1.

El sistema jurdico como objeto de conocimiento

2. La relacin jurdica: Derecho Subjetivo y obligacin jurdica.

APUNTES DE EL CONCEPTO DE DERECHO DE HART

Pginas 1-21:
CAPTULO I: PREGUNTAS PERSISENTES
1. PERPLEJIDADES DE LA TEORA JURDICA

Nos seguimos preguntando qu es el derecho debido a que, adems de los casos

tpicos ya previstos por los sistemas jurdicos oficiales, hay casos dudosos en los que
tanto hombres cultos como juristas dudan de su calidad jurdica. Ej. Derecho primitivo
y derecho internacional
o Estos casos no pueden explicar la naturaleza general del derecho, que se
expresa a travs de la pregunta qu es derecho?

Esta pregunta no puede ser la raz de las dificultades porque:

1. El derecho internacional carece de legislatura. Los estados no pueden ser
llevados ante los tribunales internacionales sin su previo consentimiento, y no
existe un sistema centralmente organizado y efectivo de sanciones.
o La misma vaina con algunos tipos de derecho primitivo, incluso algunos
que hayan evolucionado en sistemas jurdicos actuales.
2. No estamos forzados a aceptar que hay casos tpicos y casos lmites discutibles
debido a una peculiaridad como derecho o sistema jurdico
o Sistema jurdico: la unin de reglas primarias y secundarias.
o debemos hacer esta distincin (caso tpico claro o caso discutible) de
casi todos los trminos generales que usamos para clasificar
caractersticas de la vida humana y nuestro mundo.

A veces examinar el caso tpico surge por un complejo de elementos que son compaeros,
pero diferentes, que puede o pueden faltar en los casos debatibles.
- es ajedrez si se juega sin la reina?
- Para qu? Para reflexionar sobre nuestra concepcin de los casos
tpicos

Por qu nos matamos la cabeza cuestionndonos sobre qu es el derecho?

- Es fcil recitar frases ya de cajn- sobre el derecho, para los casos
tpicos. Pero tratamos de encontrar la respuesta para aquellos casos
que no compartan al 100% caractersticas de esas definiciones.
- Conclusin: nunca habr una definicin absoluta para esos casos
debatibles, a favor o en contra de su clasificacin como derecho.
El esquema del sistema jurdico se queda en decir que el caso tpico se une con infinitas
normas jurdicas.
- Se vuelven intiles porque se trata el problema limitndose a repetir las
convenciones existentes que rigen el uso de palabras como derecho y
sistema jurdico
o Un tribunal y/o una legislatura (elementos tpicos del sistema jurdico
normal) son productos del derecho mismo.
o Los tribunales y legislaturas surgen cuando algunas normas jurdicas
acuerdan a los hombres jurisdiccin para decidir casos y autoridad
para dictar reglas.

2. TRES PROBLEMAS RECURRENTES: Subyacentes de qu es el derecho?

1. En qu se diferencia el derecho de las rdenes respaldadas por amenazas, y qu

relacin tiene con ellas?
2. En qu se diferencia la obligacin jurdica de la moral?
3. Qu son las reglas, y en qu medida el derecho es una cuestin de reglas?

o La naturaleza del derecho se ha centrado en cuestiones principales que se refieren

a aspectos del derecho que parecen dar origen a errores.

o Raz de los tres problemas: exigir una definicin de derecho/ responder qu es el

derecho? O cul es su naturaleza?

Problemas 1 y 2 surgen porque la caracterstica ms destacada del D. es que significa

ciertas conductas son obligatorias.

Tipos de conductas obligatorias (o formas de entender el derecho):

1. Cuando un hombre est forzado por otro a hacer algo usando
una amenaza si no lo hace.
o Ej. Chalequeo
o Derecho Positivo
2. Gracias a las reglas morales que impiden obligaciones y excluyen
reas de conducta, y hacen uso de las amenazas.
o Los sistemas jurdicos reproducen la sustancia de ciertas
exigencias morales fundamentales
o Ej. Matar
o El derecho sera una rama de la moral, con principios
iguales al de la moral o justicia.
o No sera un cuerpo de rdenes y amenazas
o Derecho Natural
o Confusin entre reglas morales y jurdicas, y distintas en
sus requerimientos
 o Falsedad: una norma jurdica injusta no es una norma
jurdica

Problema 3 perpetua la pregunta: qu es el derecho?

Los positivistas y naturalistas coinciden en que el derecho es algo que
contiene reglas
- La confusin es la naturaleza del derecho: qu son reglas? qu
significa su existencia?
- Las reglas pueden surgir de maneras diferentes y tener relaciones muy
distintas con la conducta a que se refieren
Clase de reglas:

1. Obligatorias: exigen que la gente se comporte de cierta manera (pagar

impuestos)
- Divergencia sobre el significado de afirmar que este tipo de regla existe
- 1 explicacin (abandonarla): significa que un grupo de personas (o la
mayora) se comportan de determinada manera en cierto tipo de
eventos.
Ej: ir al cine una vez por semana (1) vs estar descubierto en misa (2)
Convergencia de conducta (1) y no regla que lo exija (2)
1: mero hbito de grupo,
2: desviaciones de conducta producen reproche organizado/similar
(jurdico/social)

Teora predictiva: una desviacin de una conducta jurdica o no jurdica es seguida por un
castigo
Elemento extra a la regla adems de la conducta del grupo y la consecuencia de la
desviacin: los sentimientos.
- Es aqu donde el derecho se conecta con la ficcin.

Escepticismo sobre el carcter de las reglas jurdicas: reconsiderar al orden jurdico

consiste total/principalmente en reglas.
- Reglas con miles de interpretaciones, de las que el juez debe escoger, o
seguir uno de los muchos significados en las palabras de esta (aplica pa
todas)
- Los escpticos tambin dicen que la interpretacin del tribunal puede
ser definitiva.
Con todo esto: si el derecho son reglas, no es una exageracin grosera o un error?
- Conduce a la paradjica negativa: Las leyes son fuentes de derecho, no
partes del derecho mismo

2. Las que la gente debe hacer para llevar a cabo sus deseos (condiciones para
celebrar un matrimonio)
3. DEFINICIN

Yo puedo reconocer un elefante si lo veo, pero no puedo definirlo

Juristas avezados, a pesar de conocer el derecho, hay mucho del mismo y de sus
relaciones con otras cosas que no pueden explicar y que no entienden plenamente.

Forma de definirlo
1. Per genus et differentiam: cdigo o frmula que traduce la palabra en otros
trminos a travs de un principio unificador
- Es intil porque: el derecho no hay ninguna familia bien comprendida
que incluya al derecho: concepto de regla. Es tan desconcertante como
el anterior.
- Esta forma de definicin lleva a que los diversos ejemplos del trmino
general estn unidos entre s por causas distintas. Ej. signos, causas
producen el trmino a definir

CONCLUSIN:

Es claro que el carcter del problema y los 3 problemitas, deja que nada que sea
suficientemente conciso para poder ser llamado una definicin, puede responder
satisfactoriamente la cuestin primordial.

Lo que s se puede hacer es: aislar y caracterizar un conjunto central de elementos que
forman una parte comn de la respuesta a las tres. Aka, respuesta a la cuestin ms
grande.

Debate entre pretensiones:

La clave para entender el derecho ha de hallarse en la nocin simple de orden respaldada
por amenazas (mandato).

Vs

Se entiende mejor el derecho a travs de su conexin necesaria con la moral

Pginas 125-153

CAPTULO VI: LOS FUNDAMENTOS DE UN SISTEMA JURDICO

1. REGLA DE RECONOCIMIENTO Y VALIDEZ JURDICA

Teora criticada: los fundamentos de un sistema jurdico = situacin social, cuando la

mayora de un grupo social obedece a rdenes (amenazas) de 1 o ms personas
soberanas.
- Provee lo suficiente para que surja el derecho (allegedly)

La verdad es que, esa situacin social s acontece. Se acepta y utiliza una regla secundaria
de reconocimiento para la identificacin de reglas primarias de obligacin.
- Aqu s se puede decir que se dan los fundamentos de un sistema
jurdico.

Donde se acepte la regla de reconocimiento (secundarias), particulares y funcionarios

tienen criterios con autoridad para identificar las reglas primarias de identificacin
Se pueden asumir de una o ms formas distintas:
- Referencia a un texto revestido de autoridad
- Sancin legislativa
- Prctica consuetudinaria
- Decisiones judiciales pasadas, dictadas en casos particulares

Sistema jurdico moderno variedad de fuentes (derecho, regla de conocimiento, ms

compleja)
- Hay varios criterios para identificar el derecho (constitucin escrita,
sancin por una legislatura, procedentes judiciales)
- Se clasifican los criterios en un orden de subordinacin y primaca
relativas
- El common law est subordinado a las leyes

Subordinacin -distinto a- derivacin

- La costumbre y el precedente estn subordinados a la legislacin
Su status de derecho se lo deben a la aceptacin de una regla de
reconocimiento que acuerda ese lugar independiente pero
subordinado.

La regla de reconocimiento normalmente no se expresa, sino que se muestra en la manera

en que las reglas particulares son identificadas, tanto por sbditos como por soberano/s
La regla de reconocimiento puede usarse de 2 formas
1. El uso de los criterios dados por la regla por los tribunales
Se asemeja a la regla de tanteo de un juego: un gol no se define,
sino que se usa por las autoridades y jugadores para ganar.
Los tribunales identifican una regla particular como derecho gracias
a que su palabra tiene status de autoridad, concedido por otras
palabras la autoridad en ftbol es concedida por otras reglas.
 Puede haber conflicto aplicaciones de la regla dotadas de autoridad
vs. El acuerdo general sobre lo que la regla obviamente exige en sus
trminos
Enunciado interno: Manifiesta el punto de vista interno.
- Es usada por los que aceptan la regla de reconocimiento sin decir men
yo la acepto
- La persona la aplica al reconocer como vlida alguna regla particular del
sistema
- Las que las usan as, las aceptan como reglas orientadoras
- It is the law that
Vs.

Punto de vista externo: un grupo social acepta tales reglas, sin aceptarlas por su parte
- observador externo al sistema, que, sin aceptarla, enuncia el hecho de
que otros la aceptan
- Uso de esos criterios por otros
- En Inglaterra reconocen como derecho cualquier cosa sancionada
por la Reina en Parlamento

Relacin validez-eficacia del derecho:

a) Validez de una norma: satisface todos los criterios establecidos por la norma de
reconocimiento enunciado interno-
b) Eficacia: hecho de que una regla de derecho que exige cierta conducta es
obedecida ms que obedecida enunciado externo-

- No habra una conexin necesaria, salvo que la regla de reconocimiento incluya

en sus criterios la provisin de que ninguna regla ha de valer como regla del
sistema si hace mucho que ha dejado de ser eficaz
- No es un sinsentido decir que la validez no sea tcita para eficacia
o Sirve para dar esperanzas acerca de restaurar un orden social descartado
- Es intil aplicar un sistema de reglas que no sean efectivas o hayan sido
desechadas

Inobservancia general de las reglas del sistema:

A. Nuevo sistema: nunca se estableci como sistema jurdico de un grupo especial
B. Sistema establecido alguna vez: ha cesado de ser sist. Jurdico del grupo
Teora vlido-efectivo
- la verdad del enunciado externo (el sistema es generalmente eficaz) presupone
normalmente por quien acepta las reglas, y formula un enunciado interno de
obligacin o validez.
- error: desatiende el carcter especial del e. interno y lo considera como un
enunciado externo acerca de la accin oficial.
Regla de reconocimiento
1. Suministra un criterio supremo: determinar la validez de las otras reglas del
sistema
- Las reglas por referencia a l son reconocidas como reglas del sistema
- As contradigan reglas identificadas por referencias a los otros criterios,
las que, si contradicen a las reglas de ms arriba, no son reconocidas
2. Carcter de regla ltima: la suprema ante clasificacin de criterios de
subordinacin y primaca relativas
- Proporciona criterios para determinacin de la validez de otras reglas,
pero no est subordinada a criterios de validez jurdica establecidos por
otras reglas
Su validez no puede ser demostrada, se da por admitida, es postulada o una
hiptesis

Presuposiciones de los enunciados de validez jurdica

1. Cuando alguien afirma la validez de una regla de derecho, usa una regla de
reconocimiento que acepta como adecuada para identificar el derecho
2. La regla de reconocimiento no es slo aceptada por l, sino que es aceptada y
empleada en el funcionamiento general del sistema

2. NUEVAS PREGUNTAS

Chao a que el fundamento de un sistema jurdico es el hbito de obediencia a un soberano

jurdicamente ilimitado.

Hola a que la regla de reconocimiento ltima, que le da los criterios de validez al sistema
de reglas.

1. Clasificacin: la regla que se usa para identificar el derecho, escapa de las

categoras convencionales para describir un sistema jurdico.
- Derecho=norma de reconocimiento: proporciona los criterios para
identificar otras reglas del sistema, es una caracterstica definitoria del
sistema jurdico
- Hecho=norma de reconocimiento: cuando se afirma su existencia, se
formula un enunciado externo sobre un hecho efectivo que se refiere a
la forma en que son identificadas las reglas de un sistema eficaz
- Solucin: recordar que la norma jurdica se expresa en un enunciado
interno y externo
2. La afirmacin de que un sistema jurdico existe en un determinado pas, o grupo
social
- Primero, su existencia cotidiana consiste en la creacin, identificacin,
uso y aplicacin final. Su producto final es que no sean desobedecidas
generalmente
 - Fracaso: explicar la existencia de un sistema jurdico basndose en la
obediencia habitual
- xito: concepcin de que los habitantes normalmente deben compartir,
aceptar o considerar como obligatoria la regla ltima de reconocimiento
- El ciudadano obedece a las normas jurdicas (derecho), como saber que
eso es lo que ms le conviene. Ser consciente de las posibles
consecuencias a la desobediencia

- Probar que un sistema jurdico existe: las normas vlidas segn el

criterio de validez del sistema, sean obedecidas por el grueso de la
poblacin

Relaciones de derecho implicadas en la existencia de un sistema jurdico

- Unin de reglas primarias y secundarias
- Relaciones entre funcionarios del sistema-reglas secundarias
No las obedecen, se ajustan a ellas
Por qu es errneo decir obediencia?
Obedecer una regla no hace necesario que esa persona acepte el
punto de vista interno que acepta las reglas como criterios de
conducta
Lo ve como una exigencia, bajo una amenaza. La obedece por
temor, no hace una reflexin crtica acerca de su comportamiento

Condiciones necesarias y mnimas para la existencia de un sistema jurdico

1. Las reglas de conducta vlidas tienen que ser generalmente obedecidas
Satisfecha por ciudadanos
2. Sus reglas de reconocimiento tienen que ser efectivamente aceptadas
por sus funcionarios como pautas de conducta oficial
Satisfecha por funcionarios

3. LA PATOLOGA DE UN SISTEMA JURDICO

La prueba de que existe un sistema jurdico depende de dos sectores de la vida social. El
caso normal consiste en que los dos sectores coinciden en sus respectivos intereses frente
al derecho. Las reglas reconocidas como vlidas a nivel oficial son generalmente
obedecidas.

A veces esta congruencia puede no existir. Ya no hay una obediencia general a las reglas
que son vlidas segn los criterios de validez. = ruptura ej. Revolucin, ocupacin
enemiga.
Los criterios de validez siguen usndose, pero son ineficaces en el territorio-etapa
intermedia
Puede haber un quebrantamiento en la unidad de los funcionarios
No deja de existir el sistema jurdico, solo pasa por un caso anormal que amenaza
la disolucin de este
 Apuntes de Manuel Atienza
La norma jurdica
DERECHO Y NORMAS
Realismo jurdico:
- El Derecho no son tanto las normas como las conductas y comportamientos de los
funcionarios
- La conducta humana en interferencia subjetiva (la moral)
- La norma menta la conducta

La conducta es objeto de estudio. La ciencia del Derecho (ciencia de la conducta) debe

emplear otras ciencias de la conducta para estudiarla.

El derecho como conducta en interferencia subjetiva (que sucede en la comunicacin

intelectiva entre dos + sujetos)
No todos los comportamientos y relaciones sociales son jurdicos
Ej. Los comportamientos familiares no son siempre ni slo jurdicos

El derecho no es el comportamiento, sino la reglamentacin de ciertos comportamientos

Paukanis:
- El Derecho es la forma de una relacin especfica. Relacin entre poseedores de
mercancas que intercambian equivalentes
- Las normas son un aspecto derivado, secundario
Crtica: infravalorar las normas hace que no se distingan las relaciones jurdicas de
las econmicas

Concepto de norma:
Kant:
el conocimiento terico (razn terica) es el conocimiento de lo que es.
Constitudo por los juicios (indicativos o descriptivos). El conocimiento prctico
(razn prctica) es conocimiento de lo que debe ser.
De lo que es no puede derivarse lo que debe ser
Kelsen:
Juicios de ser: ciencias de hechos (naturales o sociales), que tienen la forma si
es A, entonces es B Vs. Juicios de deber ser, ciencias normativas (Derecho),
que tienen la forma: Si es A, debe ser B
Una norma aparece como un juicio de deber ser, distinto a los juicios de
ser
Nocin de norma (Ch. Morris), el estudio de los signos lingsticos
1. Estudio de las relaciones de los signos con sus usuarios (pragmtica)
o Anlisis del lenguaje bajo lo psico-social
o Qu hizo fulano al decir X? Con qu intencin?
 o El lenguaje no lo usamos con la misma intencin, hay diversos
usos lingsticos
Informativa o descriptiva, emotiva, interrogativa,
operativa
Directiva: intencin de influir en el comportamiento de
los dems LA NORMA es directiva ms que el resto, en
un campo pragmtico
2. Estudio de las relaciones de los signos con sus significados (semntico)
o Enredo que busca profundizar el anlisis de la norma no slo en
lo pragmtico sino en lo semntico
La norma:
1. No puede ser V o F sino vlida o invlida, eficaz o ineficaz, justa e injusta = esto les
da sentido
2. La norma (en lo que consiste el Derecho) se distingue de las proposiciones
normativas (lo que consiste la ciencia del Derecho) > s pueden ser V o F
3. Los anlisis semnticos se pueden aplicar pleno al lenguaje normativo, es
fundamental tenerlos en cuenta cuando se afronte el problema de la
interpretacin del Derecho
4. Se puede estudiar la estructura de las normas, los elementos que la componen,
interaccin entre ellos (anlisis sintctico)

Distinguir las normas jurdicas de las morales (sobre todo), religiosas y del trato social

*Clave: anlisis de la estructura de la norma

G.H von Wright: elementos en el tipo de normas: prescripciones

1. Carcter: en las acciones: obligatorias, prohibidas, permitidas o facultativas
2. Contenido: acciones afectadas por el carcter
3. Condicin de aplicacin: circunstancias dadas para realizar el contenido de
la norma
4. Autoridad: quin la dicta
5. Sujeto/s normativo/s: para quin/es son las normas
6. Ocasin: ubicacin espacio-temporal en que debe cumplirse el contenido
7. Promulgacin: como se expresa: escrita, oral, sealizada
8. Sancin: amenaza por si se incumple su contenido

*la norma judicial siempre es hipottica

- Ncleo normativo: lo que las prescripciones tienen en comn con los otros tipos
de normas

Norma segn Alchourron y Bulygin: una correlacin entre un caso (serie de

condiciones de aplicacin) y una solucin.
Anlisis jurdica norma moral, religiosa o de trato social:

Norma Sancin Institucin Interior/Exterior

Moral social Sin fuerza X Externa
Moral crtica Sin fuerza X Interna
Jurdica Coaccin Jueces, polica Externa
Religiosa Coaccin (a veces) Dios, curas, rabinos Ultraemprica, ext, int
Trato social Sin fuerza X Externa

- Moral:
a. social o positiva- conjunto de N.M vigentes de un determinado grupo y en
un momento histrico concreto
b. Crtica o subjetiva normas y principios morales de carcter principal, que
coinciden o no con la moral establecida

- Trato social: sancin ms llevadera

Jurdica vs. Moral:

Tipos de norma Normas jurdicas Normas morales

Es de las normas
Carcter Mandatos p y neg Mandatos positivos
(prohibir) (hacer el bien)
Contenido Regula actos Regula actos interos
exnternos
Condicin de aplicacin Hipotticas Categricas
Autoridad- Heternomas Autnomas
destinatario (provienen del exterior del (autoridad y destinatario
sujeto, Estado) son el mismo)
Ocasin espacio-temporal Lmite establecido
(territorio)
Promulgacin Vigencia hasta que
sean derogadas
Sancin Externa, coactiva Interna, sin fuerza

La distincin entre normas no puede ser estructural nada ms

- Punto de vista funcional: cada una cumple una funcin particular
- Axiolgico: variacin entre valores subyacentes o realizados por las normas
Adems, no es seguro que las normas jurdicas cumplan siempre la misma estructura
Kelsen: la N.J prescribe una sancin, siempre obedece a una misma estructura.
Hay dos tipos de normas jurdicas
A. Normas primarias/genuinas: prescriben una sancin
B. Normas secundarias/derivadas: secuencia lgica de las anteriores, prohben
realizar el antecedente de la sancin
 Qu pasa con esos enunciados difciles de encajar, que no prevn ninguna
sancin?
La sancin no es solo penal, la indemnizacin y nulidad tambin lo son.
Y las normas que confieren potestades? No solo se trata de obligaciones y prohibiciones
Hart:
1. Reglas primarias/bsicas: imponen deberes
2. Reglas secundarias: confieren potestades pblicas/privadas

C. Alchourrn y E. Bulygin: el sist. Jurdico est integrado por enunciados, algunos

de los cuales no son normas
1. E. que prevn una sancin por incumplimiento de conducta debida
2. E. que obligan, prohben, facultan o permiten realizar u omitir algo, sin disponer
sanciones
3. E. que no establecen ninguna conducta como obligatoria, prohibida, permitida,
etc, no son normas
3.1. E. que no son normas pero influyen en efectos normativos
3.2. E que no son normas y no tienen influencia

Importante tendencia de la teora del D. contempornea (Dworkin) -> incompatible con el

positivismo jurdico
Un sistema de D. positivo no est integrado slo por normas, sino tambin por
principios (enunciados que establecen directrices sociales, econmicos polticos,
etc., y exigencias de justicia, equidad y moral positivas (principios en sentido
estricto)

- No son normas, pero ayudan a la interpretacin del significado de las normas del
sistema

Entender el Derecho:
1. La sancin no puede encontrarse en todos los enunciados jurdicos, ni en las
normas jurdicas
2. Se niega que fuerza fsica es una condicin necesaria
3. La coaccin es un requisito predicado del ordenamiento jurdico en su conjunto
4. Debe existir un rgano que organice y monopolice el uso de la fuerza (Estado)