoberturalegalpuedetenerlainformacin
previaproporcionadaporelagenteencubierto.

19
investigacinorientadaalaformulacindeunaacusacin,oalaaperturadeunjuicio
oral,paracubrirlasposibilidadesenlosdistintosordenamientos).

Es muy importante esto porque mediante este engao inicial el agente encubierto
puedeverseensituacionesconcretasenlasque,inclusodeformanobuscadaadrede,
sino de forma casual, puede obtener informacin relevante para el proceso penal.
Pinsese en conversaciones con los sospechosos en las que stos dan datos de sus
actividades delictivas, o casos de ingreso en sus domicilios con el previo
consentimiento de esos sospechosos, por ejemplo. Y para estos casos, hay que tener
claramente establecidos dnde estas informaciones dejan de tener relevancia
probatoria y son inutilizables, teniendo en cuenta que se trata de analizar si estamos
ante restricciones admisibles de determinados derechos fundamentales, como el
derecho a no declarar contra s mismo, el derecho a la intimidad, el derecho a la
inviolabilidad del domicilio 36 . De esta forma, cabe concluir que el engao inicial que
subyacealainfiltracinnopuedesignificarunacoberturagenricadelaactuacindel
agenteencubierto,sinoquedebeampararslodeterminadasactuaciones,alavezque

36 Son cuestiones muy complejas, pero no imposibles de dilucidar. Por ejemplo, en lo que se refiere a la
entrada del agente encubierto en el domicilio del sospechoso previo consentimiento de ste, la doctrina
alemana entiende que dicho ingreso no invalida la informacin si se produce al amparo exclusivo del
mero engao consistente en el uso de la leyenda o identidad supuesta y correlativa ocultacin de la
verdaderaidentidad,perolainformacinserainutilizablesiseutilizanotrosengaosaadidos,vaseel
resumendeGUARIGLIA,Elagenteencubiertounnuevoprotagonistaenelprocedimientopenal?,cit.
Claroquenoesuncriteriodefcilaplicacin,perodaunapautaqueaplicadaestrictamentedebellevara
queseantilesslolasinformacionesobtenidas,deformacomprobada,sinmsengaoqueelinicial,lo
que debe servir como regla de conducta para el agente encubierto cuya inobservancia determinara la
inutilidaddeesaactuacin.
Mscomplejoestodavaelproblemadelasllamadasconversacionessimilaresauninterrogatorioque
esdondepuedeplantearselacuestindesisetratadeunsupuestodeautoincriminacindelsospechoso
debidoaunaactuacinengaosadelEstado(atravsdelagenteencubierto).Desdeluego,noeslomismo
queelsospechosonarreoconverseconelagenteencubiertodeformavoluntariaysinquesteinduzcao
dirijalanarracinoconversacinhaciadeterminadospuntos(losqueleinteresanparalainvestigacin),
manteniendo una posicin pasiva o receptora simplemente, a que el agente encubierto provoque la
conversacin, la dirija hacia puntos concretos y determine as una confesin o auto incriminacin que
resultabuscadaasabiendasyconsulaboractivaqueaadeunplusalengaoinicial.Noolvidando
queserunproblemadeprobarenqucondicionesseprodujolanarracinoconversacin,enelprimer
caso es posible plantear el posible valor probatorio (entrecomillado porque no se olvide que es una
confesin) de la informacin obtenida, mientras que en el segundo sera imposible. Son muchos los
maticesyloscasos,ypuedeversesobreello,entreotros,alcitadoGUARIGLIA;ELENARESUMIL,O.,
Peligro en la respuesta, peligro en el silencio: derecho a no declarar contra s mismo o a permanecer
callado?, Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico, volumen 58, enero febrero 1998, entre otros.
Puede researse que la Corte Suprema de los Estados Unidos, en el caso Illinois v. Perkins, 496 U.S. 292
(1990), ha distinguido, a los efectos de declaraciones o conversaciones efectuadas o mantenidas entre
sospechosos y agentes encubiertos (undecover agents), entre declaraciones realizadas bajo police
dominatedatmosphere(atmsferacoercitivapolicial)yrealizadasfueradeesaatmsfera.Enestesegundo
caso,quesonlosquesedanenlasdeclaracionesefectuadasalosagentesencubiertos,nosonexigibleslas
advertencias (las conocidas como Miranda warnings o advertencias policiales a los sospechosos
relacionadas con su derecho a guardar silencio, entre otras, y que se establecieron en las sentencia de la
Corte Suprema Miranda v. Arizona, en 1964), de manera que la informacin obtenida no deben soportar
unaprohibicindevaloracinprobatoria,nodebensometersealasreglasdeexclusin.EnelcasoPerkins
elimputado,detenido,confiesaydescribeelhomicidioquehabacometidoasucompaerodecelda,que
eraenrealidadunagenteencubierto.

20
sedebedeterminarconextremadasprudencia,quvalorpuedeteneralosefectosdel
procesopenallainformacinaslograda.

B)Ensegundolugar,debequedarclaroquseentiendeporagenteencubierto,
y diferenciarlo as con nitidez de otras figuras que pueden prestarse a confusin.
Igualmente, se debe determinar con precisin quienes pueden asumir la tarea de
agente encubierto. En relacin con esta ltima cuestin, se trata de excluir sin duda
algunaalosparticulares,deformaquesloquienestenganlacondicindeagenteso
funcionarios de los cuerpos policiales puedan llevar a cabo las operaciones de
infiltracin, lo que lleva ineludiblemente a negar a los confidentes o informantes
policiales la condicin, y la aplicacin del rgimen jurdico, de agente encubierto 37 .
Cabra tambin debatir sobre qu funcionarios policiales pueden ser utilizados como
agentes encubiertos, y en este debate hay que tener en cuenta la enorme dificultad
prctica de planificar y ejecutar una operacin de esta clase, lo que debera ser
elementedefrenoasuproliferacin 38 alpodersehacerseunareduccincuantitativay
cualitativadecandidatos.

37Elconfidentepolicialsecaracterizaporelhechodetenerintersenquesutarea,notantosuidentidad,

permanezcaocultaodesconocidaenloscrculosenlosquesemueveydelosqueextraeinformacinque
poneenmanosdelapolica(otracosaserqueesaidentidaddebeprotegerseuocultarseencasodeque
debadeclararenunprocesopenal).Igualmente,elconfidentenoseinfiltra,sinoquesimplementesevale
del hecho de ser considerado parte normal o natural de los crculos o ambientes (presumiblemente
relacionadosconelcrimen)enlosquesemueve.Yelconfidentepuedeactuarporpropiainiciativa,dando
informacinsobrecualesquierahechosdelictivosqueconozca,oarequerimientoenrelacinconconcretas
investigaciones. Son personas pertenecientes a los crculos o ambientes de la delincuencia (pequea o
medianadelincuencia)pero,excepcionalmente,puedeserquesetratedeunagentedelapolica,casoenel
que no hay infiltracin en una organizacin criminal, sino infiltracin en un determinado ambiente o
crculo. Hay, pues, diferencias entre ser confidente y ser agente encubierto. Sucede que, por ejemplo en
nuestroderecho,elrgimenjurdicodelconfidentenoestdefinidolegalmente(loestjurisprudencialy
doctrinalmente,usandocomobaselaregulacindeltestigoindirectosemejantealhearsaydelartculo
710 LECrim). Por ello, aunque la figura del confidente se admite sera necesario que se precisara con
mayorrigorsurgimen,porquesecreansituacionesproblemticasydifciles.Peroenningncasocabra
utilizar a los confidentes como agentes encubiertos, la distincin debe ser ntida, y as se intenta en
Alemania, vase GUARIGLIA, El agente encubierto un nuevo protagonista en el procedimiento
penal?,cit.,dondeseponedemanifiestoquelosrganosencargadosdelapersecucinpenalnodeben
intentarevitarlaslimitacionesalasqueseencuentrasujetoelagenteencubiertomediantelautilizacinde
HombresVoinformantes.Enconsecuencia,siyaelrgimenlegaldelconfidentedebeserrestrictivo,
mstodavadebeserloeldelagenteencubierto,ynocabeeludirsterecurriendoaaquel.
38 Ya he sealado ms arriba la distincin argentina entre agentes de seguridad y agentes de polica, de

forma que slo los primeros podran ser utilizados como agentes encubiertos. En Espaa tambin se ha
indicadoqueseexcluyeadeterminadoscuerpospoliciales,comolapolicamunicipalolocal.Siyadepor
s estas limitaciones contribuyen a que el nmero posible de agentes encubiertos se reduzca, todava es
posiblelograrunareduccinmayorteniendoencuentalosfactoresdelapropiadificultaddellevaracabo
una operacin encubierta. Aparte de la voluntariedad del funcionario en participar en ella, debe estar
informadodetodoslosriesgosquepuedeconllevarparasosusfamiliares,ydebeserconscientedeque
sepuedeverobligadoacometerdeterminadosdelitos.Sehabladelanecesidaddequelasoperacionesse
planifiquen con un tiempo prudente, y que se recurra a personas muy motivadas y capacitadas, vase
GARCA LOSADA, Tcnicas policiales aplicadas en la investigacin de la delincuencia organizada.
Casustica policial, cit., pgina 1392, lo que no evita que en muchos casos la infiltracin sea inviable
debido a que la infiltracin debe producirse en bandas u organizaciones extranjeras, con idiomas,
costumbresymentalidad,diferentesalasdelfuncionarionacional.Deloanteriorsededuceunatareade
preparacin adecuada para la infiltracin en general y para la infiltracin en particular, es decir, en una
organizacin concreta en la que hay personas concretas. Ciertamente que los equipos conjuntos de

21

Por otro lado, la tarea de delimitacin alcanza a la figura del llamado agente
provocador. A su vez, es necesaria la concrecin de un rgimen jurdico para estos
agentes provocadores, rgimen que debe excluir el recurso al llamado delito
provocado. Por lo tanto, hay un doble cometido, pues una lnea de trabajo debe
separar el rgimen jurdico y condiciones de utilizacin de los agentes encubiertos
respectoalosagentesprovocadores,yotralneadetrabajodebeconsistirendefinir
ambas figuras y ambos regmenes legales, con total exclusin del recurso al delito
provocado 39 . Aunque el agente provocador pueda recurrir a la ocultacin de su
identidad y eso se entienda como engao, coincidiendo en esos aspectos con el
agenteencubierto,lasfigurasdebendiferenciarseyresponderanecesidadesdiferentes
de la investigacin criminal. Entre las diferencias debe contarse la envergadura de la
operacindeinvestigacindequesetrate,porquesielagenteprovocadornoincurre
eneldelitoprovocado(esdecir,noinfluyedemodoalgunoenlavoluntaddelsujeto
sospechoso o receptor de la provocacin para llevar a cabo la concreta actividad
delictiva), su actuacin no tiene que suponer, en principio, vulneracin alguna de
derechosfundamentalesodegarantasprocesalesdelsujetosospechoso,loqueesuna
elemental diferencia con el agente encubierto. Lgicamente me refiero a que las
actuaciones del agente provocador slo pueden ser admitidas en cuanto no
supongan infraccin de tales derechos y garantas, y que esto debe ser lo normal
cuando se utilizan estos agentes, esto es, sus actuaciones no requieren estas
restricciones. En este sentido, el agente provocador es ms un cebo que sirve para
lograrquepique,paracapturar,aquienyaespez,noparahacerpezaquiennolo
es.Laideabsicaestaraenqueelsujetosospechoso,eldelincuente,habracometido
igualmente el delito con independencia de quien sea la vctima (violaciones en serie,
porejemplo)odequienseasucontraparte(ventadedroga,porejemplo),ydesdeesta
perspectiva es irrelevante la ocultacin de la identidad o el engao subyacente 40 .
Otracosaserdeterminarsiunagenteencubiertopuedefuncionar,enelmarcodela
infiltracin y ocasionalmente, como agente provocador, pero en estos casos lo
aplicableasuactuacinessiempreelrgimenjurdicomsrestrictivoygarantista.Una
vez ms, no se puede recurrir, aunque seaocasionalmente, afiguras de investigacin

investigacin y la cooperacin que pueden prestarse los Estados a la luz de los tratados y acuerdos
internacionalespuedefacilitarquesesupereladificultaddelfactorextranjero,peroestodebeobligara
quedichosacuerdos,ascomolaslegislacionesnacionales,seanmsprecisas.
39SobreestosconceptosydistincionespuedeverseMUOZSNCHEZ,Elagenteprovocador,Valencia,

Tirant lo Blanch, 1995; MONTN GARCA, M.L., Agente provocador y agente encubierto: ordenemos
conceptos,RevistaJurdicalaLey,nmero4826,1999,entreotros.
40 En mi opinin, la admisin del agente provocador debe basarse en lo indiferente que resulta, a los

efectosdelacomisindelhechodelictivo,queseveaenvueltaunapersonaqueesfuncionariapolicial.Si
se decide, en relacin con un caso de violaciones en serie de mujeres, que una mujer polica haga las
funcionesdecebo,conundispositivoparaleloquepermitalacapturadelautordeloshechos,ylamujer
policaactacomoloharacualquierotramujer,resultaelegidacomovctimayestopermiteladetencin
delpresuntoviolador,entiendoqueestaoperacinnosuponeunaviolacindederechosodegarantas.
Igualpasaraenloscasosenlosqueunagentedepolicadeincgnito,sinrevelarestacondicin,acudea
comprar droga a quien la vende habitualmente, de manera que actuando como cualquiera otro de los
compradoresanterioresoposteriores,consiguecomprardroga.Totalmentediferenteesqueseinduzcao
se influya en la voluntad para hacerlo, influencia que debe determinar la inutilidad de la operacin
policial.

22
menosagresivasconlosderechosygarantascomofrmuladeacrecentarlaeficaciade
losresultadosdelainfiltracin.

Igualmentenecesario,porencerrarpeligrosimportantes,esqueseprocedaaaclararsi
puedenponerseenmarchaotrasoperacionesdecarcterencubierto.Merefieroalcaso
dellosllamadosagentesencubiertospreventivos,porejemplolosagentespoliciales
de incgnito que viajan como pasajeros en determinados vuelos (prctica habitual en
los Estados Unidos), para disuadir de la comisin de delitos de secuestro areo.
Ciertamentesoncasosenlosqueinicialmentenohayvulneracinalgunadederechos
y garantas de los ciudadanos, pero son instrumentos que aumentan los poderes de
polica estatales, y en los casos concretos pueden terminar generando un problema
mayorqueelquepretendenevitar,porquesuutilidaddisuasoriaopreventivapuede
fallary sepuedellegar a incrementar la probabilidad de peligro fsico cierto paralos
pasajeros (llevan armas a bordo de los aviones). Estos factores, junto con otros
aadidos relacionados con el mbito de poder (sobre qu delitos podran actuar
llegado elcaso, qufacultades implicaraesaactuacin), hace que su justificacin sea
especialmentenecesaria,alavezqueextremadamentedifcil.

C) Uno de los elementos ms necesarios de concrecin y definicin es el

concepto de organizacin criminal o crimen organizado. Ciertamente es muy
difcil hacer esta concrecin, de hecho es complicado encontrar un mnimo acuerdo
sobre el concepto, algo a lo que seguramente contribuye el hecho de que el propio
fenmenopresentecaracterescambiantesalabsquedadelograrunamayordificultad
parasulocalizacinypersecucin 41 .Pareceexistir,sinembargo,unciertoacuerdoen
elhechodequelacriminalidadorganizadaesespecialmentepreocupanteencuantosu
actividadconsisteeneltrficodedrogas(principalpreocupacininicialdelasmedidas
nacionaleseinternacionalesdeluchacontraella),perotambinenelterrorismo,trfico
dearmas,trficodematerialnuclear,trficodeinmigrantesclandestinos,demujeresy
nios, explotacin laboral y redes de venta de nios, secuestros, extorsiones, robos,
contrabando de automviles, fraudes, blanqueo de capitales, sealadamente. Ahora
bien, la dificultad expresada no evita que se tenga que criticar la postura de las
legislacionesnacionalesconsistentesendarunadefinicinomarcoamplio,inconcreto,

41 DEL CERRO ESTEBAN El sistema de garantas constitucionales en los procesos judiciales sobre
criminalidadorganizada,cit.,pginas1330ysiguientes,ponedemanifiestoquelaconfiguracindelos
grupos criminales organizados es heterognea, no existe un modelo nico; su magnitud, actitudes o
especializacinvarandeungrupoaotro.Loshayconunagraninfraestructurargidayjerarquizada,pero
parecequeenlaactualidad,porsupropiaseguridadfrentealaactividadpolicial,tiendenaconfigurarse
de una manera ms informal en la que distintos grupos de pequeo tamao, especializados en tareas
complementariasfuncionenenformadered,esdecir,setratadeeslabonesrelativamenteautnomos(en
elmbitodeorganizacionesterroristasselesdenominacomandosoclulas),msomenosduraderos,
impulsadosyfinanciadosenalgunasdesusoperacionesporlosjefesuorganizadores.Aadequetambin
hayevidenciasdequeaquellasgrandesorganizacionesqueconstituyeronloscartelesdelasdrogasolas
mafias han sido sustituidas por otras ms pequeas que lejos de enfrentarse entre ellas se han
especializado y constituido alianzas para repartirse el mercado de igual forma que lo hacen las
asociaciones de empresas que actan dentro la economa legal; aunque frecuentemente determinados
hechosviolentosponendemanifiestoquebajoesaligeraaparienciadenormalidad,sedesarrollaunaferoz
batallaporelcontroldeterritorioyelenriquecimientorpido.

23
alconcepto de organizacincriminal, bastando que se trate de dos o ms personas
(enelcasoalemn),odetresomspersonas(casoespaol),queseunendeforma
permanente o reiterada para realizar conductas que pueden ser tipificadas como
alguno de los delitos que se determinan legalmente (y que vienen a coincidir, como
mnimoconlosexpuestosmsarriba,peropuedenser,adems,otros).

Dado lo anterior, es absolutamente necesario hacer una reflexin importante sobre el

concepto de criminalidad organizada, pues no puede ser amplio, no puede suponer
una puerta abierta, unida a la amplitud de tipos penales, por la cual se permita el
recurso al empleo de la infiltracin policial para la investigacin de cualquier delito
queseacometidopermanenteohabitualmenteporbandasogruposorganizados 42 .En
este sentido, puede sealarse que quiz el ncleo de la cuestin no resida en prestar
atencinaelementostalescomoelnmeromnimodemiembros,suimputabilidado
la naturaleza de los delitos fines a que se dedique la organizacin, mientras que
habra que prestar atencin a su potencialidad ofensiva y a su know how de
peligrosidad 43 . Tampoco se puede pretender resolver el problema desde una
perspectiva estrictamente jurdica, hay que abrir paso a la intervencin y la
colaboracin de otras ramas del saber, sealadamente la criminologa, como seala
HASSEMER. De esta forma, si desde el punto de vista de la criminologa el crimen
organizado es un fenmeno nuevo y excepcional, no cabe, desde el punto de vista
jurdico, una definicin vaga y generosa del mismo, pues habra una inadecuada
separacin,unadisfuncin,entrederechoycriminologa 44 .

Ciertamentequehayunaseriedeelementosquevanacoincidirencaracterizarauna
organizacin criminal o a la criminalidad organizada. Entre ellas se pueden contar la
deexistenciadeuncentrodepoderdecisoriocuyasinstruccionessecumplen,deuna
estructura jerarquizada y disciplinada, de una actuacin sofisticada (aplicacin de las
modernastecnologas),deunafungibilidadenlosmiembrosdelentramado(mayora
menor nivel de la organizacin), del uso de tcnicas violentas, en ocasiones de una
aparienciadelegalidad,y,sisetratadeunaorganizacincriminalinternacional,dela
facilidaddemovilidadydeconexin.Peroestoselementospuedenservirparadefinir
tanto a una organizacin internacional terrorista como a una banda provincial de

42 La citado Convencin de la ONU sobre el crimen transnacional organizado define la delincuencia

organizada como la asociacin de tres o ms personas para cometer uno o ms delitos graves y obtener
directaoindirectamenteunbeneficioeconmicoounbeneficiodeordenmaterial.
43CASTALDO,Lanaturalezaeconmicadelacriminalidadorganizada,cit.,aadiendoqueestosdos

ltimos valores estn en relacin directamente proporcional con la presumible comisin de delitos
cuantitativa y cualitativamente relevantes en los campos econmicos y polticos (aadira que tambin
sociales).
44 Sobre estas cuestiones, HASSEMER, Lmites del Estado de Derecho para el combate, cit., donde

sealaqueunadelaslneasdeactuacinquedebeimponerlaraznprcticaesladeprestarunaatencin
superior no slo al tratamiento policial sino tambin al tratamiento cientfico de la criminalidad
organizada, de manera que mientras este fenmeno sea borroso y oscuro no podr ser contemplado
adecuadamenteyenlamedidaenqueseapunteaalgoslodemaneraaproximativaseponenenpeligro
derechosfundamentalesdepersonasnodirectamentecomprometidas.

24
atracadoresdegasolineras,ydesdeelpuntodevistajurdiconosonlamismarealidad
norequierenlosmismosmediosdepersecucin 45 .

Lacriminalidadorganizada,apartedeporloselementossealados,despuntaporotras
dos razones. La primera es que se trata de una clase de criminalidad con capacidad
para intervenir y paralizar o suavizar el brazo que ha de combatirla, en la
corruptibilidaddelaparatoestatalquelapersigue 46 ,habraqueaadir,enelcasodel
crimen organizado internacional, que esa capacidad puede serlo en cualquiera de los
pasesenlosqueoperalaorganizacinoenlosquetiene subasede operaciones.La
segundaesquepuedenoperarconcapacidaddeafectaralfuncionamientodelsistema
en general, afectndolo negativamente, desplegando sus actividades un efecto
multiplicador negativo que incide sobre la paz social. Es en estos casos en los que
nicamente podra justificarse el recurso a medios extraordinarios de investigacin
criminal,mediosmsagresivosparahacerfrenteaorganizacionesquepuedenponer
enpeligrolapropiabasedelsistemademocrtico 47 .

45 Sin negar la importancia que puedan tener las bandas de atracadores de mbito local (gasolineras,

bancos,viviendas,etc.),entiendoquelaluchacontraellasvieneapartirdelaintensificacindelosmedios
deinvestigacinpenalordinarios,dotandoaestaluchademediospersonalesymaterialessuficientes,que
permitanelseguimientodeloscasos,suestudioadecuado,suanlisiscompleto,etc.,peronorecurriendo
alainfiltracinpolicial.
46 De nuevo HASSEMER, Lmites del Estado de Derecho para el combate, cit., no slo de jueces,

fiscales y polica, sino de los rganos del Estado encargados de controlar y decidir polticas. En este
sentido,aadoqueresultaclaralaexistenciadeporasdecirlocontrainfiltraciones,demaneraquelas
organizaciones criminales sitan, si pueden, elementos dentro de los aparatos estatales que toman
decisiones que afectan a su persecucin, infiltran elementos en esos estamentos (desde la polica a la
poltica). Tambin puede verse sobre la cuestin SANZ MARQUS, Las actuaciones de investigacin e
instruccinextrafronterizas,enEstudiosJurdicos.MinisterioFiscal2004,CentrodeEstudiosJurdicosdel
MinisteriodeJusticia,cit.,pgina1413ysiguientes.
47 Existe otra clase de criminalidad importante, cada vez ms frecuente, que puede ser conocida con el

nombredecriminalidaddemasas,yqueconsisteenlacomisindehechosdelictivosempleandomedios
tecnolgicos de forma que una misma clase de hecho delictivo puede cometerse repetidamente y
afectandoamuchsimaspersonasalavezosucesivamente.Pinseseenlosfraudescometidosatravsde
lneas telefnicas (vente telefnica de productos, por ejemplo). Incluso suponiendo que estos crmenes
fuerancometidospororganizacionesquerespondanaloscriteriosexpresadoseneltexto,nopareceque
en estos casos sea adecuado el recurso a medios extraordinarios de investigacin tales como el agente
encubierto. En los Estados Unidos se lleg a combatir el fraude por telemercadeo mediante dos
operaciones, llevadas a cabo en la dcada de los noventa, la operacin desconectar y la operacin
centinelamayor.Enlaprimera,queentiendodudosamenteajustadaaderecho,agentesencubiertosdel
FBIfingieronvenderunamquinaquepermitiraalosagentesdetelemercadeofraudulentoshacerhasta
12,000 llamadas por hora. Los agentes encubiertos, que convencieron a los agentes de telemercadeo
fraudulentos que necesitaban conocer con toda exactitud la forma en que llevaban a cabo su negocio
(incluyendo informacin especfica sobre sus tcnicas de telemercadeo ms exitosas), pudieron obtener
mucha informacin daina y reveladora de los agentes de telemercadeo sobre la naturaleza delictiva y
fraudulenta de sus actividades comerciales. En la segunda, quiz ms adecuada, diversas personas
(agentesdepolicaretirados,personasjubiladas)sehicieronpasarporclientesygrababanensecretolas
conversaciones con los agentes fraudulentos (no me consta que las grabaciones fueran autorizadas
judicialmente, as que opino sobre la base de considerar que no exista tal autorizacin)). Entiendo que
estosmtodosfueronefectivos,propiciaroncondenasvlidas,perocreoquefuerondesproporcionadosy
que o bien bastaba con los medios de investigacin tradicionales o bien todo lo ms se poda recurrir a
poner agentes provocadores (en el sentido que he definido ms arriba) con el correspondiente control
judicialenloqueserefierealagrabacindeconversaciones.

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 D) Hay que aplicar estrictamente los principios de proporcionalidad y de
subsidiariedad. Esta aplicacin debe alcanzar a un primer momento, que es el de la
decisin legislativa de regular como medio de investigacin el agente encubierto. En
este sentido, el legislador debe hacer una ponderacin general que se traduzca en la
definicindelmarcolegal,especialmenteenladefinicindeorganizacincriminal,en
ladefinicindelostiposdelictivos,etc.Ydeberestablecerconclaridadelprincipiode
subsidiariedad, de manera que se prefieran los medios ordinarios de investigacin y
quesedebaargumentarlaimposibilidaddealcanzarlosfinesdelainvestigacinsalvo
mediantelainfiltracinpolicial.Ensegundolugar,laproporcionalidaddebellevarseal
momento en que el juez adopta la decisin de autorizar una medida de infiltracin
policial, por lo tanto al momento inicial de la decisin, debiendo atenerse tambin al
principiodesubsidiariedad,negandolainfiltracinyreconduciendolainvestigacina
otros medios menos gravosos. En tercer lugar, en la ejecucin concreta de la
infiltracin,eljuezdeberaplicarlosmismosprincipiosentodosloscasosenlosque,
por tratarse de una restriccin de derechos fundamentales, el agente encubierto deba
solicitarelcorrespondientemandamientojudicial.Porltimo,aunqueestoresultams
complejodearticular,elpropioagenteencubiertodebeserconscientedequemientras
msseatengaaestosdosprincipiosensuactuacinmayorserlaprobabilidaddeque
lainformacinobtenidapuedaserfuentedepruebaypuedaalcanzarvalorprobatorio
eneljuiciooraldelprocesopenal.

Se trata de someter la infiltracin policial a un, cuando menos, triple filtro que
garantice su completa necesidad y que vele por su mayor ajuste posible a los
postulados del proceso penal garantista. En este sentido, debe recordarse que la
proporcionalidadsemideenatencinaexigenciasespecialmentefuertesderivadasde
establecer conceptos muy estrictos de criminalidad organizada y de delitos muy
graves. Por ello, slo si se trata de organizaciones criminales que tienen una
capacidaddeactuacinqueresulteparticularmentelesivaoperniciosaparaelconjunto
de la sociedad, y slo si se trata de conductas delictivas que supongan ataques
fuertementereprobables,nosloalapazsocial,sinoavalorestanesencialescomola
vida, la dignidad humana, la libertad, slo en estos casos es cuando la respuesta
proporcionadapuedeincluirelrecursoamediostambinmsgravementelesivosode
mayor injerencia en la esfera de los derechos fundamentales. Pero esta
proporcionalidad que permitira una mayor injerencia no debe confundirse con una
autorizacinparaactuardecualquiermaneraysinlmitesoconlmitesalacarta.El
Estadopuedeserpuntualmentemsagresivoparalapersecucindedeterminadaclase
dedelincuenciaydeterminadosdelitos,perosinperderdevistaquenopuedeponerse
a la altura aquellos a quienes persigue, de manera que hay reglas del juego
democrticoquenunca podrtraspasar. Slo el control judicial puedelegitimar estas
gravosasintervenciones,yesecontroldebeservirparadesposeerdevalorprobatorioa
las informaciones obtenidas sin la ms escrupulosa observancia de los estrictos
requisitos.Enlaalternativaentreeficaciaygarantas,inclusoenestenivelsuperiorde
mayoragresividadenlarespuesta,laprimeradebecederantelassegundas.

6.Conclusin.

26
He puesto de manifiesto como, de manera extraordinaria, a determinados casos de
mayor agresin a la paz social y a determinados bienes jurdicos (libertad, vida,
integridadfsica),podraplantearseunarespuestamsagresivaenlaformademedios
deinvestigacinpenalquesignificanunamayorinjerenciaenlosderechosygarantas
delosacusados.Hecondicionadoeseusoaunaobservanciaestrictadereglasbsicas
delEstadodeDerechoyhedichoque,enltimainstancia,tambinenestosnivelesde
correlacindemayoragresividadunadeesasreglasbsicasesquelaeficacianopuede
eliminar la vigencia de las garantas, de forma que en caso de duda stas deben
prevalecer.Soyconscientedequelatareanoesfcil,insistodenuevo,perotampocoes
posiblerenunciaraella.

MegustaraaadirahoraqueestambinunproblemadelEstadohaciasusservidores,
no slo hacia sus ciudadanos. El Estado est dispuesto a poner en peligro la vida,
incluso, de alguno de esos servidores (agentes de polica) y tambin a consentir la
comisindealgunoshechosdelictivosendeterminadascondiciones,todoellocontal
de poder dotar de una mayor eficacia a la persecucin de determinados hechos
delictivos.Sonrazonesaadidasquedebenconducirainsistirenqueestoslopuede
hacerseencasosmuygravesybajocondicionesmuyespecficas.

Endefinitiva,inclusoenlostiemposmspeligrososparalapazylaseguridaddelos
ciudadanosesnecesariodejarclaroqueuEstadodeDerechodebegarantizarmbitos
seguros e intocables de libertad ciudadana, y slo desde esa seguridad poder
contraponerlos y equilibrarlos con otros fines 48 . Para ello, las medidas que puede
resultarrestrictivasdederechos,enestecasolamedidadeinvestigacindeinfiltracin
policial, necesitan ser expuestas con total publicidad y, en un grado mayor a medida
que mayor sea su potencial de injerencia, requieren un estricto rgimen legal que
garantice su control en todos los extremos, desde su propia configuracin legal hasta
susconcretosactosdeejecucin,pasandoporsuadopcin,justificacinyvaloraciny
usoprobatoriodelainformacinqueseobtenga.

El Estado debe jugar limpio y para ello debe ser claro y transparente en su lucha
contra el crimen organizado, debe dar a conocer que medios emplea y con qu
alcance los emplea, estableciendo la correspondiente regulacin. Debe huir de dar la
impresindequesuluchaseasemejamsalaactuacindelosserviciossecretosquea
la de una investigacin procesal ajustada a la garanta de derechos. Es ms, debe
impedirqueestosuceda.

ElEstadodebeserprecisoycalculadordelefectodelasdecisionesquetoma.Lanica
maneradeevitarqueunasnecesidadesmuyconcretasenordenaunospeligrosmuy
concretos, se puedan convertir en inseguridades para todos, o se utilicen de modo
abusivo,osetransformenenunasutilluchacontraenemigosprivadosdederechos,
esnorenunciaralapropiaesenciadelEstadodeDerecho.Nadiecarecedederechos,
los derechos slo pueden ser restringidos, slo bajo control judicial, slo bajo

HASSEMER,LmitesdelEstadodeDerechoparaelcombate,cit.,aadiendoqueespeligrosodecir
48

que determinados medios de investigacin son slo para determinados casos o determinadas personas,
cuandolascondicionesdesuejercicionodejanasalvodeellasaningnciudadano.

27
aplicacin estricta del principio de proporcionalidad, y en caso de duda, por mucha
necesidadquehayadecombatirelcrimen,pormuyorganizadoqueseaesecrimen,
deben primar los derechos y las garantas. Si esto significa que medios de
investigacin, como el agente encubierto, deben ceder en su grado de eficacia, es lo
nicoquecorrespondehacer,puesestosmediosslopuedensereficacesenlamedida
enquesuaplicacinnodesvirtelavigenciadelEstadodeDerecho 49 .Deberecordarse
quelosderechosfundamentalesnosonabsolutos,yquepuedenserrestringidos,yque
lascondicionesenquepuedenserlo,cuandosetratadeunprocesopenal,formanparte
del acervo irrenunciable de garantas procesales. En el marco de la posibilidad de
restriccin de derechos fundamentales, de la necesidad para ello de atenerse al
cumplimiento de determinadas garantas, es donde se debe medir cmo encajan
mediosdeinvestigacincomoelagenteencubierto,yporellomismoespreferibleque
dichosmediostenganunaeficacialimitada,oningunaeficacia,aqueseproduzcauna
quiebradelrespetoalasgarantas.

Seala GUARIGLIA, El agente encubierto un nuevo protagonista en el procedimiento penal?, cit.,

49

que el intento de armonizar el agente encubierto con los principios fundamentales de un procedimiento
penal acorde con el Estado de derecho, dara como resultado un agente encubierto limitado en su
capacidadrealdeactuacin.

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