Recursos Procesales. - .Mosquera Ruiz. Mario, Cristian Maturana Miquel

Mario Mosquera Ruiz
Cristin Maturana Miquel
LOS RECURSOS
PROCESALES
EDITORIAL
JURIDICA
DE C H I L E
LOS RECURSOS PROCESALES
MARIO MOSQUERA RUIZ
CRISTIN MATURANA MIQUEL
LOS RECURSOS
PROCESALES
Prlogo
J u a n Carlos Marn Gonzlez
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
CORTE SUPREMA
C2
21009
BIBLIOTECA
Encontrndose entregado para su edicin este libro, falleci el domin-
go 28 de marzo de 2010 uno de sus autores: don Mario Mosquera
Ruiz.
Este libro se publica para honrar su memoria y cumplir con uno
de sus ltimos y ms preciados deseos.
Mario Mosquera Ruiz fue titular de una de las ms prestigiosas
ctedras de Derecho Procesal en la larga historia de nuestra Facultad
de Derecho de la Universidad de Chile.
Confiamos en que la publicacin de este libro permitir acercar-
nos al verdadero significado de la ctedra: Asiento elevado desde
d o n d e el Maestro da leccin a sus discpulos.
CRISTIN MATURANA MIQUEL
Santiago, mayo 2010.

PRLOGO
Tuve la fortuna de ser alumno de Mario Mosquera y de Cristin Maturana,

a mediados de los aos ochenta del siglo pasado, en la Facultad de Derecho
de la Universidad de Chile. Eran aos complicados y duros para el pas. El
aire que en la Facultad se respiraba era, en no pocos momentos, asfixiante.
Fue gracias a algunos profesores que muchos alumnos pudimos mantener los
deseos de concluir la carrera y de continuar nuestro viaje para convertirnos,
algn da, en abogados. Entre aquellos docentes la figura de Mario Mosquera
sobresala. Sus clases, j u n t o con las de Enrique Barros, Juan Carlos Soto y
Juan Manuel Baraona, constituan una fresca brisa que permita mantener
la esperanza de algn cambio futuro. Entre los ayudantes de ese entonces
destacaba Cristin Maturana. Alegre, lcido, jovial y siempre dispuesto a dar
ms de su tiempo para que pudiramos comprender mejor el rido y extenso
temario de derecho procesal.
Fue gracias a d o n Mario y a Cristin que algunos llegamos incluso a
sentir cario y pasin por esta rama del ordenamiento jurdico. Fue Mario
Mosquera, profesor emrito de la Universidad de Chile, con la colabora-
cin de Cristin Maturana, actual Director del Departamento de Derecho
Procesal de nuestra Facultad, quien dio inicio a una verdadera Ctedra de
Derecho Procesal en nuestro pas, lo que permiti el surgimiento de un vasto
n m e r o de profesionales ligados a ella, entre otros, profesores, abogados,
magistrados, jueces y relatores, quienes pueden dar fe de los conocimientos
impartidos en dicha ctedra.
Muchos de los actuales abogados chilenos nos formamos con las llamadas
"separatas" de Mario Mosquera y luego de Cristin Maturana. Curioso nombre
para lo que eran y son los apuntes de clases de estos dos magnficos profeso-
res. En la actualidad, un n m e r o importante de estudiantes de derecho de
todo el pas sigue formndose con estas mismas "separatas", las que incluso
se p u e d e n bajar libremente de Internet. Por ello debemos celebrar que u n a
de ellas se transforme ahora en un excelente libro sobre los recursos en el
ordenamiento jurdico nacional. Faltaba en Chile un libro que hiciera un
estudio completo, sistemtico y actual de las diversas figuras que se enmarcan
9
I.OS RECURSOS PROCESALES
en el mbito de los llamados recursos procesales, abordando incluso el estudio

de institutos que, inequvocamente, no podemos englobar bajo el rtulo de
recursos procesales, como son, por citar algunos, la revisin y la accin de
proteccin. He aqu el presente libro que estoy seguro ser bien recibido en
el foro nacional tanto por los jueces y abogados chilenos como por estudiosos
de otras latitudes de Iberoamrica. El mismo se enmarca en u n a tradicin
que podemos remontar al d e n o m i n a d o procesalismo cientfico.
II
Como se sabe, el procesalismo cientfico alude al notable trabajo de un gran
nmero de juristas que en lengua alemana, primero, e italiana despus, dieron
vida al derecho procesal en tanto disciplina autnoma e independiente del
derecho civil, que ya no perteneca, por tanto, al derecho privado, sino que
encontraba mejor cabida y acomodo en el derecho pblico. Desde mediados
del siglo XIX hasta mediados del XX, esto es, en un arco que abarca cien aos,
se dieron cita en las universidades de Europa Central y de Italia las mejores
cabezas que en este mbito ha tenido el m u n d o occidental, permitiendo no
slo crear y sentar las bases de u n a nueva disciplina jurdica, sino entregar al
m u n d o un sinnmero de magnficos tratados, monografas, manuales y de
revistas jurdicas de primer nivel, y que nosotros en Iberoamrica pudimos
disfrutar gracias a la extraordinaria labor de traduccin que la escuela del Ro
de la Plata hiciera, primordialmente, en Ediciones Jurdicas Europa-Amrica
(EJEA). Fueron cien aos esplndidos para nuestra disciplina, en las que el
nivel de discusin y abstraccin alcanz cotas inimaginables. Sin embargo,
estas dos maravillosas escuelas no pudieron sobrevivir - c o m o tantas cosas- a
la locura que vivi Europa en la primera mitad del siglo XX. La Segunda
Conflagracin Mundial, supuso, adems de todo su horror, el trmino de
las dos escuelas creadoras de la m o d e r n a ciencia procesal.
U n a condensacin de inteligencia y de creacin de instituciones proce-
sales como el que se dio en Alemania e Italia en esos cien aos es difcil que
vuelva a repetirse. El triunfo de EE.UU. y de su idioma sobre lo que haba sido
la cultura europea va a desplazar en nuestro terreno a las mejores cabezas
a otras disciplinas. Por eso la llamada ciencia procesal se queda con mucha
gente de segundo nivel, y por eso que los temas procesales relevantes son
tratados por especialistas de otras disciplinas: tericos del derecho, econo-
mistas, socilogos, filsofos del derecho, etc. Por eso que el trpode sobre el
cual se construy la disciplina procesal cambia: accin, jurisdiccin y proceso.
Ya no interesa la naturaleza jurdica del proceso (contrato, cuasicontrato,
relacin jurdica o situacin jurdica), sino para qu sirve en u n a sociedad
democrtica el proceso, cules son sus fines. Cunto dura el proceso? es lo
que ahora se cuestiona. Los estudios ya no son dogmticos sino empricos
(Cappelletti). Ya no importa qu es la accin -cuya discusin en el siglo XIX
sent los f u n d a m e n t o s del derecho procesal- sino el acceso a la justicia de
los ms dbiles y desfavorecidos. La justicia es ahora una justicia de masas y,
10
PRLOGO
por ello, el debate dogmtico decae. Se necesita que expertos en cuestiones

prcticas y menos abstractas definan las polticas pblicas de acceso al sistema
judicial. Y de la jurisdiccin qu queda? Ahora se encuentra fuertemente
anclada en el derecho constitucional y en la nueva justicia que despus de
la segunda mitad del siglo XX se ha consolidado.
III
Desde esta perspectiva, no deja de ser sorprendente - p o r lo contradictorio
que es y porque el presentador no parece reparar en esta contradiccin- lo
que en 1965 escriba Fernando de la Ra al presentar la edicin en castellano
de la obra Derecho procesal civil, de Salvatore Satta, probablemente el ltimo
grande de la ciencia procesal italiana. En aquella oportunidad sealaba De
la Ra - c o m e n t a n d o u n o de los prlogos ms bellos escritos a propsito de
u n o de los libros ms notables del denominado procesalismo cientfico- lo
siguiente:
"En 1945 se publicaba en Buenos Aires la Introduccin al estudio sistemti-
co de las providencias cautelares, de Piero Calamandrei, en prolija traduccin
de Santiago Sents Melendo. La edicin llevaba un prlogo inolvidable de
Eduardo J. Couture, en el cual el maestro uruguayo evocaba los nombres
liminares de la escuela procesal italiana: Chiovenda, Carnelutti, Calaman-
drei, Redenti, Betti, Liebman, Cristofolini, Segni, Zanzucchi, Rocco, Allorio,
Andrioli, Satta, y otros ms. Persistan los ecos del combate mundial y la
fina sensibilidad del jurista le hacan decir y preguntarse: "La guerra vino a
interrumpir esta admirable disciplina de trabajo. Qu quedar hoy de tanto
esfuerzo? Quines de todos estos maestros yjvenes estudiosos han logrado
sobrevivir a la contienda? Quines han cado en ella o en los ardores de
la guerra civil?'" Y agregaba su desazn y su esperanza: "En momentos de
escribirse estas lneas, ni una sola pgina ha llegado de Italia posterior a la
conflagracin. Ese pas es un vasto escenario, cuyo teln de boca cubre la
realidad a nuestros ojos. Acaso falten pocas semanas para que ese teln se
levante y aparezca entre nosotros el resultado de la tragedia. Tambin aqu,
como en la ficcin, lo ms grande pasa cuando el teln est cado".
De la Ra agregaba a continuacin:
"Concluida la guerra, el vasto movimiento cientfico de la escuela italiana
de derecho procesal resurgi con nuevo impulso [...] Tras el teln cado,
ante la experiencia dolorosa de la patria en guerra, maduraban los frutos.
La pregunta de Couture tena respuesta". 1
Pienso que las respuestas a las dudas de Couture se deben responder en
sentido exactamente inverso a lo que seal De la Ra en su presentacin.
En mi opinin, el pensamiento cientfico procesal italiano - a g r e g u e m o s
1
SALVATORE SATTA, Manual de derecho procesal civil, v. I, EJEA, Buenos Aires, 1971, pp. IX
yX.
11
tambin el a l e m n - no sobrevivi a la segunda gran conflagracin mundial.

Muy probablemente ni Italia ni sus Universidades lo hayan hecho. Otra cosa
es que en pases como Chile hayamos recibido las noticias de este deceso
cuarenta o cincuenta aos ms tarde. Acostumbrados a mirar las estrellas
en el firmamento, hemos seguido guiados por las luces de astros que se ex-
tinguieron j u n t o con la segunda guerra. El propio Satta lo dice con singular
claridad en la presentacin de la sptima edicin de su obra, slo unas p-
ginas ms adelante que las palabras de De la Ra. Refera el autor italiano
con su clsico carcter irnico:
"Veinte aos despus de la publicacin de este libro el autor ha hecho
un descubrimiento singular: tambin l tiene ahora veinte aos ms. Dos
viejos, hoy, el u n o frente al otro, objeto u n o y otro de p r o f u n d a meditacin.
Si fuese cierto que el juicio crece con la edad, entre el hombre y la obra
habra debido dedicarme a una nueva edicin (la ltima) del hombre. Se
ve que no estn as las cosas. He ah la razn de una nueva edicin de la
obra, no slo revisada y corregida, sino completamente rehecha, como dice
el frontispicio. Y dice la verdad.
En 1948 me lanzaba con este libro hacia los aos por venir; hoy me
parece hacer como los adivinos de Dante, con la cabeza vuelta al dorso. Los
ltimos grandes exponentes de la ciencia post-chiovendiana, Calamandrei,
Redenti, Carnelutti, se han ido ya, se ha ido Capograssi, se ha ido Ascarelli,
precursores de u n a ciencia nueva. (Yo he quedado. Pero no estoy tan seguro
de ello. Tal vez estoy hibernando.) Haba, en aquellos aos, una atmsfera de
grandes coloquios, y en los coloquios se reflejaba u n a tierra convulsionada
por las ms duras experiencias, el temor de estas experiencias, el coraje de
querer comprenderlas, aun a costa de empezar otra vez desde el principio.
Dnde estn las duras palabras que Carnelutti descargaba contra cada libro
mo, empezando por ste?; dnde mis respuestas irreverentes? Nunca he
c o m p r e n d i d o mejor el principio del contradictorio como cuando el gran
h o m b r e ya no est.
Mirando, como precisamente lo hago, al revs, me parece que hayan sido
aos que el futuro histrico del derecho considerar fundamentales en el
desenvolvimiento del pensamiento jurdico. Y el historiador ser desde luego
un profesor, encontrar u n a etiqueta para clasificarlos, y les llamar los aos
de la crisis del derecho. En realidad, no haba entonces libro que no hablase
de crisis, que no procurase individualizarla en sus trminos y en sus causas,
y aun que propusiese la receta para resolverla. Ahora podemos decir que
verdaderamente no era crisis porque se hablaba de crisis, se senta la crisis,
y en n o m b r e de esta crisis el derecho reaccionaba contra s mismo, rompa
los viejos esquemas que habra creado un m u n d o tranquilo, pona en el odre
viejo el vino nuevo, buscaba como Digenes, y aun con la lmpara apagada,
al hombre. No hay privilegio ms grande, para un jurista, que haber vivido
en un m u n d o sin derecho. El derecho se convierte entonces en poltica,
filosofa, religin, ms simplemente pensamiento, la nica forma concreta
de conocimiento que pueda alcanzar el hombre, a la par de la poesa, si es
que eso mismo no sea poesa. No es casual que los nicos verdaderamente
12
PRLOGO
grandes prosistas italianos hayan sido en estos ltimos aos los juristas. El
peligro para el derecho es que la llamada crisis concluya, como sera para el
tribuno el que lo hicieran caballero". 2
Y la crisis termin, y con ella partieron todos los grandes de la ciencia
procesal italiana. Un poco antes lo haban hecho los que escriban en lengua
alemana. Quines reemplazaron estas cabezas? Quines son hoy en da los
grandes cultivadores del derecho procesal en Italia y en Alemania? Dnde
estn sus tratados, sistemas, instituciones, principios, lecciones y monografas?
Dnde sus traducciones al castellano? Qu sucedi con E J E A ?
IV
Por ello esta obra, fruto del trabajo de dos de los mejores profesores que
ha tenido nuestra Escuela, no slo servir para colmar un grave vaco que
en esta rea del derecho exista en Chile, sino para resaltar la importancia
de la disciplina procesal, y para hacer comprender a sus innumerables cr-
ticos que la nica forma de evitar la total vulgarizacin de la solucin de
los litigios, lo que Weber denominaba la justicia del cad, es en parte volver
sobre los pasos y enseanzas de aquellos que dieron vida y cultivaron con
singular cario, como lo hacen Mario Mosquera y Cristin Maturana, esta
maravillosa disciplina jurdica, aun a riesgo de apegarse a soluciones ms
formales que prcticas.
J U A N CARLOS MARN GONZLEZ

Ciudad de Mxico
Marzo de 2010
2
Idem, pp. XXI y XXII.
13
ABREVIATURAS
COT Cdigo Orgnico de Tribunales.

CPC Cdigo de Procedimiento Civil.
C. Pol. Constitucin Poltica de Chile.
CPP Cdigo de Procedimiento Penal.
C. de Aguas Cdigo de Aguas.
C. del T. Cdigo del Trabajo.
C. Sanitario Cdigo Sanitario.
CT Cdigo Tributario.
CS Corte Suprema de Chile.
DL Decreto Ley.
DO Diario Oficial.
Gaceta Revista Gaceta Jurdica.
LOC TC Ley Orgnica Constitucional Tribunal Constitucional.
C. Procesal Penal Cdigo Procesal Penal.
RDJ Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales.
RP Recurso de proteccin.
15
CAPTULO I
INTRODUCCIN
I. CONCEPTO DE IMPUGNACIN
El proceso es la secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresi-

vamente con el objeto de resolver, mediante un juicio de la autoridad, el
conflicto sometido a su decisin. 1
Todos los actos del proceso tienen u n a finalidad u objetivo (fines) y
deben desarrollarse conforme a reglas predeterminadas.
Al legislador es a quien le corresponde establecer siempre las garantas
de un racional yjusto procedimiento, para el desarrollo de los diversos actos
del proceso. 2
Si los actos que se desarrollan en el proceso son irregulares, o injustos, se
habr incurrido en una incorreccin o defectuosidad en el actuar procesal.
Las partes deben actuar para sanear las incorrecciones o defectos de los
actos procesales mediante el ejercicio del poder de impugnacin.
En este sentido, podemos sealar que la impugnacin es la accin y efecto de
atacar o refutar un acto judicial, un documento, la declaracin de un testigo, el
informe de un perito, etc., con el fin de obtener su revocacin o invalidacin.
De acuerdo con ello, la impugnacin se nos aparece como el gnero,
puesto que se puede comprender dentro de su concepto toda accin desti-
nada a obtener el saneamiento de la incorreccin o defecto del cual puede
adolecer un acto procesal. El recurso, en cambio, es una de las especies de
impugnacin. Lo veremos de inmediato.
El principal acto procesal que emana del proceso es la sentencia, puesto
que est destinada a resolver el conflicto mediante una decisin del rgano
jurisdiccional.
En el evento que la sentencia se hubiere dictado en forma injusta o
irregular, es procedente que sea impugnada, puesto que el proceso debe
tender al logro de la justicia. 3
1
COUTURE, EDUARDO, Fundamentos del derecho procesal civil, 3A ed., Depalma, Buenos
Aires, 1985, p. 121.
2 Vase art. 19 N 3 de la C. Pol.
3
Como observa Rawls: "[l]a administracin de la ley regular e imparcial, y en este sentido
justa, debemos llamarla justicia como regularidad. Esto es una frase ms sugestiva que la d e justicia
formal". JOHN RAWLS, Teora de la justicia, Fondo Cultura Econmica, Buenos Aires, 1993, p. 270.
17
Al existir la posibilidad cierta de error o injusticia en las resoluciones

judiciales, lajusticia del caso concreto queda mejor garantizada si el propio
juez que dict la resolucin puede revisarla -mediando peticin del interesado
peijudicado-; y adems las garantas aumentan cuando el nuevo examen de
la cuestin ya decidida se confa a un Tribunal distinto, de jerarqua superior
y generalmente colegiado, que tiene facultades para sustituir la decisin
pronunciada por el inferior.
Los errores denunciados a travs de los medios de impugnacin abarcan
tanto el error in procedendo (interpretacin y aplicacin de la ley procesal)
como el error in indicando (interpretacin y aplicacin de la ley material).
Desde el ngulo de la injusticia causada enjuicio a la parte por la resolu-
cinjudicial objeto de impugnacin, los recursos aparecen como salvaguarda
de los intereses particulares, tanto de las partes como del propio juez.
As es, ya que si resulta fcil comprender cmo la parte afectada por el
posible error recurre a la impugnacin en busca de la remocin de la resolu-
cin injusta, respecto al rgano jurisdiccional, la posibilidad existente de que
otro Tribunal superior (unipersonal o colegiado) pueda revisar su sentencia
genera u n a saludable presin - n o coactiva- sobre los jueces inferiores, que
les impulsa a analizar todos los aspectos de la cuestin que deben resolver,
y a motivar slidamente la resolucin que en definitiva adopten.
Ahora bien, el tomar como fundamento de los medios de impugnacin la
exclusiva referencia al posible error o injusticia de las resoluciones judiciales,
plantea con frecuencia el problema de no poder traducir dicho error en tr-
minos objetivos; de ah que resulte preferible atender a la idea de gravamen
como base objetiva que obra a la vez como presupuesto del recurso. En este
sentido, u n a resolucin es recurrible, fundamentalmente, por resultar gra-
vosa para la o las partes, con independencia de consideraciones subjetivas,
como el considerarla errnea o no ajustada a derecho.
Desde el punto de vista externo a los efectos que causa la resolucin objeto
de la impugnacin para la parte que recurre, los medios de impugnacin
son, adems, un instrumento til para la unificacin de la jurisprudencia. 4
Algunos de los medios que el legislador nacional prev para los efectos
de impugnar u n a sentencia son los siguientes:
a) El incidente de alzamiento de medidas precautorias;
b) La oposicin respecto de la actuacin decretada con citacin;
c) El incidente de nulidad procesal del rebelde (art. 80 del CPC);
d) La oposicin de tercero (art. 234 inciso penltimo del CPC);
e) El juicio ordinario posterior a la sentencia en las querellas posesorias
(art. 581 C P C ) ;
f) La renovacin de la accin ejecutiva (art. 477 del CPC);
g) El recurso de revisin, o ms bien, la accin impugnativa autnoma
de u n a determinada resolucin judicial por concurrir las causales legales
(arts. 810-816 del CPC);
h) Los recursos.
4
JAUME SOL RIERA, El recurso de apelacin civil,]. M. Bosch, 1993, p p . 10 y 11.
18
CAP. I. INTRODUCCIN
En doctrina se han distinguido las siguientes posibilidades de impugna-

cin en el proceso civil:
"-Medios de impugnacin consistentes en un nuevo proceso por haber
adquirido firmeza la sentencia contra la que se dirigen, aqu se incluiran la
rescisin de sentencias dictadas en rebelda y la revisin de sentencias firmes.
Tambin podra entenderse que abarca los juicios declarativos posteriores
en juicios sumarios y las terceras de dominio y mejor derecho;
- M e d i o s de impugnacin consistentes en incidentes de oposicin a u n a
resolucin concreta, como son la oposicin a las medidas cautelares acorda-
das sin previa audiencia del demandado;
- M e d i o s de impugnacin dirigidos a producir una nueva cognicin de
cuestiones ya resueltas mediante resoluciones que no son firmes y que se han
dictado con las ordinarias posibilidades de audiencia previa de las partes. En
esta categora se incluyen los recursos en sentido estricto, si bien no pode-
mos olvidar que parte de la doctrina desgaja esta especie en dos subgrupos:
recursos propiamente dichos y remedios, atendiendo a que gocen o no
de efecto devolutivo; es decir, de los recursos conocer el rgano superior
jerrquico de aquel que dict la resolucin impugnada, mientras que en el
remedio ser el mismo rgano que revise su propia decisin.
Pese a la disparidad de instituciones que integramos en la categora de
medios de impugnacin, resulta que como sustrato comn se encuentra
la necesidad de combinar la estabilidad de cosa juzgada con la satisfaccin
de los intereses de las partes vencidas. Siendo esto as, su f u n d a m e n t o ser
complejo y deber coordinar ambos elementos:
- P o r un lado, servir como control a la actividad del juez. El rgano pue-
de incurrir en un error en el desempeo de su actividad, de modo que el
nuevo examen, especialmente cuando es realizado por un Tribunal superior,
garantiza en cierta medida el acierto de la resolucin;
-Y por otro, asegurar el derecho de defensa del perjudicado por la reso-
lucin, de modo que entra e n j u e g o el trmino gravamen, justificndose la im-
pugnacin por ser la resolucin objeto de la misma gravosa para la parte.
Esto quiere decir que se articulan estos mecanismos para asegurar el
buen fin del proceso, permitiendo que se revisen las resoluciones subsanando
posibles errores y autorizando a la parte respecto de la cual la resolucin no
es favorable a que solicite una nueva reflexin a los rganos jurisdiccionales,
asegurndose de que se ha tomado la decisin correcta. La idea es que se
vuelva a trabajar sobre el asunto, pero con limitaciones garantistas del prin-
cipio de seguridad jurdica". 5
Debemos recordar que en nuestro ordenamiento jurdico la accin or-
dinaria de nulidad se encuentra proscrita como un medio de impugnacin
para obtener la invalidacin de una sentencia, no siendo posible jams iniciar
un proceso de lato conocimiento que persiga semejante objetivo. 6
5
MARCOS LOREDO COLUNGA, La casacin civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 42 y
43.
6
No debemos c o n f u n d i r la accin ordinaria de nulidad que p r e t e n d e iniciar un nuevo
proceso para los efectos de invalidar u n a sentencia dictada en un proceso anterior, con el
19
En efecto, al referirse al recurso de casacin se seala en el Mensaje

con que el Ejecutivo de la poca envi al Congreso Nacional el proyecto de
CPC, que "terminan los procedimientos especiales con el que debe servir
para el recurso de casacin en la forma y en el fondo. No difiere el primero
esencialmente del actual recurso de nulidad; pero se ha procurado llenar los
vacos y aclarar las dudas que en l se notan. Se determinan con tal objeto
los trmites cuya omisin da lugar al recurso, y se desconoce de un modo expreso
la accin ordinaria de nulidad para invalidar sentencias, no admitindose otro ca-
mino que el de casacin para lograr este resultado; en obsequio a la brevedad de
los procedimientos y al tranquilo goce de los derechos declarados enjuicio
[...]" (nfasis aadido).
En conclusin, el recurso no es ms que uno de los medios para hacer valer
la impugnacin en contra de las resoluciones judiciales. De acuerdo con ello, la
impugnacin aparece en u n a relacin de gnero a especie respecto del
recurso. 7
II. LOS RECURSOS
1. ETIMOLOGA
Recurso quiere decir literalmente regreso al p u n t o de partida. Es un re-co-

rrer, correr de nuevo, el camino ya hecho. Jurdicamente la palabra denota
recurso de nulidad contemplado en el C. Procesal Penal (arts. 372-387), el cual no constituye

ms q u e un recurso extraordinario q u e se d e d u c e en el mismo proceso en que ella se dict,
y que p r e t e n d e invalidar u n a resolucin por las causales expresamente establecidas por el
legislador.
7
En este sentido, se ha sealado que "el concepto de medios de impugnacin es ms
amplio que el concepto de recursos. Aun c u a n d o los recursos sean, seguramente, los prin-
cipales medios de impugnacin - e n especial si se tiene en consideracin la variedad de re-
cursos existente-, ellos no dejan de coexistir con otros medios de impugnacin que, a u n q u e
f u n c i o n e n a la m a n e r a de un recurso, no lo son sin embargo. Dicho de otro modo: medios de
impugnacin es un gnero, del cual los recursos no son sino u n a especie". ENRIQUE TARIGO,
Lecciones de derecho procesal civil segn el nuevo Cdigo, Fundacin de Cultura Universitaria, t. II,
2 a ed., Montevideo, 1998, p. 223. En el mismo sentido, se ha sealado en nuestro pas q u e
"existe u n a relacin de genero a especie entre los medios de impugnacin y los recursos. Si
bien todo recurso corresponde al gnero de los medios de impugnacin, debe reconocerse la
existencia de medios de impugnacin que no son recursos. La caracterstica principal de los
recursos y que permite distinguirlos de otros instrumentos que, perteneciendo a la categora
de medios de impugnacin, no son, sin embargo, recursos, es su carcter intraprocesal, esto
es, se p r o p o n e n y despliegan su eficacia d e n t r o del proceso, ya sea como un nuevo examen
parcial de ciertas cuestiones, bien como una segunda etapa del mismo proceso. El concepto
de impugnacin es pues genrico y c o m p r e n d e todo medio de ataque a un acto procesal o a
un c o n j u n t o de ellos, inclusive a todo un proceso, sea que se produzca en el curso del mismo
proceso o mediante otro posterior. En cambio, el concepto de recurso es especfico y com-
p r e n d e u n a clase especial de impugnaciones contra los errores del j u e z en un acto procesal
d e t e r m i n a d o y tiene aplicacin slo d e n t r o del mismo proceso". GONZALO CORTS, El recurso
de nulidad. Doctrina y jurisprudencia, LexisNexis, Santiago, 2006, pp. 3 y 4.
20
CAP. I. INTRODUCCIN
tanto el recorrido que se hace nuevamente mediante otra instancia como el

medio de impugnacin por virtud del cual se recorre el proceso. 8
2. CONCEPTO
El recurso es el actojurdico procesal de parte o de quien tenga legitimacin

para actuar, mediante el cual impugna una resolucin judicial no ejecutoriada,
dentro del mismo proceso que se pronunci, solicitando su revisin a fin de
eliminar el agravio que sostiene se le ha causado con su pronunciamiento.
El recurso es el medio tcnico que ejerce una parte dentro del proceso
en que se dict una resolucin, que no ha alcanzado el carcter de firme
o ejecutoriada, para la impugnacin y subsanacin de los errores que ella
eventualmente pueda adolecer, dirigido a provocar la revisin de la misma,
ya sea por el mismo juez que la dict o por otro de superior jerarqua. 9
La existencia de los recursos nace de la realidad de la falibilidad humana,
que en el caso de la sentencia recae en la persona del juez, y en la pretensin
de las partes de no aceptar la resolucin que les cause un perjuicio por no
haber acogido las peticiones formuladas en el proceso.
Los recursos judiciales satisfacen la pretensin de las partes de ver revi-
sada una resolucin ya sea por el mismo Tribunal que la ha dictado o bien
por el superior jerrquico, segn el caso, normalmente en este ltimo caso
ante un rgano de carcter colegiado.
En general, puede hablarse de la existencia en el proceso de un derecho a
recurrir, cuya naturaleza es estrictamente procesal, siendo uno de los varios que
surgen de esta particular relacin jurdica. Se trata de un derecho subjetivo de
quienes intervienen en el proceso a cualquier ttulo y condicin, para que se
corrijan los errores del juez que le causan gravamen o peijuicio. De all que,
como veremos ms adelante, se ha contemplado en los tratados de derechos
humanos el derecho a recurrir como u n o de los elementos que deben con-
currir para que nos encontremos en presencia de un debido proceso.
Los errores de las partes e intervinientes no dan lugar a recursos sino
indirectamente, en cuanto pueden conducir al juez a cometerlos tambin.
El recurso es un acto procesal exclusivo de los litigantes (partes e inter-
vinientes), como la sentencia lo es del juez.
El recurso es un acto del proceso y con ello se descarta la pertinencia de
hablar de recurso cuando se trata de un nuevo proceso. 10
3. ELEMENTOS
Para que nos encontremos en presencia de un recurso es menester que con-

curran conjuntamente todos y cada u n o de los siguientes elementos:
8
COUTURE, Fundamentos..., op. cit, p. 340.
9
Cfr. COUTURE, Vocabulario jurdico, 3 A r e i m p r e s i n , D e p a l m a , B u e n o s Aires, p. 507.
10
DEVIS ECHANDA, Teora general del proceso, t. II, Editorial Universidad, B u e n o s Aires,
p p . 632 y 633.
21
a) Debe estar previsto por el legislador, determinando el Tribunal que debe

conocer de l y el procedimiento que debe seguirse para su resolucin;
b) Es un acto jurdico procesal de parte o de quien tenga legitimacin
para actuar;
c) Debe existir un agravio para el recurrente;
d) Debe impugnarse una resolucin judicial no ejecutoriada, dentro del
mismo proceso en que se dict;
e) Persigue la revisin de la sentencia impugnada.
4. ANLISIS DE LOS REFERIDOS ELEMENTOS
Cada u n o de los elementos antes sealados debe concurrir para encontrar-

nos en presencia de un recurso. Ellos son los que procederemos a analizar
a continuacin.
a) La existencia del recurso debe ser prevista por el legislador,

determinando el Tribunal que debe conocer del mismo y el
procedimiento que debe seguirse para su resolucin
La existencia de todo recurso debe ser contemplada por parte del le-
gislador, por cuanto ello implica reconocerle atribuciones a los tribunales
para conocer de l, resolviendo los asuntos que la ley ha entregado a su
conocimiento.
Al efecto, de conformidad a lo previsto en el art. 77 de la Constitucin
Poltica, " una ley orgnica constitucional determinar la organizacin y atribuciones
de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administracin de
justicia en todo el territorio de la Repblica".
En consecuencia, debe establecerse mediante u n a ley orgnica consti-
tucional el Tribunal a quien le corresponde conocer de un determinado
recurso, por cuanto ello importa concederle a ste determinadas atribucio-
nes. Esta materia, como regla general, se regula especficamente en el COT al
tratar de la competencia que corresponde al pleno y a las salas de las Cortes
de Apelaciones y de la Corte Suprema, sin perjuicio de las leyes orgnicas
constitucionales especiales que puedan establecerse sobre esta materia.
Por otra parte, en lo que dice relacin con la oportunidad y con la forma
que debe seguirse para la tramitacin y resolucin de un determinado recurso,
atendido a que ste forma parte del procedimiento que debe seguirse para
la solucin de un conflicto, debe tambin ser establecido por el legislador.
Al efecto, debemos recordar que conforme a lo previsto en el art. 19
N 3 inciso 5o de la C. Pol., " [t]oda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin
debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponder al legislador
establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales
y justos".
Estos principios han sido expresamente reconocidos por nuestro legislador
procesal penal en el art. 352 del C. Procesal Penal, titulado Facultad de recurrir,
al prescribir que "podrn recurrir en contra de las resoluciones judiciales el
22
CAP. I. INTRODUCCIN
ministerio pblico y los dems intervinientes agraviados por ellas, slo por los
medios y en los casos expresamente establecidos en la ley" (nfasis aadido).
b) Acto jurdico procesal de parte o de quien tenga legitimacin

para actuar
El recurso, como la generalidad de los actos jurdicos procesales que se
realizan en el proceso, es esencialmente unilateral.
Adems, la mayora de los recursos presentan diversas solemnidades que
deben ser cumplidas en su interposicin, bajo sancin de ser declarados
inadmisibles.
Como regla general, la parte es el sujeto que se encuentra en una po-
sicin que lo legitima especialmente para impugnar la injusticia de u n a
determinada resolucin judicial.
Sin embargo, el recurso puede ser deducido excepcionalmente no slo
por quien haya sido parte formal en el proceso, sino tambin por quien habra
podido ser parte en el procedimiento en que se pronunci la sentencia.
Se comprende as que tambin un tercero puede estar facultado para
recurrir, el que no es un tercero cualquiera, sino que es aquel tercero que
a ttulo de tercero principal, coadyuvante, independiente o como sustituto
procesal, haya podido actuar en el proceso en que se dict la resolucin
respectiva. 11
En la misma situacin se encuentra la vctima que no hubiere deducido
una querella, haciendo valer la accin penal pblica o un delito de accin
penal pblica previa instancia particular en el nuevo proceso penal, la que
no es parte, sino que tan slo un interviniente, y no obstante ello se encuen-
tra facultado para impugnar el sobreseimiento temporal o definitivo y la
sentencia absolutoria, aun cuando no hubiere intervenido en el respectivo
procedimiento. 1 2
Este principio ha sido expresamente reconocido por nuestro legislador
procesal penal en el referido art. 352 del C. Procesal Penal, titulado Facultad
de recurrir, al prescribir que "podrn recurrir en contra de las resoluciones judiciales
el ministerio pblico y los dems intervinientes agraviados por ellas, slo por los me-
dios y en los casos expresamente establecidos en la ley" (nfasis aadido).
De acuerdo con lo anterior, y por no tratarse de actos de parte, debemos
sealar que no constituyen recursos determinadas actuaciones que llevan a
cabo de oficio los rganos jurisdiccionales, ya sea con motivo de la interposi-
cin deficiente de un recurso (como ocurre, por ejemplo, en la casacin en
el fondo de oficio) o con motivo de la dictacin de una resolucin judicial
respecto de la cual el Tribunal superior puede invalidarla oficiosamente,
por estimar que se ha incurrido en vicios in procedendo (como sucede en la
casacin en la forma de oficio).
En todas estas situaciones, a pesar de haberse podido invalidar u n a reso-
lucin judicial por un Tribunal superior, no nos encontramos en presencia
i' Vase art. 24 del CPC.

Vanse arts. 109 letra f) y 352 del C. Procesal Penal.
23
de un recurso, puesto que no se trata de un acto de parte, sino que estamos

en presencia de facultades ejercidas de oficio por el propio rgano jurisdic-
cional de acuerdo con las atribuciones que le confiere la ley.
Por las mismas razones no cabe tampoco considerar como recurso,
sino como un trmite procesal, a la consulta prevista por el legislador para
la revisin de algunas sentencias definitivas e interlocutorias, de primera
instancia, por el superior jerrquico, que no hubieren sido revisadas por
va de apelacin.
En la actualidad, este trmite casi ha desaparecido de nuestro orden
procesal, contemplndose casi exclusivamente respecto de las sentencias
definitivas desfavorables al Fisco en los juicios de hacienda. 1 3 Se regulaba,
tambin, en los procedimientos especiales de nulidad de matrimonio y de
divorcio respecto de las sentencias definitivas no apeladas que daban lugar
a la separacin judicial, a la nulidad de matrimonio y al divorcio. 14
En el antiguo sistema procesal penal, de carcter inquisitivo y en el cual
desde la ptica de Damaska primaba notoriamente el carcter jerrquico y
de implementacin de polticas pblicas en el proceso, la consulta presenta
una aplicacin mucho mayor.
En efecto, en el antiguo proceso penal, dado el inters de orden pblico
envuelto en estos asuntos, el legislador previo la existencia de la consulta
respecto de un mayor nmero de resoluciones y no slo respecto de algunas
sentencias definitivas, como ocurra en el proceso civil.
Al efecto, el CPP contempla la consulta respecto de la resolucin que
otorgaba la libertad provisional en los delitos que merecan pena aflictiva; 15
el sobreseimiento definitivo debe ser consultado cuando el juicio versa sobre
delito que mereca pena aflictiva16 y la sentencia definitiva debe ser consultada
cuando impone una pena privativa o restrictiva de la libertad superior a un
ao; cuando impona diversas penas a un sujeto que sumadas excedan el
plazo del ao mencionado y, finalmente, cuando la sentencia es condenatoria
o absolutoria y se dicta en un proceso que merece pena aflictiva. 17
En el nuevo sistema procesal penal, de carcter acusatorio y en el cual
desde la ptica de Damaska prima en el proceso su finalidad de resolucin
de conflictos y su carcter paritario, no se contempla la existencia del trmite
de la consulta respecto de ninguna resolucin judicial.
13
Vase art. 751 del CPC.
14
El art. 753 del CPC, que contemplaba la consulta de las sentencias definitivas que
daban lugar a una d e m a n d a de nulidad de matrimonio o de divorcio p e r p e t u o que no eran
apeladas, fue d e r o g a d o p o r la nueva Ley de Matrimonio Civil (Ley N 19.947, de 17 de mayo
de 2004). Dicha ley suprimi el ttulo XVII del CPC, que c o m p r e n d a los arts. 753 a 757, y
regul dicha materia en el captulo IX, prrafos 1" y 2 o , y en el art. I o transitorio de la Lev
de Matrimonio Civil, sin peijuicio de ser aplicable en la actualidad adems la Ley N 19.968,
que cre los Tribunales de Familia.
15
Vase art. 361 del CPP.
16
Vase art. 414 CPP, el que modificado por la Ley N 19.810, publicada en el Diario
Oficial de 11 j u n i o de 2002, que suprimi la consulta del sobreseimiento temporal
17
Vase art. 533 del CPP.
24
CAP. I. INTRODUCCIN
c) Agravio para el recurrente

Agravio es sinnimo de perjuicio.
El agravio existe cuando hay una diferencia entre lo pedido al juez, por
una parte, y lo que ste concede al peticionario, por la otra, perjudicando a
ste la diferencia existente entre lo pedido y lo que en definitiva es concedido
en la resolucin pronunciada por el juez.
El agravio no slo es material o se refiere a la distinta manera de entender
la aplicacin de la ley material al caso concreto; igualmente existe gravamen
cuando la diferencia de lo pedido y lo conseguido se concreta a cuestiones
o peticiones de orden procesal.
El agravio p r o p i a m e n t e tal se entiende que concurre c u a n d o no se
obtiene todo lo que se ha pedido en el proceso. En otras palabras, u n a reso-
lucin causar agravio a una parte cuando sta le ha sido desfavorable por
no haberse acogido ntegramente las pretensiones o defensas hechas valer
por ella en el proceso.
El agravio o peijuicio es toda diferencia existente en perjuicio de la parte
recurrente, y que tratndose de la sentencia definitiva podemos identificar-
lo por la diferencia existente entre lo pedido en los escritos de demanda y
contestacin, principalmente, y lo otorgado en la resolucin judicial.
El agravio o perjuicio se determina y debe existir fundamentalmente en
la parte dispositiva de la resolucin sujeta a impugnacin, y no en la parte
considerativa de ella, en la que se contienen los fundamentos de hecho y de
derecho de la resolucin, puesto que es aquella parte en la cual el Tribunal
se pronuncia acerca de las peticiones de las partes. De acuerdo con lo an-
terior, no nos ser posible hablar de la existencia de un perjuicio o agravio
cuando la diferencia slo existe entre los argumentos en los que las partes
han f u n d a d o sus peticiones y la parte considerativa de la resolucin, mas
no entre las peticiones de una de ellas y lo resuelto en la parte dispositiva
de la sentencia.
Adems, es menester tener presente que el agravio o perjuicio puede
existir no slo respecto de una parte, sino que respecto de todas las partes
en el proceso con motivo de la dictacin de una resolucin judicial, puesto
que ella puede no haber acogido en su parte dispositiva ntegramente las
peticiones de todas las partes. En tal caso, la sentencia causar agravio o
peijuicio a ambas partes, y las dos se encontrarn facultadas para recurrir.
La existencia de este tipo de resoluciones es importante, puesto que adems
son las que generan la posibilidad de que exista la institucin de adhesin a
la apelacin, y el recurso de nulidad en el nuevo proceso penal. 18
Ahora bien, en doctrina procesal se suele distinguir entre dos agravios
diferentes: el llamado agravio objetivo y el denominado agravio subjetivo.
El agravio objetivo es aquel que surge de comparar la posicin del sujeto
a quien la sentencia se le aplica, debiendo existir una diferencia entre lo que
en ella se decide, y que naturalmente es el sustento del concepto mismo de
recurso, con lo pretendido por la parte en su demanda o defensa.
18
Vase art. 382 del C. Procesal Penal.
25
Mas este agravio no provoca inmediata y automticamente la existencia

de un recurso procesal, ya que es necesario que el agraviado objetivamente
decida interponer el respectivo recurso, impulsndolo en la forma dispuesta
por la ley de procedimiento, puesto que si se conforma, o no hace uso de
l en la oportunidad correspondiente, precluye su derecho a recurrir. Con
ello, el agravio subjetivo debe concretarse y especificarse por el recurrente
respecto de la parte de la sentencia que estima que le peijudica y que se
invoca como el f u n d a m e n t o y el objeto especfico de su recurso.
En definitiva, el agravio subjetivo, que se concreta en la peticin que
formula el recurrente, es el que otorga competencia al Tribunal superior,
aun cuando el agravio objetivo hubiere sido mayor para el recurrente. Tal
sera el caso, por ejemplo, en que una sentencia condene a pagar una de-
terminada indemnizacin de peijuicios y el recurrente, en lugar de pedir
su revocacin, se limita solamente a solicitar la rebaja del monto de dicha
indemnizacin. En tal caso, el Tribunal slo poseer competencia para pro-
nunciarse respecto de la rebaja de la indemnizacin, aun cuando el agravio
objetivo hubiere sido mayor, por lo que habra podido solicitar la revocacin
del fallo para generar el rechazo ntegro de la demanda.
En nuestro ordenamiento jurdico se ha previsto en forma especfica
el agravio objetivo para establecer los casos en que u n a sentencia definitiva
causa agravio o perjuicio a una de las partes. Al efecto, el art. 751 del CPC
nos seala que existe agravio - d e n t r o del llamado juicio de hacienda- en
caso de que:
i) La sentencia no acoge totalmente la demanda (agravio para el de-
mandante).
ii) La sentencia no acoge totalmente la reconvencin (agravio para el
demandado).
iii) La sentencia no desecha en todas sus partes la demanda (agravio
para el demandado).
iv) La sentencia no desecha en todas sus partes la reconvencin (agravio
para el demandante).
Este agravio es propio de todo recurso y tiene especial aplicacin respecto
del recurso de apelacin en materia civil.
En el antiguo sistema procesal penal, el art. 54 bis del CPP establece las
resoluciones apelables y seala la existencia del gravamen irreparable como
norma supletoria para la procedencia del recurso de apelacin.
En consecuencia, en el antiguo proceso penal no basta que la resolucin
judicial cause un agravio o gravamen al recurrente, sino que requiere como
requisito adicional que no exista otro medio distinto al recurso con el fin de
obtener la eliminacin del perjuicio dentro del proceso.
Ejemplo de esta situacin lo encontramos en el art. 401 respecto de la
resolucin que decreta el cierre del sumario; los arts. 434 y 443 respecto de
la resolucin que rechaza las excepciones de previo y especial pronuncia-
miento de carcter perentorio; etctera.
En el nuevo sistema procesal penal no se contempla la existencia del
gravamen irreparable, sino que tan slo el agravio como f u n d a m e n t o para
deducir el recurso de apelacin, lo que se justifica atendida la consagracin
26
CAP. I. INTRODUCCIN
de la procedencia especfica del recurso de apelacin slo en contra de

ciertas y determinadas resoluciones judiciales. 19
No obstante, tratndose de otros recursos, como son los que persiguen
en forma extraordinaria la invalidacin del fallo, el agravio es ms complejo,
puesto que no basta con el hecho de ser parte y que el fallo resulte desfavo-
rable a sta, sino que adems se requiere que debe afectar al recurrente la
causal en que se basa su peticin de declaracin de nulidad.
As por ejemplo, en el recurso de casacin en la forma, que slo puede
ser deducido basado en algunas de las causales que la ley establece, dado su
carcter de derecho estricto, es menester para que se configure el agravio
que concurran los siguientes elementos:
- S e r parte en el juicio;
- Q u e la sentencia sea desfavorable;
- Que el recurrente invoque un vicio que lo afecta a l;
- Q u e el recurrente no hubiere consentido en el vicio, habiendo prepa-
rado el recurso en los casos previstos por la ley.
En el nuevo sistema procesal penal excepcionalmente la anterior regla
se rompe tratndose del recurso de nulidad slo cuando l se interpone
basado en las causales denominadas motivos absolutos de nulidad (art. 374
del C. Procesal Penal), dado que basta la concurrencia de la causal y que la
sentencia cause agravio al recurrente para que sea procedente dicho medio
de impugnacin, sin que sea necesario exigir que el vicio le haya generado
un peijuicio al recurrente por haberse efectuado esa calificacin por parte
del legislador, la que posee un carcter vinculante para el Tribunal que debe
pronunciarse acerca de la admisibilidad del recurso.
d) Impugnacin de una resolucin judicial no ejecutoriada, dentro

del mismo proceso en que se dict
El recurso no es ms que u n a emanacin del derecho de accin que se
ha ejercido dentro del mismo proceso en que se dict la resolucin.
"La facultad de obtener, en mayor o menor medida, nuevosjuicios sobre
una o ms cuestiones que han sido objeto de un primer juicio contenido
en u n a sentencia, la conceden las normas procesales, por cuanto, estando
la potestad de juzgar encomendada a los rganos del Estado, encarnados
por hombres, y siendo el conocimiento h u m a n o relativo, subjetivo y falible,
a travs de dicho aparato el derecho tiende a conseguir un producto de la
actividad intelectual y volitiva de tales rganos que corresponda lo ms po-
sible a la verdad, a la justicia y a la legalidad.
Mas, para obtener este resultado, no es suficiente una pura revisin del
producto final de la actividad del rgano al cual se acudi una primera vez,
sino que para mayor garanta de la justicia, de la verdad y de la legalidad de
la decisin, es necesario que esa obra de revisin vaya acompaada de todo
un procedimiento que en mayor o m e n o r medida consienta el reexamen
19
Vanse los arts. 352, 364 y 370 del C. Procesal Penal.
27
de las cuestiones ya decididas, a fin de apreciar la conformidad de ellas con

la justicia, la verdad y la legalidad.
La impugnacin de la sentencia importa, por tanto, necesariamente una
renovacin del procedimiento segn las normas y la disciplina concernientes
a los medios para impugnar las sentencias". 20
De acuerdo con lo expuesto, podemos sealar que existe u n a relacin
del todo a parte entre la accin y el recurso, siendo ste el medio para que
la parte contine con su actividad dentro del proceso a travs de una nueva
fase, para los efectos de obtener u n a resolucin que resuelva el conflicto.
En este sentido, se podra sealar que el recurso no viene a ser ms que
el medio para pasar de u n a a otra fase del proceso, sin r o m p e r la unidad
de ste.
La doctrina mayoritariamente entiende que con la interposicin de un
recurso no se genera un nuevo proceso, sino que a lo sumo se abre una nue-
va fase dentro del mismo procedimiento. El recurso no supone un proceso
diferente, sino que en l se desarrolla el derecho de accionar para poner
en ejercicio la jurisdiccin dentro de la fase procesal correspondiente, sin
que se rompa la unidad del proceso a travs del cual se obtendr la solucin
del conflicto.
Finalmente, cabe tener presente que el recurso adems de ser un acto que
debe realizarse dentro del mismo proceso por el sujeto agraviado legitimado
en contra de una resolucin judicial, requiere que ella no haya alcanzado el
estado de firmeza, esto es, que no se encuentre firme o ejecutoriada.
Conforme a ello, es que el recurso debe ser ejercido en el proceso en
que se dict la resolucin dentro de un plazo fatal y de carcter individual,
por regla general, para cada parte.
El legislador busca que la resolucin del conflicto se logre mediante la
recta aplicacin del derecho o la actuacin de la ley. Sin embargo, el derecho
busca tambin la certeza.
De all que el legislador haya establecido un lmite a la revisin de los
actos para lograr su firmeza a travs de la autoridad de cosa juzgada.
Para proveer a la certeza de la esferajurdica de los litigantes, dando un
valor fijo y constante a las prestaciones, la organizacin jurdica quiere que
la actividad jurisdiccional se desarrolle una sola vez (aunque ordinariamen-
te con la posibilidad de varios grados). Aplicando la ley del mnimo medio,
tiende al mximo resultado con el mnimo empleo de actividad; entre las
ventajas de la certeza jurdica y los datos de los posibles errores del juez en
el caso concreto concede predominio a los primeros. Por esto, transcurri-
dos los trminos para impugnar una sentencia, sta deviene firme, y de ah
deriva que la declaracin de la voluntad de la ley que ella contiene deviene
indiscutible y obligatoria para el juez en cualquier juicio futuro.
"Por lo tanto, la cosa juzgada contiene en s misma la preclusin de cual-
quier cuestin futura. La institucin de la preclusin es la base prctica de la
eficacia de la sentencia; quiere decir que la cosa juzgada substancial (obliga-
20
UGO R o c c o , Tratado tk derecho procesal civil, vol. III, Temis-Depalma, pp. 311 y 312.
28
CAP. I. INTRODUCCIN
toriedad en los juicios futuros) tiene por presupuesto la cosa juzgada formal
(preclusin de las impugnaciones)". 2 1
De all que el recurso se interpone siempre en contra de una resolucin
que no ha alcanzado el estado de ejecutoriedad o de firmeza, y por ello no
se ha producido la cosa juzgada formal, puesto que se trata de un proceso
que no ha terminado por restar una fase recursiva.
El trmino del proceso se produce por la cosa juzgada formal, la que
ocurre con la preclusin de los recursos en contra de la resolucin que
decide el conflicto.
e) Revisin de la sentencia impugnada

El objeto que se persigue mediante el recurso es la eliminacin del agra-
vio generado en la sentencia.
Ello se puede lograr mediante la reforma de una resolucin judicial:
- L a nulidad de una resolucin judicial.
Se persigue la reforma de una sentencia cuando ha sido dictada dando
cumplimiento a los requisitos previstos por la ley, pero se estima por la parte
que recurre que ella, en su totalidad o en una parte, no ha resuelto en forma
justa el conflicto de acuerdo con lo pedido dentro del proceso, solicitando
por ello su revocacin o enmienda. La eliminacin del peijuicio o agravio
puede obtenerse mediante la revocacin del fallo o mediante su modificacin
parcial, segn si el agravio causado por la resolucin impugnada hubiere
sido total o parcial. Los recursos que persiguen este objetivo son los de re-
posicin y apelacin.
Se persigue la nulidad o invalidacin de una sentencia cuando ella ha
sido dictada sin darse cumplimiento a los requisitos previstos por la ley, por
lo que se requiere por la parte perjudicada su invalidacin por las causales
especficas previstas por el legislador para los efectos de eliminar el agravio
que se le ha causado con su dictacin.
Los recursos en que se persigue este objetivo son los de casacin en la
forma y en el fondo, tanto en el procedimiento civil como en el antiguo
procedimiento penal, y el recurso de nulidad, en el nuevo sistema procesal
penal.
Debemos hacer presente que en el recurso de casacin en la forma,
cuando el vicio se comete en la dictacin de la sentencia, y en el recurso
de casacin en el fondo no slo existe la sentencia de casacin en la que se
anula el fallo, sino que debe dictarse tambin una sentencia de reemplazo
en la cual se resuelva correctamente el asunto.
En el nuevo sistema procesal penal la regla general es que el Tribunal
superior que conoce del recurso anule la sentencia y / o el juicio oral, sin
que pueda dictar una sentencia de reemplazo, debiendo por ello realizarse
un nuevo juicio oral ante el Tribunal de juicio oral integrado por nuevos
jueces.
21
JOS CHIOVENDA, Principios de derecho procesal civil., t. II, Instituto Editorial Reus, Ma-
drid, 1977, p. 446.
29
5. FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS
El f u n d a m e n t o objetivo que se ha c o n t e m p l a d o por el legislador para

concebir dentro del proceso la existencia de los recursos no es otro que el
error h u m a n o en que se puede incurrir por los jueces en la solucin de los
conflictos, encontrndose estos medios de impugnacin concebidos como
los medios destinados a obtener su reparacin. 2 2
En los recursos con efecto devolutivo, esto es, aquellos en que su conoci-
miento corresponde al superior jerrquico, se prev la posibilidad de reparar
el error por encontrarnos ante una nueva fase del proceso. Esta nueva fase se
lleva a cabo ante un rgano de superior jerarqua cuyos integrantes se consi-
deran ms expertos y con mayor experiencia en el ejercicio jurisdiccional.
Aun en los recursos no devolutivos, tambin conocidos bajo la denomi-
nacin de remedios, esto es, aquellos en que su conocimiento corresponde
al mismo Tribunal que dict la resolucin impugnada, se considera que es
posible subsanar el error ante los nuevos antecedentes de hecho o de dere-
cho que se hagan valer y que no se consideraron por el juez al momento de
dictar la resolucin que se impugna.
En este sentido, los recursos cumpliran u n a funcin social, como sera
velar por lajusta composicin del conflicto, que se hace valer ante los rga-
nos jurisdiccionales, permitiendo que se enmiende el error en que podra
haber incurrido el juez al dictar una resolucin judicial.
Pero, por otra parte, el recurso presenta un f u n d a m e n t o individual, que
no es otro que permitir a la parte agraviada lograr su satisfaccin frente a
una resolucin judicial respecto de la cual se siente perjudicado. 2 3
Tratndose de los recursos, ya sabemos que no basta el error y la mera
insatisfaccin de la parte, sino que para que se encuentre legitimada para
recurrir se requiere de la necesaria concurrencia del agravio.
Dado que el recurso es un acto voluntario de una parte, que responde
a la satisfaccin del inters particular del recurrente, su ejercicio constituye
claramente para ella una carga y no una obligacin dentro del proceso, y
puede ser objeto tanto de renuncia como de desistimiento por la parte res-
pectiva hasta antes que el Tribunal resuelva el recurso. 24
Adems de la satisfaccin del inters particular del recurrente y de la
justa composicin del conflicto, se pretenden con la interposicin de algunos
recursos otras finalidades que miran al inters social.
Es as como es inters de la sociedad velar por el respeto del debido
proceso de ley como derecho fundamental, lo cual se logra mediante los
recursos de casacin y de nulidad; as como es de inters del Estado lograr
la obtencin de una uniformidad de la jurisprudencia en cuanto a la aplica-
cin de la ley para la solucin de los conflictos, lo que se pretende alcanzar
22
CARNELUTTI, FRANCESCO, Derecho procesal penal, Oxford University Press, 1999, Mxico,
p. 174.
23
Cfr. TAVOLARI OLIVEROS, RAL, "Hacia u n a teora general de la impugnacin", en
Comentarios procesales, Edeval, Valparaso, 1994, p. 38.
24
Vanse arts. 7 o inc. 2 o , 217 inc. 2 o , 768 N 8 del CPC y 354 del C. Procesal Penal.
30
CAP. I. INTRODUCCIN
en el recurso de casacin en el fondo 2 5 y en el recurso de nulidad, por la

causal de infraccin de ley al existir jurisprudencia contradictoria emanada
de tribunales superiores, 26 al entregar su conocimiento exclusivo a la Corte
Suprema.
Debemos tener presente que en caso de conflicto entre el inters parti-
cular del recurrente y el inters social de lograr la uniformidad de la juris-
prudencia, prima el primero, lo que se demuestra por el solo hecho de que
la renuncia o el desistimiento del recurso de la parte recurrente impide que
los tribunales superiores puedan emitir algn pronunciamiento respecto
del asunto. 27
6. FUENTES DE LOS RECURSOS
Las fuentes de los recursos son:

- Constitucin Poltica de la Repblica;
- Cdigo Orgnico de Tribunales;
- C d i g o de Procedimiento Civil;
- C d i g o de Procedimiento Penal;
- Cdigo Procesal Penal;
-Recursos de carcter especial contemplados fuera de los Cdigos pro-
cedimentales de aplicacin general;
- Sistema de los recursos respecto de los tribunales arbitrales.
6.1. CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA
La Constitucin Poltica puede ser considerada de dos formas como fuente:
6.1.1. Fuente directa
Nos encontramos con situaciones en que nuestra Carta Fundamental es fuente

directa respecto de todos aquellos recursos que la propia Constitucin crea
y cuya reglamentacin est generalmente entregada a una ley posterior.
La Constitucin Poltica, para que las personas se defiendan de los de-
ms individuos frente a acciones u omisiones que las amenazan, perturban
o privan de los derechos y garantas ms esenciales, ha consagrado acciones
para permitirles acudir a los rganos jurisdiccionales de mayor jerarqua en
busca de u n a pronta proteccin o amparo.
25
Vase art. 767 CPC.
26
Vanse arts. 373 letra b y 376 inc. 3 o del C. Procesal Penal.
27
En este sentido, p u e d e consultarse la sentencia de 1 de febrero de 1995 del Tribunal
Constitucional, rol N 205, que ejerciendo el control preventivo de constitucionalidad del
proyecto de ley dara origen posteriormente a la Ley N 19.374, declar que era inconstitu-
cional rechazar un recurso de casacin en el f o n d o p o r q u e carece de relevanciajurdica para
la adecuada interpretacin y aplicacin del derecho.
31
Con tal objeto, nuestra Carta Fundamental contempla cuatro acciones

a las que denomina recursos: 28
a) Recurso de proteccin
Este recurso se prev en el art. 20 de la Constitucin Poltica. El mismo
fue creado en el Acta Constitucional N 3 el ao 1976, concedindose en
ese mismo texto la facultad a la Corte Suprema para que dictara un auto
acordado que lo regulara.
Originariamente su regulacin se encontraba contenida en un auto
acordado de 2 de abril de 1977 de la Excma. Corte. Dicho auto acordado
fue posteriormente derogado por otro del mismo Tribunal, de 27 de junio
de 1992, el que, por su parte, fue modificado por sendos autos acordados
de 4 de mayo de 1998 y 25 de mayo de 2007, respectivamente.
El hecho de que este recurso pueda ser invocado por cualquier persona
desvirta la idea de recurso tradicional. Adems no se dirige, por regla ge-
neral, en contra de resoluciones judiciales, sino que en contra de acciones
u omisiones ilegales o arbitrarias de particulares o autoridades de gobierno
que amenazan, perturban o privan a una persona de alguno de los derechos
de rango constitucional que seala el constituyente.
b) Recurso de amparo
Este recurso se encuentra previsto en el art. 21 de la C. Pol.
Se reglamentan dos clases de accin de amparo:
- Accin preventiva: establecida en el inciso final del referido art. 21.
Seala la posibilidad de amparo para evitar las amenazas en contra de la
garanta de la libertad.
- Accin curativa o correctiva: se refiere al caso en que la garanta recin
referida ya hubiere sido violada.
La reglamentacin del recurso de amparo est en el CPP y en un auto
acordado de la Excma. Corte, los cuales ponen nfasis en la rapidez con que
debe tramitarse.
En el nuevo proceso penal no se contempl la regulacin del recurso de
amparo en el C. Procesal Penal, pero dada su consagracin constitucional,
y sin perjuicio de considerar adicionalmente que su existencia se prev en
diversos tratados internacionales ratificados por Chile, no cabe duda que esta
accin constitucional se encuentra plenamente vigente de acuerdo con las
reglas preestablecidas a la introduccin del nuevo sistema procesal penal. 29
- a La mayora de la doctrina nacional est de acuerdo en que en estos casos ms bien

nos encontramos en presencia de acciones constitucionales que abren un procedimiento
para lograr la finalidad prevista en su consagracin y no frente a recursos p r o p i a m e n t e tales,
puesto que no persiguen impugnar resoluciones judiciales, elemento de la esencia que debe
concurrir respecto de stos. Vase, en general, ANDRS JANA y JUAN CARLOS MARN G., Recurso
de proteccin y contratos, Editorial Jurdica de Chile, 2006, passim.
29
Sin peijuicio de ello, debemos tener presente que en el nuevo sistema procesal penal se
ha contemplado tambin u n a accin de amparo con rango solamente legal ante un juez infe-
rior, como es el juez de garanta, conforme a lo previsto en el art. 95 del C. Procesal Penal.
32
CAP. I. INTRODUCCIN
Los dos recursos ya mencionados emanan de las facultades conservadoras

de los tribunales.
c) Recurso de reclamacin por privacin de la nacionalidad

Se encuentra reglamentado en el art. 12 de la C. Pol.
De l conoce la Corte Suprema como j u r a d o y en Tribunal pleno.
d) Requerimiento de inaplicabilidad de norma de rango legal y

requerimiento de inconstitucionalidad de una norma de rango
legal
El art. 80 de la Constitucin Poltica de 1980 estableca: "La Corte Su-
prema, de oficio o a peticin de parte, en las materias de que conozca, o
que le fueren sometidas en recurso interpuesto cualquiera que se siga ante
otro Tribunal, podr declarar inaplicable para esos casos particulares todo
precepto legal contrario a la Constitucin [...]". A partir de la reforma cons-
titucional introducida por la Ley N 20.050, publicada en el Diario Oficial
de 26 de agosto de 2005, la Corte Suprema dej de conocer de la accin de
inaplicabilidad.
Esta accin o requerimiento se encuentra actualmente entregada al co-
nocimiento del Tribunal Constitucional, conforme a lo previsto en el art. 93
N 6 de la Carta Fundamental.
- R e q u e r i m i e n t o de inaplicabilidad. Para deducir el requerimiento no
es necesario que existan agravios, sino que simplemente se solicita al Tri-
bunal Constitucional que declare que no puede aplicarse un determinado
precepto legal por ser contrario a la Constitucin Poltica, en una gestin
que se sigue ante un Tribunal ordinario o especial. Se puede decir que se
trata, realmente, de una accin a travs de la cual se pretende prevenir el
agravio que podra causarse por la aplicacin en la sentencia definitiva de
una ley inconstitucional.
-Requerimiento de inconstitucionalidad. Adems, a partir de la reforma
constitucional introducida por la Ley N 20.050, se entreg al conocimiento
del Tribunal Constitucional el requerimiento para la declaracin de incons-
titucionalidad de una norma legal, conforme a lo previsto en el art. 93 N 7
de la Carta Fundamental.
En este segundo evento, para deducir el requerimiento no es necesario que
exista un agravio, sino que simplemente se solicita al Tribunal Constitucional
que declare que un precepto legal es inconstitucional y que, por tanto, debe
entenderse derogado con efectos de carcter general desde la publicacin en
el Diario Oficial de la sentencia que formula dicha declaracin. Constituye
un presupuesto para formular la declaracin de inconstitucionalidad que
ese precepto haya sido previamente declarado inaplicable por el Tribunal
Constitucional. En este requerimiento se trata de una accin a travs de la
cual se pretende obtener una declaracin de inconstitucionalidad de un
precepto legal previamente declarado inaplicable, para que se produzca su
derogacin con efectos generales, pero sin efecto retroactiv o.
33
6.1.2. Fuente indirecta
Se refiere a todas las normas que se vinculan a instituciones generales del

derecho procesal y entre las cuales deben considerarse los recursos.
a) Bases de la institucionalidad
El art. 7 o establece la rbita de accin de los rganos del Estado, entre los
que se encuentran los tribunales. De este artculo se deduce que el sistema
de recursos forma parte de la limitacin de la rbita de las funciones de los
organismos del Estado.
b) Derechos y deberes constitucionales
El art. 19 N 3 establece que la Constitucin Poltica asegura a todas las
personas la igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos. Esta
norma lleva envuelta la idea de debido proceso, para lo cual es indispensable
un sistema adecuado de recursos. El recurso responde a la idea de que el
proceso sea racional y justo.
c) El art. 19 N 7 establece que la Constitucin Poltica asegura a todas
las personas el derecho a la libertad y a la seguridad individual. De estas
normas han nacido el recurso de amparo y el recurso de proteccin.
d) En los arts. 76 y siguientes se seala la idea de jurisdiccin. Se trata de
una fuente indirecta, la cual nos seala que "la facultad de conocer las causas
civiles [...]", entendindose que en la facultad de conocer est incorporado
el sistema de recursos, y
e) El art. 77 reglamenta indirectamente el sistema de recursos al sealar
que una ley orgnica constitucional regular la organizacin y atribuciones de
los tribunales, no siendo los recursos ms que una va a travs de la cual los
rganos jurisdiccionales pueden hacer valer el ejercicio de sus atribuciones
a peticin del recurrente.
6 . 2 . CDIGO ORGNICO DE TRIBUNALES
6.2.1. Fuente directa. El Cdigo Orgnico de Tribunales es fuente directa
a) El art. 278 establece el recurso de reposicin en carcter administrativo

que procede slo respecto de resoluciones que versan sobre la calificacin
de los jueces. Asimismo, establece el recurso de apelacin por esta misma
causa.
b) El Cdigo Orgnico de Tribunales tambin reglamenta el recurso de
queja. 30 Este recurso se interpone ante una grave falta o abuso de carcter
ministerial que se produce al dictar una sentencia definitiva o interlocutoria
que pone trmino al juicio o hace imposible su continuacin, contra la que
no proceden otros recursos. Se dirige contra la persona del juez o jueces que
30
Vase art. 545 COT.
34
CAP. I. INTRODUCCIN
la hubieren pronunciado, a diferencia de la apelacin y los otros recursos

jurisdiccionales, que se dirigen directamente contra la resolucin. Puede
importar modificar la resolucin dictada con grave falta o abuso y adems
conllevar a la aplicacin de una medida disciplinaria al juez o jueces que la
hubieren pronunciado, lo que se justifica en atencin a que procede slo en
caso de no poderse interponer otros recursos ordinarios o extraordinarios
en contra de la resolucin.
6.2.2. Fuente indirecta
Este Cdigo es una fuente indirecta de los recursos, ya que seala los tribu-
nales que van a conocer de cada u n o de ellos. Estos tribunales son:
- L o s jueces de letras, los jueces de garanta y tribunales orales en lo
penal en el nuevo sistema procesal penal.
- L o s tribunales unipersonales de excepcin, los que no tienen por regla
general competencia respecto de los asuntos criminales en el nuevo sistema
procesal penal. 31 Las Cortes de Apelaciones. El art. 63 del COT seala los
recursos que conoce la Corte de Apelaciones respectiva. Estos son:
- E n segunda instancia, conocen del recurso de apelacin en contra de
resoluciones dictadas en causas civiles, penales, familiares y no contencio-
sas que se hayan conocido en primera instancia los jueces de letras de su
territorio jurisdiccional, o u n o de sus ministros. En el nuevo sistema proce-
sal penal conocen, excepcionalmente, de los recursos de apelacin que se
deducen en contra de las resoluciones que especficamente se prevn en la
ley pronunciadas por el juez de garanta, siendo improcedente la apelacin
en contra de las resoluciones dictadas por los tribunales de juicio oral en lo
penal. Lo mismo que se establece en el nuevo sistema procesal penal ocurre
en el nuevo sistema procesal laboral. 32
- E n nica instancia conocen de los recursos de casacin en la forma
que se interpongan en contra de las sentencias dictadas por los tribunales
indicados en el prrafo anterior, y de las sentencias definitivas de primera
instancia dictadas por jueces rbitros. En el nuevo sistema procesal penal
conocen, por regla general, del recurso de nulidad deducido en contra de
las sentencias definitivas pronunciadas por un Tribunal oral en lo penal.
Por su parte, en el nuevo sistema laboral, al igual que sucede en el nuevo
sistema procesal criminal, se establece un recurso de nulidad en contra de
la sentencia definitiva de primera instancia en lugar del tradicional recurso
de apelacin. 33
31
El nico caso de Tribunal unipersonal de excepcin sera el contemplado en el N 2
del art. 52 del C O T respecto de un ministro de la Corte Suprema, el que deberamos en-
tender d e r o g a d o orgnicamente respecto del nuevo sistema procesal penal por los actuales
arts. 73 y 80 A de la Carta Fundamental, que contemplan al ministerio pblico como nico
r g a n o encargado de dirigir exclusivamente la investigacin, con la sola excepcin de las
causas penales militares.
32
Vase inciso I o del art. 476 del Cdigo del Trabajo.
33
Vanse arts. 477 y 478 del Cdigo del Trabajo.
35
- E n nica instancia conocen de los recursos de queja que se deduzcan

en contra de los jueces de letras, jueces de garanta, jueces de Tribunal oral
en lo penal, jueces de polica local, jueces rbitros y rganos que ejerzan
jurisdiccin, dentro de su territorio jurisdiccional. La aplicacin de la medida
disciplinaria, en caso de ser acogido el recurso de queja por la sala respectiva,
es de competencia del pleno.
- E n nica instancia, de las consultas de las sentencias civiles o criminales
dictadas por esos mismos tribunales. En el nuevo sistema procesal penal,
como ya se ha sealado, no se prev el trmite de la consulta.
- E n primera instancia conoce de los recursos de amparo, amparo eco-
nmico y de proteccin.
La Corte Suprema. Si bien, el art. 96 del COT seala en su N 1 la com-
petencia del pleno de la Corte Suprema para conocer del recurso de inapli-
cabilidad, esta disposicin debe entenderse derogada por la Ley N 20.050,
que modific el texto constitucional y entreg dicha competencia al Tribunal
Constitucional. El art. 98 del COT, por su parte, seala la competencia de las
salas de la Corte Suprema. De esta forma conocer en nica instancia:
i) Del recurso de casacin en el fondo.
ii) Del recurso de casacin en la forma contra sentencias dictadas por
Cortes de Apelaciones o por Tribunal arbitral de segunda instancia constituido
por rbitros de derecho, en los casos en que estos rbitros hayan conocido
de negocios de la competencia de dichas Cortes.
iii) De los recursos de nulidad interpuestos en contra de las sentencias
definitivas dictadas por los tribunales con competencia en lo criminal y labo-
ral, cuando corresponda de acuerdo con la ley, en el nuevo sistema procesal
penal y laboral. Ya hemos advertido que en el nuevo sistema procesal penal
y laboral no se prev la existencia de los recursos de casacin en la forma y
en el fondo.
iv) De las apelaciones deducidas contra resoluciones de la Corte de
Apelaciones con relacin a recursos de amparo, amparo econmico y de
proteccin.
v) Del recurso de revisin, cuya existencia se regula tanto en el antiguo
procedimiento penal como en el nuevo sistema procesal penal.
vi) De los recursos de queja en contra de los miembros de Cortes de
Apelaciones, cortes marciales y de todo otro Tribunal respecto del cual no se
haya establecido por el legislador otro Tribunal competente para conocer del
mismo, atendida la superintendencia correctiva que posee la Corte Suprema
sobre todos los tribunales del pas, conforme a lo previsto en el art. 82 de la
Carta Fundamental. 3 4 La aplicacin de la medida disciplinaria, en caso de
ser acogido el recurso de queja por la sala respectiva, es de competencia del
pleno.
34
Este ltimo sera el caso, por ejemplo, de un recurso de queja deducido en contra
de los miembros del Tribunal de la Libre Competencia, puesto que se trata de un r g a n o
jurisdiccional que ejerce atribuciones a nivel nacional y no respecto del territorio jurisdic-
cional de u n a Corte de Apelaciones en particular, conforme lo establecido en el art 63 N 9
letra b) del COT.
36
CAP. I. INTRODUCCIN
6 . 3 . C D I G O DE PROCEDIMIENTO CIVIL
El CPC reglamenta inorgnicamente los recursos procesales, al referirse a ellos

tanto en el libro I (Disposiciones comunes a todo procedimiento) como en
el libro III (Procedimientos especiales).
La forma de regular algunos de los recursos en el libro I, sobre las nor-
mas comunes a todo procedimiento, es conveniente, porque as ellos pue-
den aplicarse a todo procedimiento general y especial del CPC, salvo norma
expresa en contrario.
Los recursos que reglamenta este Cdigo son:
a) El recurso de reposicin (art. 181) en su doble aspecto. Habitual-
mente se denominan reposicin ordinaria o extraordinaria segn tenga que
interponerse en un plazo determinado o no.
b) El recurso de aclaracin, rectificacin o enmienda (art. 182). Este
mal denominado recurso es una excepcin a la institucin del desasimiento
del Tribunal.
c) El recurso de apelacin (arts. 186 y ss.).
d) El recurso de hecho, tanto el denominado verdadero (arts. 203 y ss.)
como el falso recurso de hecho (art. 196).
e) El recurso de casacin (arts. 764 y ss., ttulo XIX del libro III). En di-
cho ttulo se establecen normas comunes al recurso de casacin en el fondo
y forma; y se contemplan normas especiales respecto de cada u n o de ellos.
f) El denominado recurso de revisin (arts. 810 y ss.).
Las disposiciones comunes que se contemplan para la regulacin de los
recursos presentan como caracterstica que ellas pueden ser alteradas, en
ciertos casos especficos, por normas especiales.
Un claro ejemplo respecto de esta materia lo encontramos en la forma
de conceder el recurso de apelacin, dado que se contemplan normas de
excepcin por sobre las normas generales en diversos preceptos contenidos
a lo largo del CPC y leyes especiales, las que ltimamente se han extendido
de forma tal que han revertido la regla general a situaciones excepcionales,
como veremos al analizar el recurso de apelacin.
6 . 4 . C D I G O DE PROCEDIMIENTO PENAL
El CPP emplea el mismo sistema que el CPC, pero con mucha m e n o r regla-
mentacin.
En el libro I se establecen las disposiciones generales para el juicio cri-
minal. Dentro de ste, el sistema de tratamiento de los recursos no es igual
que en el CPC. La mayor diferencia se encuentra en el recurso de apelacin,
ya que en el CPP el recurso de apelacin y los recursos en general no estn
reglamentados en forma orgnica. Existen normas dispersas a lo largo del
libro I e incluso se regula la apelacin en forma especial dentro de la sen-
tencia definitiva en los arts. 510 y siguientes. Sin peijuicio de ello, el CPP
reglamenta habitualmente la apelacin en forma casustica al referirse a
diversas resoluciones.
37
En el libro II se reglamenta el recurso de casacin en la forma y en el

fondo (arts. 535 y ss.). Lo hace con una modalidad trascendental, ya que son
normas especiales respecto de las normas civiles de casacin. Por lo tanto,
la estructura bsica aplicable del recurso de casacin en materia penal es la
del CPC, salvo las modificaciones que introduce el CPP.
En el libro III se reglamenta en su ttulo VII la revisin de las sentencias
penales condenatorias firmes por crmenes y simples delitos, sin emplear
adecuadamente la denominacin recurso para identificar esta verdadera
accin extraordinaria de nulidad.
6.5. C D I G O PROCESAL PENAL
El C. Procesal Penal realiza una regulacin orgnica de los recursos en su

libro III.
En dicho libro III, denominado Los recursos, se prevn en su ttulo I
las Disposiciones generales que deben regir respecto de la interposicin de
cualquier recurso, salvo norma especial diversa.
- E n el ttulo II se regula el recurso de reposicin;
- E n el ttulo III se regula el recurso de apelacin;
- E n el ttulo IV se regula el recurso de nulidad;
- E n el prrafo III, del ttulo VIII, del libro IV, se regula la accin de
revisin de sentencias firmes condenatorias.
Sin perjuicio de ello, debemos tener presente que en diversas disposicio-
nes del C. Procesal Penal, se contemplan normas especiales respecto de la
procedencia del recurso de apelacin; y se prev la existencia de una accin
de amparo ante el juez de garanta. 35
Respecto de los recursos que se reglamentan en el C. Procesal Penal no
rigen supletoriamente las normas de los recursos civiles, como tampoco las
previstas en el libro I del CPC. 3 6
Los recursos que se reglamentan en el C. Procesal Penal se rigen:
a) En primer lugar, por las reglas especiales que con relacin a cada
recurso se contienen en los ttulos II y siguientes de su libro III;
b) En segundo lugar, por las reglas generales previstas en el ttulo I de
su libro III;
c) Finalmente, los recursos en el nuevo sistema procesal penal se rigen
supletoriamente por las reglas del ttulo III (Del juicio oral) de su libro II,
segn lo seala expresamente el art. 361.
Por otra parte, debemos tener presente que el art. 52 del C. Procesal
Penal hace aplicables las disposiciones comunes a todo procedimiento del
libro I del CPC, por lo que debera tener aplicacin lo que se contempla en
ste respecto de la aclaracin, rectificacin o enmienda.
35
36
En el mismo sentido, RAL TAVOLARI OLIVEROS, "De los recursos en el Nuevo Cdigo
Procesal Chileno", Revista de Derecho Procesal, N 20 (2005), Facultad de Derecho, Universidad
de Chile, p. 399.
38
CAP. I. INTRODUCCIN
Finalmente, resulta obvio que en el nuevo sistema procesal penal deben

tener cabida los recursos que reconocen su fuente directa o indirecta en la
Carta Fundamental, como ocurre con el recurso de amparo, el recurso de
inaplicabilidad y el recurso de queja, aun cuando no se efecta referencia
alguna a ellos en el C. Procesal Penal.
6 . 6 . REGULACIN DE LOS RECURSOS EN DIVERSOS PROCEDIMIENTOS

ESPECIALES
El legislador prev diversos procedimientos especiales, en los que ha regu-

lado diversos recursos, estableciendo variadas modificaciones en relacin
con las reglas generales que se prevn para su procedencia, oportunidad y
tramitacin en el CPC.
6.6.1. Derecho del trabajo
En cuanto al sistema de recursos en el antiguo sistema procesal laboral se

mantena la idea de los recursos civiles,37 pero se alteraba la oportunidad
para hacerlos valer. La forma de interponer el recurso de apelacin laboral
en este esquema era casi idntica a la apelacin civil,38 procediendo slo en
contra de las sentencias definitivas de primera instancia, de las resoluciones
que pongan trmino al juicio o hagan imposible su continuacin y de las
que se pronuncien sobre medidas precautorias. 39
Estas normas en la actualidad se encuentran derogadas al haber comenza-
do a regir el nuevo sistema procesal laboral establecido por la Ley N 20.022,
el cual prev nuevos tribunales del trabajo y procedimientos laborales, con
un nuevo rgimen de recursos. En este nuevo sistema laboral se contempla
un recurso de apelacin solamente en contra de las sentencias interlocu-
torias que pongan trmino al juicio o hagan imposible su continuacin,
las que se pronuncien sobre medidas cautelares y las que fijen el monto
de las liquidaciones o reliquidaciones de beneficios de seguridad social. 40
Respecto de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales de
primera instancia, se prev la procedencia del recurso de nulidad. 4 1 En
contra de las sentencias dictadas por las Cortes de Apelaciones conociendo
del recurso de nulidad se contempla la procedencia del recurso de unifica-
cin de jurisprudencia, 4 2 salvo que se hubieren pronunciado conociendo
un procedimiento monitorio. 4 3
37
Vase art. 463 del C. del T., antes de entrada en vigencia la Ley N 20.022.
38
39
40
Vase art. 476 del C. del T., luego de entrada en vigencia la Ley N 20.022.
41
Vanse arts. 477 y 478 del C. del T., luego de entrada en vigencia la Ley N 20.022.
42
43
39
La Ley N 20.252, publicada en el Diario Oficial de 15 de febrero de 2008,

se encarg de establecer en su artculo primero transitorio el cronograma para
la entrada en vigor de la reforma laboral en las diversas regiones del pas.
Dicho cronograma fue posible de establecer gracias a la reforma consti-
tucional que se introdujo por la Ley N 20.245, publicada en el Diario Oficial
de 10 de enero de 2008, al art. 77 de la Carta Fundamental, introduciendo
un inciso final a ese precepto en el cual se seala que "La ley orgnica consti-
tucional relativa a la organizacin y atribuciones de los tribunales, as como las leyes
procesales que regulen un sistema de enjuiciamiento, podrn fijarfechas diferentes para
su entrada en vigencia en las diversas regiones del territorio nacional. Sin perjuicio de
lo anterior, el plazo para la entrada en vigor de dichas leyes en todo el pas no podr
ser superior a cuatros aos ".
6.6.2. Derecho de familia
Respecto de los juicios de familia, rige el sistema de recursos previsto en el

CPC, siempre que esas normas no resulten incompatibles con los principios del
procedimiento que establece la ley, especialmente los relativos a la oralidad, con-
centracin e inmediacin, que deben rigir en esos nuevos procedimientos. 44
La reposicin de resoluciones pronunciadas en audiencia debe inter-
ponerse y resolverse en el acto. Las resoluciones pronunciadas fuera de
audiencia son reponibles dentro de tercero da. 45
El recurso de apelacin se conceder, por regla general, en el solo efec-
to devolutivo, 46 slo proceder en contra de las sentencias definitivas de
primera instancia y las resoluciones que pongan trmino al juicio o hagan
imposible su continuacin y las que se pronuncien sobre medidas cautelares
y se conocer sin esperar la comparecencia de las partes. 47
Proceden los recursos de casacin en la forma y en el fondo, con las
modificaciones que se limita la procedencia de la casacin en la forma a las
sentencias definitivas de primera instancia y las resoluciones que pongan
trmino al juicio o hagan imposible su continuacin, como las causales del
a r t . 7 6 8 d e l CPC. 4 8
Esta regulacin de los recursos hace improcedente el recurso de queja
en los asuntos entregados al conocimiento de los tribunales de familia.
6.6.3. Juzgados de polica local
Algunos de estos tribunales tienen competencia para conocer de las faltas

en el antiguo sistema penal, pero en el nuevo sistema procesal penal la tota-
44
Vase art. 67 inc. I o de la Ley N" 19.968, que crea los Tribunales de Familia.
45
Vase art. 67 N 1 de la Ley N 19.968, que crea los Tribunales de Familia.
46
Vase art. 67 N 3 de la Ley N 19.968.
47
Vase art. 67 N 2 de la Ley N 19.968.
48
Vase art. 67 N- 6 y 7 de la Ley N 19.968.
40
CAP. I. INTRODUCCIN
lidad del conocimiento de las faltas pasan a ser de competencia del juzgado
de garanta respectivo. 49
Adems, los juzgados de polica local poseen competencia para el co-
nocimiento de diversas faltas administrativas y asuntos civiles, en los cuales
pueden llegar a dictar una sentencia de indemnizacin de perjuicios.
En el procedimiento que se sigue ante los juzgados de polica local slo
procede el recurso de apelacin en contra de las sentencias definitivas de
primera instancia, y las resoluciones que pongan trmino al juicio o hagan
imposible su continuacin. 5 0
La ley exiga con anterioridad el pago previo de la multa para conceder la
apelacin. Esta situacin fue derogada por la Ley N 19.574, que modific el
art. 33 de la Ley N 18.287, sobre procedimientos ante los juzgados de polica
local. Por otra parte, se estableci que las sentencias definitivas dictadas en
procesos por simples infracciones a la Ley del Trnsito, que slo impongan
multas, sern inapelables. 51 En los procedimientos que se siguen ante los
juzgados de polica local no procede el recurso de casacin. 52
6.6.4. Derecho tributario
En esta materia, mientras no entre plenamente en vigor la reforma llevada

adelante por la Ley N 20.322, nos encontramos con una mixtura de tribu-
nales y diversos procedimientos segn la naturaleza del asunto.
El director regional del Servicio de Impuestos Internos conoce en primera
o nica instancia de reclamaciones e infracciones varias en forma exclusiva
y excluyente. 53
Corresponde a las Cortes de Apelaciones conocer en segunda instancia
de las apelaciones de ciertas resoluciones dictadas por el director regional
del Servicio de Impuestos Internos. 54
La Corte Suprema conoce del recurso de casacin en el fondo y en la forma,
deducido en contra de resoluciones de segunda instancia pronunciadas por
las Cortes de Apelaciones, en los casos en que ello sea procedente conforme
a las normas contenidas en el CPC y en el Cdigo Tributario (CT) ,55
En el procedimiento general de reclamaciones se establece que en contra
de las sentencias del director regional del Servicio de Impuestos Internos que
falle un reclamo, lo declare improcedente o haga imposible su continuacin,
es procedente el recurso de reposicin y de apelacin, pudiendo interponerse
49
Vanse arts. 14 letra d) C. Procesal Penal; 45 letra e) COT; y 13 y 14 de la Ley N 15.231,
sobre juzgados de polica local.
50
Vase art. 32 de la Ley N 18.287 sobre p r o c e d i m i e n t o ante j u z g a d o s de polica
local.
51
Vase art. 32 de la Ley N 18.287.
52
Vase art. 38 de la Ley N 18.287.
53
Vanse arts. 115 a 117 del Cdigo Tributario.
54
Vase art. 120 Cdigo Tributario.
55
41
ambos conjuntamente, entendindose que la apelacin se deduce en forma

subsidiaria del recurso de apelacin. 56
Ahora bien, debemos tener presente que un nuevo sistema procesal tribu-
tario se estableci con motivo de la dictacin de la Ley N 20.322, publicada
en el Diario Oficial de 27 de enero de 2009, que fortalece y perfecciona la
jurisdiccin tributaria y aduanera, creando los tribunales tributarios y adua-
neros y modificando los procedimientos contemplados para la tramitacin de
dichas materias. Esta modificacin legal prev su entrada en vigor de manera
gradual en las diversas regiones del pas, dentro de un plazo de cuatro aos
contados desde el da primero del mes siguiente a la fecha de su publicacin en
el Diario Oficial. 57 El primer ao comenzar a regir en la XV Regin de Arica
y Parinacota; I Regin de Tarapac, II Regin de Antofagasta, y III Regin de
Atacama. En la Regin Metropolitana se tiene previsto que comience a regir
a partir del cuarto ao, esto es, a contar del 1 de febrero de 2013.
En el nuevo sistema los tribunales tributarios y aduaneros conocen en
primera o nica instancia de reclamaciones e infracciones varias en forma
exclusiva y excluyente. 58
Corresponde a las Cortes de Apelaciones conocer en segunda instancia
de las apelaciones de ciertas resoluciones dictadas por tribunales tributarios
y aduaneros. 5 9
La Corte Suprema conoce del recurso de casacin en el fondo y en la
forma, deducido en contra de resoluciones de segunda instancia pronuncia-
das por las Cortes de Apelaciones, en los casos en que ello sea procedente,
conforme a las normas contenidas en el CPC y en el C O T . 6 0
En el procedimiento general de reclamaciones se establece que en contra
de las sentencias de tribunales tributarios y aduaneros que fallen un reclamo
slo podr interponerse el recurso de apelacin, dentro del plazo de 15 das
contado desde la fecha de su notificacin.
Respecto de la resolucin que declare improcedente un reclamo o haga
imposible su continuacin, podrn interponerse los recuros de reposicin y
de apelacin en un plazo de 15 das, debiendo interponerse ambos conjun-
tamente y entendindose que la apelacin se deduce en forma subsidiaria
de la reposicin, la que se conceder en el solo efecto devolutivo. 61
6.6.5. Decreto Ley N 211 62
El art. 27 establece el recurso de reposicin en contra de todas las resolucio-

nes, con excepcin de la sentencia definitiva.
56
57
Vase art. I o transitorio de la Ley N 20.322.
58
Vanse arts. 115 a 117 del Cdigo Tributario.
59
60
61
62
Segn texto r e f u n d i d o , c o o r d i n a d o y sistematizado fijado por el DFL 1, de 18 de
octubre de 2004, publicado en el DO de 2 de marzo de 2005, luego de la promulgacin de
42
CAP. I. INTRODUCCIN
En contra de la sentencia definitiva que se pronuncie por el Tribunal

de Defensa de la Libre Competencia se contempla, excepcionalmente, el
recurso de reclamacin para ante la Corte Suprema, siempre que en un
procedimiento contencioso se aplique en la sentencia algunas de las medidas
del art. 26, o se absuelva de la aplicacin de alguna de esas medidas. 63
Asimismo, es objeto de recurso de reclamacin la sentencia definitiva dictada
por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dentro de un proceso de
consulta o que contemple instrucciones de carcter general en ejercicio de sus
atribuciones previstas en los N os 2 y 3 del art. 18 del DL 211 de 1973.64
El plazo para reclamar es de 10 das hbiles, ampliable conforme al
aumento que corresponda al lugar en que tenga su domicilio el afectado,
si fuere distinto a la sede del Tribunal, de acuerdo con la tabla de emplaza-
miento a que se refiere el art. 259 del CPC.
En contra de las sentencias definitivas del Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia en que no sea procedente el recurso de reclamacin se
sostiene que es procedente el recurso de queja, el que debe ser deducido
ante la Excma. Corte Suprema, conforme a lo resuelto por la jurispruden-
cia, al encontrarnos ante un Tribunal que ejerce su jurisdiccin en todo el
territorio nacional.
Existen adems una multiplicidad de otros procedimientos en los cuales
se prev la procedencia de diversos recursos, como ha acontecido con los
procedimientos sanitarios contemplados en el Cdigo Sanitario, los procedi-
mientos previstos en el Cdigo de Aguas, el reclamo de ilegalidad contemplado
en la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades, etctera.
6.7. SISTEMA DE RECURSOS RESPECTO DE LOS TRIBUNALES

ARBITRALES
a) Recursos que proceden

-Arbitros de derecho.
Proceden en contra de las resoluciones de los rbitros de derecho los
mismos recursos que procederan si el asunto estuviera sometido a un Tri-
bunal ordinario en primera instancia. Juega ampliamente la renuncia del
recurso, la que se puede pactar en el compromiso o la clusula compromi-
soria respectiva. 65
-rbitros arbitradores.
Ante l se pueden interponer los siguientes recursos:
la Ley N 19.911, de 14 de noviembre de 2003, que modific el DL 211, creando el Tribunal

de la Libre Competencia, en reemplazo de la H. Comisin Resolutiva, se previo u n a nueva
estructura para la Fiscala Nacional Econmica, d e n t r o de otras radicales modificaciones.
63
Vase art. 27 del DL 211 de 1973.
64
Vase art. 31 inciso final del DL 211, de 1973.
65 Vase art. 239 inc. I o del COT.
43
Recurso de apelacin.
La regla general, en todo caso, es que este recurso no procede en contra
de las resoluciones de los rbitros arbitradores. Esto es importante tenerlo
presente, p o r q u e la prctica nacional, en esta materia, es precisamente
nombrar rbitros arbitradores. La excepcin a la regla anterior es que se
puede interponer el recurso de apelacin siempre y cuando en el acto com-
promisorio las partes hubieren efectuado dos declaraciones de voluntad
conjuntas, que consisten en: a) que se reservan el derecho a apelar y b) que
hayan designado los integrantes del Tribunal de segunda instancia. 66
Recurso de casacin en la forma.
Es un recurso ms restringido que en el caso de los rbitros de derecho
y en los tribunales ordinarios en las causas por las cuales procede por la
omisin de un trmite esencial (art. 795 CPC).
Debemos tener presente para aplicar las reglas anteriores que el rbitro
mixto es un rbitro de derecho, al que se le otorgan facultades de arbitrador
en cuanto al procedimiento (art. 223 inciso final COT).
b) Renuncia de los recursos ante los rbitros

Las partes pueden en el momento de designar un rbitro renunciar a
todos los recursos legales.
La jurisprudencia, sin embargo, ha resuelto reiteradamente que existen
dos recursos que no se cubren por la renuncia: i) el recurso de casacin en
la forma por las causales de incompetencia del Tribunal y de ultra petita, y
ii) el recurso de queja.
Ello obedece a que la competencia del Tribunal arbitral nace de la volun-
tad de las partes. Por lo tanto, si el rbitro excediere su competencia en su
actuacin, ello no pudo ser previsto por las partes al renunciar a los recursos
y estara actuando en una materia respecto de la cual no se le ha otorgado
competencia en el compromiso o en la clusula compromisoria.
Por otra parte, la ultra petita, que no es ms que una manifestacin de la
violacin de la competencia especfica que posee el rbitro para resolver el
conflicto, importa desconocer en definitiva los lmites dentro de los cuales
excepcionalmente puede ejercerse la jurisdiccin arbitral, segn los trmi-
nos de la ley en el arbitraje forzoso u obligatorio, o de la voluntad de las
partes en el arbitraje facultativo, la que se manifiesta con la celebracin del
compromiso o clusula compromisoria.
7. CLASIFICACIN DE LOS RECURSOS
Los recursos procesales suelen clasificarse atendiendo a los siguientes puntos

de vista:
66
Vase art. 239 inc. 2 o del COT.
44
CAP. I. INTRODUCCIN
7.1. DE ACUERDO CON LA FUENTE DE LOS RECURSOS
Desde este punto de vista podemos distinguir entre recursos que tienen su
fuente directa en la Constitucin y recursos que tienen su fuente directa en
la ley.
a) Recursos constitucionales, esto es, aquellos en que est prevista la
procedencia del recurso directamente en la Constitucin, como ocurre en
el amparo, la proteccin, el requerimiento de inaplicabilidad e inconstitu-
cionalidad, y la reclamacin por privacin de nacionalidad.
b) Recursos legales, esto es, aquellos en que est contemplada la pro-
cedencia de recurso solamente en la ley, como ocurre con la aclaracin,
rectificacin o enmienda, el recurso de reposicin, el recurso de apelacin,
el recurso de casacin en la forma y en el fondo en el proceso civil y en el
antiguo sistema procesal penal, el recurso de nulidad en el nuevo proceso
penal, y el recurso de revisin.
7.2. CONFORME A SU PROCEDENCIA EN CONTRA DE LA MAYOR

O MENOR CANTIDAD DE RESOLUCIONES JUDICIALES Y DE LAS CAUSALES
QUE LE SIRVEN DE FUNDAMENTO
Segn estos puntos de vista se pueden distinguir o se habla de recursos or-

dinarios y extraordinarios.
En Chile debemos sostener que esta clasificacin se basa en la concu-
rrencia copulativa de los requisitos que se indican a continuacin:
a) Procedencia del o los recursos respecto de la mayora de las

resoluciones judiciales
De acuerdo con ello, ser ordinario el recurso que procede contra la
mayora de las sentencias.
Ejemplo tpico de recurso ordinario es el caso de la reposicin y el recur-
so de apelacin en el sistema procesal civil y en el antiguo sistema procesal
penal.
En cambio revestir el carcter de extraordinario el recurso que procede
slo en contra de ciertas y determinadas resoluciones.
Ejemplo tpico de recurso extraordinario son los recursos de casacin
en la forma y en el fondo, el recurso de queja; y en el nuevo sistema procesal
penal, debemos considerar como extraordinario al recurso de nulidad.
Desde este punto de vista el recurso de apelacin deberamos considerar-
lo como recurso extraordinario en el nuevo sistema procesal penal, porque
si bien tiene una causal genrica de procedencia como es el agravio, 67 ste
no procede en contra de la generalidad de las resoluciones judiciales, sino
que excepcionalmente en contra de las resoluciones que pronuncia el juez
de garanta que se contemplan especficamente en la ley;68 yjams procede
67
Vase art. 352 C. Procesal Penal.
68
45
en contra de la sentencia definitiva pronunciada por un Tribunal de juicio

oral. 69
Dentro de un sistema procesal acusatorio, que reviste un carcter de
paritario y que mira slo a la solucin de los conflictos, la existencia de
los recursos, cualquiera sea la denominacin que ellos tengan, reviste un
carcter excepcional.
De all que no resulta sistmico, desde nuestro p u n t o de vista, sostener
que el recurso de apelacin sea un recurso ordinario o de general pro-
cedencia en el nuevo sistema procesal penal. El nuevo proceso criminal
tiende a controles horizontales ms que a los controles de carcter verti-
cal, que implica un sistema ordinario de impugnacin de las resoluciones
judiciales.
b) Procedencia del recurso segn la causal prevista por el legislador

para permitir la interposicin del recurso
Desde este punto de vista, es recurso ordinario aquel en el cual el legis-
lador no ha establecido causales especficas para determinar la procedencia
del recurso, posibilitndose su interposicin por la sola concurrencia del
peijuicio o agravio causado por una resolucin. Ejemplo tpico de recurso
ordinario son los recursos de reposicin y apelacin.
El recurso extraordinario es aquel en el cual el legislador ha establecido
causales especficas para determinar la procedencia del recurso, no posibili-
tndose su interposicin a una parte por la sola concurrencia del peijuicio o
agravio causado por una resolucin. Adems, estos recursos slo proceden
en contra de ciertas y determinadas resoluciones judiciales. Ejemplo tpico
de recursos extraordinarios son los recursos de casacin en la forma y en el
fondo, el recurso de queja; y en el nuevo sistema procesal penal, debemos
considerar como extraordinario al recurso de nulidad.
7.3. SEGN LA FINALIDAD PERSEGUIDA
Atendiendo a este aspecto, podemos distinguir la siguiente clase de re-

cursos:
a) Recursos de enmienda;
b) Recursos de nulidad;
c) Recursos, o ms bien acciones, de proteccin de garantas constitu-
cionales;
d) Recursos, o ms bien acciones, en que se persigue la declaracin de
determinadas circunstancias;
e) Recursos de finalidades disciplinarias.
69
46
CAP. I. INTRODUCCIN
A continuacin nos referiremos brevemente a cada una de estas cate-

goras.
a) Recursos de enmienda
Los recursos de enmienda son aquellos que persiguen la revocacin o
la modificacin de la resolucin impugnada en la parte que causa peijuicio
o agravio al recurrente.
Existir una revocacin de la resolucin cuando para enmendar el agravio
es necesario dejar sin efecto la totalidad de la resolucin, y en cambio, slo
se modificar la resolucin cuando para enmendar el agravio sea necesario
alterar slo una parte de la resolucin impugnada.
Dentro de los recursos de enmienda destacan los recursos de reposicin
y de apelacin.
b) Recursos de nulidad
Los recursos de nulidad son aquellos que persiguen la invalidacin de
la resolucin impugnada por la concurrencia de una causal prevista por el
legislador.
Dentro de esta especie se encuentran los recursos de casacin en la forma
y en el fondo y el recurso de revisin. Adicionalmente, se encuentra dentro
de esta categora el recurso de nulidad en el nuevo sistema procesal penal.
c) Recursos de proteccin de garantas constitucionales

Dentro de ellos estn las acciones o recursos de amparo y de protec-
cin.
d) Recursos en los que se persigue la declaracin de determinadas

circunstancias
Es el caso de los requerimientos de inaplicabilidad e inconstitucionalidad
de un precepto legal ante el Tribunal Constitucional.
e) Recursos de finalidades disciplinarias

Es el caso del recurso de queja.
En general, se puede afirmar que todos los recursos que son emanacin
de facultades jurisdiccionales son recursos de nulidad o enmienda.
Los recursos de proteccin de garantas constitucionales y declaracin
de inaplicabilidad y de certeza de inconstitucionalidad de la ley son ms bien
acciones, y ellas son conocidas por los tribunales en ejercicio de sus faculta-
des conservadoras; y el recurso de queja es conocido por los tribunales en
ejercicio de sus facultades disciplinarias. 70
Vase art. 3 o del COT.
47
7.4. DE ACUERDO CON EL TRIBUNAL ANTE EL QUE SE INTERPONEN

Y POR QUIEN SE CONOCE Y FALLA
Atendiendo a este aspecto, podemos distinguir las siguientes clases de re-

cursos:
a) Recursos que se interponen ante el mismo Tribunal que dict la
resolucin para que el mismo los falle;
b) Recursos que se interponen ante el mismo Tribunal que dict la
resolucin para que los falle el superior jerrquico;
c) Recursos que se interponen ante el mismo Tribunal que dict la
resolucin para que los falle con competencia per saltum no su superior
jerrquico, sino que el Tribunal de superior jerarqua de ste;
d) Recursos que se interponen directamente ante el Tribunal que la ley
seala para los efectos que los falle el mismo;
A continuacin nos referiremos brevemente a cada una de estas cate-
goras.
a) Recursos que se interponen ante el Tribunal que dict

la resolucin para que el mismo los falle
En doctrina estos recursos reciben el nombre de "recursos de retracta-
cin" o remedios procesales.
En nuestro ordenamientojurdico pertenecen a este grupo el denominado
recurso de aclaracin, rectificacin o enmienda y el recurso de reposicin.
b) Recursos que se interponen ante el mismo Tribunal que dict

la resolucin para que los falle el superior jerrquico 71
En nuestro ordenamientojurdico pertenecen a esta categora los recursos
de apelacin y de casacin en la forma.
En el nuevo sistema procesal penal, por regla general se encuentra dentro
de esta categora el recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva
pronunciada por los tribunales oral en lo penal, el que es conocido por la
Corte de Apelaciones respectiva. 72
c) Recursos que se interponen ante el mismo Tribunal que dict

la resolucin para que los falle con competencia per saltum no
su superior jerrquico, sino que el Tribunal de superior jerarqua
de ste
El caso de competencia per saltum para el conocimiento de un recurso
lo encontramos en el recurso de nulidad en contra de una sentencia defi-
71
En doctrina reciben el nombre de "recursos de reforma", denominacin que debemos
aplicar al recurso de apelacin, dado que la casacin persigue como objetivo principal la
nulidad de la sentencia, p u d i e n d o slo en casos excepcionales pronunciarse la sentencia de
reemplazo resolviendo el conflicto.
72
Vase el inciso 2 o del art. 376 del C. Procesal Penal.
48
CAP. I. INTRODUCCIN
nitiva pronunciada por un Tribunal oral 73 o por un juez de garanta en un

procedimiento simplificado, 74 en el que si se interpone por algunas de las
causales y concurriendo las circunstancias especficas previstas en la ley,75
es conocido excepcionalmente por la Corte Suprema y no por la Corte de
Apelaciones respectiva.
Adems, debemos tener presente que esta competencia per saltum tiene
una fuerza atractiva, dado que la Corte Suprema no slo es competente para
conocer esas dos causales del recurso, sino que tambin puede conocer con-
juntamente con ellas de las otras causales en que se hubiere fundamentado el
recurso y cuyo conocimiento sera de competencia de la Corte de Apelaciones
de no haberse hecho valer alguna de las dos causales antes referidas. 76
d) Recursos que se interponen directamente ante el Tribunal que

la ley seala para los efectos que los falle el mismo
Normalmente, en estos casos, los recursos se interponen ante el superior
jerrquico. Pertenecen a esta clasificacin los recursos de revisin, de queja
y de hecho.
Tratndose de los rbitros, el Tribunal superior jerrquico para los efec-
tos de la interposicin de un recurso de queja es la Corte de Apelaciones
respectiva. 77
7.5. MEDIOS DE GRAVAMEN Y ACCIONES DE IMPUGNACIN
Esta clasificacin fue creada por Calamandrei. 78

Los medios de gravamen persiguen de inmediato la modificacin de lo
resuelto por el Tribunal superior jerrquico para reparar la injusticia que
se sostiene haberse cometido en la sentencia recurrida, solicitndole que se
73
74
75
a) C u a n d o en la tramitacin del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia, se
hubieren infringido sustancialmente derechos o garantas asegurados p o r la Constitucin o
por los tratados internacionales ratificados p o r Chile que se e n c u e n t r e n vigentes (arts. 373
letra a) y 376 inc. I o ); o b) cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere h e c h o
una errnea aplicacin del d e r e c h o que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo
del fallo, siempre que respecto de la materia de derecho objeto del mismo existieren distintas
interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores (arts. 373
letra b) y 376 inc. 3 o del C. Procesal Penal).
76
Dispone al efecto el inciso 4 o del art. 376 del C. Procesal Penal que "del mismo modo,
si un recurso se fundare en distintas causales y por aplicacin de las reglas contempladas en los incisos
precedentes correspondiere el conocimiento de al menos una de ellas a la Corte Suprema, sta se pronun-
ciar sobre todas. Lo mismo suceder si se dedujeren distintos recursos de nulidad contra la sentencia
y entre las causales que los fundaren hubiere una respecto de la cual correspondiere pronunciarse a la
Corte Suprima'.
77
Vase art. 63 N 2 letra b) del COT.
78
Vase CALAMANDREI, PLERO, "Vicios de la sentencia y medios de gravamen", en Esludios
sobre el proceso civil, Bibliogrfica Argentina, 1961, Buenos Aires, pp. 421 y ss.
49
pronuncie respecto del mrito de ella. Ejemplo: la apelacin, ya que aqu

hay un medio absolutamente directo.
Las acciones de impugnacin persiguen quitar vigor al fallo, pero sin
pretender su inmediata modificacin basada en razones de mrito, atendido
a que se fundamenta en que la sentencia adolece de defectos de construccin
que la hacen invlida. Las acciones de impugnacin persiguen por ello la
declaracin de invalidacin de la sentencia.
Actualmente existen recursos que son a la vez actos de impugnacin y
medios de gravamen.
Uno de stos es el recurso de casacin en la forma, que para Calaman-
drei era un acto de impugnacin cuyo nico objeto era invalidar la reso-
lucin. Hoy, si bien se persigue la invalidacin de u n a resolucin por las
causales establecidas por la ley, el Tribunal superior jerrquico que conoce
del recurso, si el vicio se ha cometido en la sentencia, aparte de invalidar el
fallo, puede dictar una nueva resolucin de reemplazo en la cual se aplique
correctamente el derecho.
Otro ejemplo es el recurso de casacin en el fondo, que es a la vez un
acto de impugnacin y un medio de gravamen. Se trata de un recurso de
nulidad que p r e t e n d e invalidar la sentencia que lo motiva. El Tribunal
que decide acoger este recurso debe dictar dos sentencias: u n a sentencia
de casacin, en virtud de ella se invalida la sentencia anterior, y u n a sen-
tencia de reemplazo, que sustituye la sentencia recurrida en la resolucin
del conflicto.
El recurso de nulidad en el nuevo proceso penal es claramente u n a
accin de impugnacin y no de gravamen, puesto que, por regla general, el
Tribunal superior jerrquico que conoce del recurso slo puede declarar la
nulidad de la sentencia impugnada y del juicio oral, el cual se hubiere pro-
nunciado sin que sea posible, por regla general, que se dicte u n a sentencia
de reemplazo. 79
7.6. CLASIFICACIN EN RELACIN CON LA RESOLUCIN OBJETO

DE LA IMPUGNACIN
Recurso principal es aquel que se interpone en contra de una resolucin que

resuelve el conflicto sometido a la decisin del Tribunal. Ejemplo tpico, el
recurso de apelacin interpuesto en contra de la sentencia definitiva.
Recurso incidental es aquel que se interpone en contra de resoluciones
que no resuelven el conflicto, sino que recaen sobre incidentes o trmites
del juicio. Ejemplo tpico, el recurso de reposicin con apelacin subsi-
diaria respecto de la resolucin que recibe la causa a prueba en el juicio
ordinario.
79
50
CAP. I. INTRODUCCIN
7.7. CLASIFICACIN EN RELACIN CON EL EFECTO DEVOLUTIVO

QUE PRODUCE LA INTERPOSICIN DEL RECURSO
El efecto devolutivo es aquel que confiere competencia a un Tribunal de

superior jerarqua al que dict la resolucin impugnada para que conozca
y se pronuncie acerca del recurso interpuesto.
Nos encontraremos en presencia de un recurso que no comprende el
efecto devolutivo, denominado tambin remedio procesal, cuando el recurso
deber ser conocido y resuelto por el mismo Tribunal que dict la resolucin
impugnada. Ejemplo tpico de esta clase de recursos es la reposicin.
En este caso, tendremos un solo Tribunal competente para conocer de
la causa, como lo es el que est conociendo del asunto, y a quien le corres-
ponder tambin fallar la reposicin deducida en contra de la resolucin
impugnada por l pronunciada.
En cambio, nos encontraremos en presencia de un recurso que com-
prende el efecto devolutivo, d e n o m i n a d o tambin propiamente recurso
procesal, cuando el recurso deber ser conocido y resuelto por un Tribunal
de superior jerarqua al que dict la resolucin impugnada. Ejemplo tpico
de esta clase de recursos es el recurso de apelacin, casacin en la forma y
fondo y recurso de nulidad.
En este caso, tendremos dos tribunales competentes, como lo son el
que est conociendo del asunto, ante quien se interpone normalmente el
recurso, y el Tribunal superior, a quien le corresponder conocer y fallar el
recurso deducido en contra de la resolucin impugnada.
7 . 8 . CLASIFICACIN EN RELACIN CON EL EFECTO SUSPENSIVO

QUE PRODUCE LA INTERPOSICIN DEL RECURSO
En los procesos escritos y de lato conocimiento, la regla general es que se

prevea por el legislador que la sola interposicin del recurso genera la sus-
pensin de la tramitacin del asunto y la imposibilidad de cumplimiento de
la resolucin impugnada.
En estos casos, se seala que el recurso se concede en ambos efectos
-devolutivo y suspensivo- y produce el efecto de suspender el cumplimiento
de la resolucin impugnada, encontrndonos en presencia por ello de una
resolucin que no causa ejecutoria y respecto de la que no es posible por
ello pedir su cumplimiento provisional.
Ejemplo tpico de ello es el recurso de apelacin en el proceso civil.80
Sin embargo, esta regla general encuentra hoy limitada su procedencia en
la prctica por las modificaciones posteriores introducidas a la apelacin
en contra de la sentencia definitiva dictada en un juicio ordinario de mayor
cuanta en el proceso civil y en contra de la sentencia definitiva dictada en
contra del ejecutante en eljuicio ejecutivo 81 o demandante de cumplimiento
80
Vanse arts. 191 y 193 del CPC.
81
51
incidental. Otro ejemplo sera el recurso de nulidad en contra de la sentencia

condenatoria en el nuevo sistema procesal penal. 82
En los procesos orales y concentrados, la regla general es que se prevea
por el legislador que la sola interposicin del recurso no genera la suspensin
de la tramitacin del conocimiento y por ello es posible solicitar el cumpli-
miento de la resolucin impugnada, 8 3 salvo que nos encontremos ante una
sentencia condenatoria penal.
En estos casos, se seala que el recurso comprende el solo efecto devo-
lutivo mediante el cual se otorga competencia al superior para conocer del
recurso, pero no comprende el efecto suspensivo para, como su nombre lo
indica, provocar la suspensin del cumplimiento de la resolucin impugnada.
Aqu nos encontramos en presencia de una resolucin que causa ejecutoria que
puede cumplirse provisionalmente. En este caso, tendremos dos tribunales
competentes: i) el que est conociendo del asunto, ante quien se interpone
normalmente el recurso, que continuar conociendo del mismo, pudiendo
incluso pedirse ante l el cumplimiento provisional del fallo; ii) y el Tribunal
superior, a quien le corresponder conocer y fallar el recurso deducido en
contra de la resolucin impugnada.
Ejemplo tpico de ello son los recursos de casacin en la forma y en el
fondo, 8 4 el recurso de apelacin 85 y el recurso de nulidad en contra de una
sentencia absolutoria 86 en el nuevo sistema procesal penal. El recurso de
apelacin en el proceso civil contempla, como principio general, su proce-
dencia en ambos efectos, 87 pero en la prctica procede respecto de la ma-
yora de las resoluciones en el solo efecto devolutivo despus de las diversas
modificaciones introducidas a ese Cdigo. 88
8. PRINCIPIOS APLICABLES AL SISTEMA

DE RECURSOS CHILENOS
Por lo que se refiere al sistema de recursos podemos distinguir claramente

la primaca de algunos principios respecto de ellos, como son los principios
de jerarqua, doble instancia y preclusin que veremos a continuacin.
8.1. PRINCIPIO JERRQUICO
Este principio se aplica preferentemente para determinar el Tribunal com-

petente para conocer de un recurso, existiendo muy escasas excepciones
que son sealadas expresamente por la ley.
82
83
Vanse arts. 355 y 379 del C. Procesal Penal.
S4
85
86
87
Vanse arts. 191 v 193 del CPC.
88
52
CAP. I. I N T R O D U C C I N
De acuerdo con esta regla, el recurso interpuesto siempre lo debe cono-

cer y fallar el superior jerrquico del Tribunal que pronunci la resolucin
que se impugna.
Hacen excepcin a la regla de lajerarqua el recurso de reposicin y el
recurso de nulidad en los casos de competencia per saltum de la Corte Su-
prema, para conocer del mismo cuando se deduce en contra de la sentencia
pronunciada por un Tribunal oral o por el juez de garanta en el procedi-
miento simplificado. 89
8 . 2 . PRINC IPIO DE LA DOBLE INSTANCIA
Tanto en materia civil como en el antiguo procedimiento penal, el legisla-

dor establece como regla general el principio de la doble instancia para la
garanta del debido proceso.
En el antiguo sistema procesal penal se ve reforzada la existencia de la
revisin superior, en caso de no apelarse, al contemplarse el trmite de la
consulta respecto de un gran nmero de resoluciones.
En el nuevo sistema procesal penal la regla general la constituye la nica
instancia, dado que no es procedente el recurso de apelacin en contra de
las sentencias definitivas pronunciadas en el juicio oral y en el procedimiento
simplificado, y se suprimi el trmite de la consulta.
Adems, se establece como principio general la improcedencia del recurso
de apelacin en contra de las resoluciones dictadas por el Tribunal oral en
lo penal, y respecto de las sentencias dictadas por el juez de garanta slo es
procedente en los casos expresamente previstos por la ley.90
Respecto de las sentencias definitivas que se pronuncian en el nuevo
sistema procesal penal, slo se prev la procedencia del recurso de apelacin
en contra de aquella que se pronuncia en el procedimiento abreviado. 91
Como observa Tavolari, las razones que se tuvieron presentes para
establecer esta limitacin respecto del recurso de apelacin en el nuevo
sistema procesal penal, en que la regla general no es la doble instancia,
radican "en la centralidad del juicio oral, como mxima garanta q u e
ofrece el sistema; la preeminencia de la inmediacin como elemento para
formar la conviccin del Tribunal; y la comprobacin de que de aceptar
la apelacin importara la opinin de un Tribunal menos informado que
aquel que conoci del asunto. 9 2
89
Tratndose del recurso de apelacin, se consagra el principio de l a j e r a r q u a respecto
del Tribunal que es competente para conocer del recurso de apelacin en la regla del grado
o jerarqua, la que se contempla en el art. 110 del COT, n o r m a que tiene el carcter de o r d e n
pblico e irrenunciable por referirse a la organizacin y atribuciones de los tribunales.
90
Vanse arts. 364, 370 y 399 del C. Procesal Penal.
91
R A L TAVOLARI O L I V E R O S , " D e l o s r e c u r s o s . . . " , op. t , p . 3 9 5 .
53
8 . 3 . PRINCIPIO DE LA PRECLUSIN
La mayora de los recursos tienen una oportunidad o plazo fatal dentro

de los cuales pueden hacerse valer, por lo que si ellos se deducen fuera de
ese plazo, debern ser declarados inadmisibles, por haberse extinguido la
facultad. Transcurrida que sea dicha oportunidad, la facultad de recurrir se
extingue o precluye por el solo ministerio de la ley.
Para los efectos de deducir los recursos se establece por regla general
plazo de das, el que es individual y no comn para las partes.
Excepcionalmente, sin embargo, existen casos en los cuales el legislador,
ms que un plazo, contempla un instante preciso para deducir el recurso,
como ocurre en el nuevo proceso penal con el recurso de reposicin en
contra de las resoluciones dictadas en audiencias orales, en las cuales ste
es procedente slo si no hubiere precedido un debate, debiendo deducirse
el recurso tan pronto se dictare.93
Por otra parte, debemos tener presente que en los recursos se expone otra
modalidad muy importante de preclusin, como es aquella denominada de la
consumacin, consistente en que la facultad de recurrir se agota o extingue
cuando ella se ha ejercido. En consecuencia, deducido que sea un recurso,
se agota la posibilidad de ejercer ese medio de impugnacin, cualesquiera
fueren los motivos que se hubieren omitido en la interposicin del recurso
primitivamente deducido, o de efectuar modificaciones posteriores respecto
de las causales invocadas por el recurrente al deducir el recurso.
Una clara consagracin de este principio la encontramos en el recurso
de casacin, respecto del cual se contempla que interpuesto el recurso no
podr hacerse variacin de ningn gnero. Por consiguiente, aun cuando
en el progreso del recurso se descubra alguna nueva causal en que haya po-
dido fundarse, la sentencia recaer nicamente sobre las causales alegadas
en tiempo y forma. 9 4
9. OBJETIVOS DE LOS RECURSOS
Fundamentalmente tres son los objetivos que se persiguen con los recursos,
a saber:
- L a nulidad de una resolucin;
- l a enmienda de una resolucin, y
- o t r o s objetivos, segn la naturaleza del medio empleado.
9.1. LA NULIDAD DE UNA RESOLUCIN
Existen dos recursos en nuestra legislacin que persiguen dejar sin efecto
u n a resolucin judicial por haberse dictado sta con prescindencia de sus
93
94
54
CAP. I. INTRODUCCIN
requisitos de validez: como ocurre con el recurso de casacin en la forma y

el recurso de casacin en el fondo en el sistema procesal civil y en el antiguo
procedimiento penal.
Tambin es un recurso de nulidad el llamado recurso de revisin.
En el nuevo proceso penal, reviste semejante naturaleza el recurso de
nulidad.
9 . 2 . ENMIENDA DE UNA RESOLUCIN
Se entiende por "enmienda" de una resolucin judicial la modificacin total

o parcial de la misma.
La finalidad de la impugnacin enmienda va a depender de la parte que
interpone el recurso. As, por ejemplo, puede darse el caso que una resolucin
judicial sea impugnada por ambas partes en el proceso por la razn de no
haber obtenido ninguna de ellas la plena satisfaccin de sus pretensiones. As,
por ejemplo, en un caso de indemnizacin de perjuicios el demandante pide
100 unidades de fomento, a lo cual se opone el demandado, y la resolucin
condena slo a 50, pudiendo en tal caso ambas partes solicitar la modificacin
de la resolucin por causarle un agravio o peijuicio a ambas.
El recurso de enmienda por excelencia en nuestro proceso civil respec-
to de las sentencias definitivas e interlocutorias de primera instancia es el
recurso de apelacin, como lo es el recurso de reposicin respecto de los
autos y decretos.
9.3. PUEDEN PERSEGUIR OTROS OBJETIVOS,

SEGN SU NATURALEZA
Los recursos propiamente tales, que son conocidos por los tribunales en
ejercicio de la funcin jurisdiccional, persiguen como objetivo la enmienda
o la nulidad de una resolucin judicial.
Los mal denominados recursos, que ms p r o p i a m e n t e son acciones
o requerimientos conocidos por los tribunales en ejercicio de facultades
conservadoras, no persiguen como objetivo impugnar u n a resolucin ju-
dicial, sino ms bien la declaracin del rgano jurisdiccional de diversas
situaciones que hacen procedentes el amparo de garantas constitucionales
frente a actos ilegales o arbitrarios que los amenazan, perturban o privan;
o reestablecer el imperio del derecho al declarar inaplicable u n a ley por
inconstitucional para la solucin de un conflicto especfico, o la expulsin
de un precepto inconstitucional del ordenamientojurdico, por medio de
su derogacin, sin efecto retroactivo, con posterioridad a la declaracin de
inaplicabilidad, por medio del requerimiento de inconstitucionalidad ante
el Tribunal Constitucional.
55
9.3.1. Recurso de amparo
Lo que se persigue con su interposicin es que, respetndose la garanta de

la libertad personal y seguridad individual, se ponga trmino o se modifique
la forma en que se ha llevado a cabo un arraigo, arresto, detencin o prisin
ilegal o arbitraria.
9.3.2. Recurso de proteccin
Con su interposicin se persigue que la Corte de Apelaciones adopte las

medidas necesarias para hacer cesar toda accin u omisin arbitraria que
constituya una perturbacin, amenaza o privacin arbitraria o ilegal de algunos
de los derechos que la Constitucin establece y que se pueden resguardar
mediante este recurso.
9.3.3. Requerimiento de inaplicabilidad
Se persigue que el Tribunal Constitucional declare inaplicable una ley por

ser inconstitucional para la resolucin de un asunto contencioso o no con-
tencioso determinado que se encuentra pendiente.
9.3.4. Requerimiento de inconstitucionalidad
Se persigue que, con posterioridad a la declaracin de inaplicabilidad de una

ley para la resolucin de una gestin especfica que se encuentra pendiente,
el Tribunal Constitucional declare inconstitucional una ley, para generar
su derogacin con efectos generales y sin efecto retroactivo, a partir de la
publicacin de la sentencia en el Diario Oficial.
10. FACULTADES EN VIRTUD DE LAS CUALES SE CONOCE

DE LOS DISTINTOS RECURSOS
1. La regla general es que sean conocidos en virtud de la actividad ju-

risdiccional. En el ejercicio de las facultades jurisdiccionales es que los
tribunales conocen del recurso de reposicin, la apelacin, el recurso de
hecho, los recursos de casacin en la forma y fondo, el d e n o m i n a d o re-
curso de revisin; y finalmente, del recurso de nulidad en el nuevo sistema
procesal penal.
2. En el ejercicio de las facultades conservadoras se conocen los recursos
de amparo, proteccin, amparo econmico y los requerimientos de inapli-
cabilidad e inconstitucionalidad.
3. En virtud de las facultades disciplinarias se conoce el recurso de queja
y la queja.
56
CAP. I. INTRODUCCIN
4. En virtud de la actividad derivada de las facultades econmicas se

conoce el llamado recurso de aclaracin, rectificacin o enmienda.
11. TRIBUNALES ANTE LOS CUALES SE INTERPONEN

Y CONOCEN LOS RECURSOS
Desde este punto de vista podemos distinguir dos tribunales: Tribunal a quo
y Tribunal ad quem.
El Tribunal a quo es el Tribunal que dict la resolucin que se pretende
impugnar y ante el cual se presenta un recurso.
El Tribunal ad quem es el Tribunal que falla el recurso interpuesto en
contra de la resolucin pronunciada por otro rgano jurisdiccional de in-
ferior j erarqua.
A continuacin nos referiremos someramente a los tribunales que intervie-
nen en los recursos que se contemplan en nuestro ordenamientojurdico.
- R e c u r s o de aclaracin, rectificacin o enmienda: este recurso se inter-
pone ante el mismo Tribunal que dict la resolucin para que lo resuelva
el mismo.
-Recurso de reposicin, este recurso se interpone ante el mismo Tribunal
que dict la resolucin para que lo resuelva el mismo.
-Recurso de apelacin, este recurso se interpone ante el Tribunal que
dict la resolucin para ante su superior jerrquico, a quien corresponde
su conocimiento y fallo.
- R e c u r s o de hecho, se interpone directamente ante el superior jerr-
quico de aquel Tribunal que dict la resolucin denegando o concediendo
en forma irregular un recurso de apelacin.
- R e c u r s o de casacin en la forma, se interpone ante el Tribunal que
dict la resolucin para que lo conozca y falle el superior jerrquico.
- R e c u r s o de casacin en el fondo, se interpone ante la Corte de Ape-
laciones o ante un Tribunal de rbitros de derecho que conoce asuntos
propios de la Corte de Apelaciones para que lo conozca y falle la Corte
Suprema.
-Recurso de nulidad, este recurso que se contempla en el nuevo sistema
procesal penal se interpone siempre ante el Tribunal de juicio oral o ante
el juez de garanta si la sentencia definitiva se hubiere dictado en el proce-
dimiento simplificado.
Por regla general, dicho recurso debe ser conocido y resuelto por la
Corte de Apelaciones respectiva.
Excepcionalmente, el recurso de nulidad es conocido en un caso de
competencia per saltum por la Corte Suprema, segn ya lo hemos explicado,
cuando se hubiere deducido basndose en una de las dos causales referidas
con anterioridad.
- R e c u r s o de revisin, se interpone directamente ante la C. Suprema
para que lo conozca y falle ella misma.
- Recurso de amparo, se interpone directamente ante la Corte de Ape-
laciones respectiva para que lo resuelva ella misma.
57
- R e c u r s o de proteccin, se interpone directamente ante la Corte de

Apelaciones respectiva para que lo resuelva ella misma.
-Recurso de amparo econmico, se interpone ante la Corte de Apela-
ciones respectiva para que lo resuelva ella misma.
-Requerimiento de inaplicabilidad e inconstitucionalidad, se interpone
directamente ante el Tribunal Constitucional para que lo conozca y falle el
mismo.
-Reclamacin por cancelacin de nacionalidad, se interpone directa-
mente ante la C. Suprema para que lo resuelva ella misma.
-Recurso de queja, se interpone ante el superior jerrquico de aquel
Tribunal que dict una resolucin con flagrante falta o abuso para que lo
resuelva el mismo en sala, sin peijuicio de ser facultad del pleno la aplicacin
de la sancin disciplinaria.
12. RESOLUCIONES JUDICIALES Y LOS RECURSOS
La ley chilena comn establece un recurso propio para cada tipo de reso-
lucin.
El art. 158 del CPC clasifica las resoluciones distinguiendo entre sentencias
definitivas, sentencias interlocutorias, autos y decretos. Este artculo no es
completo, puesto que dentro del mismo no es posible comprender algunas
resoluciones judiciales.
A continuacin nos referiremos a cada resolucin judicial, conforme a
su naturaleza jurdica, para determinar el recurso que respecto de ellas ha
previsto nuestro legislador.
a) Sentencia definitiva
En contra de esta resolucin, salvo que se hubiere pronunciado en nica
instancia, procede el recurso de apelacin. Adems proceden en contra de
las sentencias definitivas otros recursos, como son los de casacin en el fondo
y forma, el de revisin, etc., pero como se trata de recursos extraordinarios,
deben concurrir adicionalmente las causales y dems requisitos previstos en
la ley para su interposicin.
En materia civil y penal nunca procede el recurso de reposicin contra
esta resolucin. 95
En el nuevo sistema procesal penal la regla general la constituye la nica
95
Excepcionalmente, en el procedimiento de quiebras se prev en contra de la resolucin
q u e declara la quiebra un recurso especial de reposicin d e n t r o del plazo de 10 das hbiles
desde la notificacin de su aviso, pidiendo que sea dejada sin efecto, o que se rectifique en
cuanto a la determinacin si el d e u d o r ejerce u n a actividad comercial, industrial, minera o
agrcola. La sentencia que acoge la reposicin es apelable en ambos efectos. La resolucin que
niega lugar a la declaracin de quiebra no es susceptible de recurso especial de reposicin,
p e r o ser siempre apelable en ambos efectos. Arts. 56, 57, 58 y 59 de la Ley de Quiebras, que
se contiene como libro IV del Cdigo de Comercio.
58
CAP. I. INTRODUCCIN

simplificado. Adems, se establece como principio general la improcedencia
del recurso de apelacin en contra de las resoluciones dictadas por el Tribunal
oral en lo penal, y respecto de las sentencias dictadas por el juez de garanta
slo es procedente en los casos expresamente previstos por la ley.96
Respecto de las sentencias definitivas que se pronuncian en el nuevo sistema
procesal penal, slo se contempla la procedencia del recurso de apelacin
b) Sentencias interlocutorias
Hay que distinguir entre material civil y penal:
b. 1. Materia civil
El recurso propio de las sentencias interlocutorias es el de apelacin.
El recurso de reposicin no es procedente por regla general en contra
de las sentencias interlocutorias, salvo que la ley expresamente lo seale,
como ocurre, por ejemplo, respecto de la resolucin que recibe la causa a
prueba y la resolucin que declara desierto el recurso de apelacin, entre
otras.
b.2. Materia penal

- E n el antiguo procedimiento penal.
El recurso propio de las sentencias interlocutorias es el de reposicin.
- E n el nuevo sistema procesal penal.
Se prev la misma regla anterior, pero debe distinguirse para determinar
la procedencia y oportunidad de su interposicin respecto de aquellas que
se dictan fuera o durante las audiencias orales. 98
El recurso de reposicin en contra de u n a sentencia interlocutoria
pronunciada en audiencia oral slo es procedente cuando su dictacin no
hubiere sido precedida de debate en la audiencia. 99 La reposicin de u n a
interlocutoria dictada fuera de audiencia debe deducirse en el plazo de tres
das (art. 362 del C. Procesal Penal).
Ahora bien, ms all de esta distincin entre materias civiles y penales,
existe una especie de sentencia interlocutoria que reviste particular impor-
tancia para determinar la procedencia de algunos recursos. Nos referimos a
aquellas interlocutorias que ponen trmino al juicio o que hacen imposible
su continuacin.
El art. 54 del CPP, por su parte, establece como regla general la apelabilidad
de estas resoluciones y el art. 766 del CPC permite, por excepcin, la proce-
dencia del recurso de casacin en la forma y fondo en contra de ellas.
En el art. 370 letra a) del C. Procesal Penal se prev expresamente la
procedencia del recurso de apelacin en contra de las resoluciones que
96
97
98
Vanse arts. 362 y 363 C. Procesal Penal.
99
59
p o n e n trmino al procedimiento, hacen imposible su prosecucin o lo sus-

pendieren por ms de treinta das.
Finalmente, es procedente el recurso de queja en contra de las sentencias
interlocutorias que ponen trmino al juicio o hacen imposible su continua-
cin, siempre que concurran los dems requisitos legales.
Se entienden por interlocutorias que ponen trmino al juicio o hacen
imposible su continuacin, aquellas resoluciones que simplemente concluyen
el juicio y el procedimiento o lo suspenden si no se puede continuar.
Ahora bien, en la prctica, tratndose del recurso de casacin, la juris-
prudencia ha querido restringir la aplicacin de los recursos de casacin
en la forma y fondo respecto de las sentencias interlocutorias. Esto debido
a que la mayora de las interlocutorias dictadas en los juicios ordinarios son
de segundo grado.
Recordemos que las sentencias interlocutorias de segundo grado son
aquellas que resuelven sobre algn trmite que debe servir de base en el
pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria.
Ninguna de las sentencias interlocutorias de segundo grado reviste las
caractersticas de aquellas interlocutorias que p o n e n trmino al juicio o
hacen imposible su continuacin.
Es por esto que debemos quedarnos con las sentencias interlocutorias de
primera clase 100 para poder dilucidar en qu casos ponen trmino al juicio
o hacen imposible su continuacin.
Debemos, en primer trmino, desechar u n a multitud de sentencias
interlocutorias que fallan cuestiones accesorias, porque no p o n e n trmino
al juicio ni hacen imposible su continuacin, sin perjuicio de resolver un
incidente y establecer derechos en favor de las partes. Ejemplo: la sentencia
interlocutoria que resuelve sobre las tachas, denegndolas, establece derechos
en favor de las partes, pero no pone trmino al juicio ni hace imposible su
continuacin.
Por lo tanto, la interlocutoria que pone trmino al juicio o hace impo-
sible su continuacin se refiere a incidentes especiales que puedan tener
por su naturaleza la caracterstica de establecer derechos permanentes en
favor de las partes.
Ejemplos que permiten verificar la existencia de estas interlocutorias.
i) Incidente de nulidad procesal:
La resolucin que rechaza la nulidad no es una interlocutoria que ponga
trmino al juicio.
La resolucin que acoge la nulidad tampoco pone trmino al juicio.
Dentro de la actual reglamentacin, el Tribunal al acoger un incidente
de nulidad procesal debe establecer el punto en que queda el procedimien-
to para continuar adelante con su tramitacin. Por lo tanto no se trata de
una interlocutoria que ponga trmino al juicio, sino que, por el contrario,
determina la etapa a partir de la cual debe ste reiniciarse.
100
Son aquellas que fallan un incidente, estableciendo derechos permanentes para las
partes.
60
CAP. I. INTRODUCCIN
ii) Abandono del procedimiento:

La resolucin que acoge el abandono hace perder el procedimiento e
impide la continuacin del juicio.
Por lo tanto, la resolucin que acoge el abandono del procedimiento es
una sentencia interlocutoria, porque falla un incidente estableciendo dere-
chos permanentes en favor de las partes, y hace imposible la continuacin
del juicio, siendo procedente por ello en su contra el recurso de casacin.
La sentencia que rechaza el abandono se ha sostenido que no reviste la
naturaleza de una sentencia interlocutoria, pero adems inequvocamente
no pone trmino al juicio ni hace imposible su continuacin.
iii) Incidente de incompetencia:
Si por la va de la excepcin dilatoria se acoge la incompetencia abso-
luta de un Tribunal, habr que interpretar que la voz juicio (de sentencia
interlocutoria) se refiere al procedimiento en que se dicta y por lo tanto se
tratara de una interlocutoria que pone trmino al juicio o hace imposible
su continuacin, y sera procedente en su contra el recurso de casacin.
La jurisprudencia ha aceptado la procedencia del recurso de casacin
en el abandono del procedimiento y en el desistimiento. Por lo tanto, quiere
decir que son casos en que se pone trmino al juicio y se tratara entonces
de una especie de interlocutoria.
En cambio, tratndose de la incompetencia al decir que igual puede
iniciarse un nuevo juicio ante el juez competente, la mayora de las veces la
jurisprudencia no ha aceptado la casacin en la forma o fondo, por sostener
que no p o n e n trmino al juicio. No estamos de acuerdo con esta ltima
posicin, por los argumentos antes sealados y adems porque la primera
causal de casacin es la incompetencia del Tribunal que dicta la sentencia
definitiva.
iv) Resolucin que se pronuncia sobre medidas precautorias:
La jurisprudencia ha sido vacilante en cuanto a calificar la naturaleza de
esta resolucin. Sin embargo, en este caso nunca nos encontraremos ante un
juicio, sino que ante un incidente, y por la tanto, nunca va a tener influencia
la resolucin de la precautoria en cuanto a la prosecucin del juicio o pro-
cedimiento en que ella se decreta o rechaza la medida cautelar.
c) Autos y decretos
Hay que distinguir entre materia penal y civil.
c.l. Materia civil
El recurso propio de los autos y decretos es el recurso de reposicin.
Excepcionalmente los autos y decretos son apelables en subsidio del
recurso de reposicin (nunca en forma directa) y para el evento que sea
rechazado, siempre que alteren la substanciacin del juicio o recaigan sobre
trmites que no estn ordenados por la ley.101
101 Vase art. 188 del CPC.
61
c.2. Materia penal

- E n el antiguo procedimiento penal.
El recurso propio de los autos y decretos es el de reposicin.
- E n el nuevo sistema procesal penal.
Se contempla la misma regla que respecto de las interlocutorias, por
lo que debe distinguirse para determinar la procedencia y oportunidad
de su interposicin respecto de aquellos que se dictan fuera o durante las
audiencias orales. 102
El recurso de reposicin en contra del auto y decreto pronunciado en
audiencia oral slo es procedente cuando su dictacin no hubiere sido pre-
cedida de debate en la audiencia. 103
El recurso propio de estas resoluciones es el de reposicin.
13. LA VINCULACIN EXISTENTE ENTRE LOS RECURSOS

Y LAS RESOLUCIONES JUDICIALES
La relacin existente entre los recursos y las resoluciones judiciales est en

ntima conexin y atiende a la naturaleza jurdica de estas ltimas.
Segn el art. 158 del CPC: "[l]as resoluciones judiciales se denominarn
sentencias definitivas, sentencias interlocutorias, autos y decretos.
Es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cues-
tin o asunto que ha sido objeto del juicio.
Es sentencia interlocutoria la que falla un incidente del juicio, estable-
ciendo derechos permanentes a favor de las partes, o resuelve sobre algn
trmite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia
definitiva o interlocutoria.
Se llama auto la resolucin que recae en un incidente no comprendido
en el inciso anterior.
Se llama decreto, providencia o provedo el que, sin fallar sobre inci-
dentes o sobre trmites que sirvan de base para el pronunciamiento de una
sentencia, tiene slo por objeto determinar o arreglar la substanciacin del
proceso".
Respecto de esta ltima definicin, el art. 70 inc. 3 o del Cdigo Orgnico
de Tribunales se refiere en forma ms clara a los decretos en los siguientes
trminos: "Se entienden por providencias de mera sustanciacin las que
tienen por objeto dar curso progresivo a los autos, sin decidir ni prejuzgar
ninguna cuestin debatida entre partes".
El art. 158 del CPC ha suscitado diversos conflictos, ya que hay resolu-
ciones inclasificables segn el precepto, v. gr.: la resolucin que resuelve un
recurso de casacin.
Por otra parte, las diferencias existentes entre algunas de las resoluciones
que all se contemplan no son muy claras, v. gr.: entre la sentencia interlo-
cutoria de primera clase y los autos.
102
Vanse arts. 362 y 363 C. Procesal Penal.
103
62
CAP. I. INTRODUCCIN
La vinculacin entre estas dos materias es muy importante, ya que la

naturalezajurdica de las resoluciones determina, por regla general, la pro-
cedencia de ciertos recursos.
Con todo, la ley muchas veces soluciona los posibles problemas de de-
terminacin de la naturalezajurdica de una determinada resolucin men-
cionando expresamente los recursos que proceden en su contra, situacin
que acontece expresamente en la regulacin de los recursos en el nuevo
sistema procesal penal.
Por otra parte, dicha vinculacin es importante para la procedencia
del recurso, porque el legislador seal que determinado recurso procede
slo frente a determinadas resoluciones. Ej.: la casacin en la forma proce-
de solamente respecto de sentencias interlocutorias que pongan trmino
al juicio o hagan imposible su continuacin y respecto de las sentencias
definitivas.
Adems, si la ley establece respecto de una resolucin la procedencia
de un recurso, esa resolucin eventualmente nos puede servir para saber la
naturalezajurdica de esa resolucin. Ej.: el recurso de reposicin procede
slo respecto de autos y decretos en materia civil, por regla general.
Asimismo, es menester examinar cada recurso en particular para vincu-
larlo a las resoluciones judiciales.
a) Recurso de aclaracin, rectificacin o enmienda

Es el medio que franquea la ley a las partes para solicitar del mismo Tri-
bunal que dict una resolucin que aclare los puntos obscuros o dudosos de
ella, salve las omisiones, que rectifique los errores de copia, de referencia o
de clculos numricos que en ella se contienen.
Generalmente se ha dicho que este medio no es propiamente un recurso,
sino que un medio para salvar errores formales de una resolucin y que no
afecta el fondo del asunto.
De acuerdo con el art. 182 del CPC, este medio procede, fundamental-
mente, en contra de la sentencia definitiva e interlocutoria.
Sin embargo, segn las reglas generales que inspiran el procedimiento,
es claro que tambin procede respecto de los autos y decretos. En efecto, el
art. 84 inc. 3 O del CPC permite la aplicacin de este medio a las antedichas
resoluciones: "El juez podr corregir de oficio los errores que observe en la
tramitacin del proceso".
b) Recurso de reposicin
Es el medio que franquea la ley a las partes para pedir la modificacin
de un auto o decreto al mismo Tribunal que lo dict.
Este recurso en materia civil procede, por regla general, slo en contra
de los autos o decretos. Por excepcin procede en contra de las siguientes
sentencias interlocutorias:
i) La resolucin que recibe la causa a prueba (art. 319 inciso 3 O CPC);
ii) La resolucin del Tribunal de alzada que declara inadmisible el re-
curso de apelacin (art. 201 CPC);
63
iii) La resolucin del Tribunal de alzada que declara la desercin del

recurso de apelacin (art. 201 CPC);
iv) La resolucin que declara prescrito el recurso de apelacin (art. 212
CPC);
v) La resolucin que declara inadmisible el recurso de casacin (art. 781
CPC);
vi) La resolucin que rechaza el recurso de casacin en el f o n d o por
adolecer de manifiesta falta de f u n d a m e n t o (art. 782 CPC);
vii) La resolucin que deniega la solicitud para que el recurso de casacin en
el fondo sea conocido y resuelto por el Tribunal pleno (art. 782 inc. 4 o CPC);
La caracterstica comn de estos recursos de reposicin excepcionales en
contra de las mencionadas sentencias interlocutorias es que su interposicin
procede dentro de tercero da y no dentro de quinto da, como es la regla
general en el procedimiento civil.
Finalmente, el recurso de reposicin no es procedente en contra de la
sentencia definitiva.
En cambio, tanto en el antiguo sistema procesal penal como en el nuevo
procedimiento penal, el recurso de reposicin procede no slo en contra
de los autos y decretos, sino que tambin en contra de las sentencias inter-
locutorias, conforme a lo prescrito en el art. 56 del CPP y en los arts. 362 y
363 del C. Procesal Penal.
c) Recurso de apelacin
Es un recurso ordinario que la ley concede a la parte agraviada con una
resolucin judicial, para obtener del Tribunal superior jerrquico que la
enmiende, ya sea modificndola o dejndola sin efecto.
En materia civil el recurso de apelacin procede respecto de todas las
sentencias definitivas e interlocutorias de primera instancia. Por excepcin,
este medio de impugnacin procede en contra de los autos y decretos,
cuando alteren la sustanciacin regular del juicio u ordenen la realizacin
de trmites no contemplados por la ley.
El recurso de apelacin, en materia civil, nunca puede ser interpuesto
directamente en contra de los autos y decretos, sino en subsidio del recurso
de reposicin y para el caso en que ste no sea acogido.
En el antiguo sistema procesal penal, en cambio, el art. 54 del CPP
contempla una procedencia del recurso ms amplia, ya que se aparta de la
vinculacin con la naturaleza jurdica de la resolucin. En efecto, el recurso
de apelacin procede contra la sentencia definitiva y las interlocutorias que
pongan trmino al juicio o que hagan imposible su continuacin, pronun-
ciadas en primera instancia, y, en general, contra todas las resoluciones que
causen gravamen irreparable al recurrente.
En la prctica, lo conveniente en materia penal es interponer u n a repo-
sicin y apelacin subsidiaria, porque en caso contrario la ley presume que
se ha renunciado al recurso (art. 56 inc. 3 o del CPP).
En el nuevo sistema procesal penal, la regla general la constituye la nica
64
CAP. I. INTRODUCCIN

simplificado.
Adems, se establece como principio general la improcedencia del recurso
de apelacin en contra de las resoluciones dictadas por el Tribunal oral en
lo penal, y respecto de las sentencias dictadas por el juez de garanta slo es
procedente en los casos expresamente previstos por la ley.104
Respecto de las sentencias definitivas que se pronuncian en el nuevo sistema
procesal penal, slo se contempla la procedencia del recurso de apelacin
d) Recurso de hecho
Es el recurso que confiere la ley a la parte que ha sido agraviada con la
resolucin del Tribunal inferior que no concede un recurso de apelacin
procedente (verdadero recurso de hecho), que concede un recurso de ape-
lacin improcedente, que lo concede en el solo efecto devolutivo, debiendo
haberlo concedido en ambos efectos, o que concede el recurso en ambos
efectos, debiendo hacerlo concedido en el solo efecto devolutivo (falso
recurso de hecho).
Por tanto, se solicita que se enmiende la resolucin que recay sobre el
recurso de apelacin, conforme a derecho.
En este recurso no reviste importancia la naturalezajurdica de la resolu-
cin para determinar su procedencia, ya que el recurso de hecho se vincula
slo a resoluciones especficas.
En materia penal, este recurso no presenta mayores modificaciones. 106
e) Recurso de casacin en la forma

Es el recurso extraordinario que la ley concede a la parte agraviada con
ciertas resoluciones judiciales para obtener la invalidacin de stas cuando
han sido dictadas con omisin de las formalidades legales o cuando han
emanado de un procedimiento viciado.
Este recurso procede en contra de las sentencias definitivas y de las
interlocutorias cuando ellas pongan trmino al juicio o hagan imposible
su continuacin (v. gr.: segn lo hemos visto, la que acoge el incidente de
abandono del procedimiento o el de desistimiento de la demanda).
Jams procede en contra de las sentencias interlocutorias que no pon-
gan trmino al juicio o hagan imposible su continuacin, ni respecto de los
autos y decretos.
f) Recurso de casacin en el fondo

Es un recurso extraordinario que la ley concede a la parte agraviada con
ciertas resoluciones judiciales para obtener la invalidacin de stas cuando
104
ios vase art. 414 del C. Procesal Penal.
106
Vanse arts. 62 CPP y 369 C. Procesal Penal.
65
han sido dictadas con infraccin de ley, la cual ha influido substancialmente

en lo dispositivo del fallo que se impugna.
El recurso de casacin en el fondo procede en contra de las sentencias
definitivas e interlocutorias que pongan trmino al juicio o hagan imposible
su continuacin. Pero adems esas resoluciones deben ser inapelables, y
haber sido pronunciadas por una Corte de Apelaciones o por un Tribunal
arbitral de derecho que haga sus veces (o sea, de segunda instancia).
Este recurso es de competencia exclusiva y excluyente de la Corte Su-
prema.
Jams procede en contra de las sentencias interlocutorias que no pon-
gan trmino al juicio o hagan imposible su continuacin, ni respecto de los
autos y decretos.
En materia penal, en el antiguo sistema se mantiene inalterable la concu-
rrencia de todos los requisitos contemplados para el procedimiento civil.
En el nuevo sistema procesal penal no se prev el recurso de casacin
en la forma y en el fondo respecto de resolucin alguna.
g) Recurso de nulidad
En el nuevo sistema procesal penal se prev el recurso de nulidad, en
reemplazo del recurso de apelacin, casacin en la forma y en el fondo pre-
visto en el procedimiento civil y en el antiguo sistema procesal penal.
En este recurso se contempla su procedencia slo en contra de la senten-
cia definitiva pronunciada por un Tribunal de juicio oral, o por un juez de
garanta dentro de un procedimiento simplificado o en un procedimiento
por delito de accin penal privada. 107
h) Recurso de revisin
Propiamente no se trata de un recurso, ya que la caracterstica de los
recursos es que mantienen pendiente la solucin del asunto. En cambio, el
recurso de revisin persigue que se deje sin efecto o invalide u n a sentencia
firme o ejecutoriada.
El CPP es ms preciso que su homnimo civil para referirse a este "re-
curso". El primero de los Cdigos indicados reserva el ttulo VII del libro III
para la revisin de las sentencias firmes y no se refiere a ste con el trmino del
"recurso de revisin", como hace el CPC.
En el nuevo sistema procesal penal resulta an ms clara esta situacin,
dado que la revisin de las sentencias firmes se regula en el prrafo 3 o del
ttulo VIII, De la ejecucin de las sentencias condenatorias y medidas de seguridad
del libro IV y no dentro del libro III, que regula los recursos.
Este mal denominado recurso no procede contra las resoluciones dictadas
por la Corte Suprema conociendo de recursos de casacin o de revisin.
107
66
CAP. I. INTRODUCCIN
i) Recurso de queja
Es un recurso extraordinario que emana de la facultad disciplinaria de
los tribunales superiores de justicia y que tiene por objeto solicitar aplicacin
de una medida disciplinaria en contra de un determinado juez y obtener,
adicionalmente, la adopcin de las medidas necesarias para reparar la falta
o el abuso cometido con motivo de la dictacin de la resolucin.
Este recurso originalmente no se vinculaba con ninguna resolucin en
atencin a su naturalezajurdica y bastaba que un Tribunal cometiera u n a
flagrante falta o abuso en la dictacin de cualquier resolucin para que
procediera su interposicin.
Se afirmaba que el recurso de queja era un recurso "mentiroso", porque la
mayora de las veces lo que la parte persegua no era que el superior jerrquico
adoptara medidas disciplinarias contra el juez que las haba dictado, sino que
se modificara o dejara sin efecto la resolucin que se estimaba abusiva.
A partir de la modificacin introducida por la Ley N 19.374, y confor-
me a lo establecido actualmente en el art. 545 del COT, el recurso de queja
procede no slo cuando en la resolucin judicial se hubiere incurrido en
graves faltas o abusos, sino que adicionalmente deben concurrir los siguien-
tes requisitos:
I o . Que la resolucin en la cual se incurri en la grave falta o abuso ten-
ga la naturalezajurdica de sentencia definitiva o de sentencia interlocutoria que
ponga fin al juicio o haga imposible su continuacin, y
2 o . Que la resolucin en la cual se incurri en la falta o abuso no sea
susceptible de ser impugnada por otro recurso, sea ordinario o extraordinario. Se ex-
ceptan las sentencias definitivas de primera o nica instancia dictadas por
rbitros arbitradores, en cuyo caso proceder el recurso de queja, adems
del recurso de casacin en la forma.
Por otra parte, se establece en el inciso final del citado art. 545, luego de
la reforma introducida por la Ley N 19.374, que "en caso que un Tribunal
superior de justicia, haciendo uso de sus facultades disciplinarias invalide
una resolucin jurisdiccional, deber aplicar la o las medidas disciplinarias
que estime pertinentes. En tal caso, la sala dispondr que se d cuenta al
Tribunal pleno de los antecedentes para los efectos de aplicar las medidas
disciplinarias que procedan, atendida la naturaleza de las faltas o abusos, la
que no podr ser inferior a amonestacin privada".
j) Recurso o requerimiento de inaplicabilidad

El requerimiento de inaplicabilidad no se vincula directamente con la
naturalezajurdica de u n a determinada resolucin judicial. Este recurso
se refiere a un procedimiento que se encuentra pendiente y en el que se
pretende obtener a travs de l que no se aplique un determinado precepto
legal que se considera inconstitucional.
Con todo, existiendo un control represivo concreto en este requeri-
miento, se presenta una cierta vinculacin entre ste y la sentencia definitiva
que se va a dictar en el procedimiento pendiente, ya que lo que se persigue
respecto de u n a gestin judicial especfica que se encuentre pendiente es
67
que no se aplique en la sentencia definitiva el precepto legal cuestionado

en su constitucionalidad para la resolucin del conflicto.
k) Requerimiento de inconstitucionalidad
En cambio, en el denominado requerimiento de inconstitucionalidad,
en que existe un control represivo abstracto, no hay vinculacin entre ste y
una sentencia definitiva que debe dictarse en un asunto judicial especfico,
puesto que lo que se pretende es que el Tribunal Constitucional, respecto
de una norma legal que previamente ha sido declarada inaplicable, proceda
a declarar su inconstitucionalidad, con efectos generales y sin efectos retro-
activos, al entenderse derogada la norma legal desde la publicacin de la
sentencia que formule esa declaracin en el Diario Oficial.
1) Recurso de amparo
Por regla general, este "recurso" no se vincula con una determinada reso-
lucinjudicial, sino que con un acto de autoridad, judicial o administrativa,
que prive de la libertad personal a un sujeto.
Excepcionalmente se vincula a una resolucin judicial cuando se interpone
en contra del acto jurisdiccional que hubiere ordenado en forma arbitraria
un arraigo, detencin o prisin, no importando tampoco en estos casos la
naturaleza jurdica de dicha resolucin para determinar la procedencia del
recurso.
m) Recurso de proteccin
Por regla general, conforme al criterio mayoritario sustentado por nuestros
tribunales, el recurso de proteccin no procede en contra de resoluciones
judiciales dictadas por los tribunales, al no encontrarse concebido como un
medio para impugnar una determinada resolucinjudicial. Con todo, cuando
la resolucin ha afectado a terceros, se ha admitido su procedencia.
14. LA CONFIGURACIN DE UN PROCEDIMIENTO

Y SU VINCULACIN A LOS RECURSOS
El proceso tiene un carcter de desarrollo progresivo en el tiempo a travs

de la ejecucin de los diversos actos procesales que lo configuran, lo que se
tiende a prolongar mayormente en el tiempo en forma fragmentada en los
procesos escritos y de lato conocimiento. Es as como si tomamos cualquier
expediente observaremos que lo conforman escritos, resoluciones, medios
de prueba, medios de impugnacin, etc., actos que se encuentran ordena-
damente desarrollados en forma cronolgica y sistemtica.
Desde el punto de vista procesal, los sistemas de impugnacin son distintos
respecto de las resoluciones y de las actuaciones judiciales.
Las actuacionesjudiciales se impugnan directamente a travs del incidente
de nulidad procesal. Por excepcin, las actuaciones se pueden impugnar en
68
CAP. I. INTRODUCCIN
forma indirecta mediante algunos recursos, principalmente el recurso de

casacin en la forma, el cual no se interpone en contra de la actuacin judi-
cial, sino que en contra de la resolucin que se dict en un procedimiento
viciado por los defectos que se hubieren generado con motivo de la prctica
u omisin de determinadas actuaciones judiciales.
Las resoluciones judiciales se impugnan por medio de la interposicin
de los correspondientes recursos. Sin embargo y a pesar de que los recursos
tienen por objeto impugnar las resoluciones que resuelven el conflicto, existe
durante toda la tramitacin del procedimiento una clara vinculacin entre las
resoluciones que se dictan y el proceso mismo. Dicha vinculacin la podemos
apreciar, a ttulo ejemplar, en los casos de las siguientes resoluciones:
a) La resolucin que recibe la causa a prueba

Lajurisprudencia ha establecido que la sentencia definitiva no puede ir
ms all de los hechos substanciales, pertinentes y controvertidos sealados
en la resolucin que recibe la causa a prueba.
Si la parte no interpone el recurso que le concede la ley (reposicin, ape-
lando en subsidio) contra esa resolucin, estar determinando la resolucin
que recibe la causa a prueba los hechos que debern darse por acreditados
o no en la sentencia definitiva que deber dictarse en el proceso.
b) El recurso de casacin en la forma

Es un recurso de nulidad por vicios del procedimiento. Para p o d e r
interponerlo es necesario que haya existido la preparacin del recurso de
casacin en la forma, la que consiste en que la parte afectada por el vicio
haya reclamado de ste ejercitando oportunamente y en todos sus grados
los recursos establecidos por la ley.
As, si se interpone demanda ante Tribunal incompetente, la parte debe
interponer la excepcin dilatoria correspondiente; si se rechaza la excepcin
opuesta y no apela de inmediato, el recurso de casacin en la forma que
posteriormente se intente ser improcedente precisamente por no haber
sido preparado. En el ejemplo, el orden debe ser el siguiente: oposicin de
excepcin dilatoria, recurso de apelacin contra la resolucin que lo rechaza
y en caso de ser tambin rechazado, proceder la casacin en la forma en
contra de la sentencia definitiva.
c) Recurso de casacin en el fondo

Por regla general slo si se hubiere interpuesto el recurso de apelacin
va a ser posible interponer el recurso de casacin en el fondo, puesto que
ste procede slo en contra de las sentencias definitivas o interlocutorias que
pongan trmino al juicio o hagan imposible su continuacin, inapelables,
dictadas por las Cortes de Apelaciones o Tribunal arbitral de derecho de
segunda instancia en asuntos de competencia de las Cortes de Apelaciones
(art. 767 C P C ) .
69
d) Recurso de nulidad
En el nuevo sistema procesal penal se prev tambin la preparacin
del recurso como regla general en el inciso I o del art. 377 del C. Procesal
Penal.
No obstante ello, creemos que los casos en que debe darse aplicacin
a esa norma sobre preparacin del recurso de nulidad sern de carcter
muy excepcional, atendida la amplitud de las excepciones contempladas en
su inciso segundo, y especialmente considerando la falta de necesidad de
preparar el recurso que se contempla respecto de los motivos absolutos de
nulidad previstos en el art. 374.
15. EL ESTADO DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

Y SU VINCULACIN CON LOS RECURSOS
Respecto del estado en que se encuentran las resoluciones judiciales, debe-

mos distinguir las siguientes situaciones:
-Resoluciones pendientes;
-Resoluciones que causan ejecutoria;
-Resoluciones ejecutoriadas;
-Sentencias de trmino;
-Sentencia final.
15.1. RESOLUCIONES PENDIENTES
Dentro de stas hay que distinguir:

a) Estn en curso los plazos para interponer los recursos. En este caso
no pueden cumplirse las resoluciones.
b) Resoluciones en que encuentra pendiente el fallo de los recursos
interpuestos contra ella. En este caso hay que subdistinguir:
- S i los recursos por expresa disposicin de la ley no impiden el cum-
plimiento de la resolucin, sta se convierte en una resolucin que causa
ejecutoria.
- S i la ley lo prohibe, atendido los recursos deducidos, no se podr cum-
plir la sentencia y por lo tanto estaremos en presencia de una resolucin que
necesita llegar al estado de ejecutoriada para su cumplimiento.
1 5 . 2 . RESOLUCIONES QUE CAUSAN EJECUTORIA
Se trata de resoluciones que pueden cumplirse no obstante interposicin

de recursos en su contra.
70
CAP. I. INTRODUCCIN
Ejemplos de estas sentencias:
a) Recurso de apelacin que es concedido en el solo efecto

devolutivo
En virtud de este efecto subsisten dos tribunales competentes: el Tribunal
de primera instancia, para cumplir la sentencia, y el Tribunal de segunda
instancia, que conoce y falla de la apelacin. La competencia del Tribunal
de primera instancia es condicional. Es decir, depende de que el Tribunal
de segunda instancia confirme la sentencia apelada.
Si la resolucin del Tribunal de segunda instancia revoca la resolucin
apelada, habra una verdadera resolucin respecto de la situacin procesal
-al haber fallado la condicin prevista consistente en la confirmacin del
fallo apelado-, ms que una nulidad respecto de lo que se hubiere actuado
ante el Tribunal a quo antes de haberse dictado la sentencia modificatoria o
revocatoria, que afecta lo actuado con anterioridad ante ese Tribunal.
b) Recursos de casacin en la forma y en el fondo

Por regla general la interposicin de los recursos de casacin en el fondo
y en la forma no suspenden el curso del juicio, por lo tanto las sentencias
en cuya contra se han interpuesto estos recursos son sentencias que causan
ejecutoria.
c) Recursos en el nuevo proceso penal

En el nuevo proceso penal se contempla una regla general respecto de
todos los recursos en esta materia.
Conforme a lo previsto en el art. 355 del C. Procesal Penal la interpo-
sicin de un recurso no suspender la ejecucin de la decisin, salvo que
se impugnare una sentencia definitiva condenatoria o que la ley dispusiere
expresamente lo contrario.
Dicha regla general recibe una aplicacin especfica respecto del recurso
de apelacin en el art. 368, de acuerdo con el cual la apelacin se conceder
en el solo efecto devolutivo, a menos que la ley sealare expresamente lo
contrario.
En consecuencia, en el nuevo sistema procesal penal, la regla general es
que las sentencias que se pronuncien causan ejecutoria, dado que la inter-
posicin de un recurso no suspender la ejecucin de la decisin.
Excepcionalmente, no causan ejecutoria, provocando la interposicin
de un recurso la suspensin de la ejecucin o cumplimiento de la decisin
respecto de las siguientes resoluciones: a) la sentencia definitiva condena-
toria en contra de la cual se hubiere deducido algn recurso, y b) las dems
resoluciones en las cuales la ley dispusiere expresamente que un recurso
suspende la ejecucin de la decisin, como acontece en los casos en que la
ley prev la procedencia del recurso de apelacin en ambos efectos.
71
1 5 . 3 . SENTENCIA FIRME O EJECUTORIADA
La resolucin se encuentra firme o ejecutoriada:

a) Si no proceden recursos en contra de la sentencia, desde que ella ha
sido notificada a todas las partes.
b) Desde que proceden recursos en contra de la sentencia.
Debemos subdistinguir:
- S i se interponen recursos dentro del plazo legal, desde que se notifi-
que el decreto que la mande cumplir que dicta el Tribunal que conoci del
asunto en primera o nica instancia, lo que har u n a vez que se fallen los
recursos deducidos en su contra.
- S i no se interponen los recursos dentro del plazo legal, desde que trans-
curran todos los plazos que la ley concede para la interposicin de dichos
recursos sin que se hayan hecho valer por las partes.
Contra estas resoluciones procede el recurso de revisin (art. 810 del
CPC).
1 5 . 4 . SENTENCIA DE TRMINO
Esta sentencia se vincula a dos conceptos: instancia y recursos.

Dentro del CPC no hay ningn elemento de juicio para poder configurar
esta sentencia, salvo la nica alusin que actualmente se realiza a la sentencia
de trmino en el art. 98 a propsito de la acumulacin de autos, al haber-
se modificado el art. 153, que haca alusin a ese concepto en cuanto a la
oportunidad para solicitar el abandono del procedimiento.
Pero el CPP en su art. 359 nos permite configurar este concepto. De esta
manera podemos decir que sentencia de trmino es aquella sentencia que
pone fin a la ltima instancia del juicio.
Son as sentencias de trmino las sentencias definitivas de nica instancia
y las sentencias definitivas de segunda instancia.
Para los efectos de determinar si es posible cumplir u n a sentencia de
trmino, habr que estarse a si los recursos que se deducen en contra de
ella impiden o no que cause ejecutoria de conformidad a lo sealado pre-
cedentemente.
15.5. SENTENCIA FINAL
Se trata de la sentencia firme o ejecutoriada.

La razn del texto es que el Cdigo al establecer las resoluciones que
producen cosa juzgada seala las sentencias definitivas o interlocutorias
firmes.
Hay que complementar esto, ya que la accin de cosa juzgada no slo
corresponde a las sentencias definitivas ejecutoriadas, sino que tambin a las
72
CAP. I. INTRODUCCIN
sentencias que causan ejecutoria. Por lo tanto, este es un concepto doctrinario

que alude a la sentencia definitiva o a la interlocutoria firme o ejecutoriada.
16. LA FORMA DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

Y SU VINCULACIN CON LOS RECURSOS
La forma de las resoluciones judiciales se encuentra indistintamente tratada

en el Cdigo de Procedimiento Civil (arts. 169 a 171, inclusive), en el CPP
(arts. 51, 53 y 500) y en el C. Procesal Penal (arts. 36, 37, 342, 413).
El peijuicio (agravio o gravamen) que se causa con una determinada
resolucin judicial y que faculta a las partes para impugnarla, se determina,
por regla general, en la parte resolutiva, cualquiera que sea la naturaleza
jurdica de la resolucin.
Empero, hay que tener presente que existen jueces que fijan considerandos
con carcter resolutivo que no se repiten en la parte dispositiva del fallo.
En algunos recursos, para determinar su procedencia no basta con ana-
lizar slo la parte resolutiva del fallo, sino que este examen debe realizarse
respecto de la totalidad de ste. Ej.: para ver si existen vicios de forma.
El anlisis morfolgico del fallo importa para los efectos de fundamen-
tar de una manera ms aceptable y mejor la impugnacin de la resolucin
judicial.
La lectura de la resolucin implica conocer el anlisis lgico que hizo
el Tribunal, esto es, la concatenacin de los considerandos de hecho y de
derecho es un juicio lgico. Por lo tanto, la lectura completa es bsica para
impugnar una resolucin judicial.
Sin embargo, existen casos en que los recursos son de carcter intuitivo,
como ocurre, por ejemplo, en las sentencias interlocutorias y los autos, que
slo contienen una parte resolutiva, de ah que se debe suponer cules fueron
las consideraciones erradas que el juez tuvo en su mente para dictar el fallo
equivocado y en base a ese raciocinio se debe impugnar la resolucin.
En el nuevo proceso penal, dicha situacin no puede presentarse, dado
que se prev expresamente en el art. 36 del C. Procesal Penal la obligacin
para el Tribunal de fundamentar sucintamente y con precisin los motivos
de hecho y de derecho en que se basaren las decisiones tomadas, con ex-
cepcin slo de aquellas resoluciones que se pronunciaren sobre cuestiones
de mero trmite.
Adems de la importancia que tiene el anlisis de la resolucin para de-
terminar el agravio y los motivos que erradamente condujeron al Tribunal
a su dictacin, para poder deducir el recurso debe analizarse si el Tribunal
cumpli con los requisitos de forma previstos en la ley. En efecto, si el Tri-
bunal pronuncia u n a sentencia definitiva sin haber dado cumplimiento a
los requisitos de forma, proceder su impugnacin por la va del recurso de
casacin en la forma conforme a lo previsto especficamente en la causal
N 5 del art. 768 del CPC y N 9 del art. 541 del CPP.
En el nuevo sistema procesal penal, el incumplimiento de los requisitos de
forma en la sentencia definitiva dictada por el Tribunal oral en el juicio oral
73
o el juez de garanta en un procedimiento simplificado o por crimen o sim-

ple delito de accin penal privada constituye un motivo absoluto de nulidad
contemplado en la letra e) del art. 374 del C. Procesal Penal, que hace proce-
dente la interposicin en su contra del recurso de nulidad, el que prima por
su carcter especfico respecto del incumplimiento que pudiere encuadrarse
adems en la causal genrica de la letra a) del art. 373 de ese cuerpo legal.
17. VINCULACION ENTRE PLAZOS Y RECURSOS
17.1. PLAZOS Y OPORTUNIDADES PARA DEDUCIR EL RECURSO
Por regla general, esta vinculacin se encuentra presente en todo el orde-

namiento jurdico al tener que deducirse los recursos dentro de los plazos
fatales previstos por el legislador.
Los recursos deben ser interpuestos dentro de plazos fatales que con
claridad fija el legislador.
Excepcionalmente, el legislador no contempla plazos, sino ms bien
oportunidades para hacer valer algunos recursos, los que dicen relacin
fundamentalmente con aquellos denominados recursos que ms bien cons-
tituyen acciones y que no revisten una naturaleza jurisdiccional.
Por otra parte, la vinculacin entre los plazos y los recursos tiene gran
importancia para poder determinar el estado procesal de u n a resolucin
judicial en cuanto a su cumplimiento. Las resoluciones judiciales, por lo
general, van a encontrarse ejecutoriadas transcurridos que sean los plazos
para interponer recursos.
Sin embargo, por excepcin, en algunos recursos el legislador no ha sido
tan exigente en cuanto a los plazos para interponerlos, como ocurre en las
siguientes situaciones:
a) Recurso de aclaracin, rectificacin o enmienda

Para que se pueda interponer este denominado recurso por las partes
no existe plazo fijo, ello porque a travs de este recurso lo que se quiere o
pretende es obtener una correccin formal y no una decisin de fondo o de
mrito acerca del fallo que se dict. El plazo se contempla como limitacin
slo cuando esta facultad pretende ejercerse de oficio por el Tribunal, pero
no a requerimiento de una de las partes. 108
b) Recurso de reposicin extraordinario

A l se refiere el inc. I o del art. 181 del CPC. Es aquel recurso en contra
de un auto o decreto, sin limitacin en el tiempo, siempre que se hagan valer
nuevos antecedentes. La razn de ser de este recurso, sin plazo, radica en
el hecho de que los autos y decretos no producen el efecto de cosa iuzeada
(art. 175 C P C ) . 8
108
74
CAP.I. INTRODUCCION'
c) Recurso de revisin en materia penal

Este recurso tampoco tiene plazo para su interposicin e incluso puede
ser deducido por los herederos en salvaguardia de la memoria del condena-
do. La razn para que no exista plazo radica en el bien jurdico protegido
por medio de este recurso, como lo es la memoria de un sujeto que hubiere
muerto o el castigo injusto al que se vio l sometido; tiene mayor valor que
la seguridad jurdica que se pretende alcanzar con el establecimiento de un
plazo determinado y fatal.
La justicia y la seguridad jurdica son principios que algunas veces pue-
den llegar a contraponerse, puesto que cuando se establecen plazos puede
muchas veces sacrificarse el principio de la justicia en aras de la seguridad
jurdica si con ello se impide la revisin de resoluciones erradas.
d) Requerimiento de inconstitucionalidad
En el requerimiento de inconstitucionalidad no existe plazo para solici-
tarle al Tribunal Constitucional que ejerza el control represivo con efectos
generales, sino que solamente una condicin previa para que pueda ser
formulado, consistente en que el Tribunal Constitucional previamente haya
declarado inaplicable el precepto legal.
Existen otros recursos en los cuales hay plazos tcitos para su interpo-
sicin:
- E n el recurso de amparo no existe plazo para su interposicin, pero
debe estar vigente al momento de ser deducida la orden de arraigo, la de-
tencin o la prisin arbitraria contra la cual se reclama.
- E n el requerimiento de inaplicabilidad es necesario que el proceso en
el que se persigue la no aplicacin de un determinado proceso legal incons-
titucional se encuentre pendiente.
En estos casos no se establece plazo para la interposicin de los recursos,
sino que se exige la concurrencia de una sealada condicin para determinar
su procedencia.
Por regla general, los recursos en los cuales existe un ejercicio de la facul-
tad jurisdiccional tienen un plazo fatal para su interposicin. Ej.: apelacin,
reposicin, casacin, nulidad, etctera.
En cambio, tratndose de los recursos en que existe un ejercicio de las
facultades conservadoras hay un plazo tcito. Ej.: recurso de amparo y re-
querimiento de inaplicabilidad.
Sin embargo, existen excepciones en ambas situaciones. En el segundo
caso, el recurso de proteccin que emana de las facultades conservadoras
tiene un plazo de 30 das para ser interpuesto, contados desde la amenaza,
perturbacin o privacin ilegal o arbitraria.
Finalmente, existen recursos en los cuales para la continuidad del debate
que se lleva a cabo en forma oral es necesario que el medio de impugna-
cin se haga valer en forma inmediata, porque en caso contrario precluye
la oportunidad de hacerlo valer. Como ejemplo de esta situacin tenemos,
en el nuevo proceso penal, el caso del recurso de reposicin en contra de
75
resoluciones dictadas en audiencias orales, en que se exige que ese medio

de impugnacin se haga valer en contra de la decisin tan pronto como ella
se dicte. 109
17.2. LA SUSPENSIN DE LOS PLAZOS
En general, no se suspenden los plazos para deducir los recursos, salvo las
siguientes circunstancias:
- E l art. 66 del CPC en su inc. 2 o establece la habilitacin de feriados de
pleno derecho o judicial. En este caso seguirn corriendo los plazos.
-Adems, el art. 64 del CPC establece que las partes en cualquier estado
del juicio pueden acordar la suspensin del procedimiento por un plazo
mximo de noventa das.
Puede ser as que se vea afectado el plazo por un recurso.
Finalmente, cabe tener presente respecto de la orden de no innovar en
el recurso de queja, que existe una norma especial respecto de los plazos, en
la cual se seala que estos se suspenden cuando hayan comenzado a correr
antes de comunicarse esa orden. 1 1 0
17.3. L O S RECURSOS
Los plazos para deducir los recursos revisten el carcter de fatales, por lo
que la facultad precluye por el solo ministerio de la ley con el trascurso del
trmino legal. 111
Sin embargo, debemos tener presente respecto de los plazos para deducir
los recursos en el nuevo sistema procesal penal que cuando el plazo para
deducir el recurso venciere en da feriado, se considerar ampliado hasta
las veinicuatro horas del da siguiente que no fuere feriado. 112
Finalmente, en el nuevo sistema procesal penal cabra considerar la
situacin de un nuevo plazo para deducir el recurso de concurrir los su-
puestos previstos por el legislador. En efecto, debemos recordar que el que,
por un hecho que no le fuere imputable, por defecto en la notificacin, por
fuerza mayor o por caso fortuito, se hubiere visto impedido de ejercer un
derecho o desarrollar una actividad dentro del plazo establecido por la ley,
podr solicitar al Tribunal un nuevo plazo, que le podr ser otorgado por e
mismo perodo. Dicha solicitud deber formularse dentro de los cinco das
siguientes a aquel en que hubiere cesado el impedimento. 1 1 3
109
110
Vase N 7 de auto acordado sobre el recurso de queja.
111
Vanse art. 64 del CPC y art. 16 del C. Procesal Penal.
112
Vase art. 14 inc. 2 o C. Procesal Penal.
113
76
CAP. I. INTRODUCCIN
17.4. RENUNCIA DE LOS PLAZOS PARA LA INTERPOSICIN

DE LOS RECURSOS
Para renunciar a los plazos o a los recursos mismos de una manera expresa,
el mandatario judicial debe contar con las facultades especiales del art. 7 o
inc. 2 o del CPC.
En cambio, para la renuncia tcita del trmino para la interposicin de
recursos no es menester contar con esas facultades y, consiguientemente,
con la autorizacin expresa que exige el precepto instrumental civil antes
indicado.
La jurisprudencia de nuestros tribunales ha estimado que la renuncia
tcita del trmino para interponer recursos est contemplada dentro de las
facultades ordinarias del art. 7 o inc. I o CPC.
En el nuevo sistema procesal penal, el legislador establece una limitacin
en cuanto a la oportunidad y a las facultades que debe poseer el defensor
para renunciar a los recursos. 114 En primer trmino, los recursos podrn
renunciarse expresamente, slo una vez notificada la resolucin contra la
cual procedieren. En segundo lugar, el defensor no podr renunciar a la
interposicin de un recurso, ni desistirse de los recursos interpuestos, sin
mandato expreso del imputado. 1 1 5
18. EL MANDATO JUDICIAL Y EL PATROCINIO

EN LA INTERPOSICIN DE LOS RECURSOS
18.1. EL MANDATARIO JUDICIAL Y LOS RECURSOS
En virtud del art. 7 o del CPC cualquier mandato judicial autoriza al manda-
tario para interponer cualquier recurso de los existentes en nuestro sistema
jurdico.
El legislador pone cuidado en los actos de disposicin de los recursos
por parte del mandatario.
Se requiere facultad especial para:
a) Renunciar a los recursos o a los trminos legales

La renuncia a los trminos legales se refiere a una renuncia expresa y
general.
La renuncia a los recursos debe tambin ser expresa y general, y no
puede confundirse con la actitud pasiva de dejar pasar el plazo sin deducir
el respectivo recurso. En todo caso, el mandatario con o sin poder especial
siempre puede dejar de interponer los recursos y el mandante no puede
alegar que dicha omisin no le sea oponible. En este ltimo evento, en todo
caso, se puede generar responsabilidad civil para el mandatario por mala
praxis profesional.
114
Vase art. 354 inc. I o C. Procesal Penal.
115
77
Debemos tener presente que para desistirse de un recurso ya deducido

no se requiere de facultades especiales, sino que basta que el mandatario
cuente para ello con las facultades ordinarias del inciso primero del art. 7 o
del CPC.
Debemos recordar que en el nuevo sistema procesal penal rige una norma
especial en la materia, dado que el legislador establece que el defensor no
podr renunciar a la interposicin de un recurso, ni desistirse de los recursos
interpuestos, sin mandato expreso del imputado. 1 1 6
b) Otorgar a los rbitros facultades de arbitradores

Se requiere poder especial por las amplias facultades que se le conceden
al arbitrador para la solucin del conflicto, dentro de las cuales se encuentra
la relativa a que por regla general respecto de las sentencias de los arbitra-
dores no procede el recurso de apelacin. Es por esto que si se le otorga el
carcter de arbitrador, se est renunciando a la posibilidad de apelar si no
se contempl expresamente su procedencia en el compromiso o clusula
compromisoria respectiva, como asimismo el Tribunal de alzada que debe
conocer del recurso.
18.2. ROL DEL ABOGADO PATROCINANTE
El abogado patrocinante no es quien tiene la representacin de la parte que

lo ha designado. Si bien el patrocinio es una clase de mandato, slo tiene
como misin asumir la defensa de su parte en el proceso.
Sin embargo, debemos tener presente que el inciso 3 o del art. I o de la
Ley de Comparecencia e n j u i c i o (Ley N 18.120) seala que el abogado pa-
trocinante podr tomar la representacin de su otorgante en las gestiones
o trmites en las distintas instancias del juicio.
Segn algunos autores, la representacin por parte del patrocinante es
ocasional y en casos graves y urgentes.
Por lo tanto, el abogado patrocinante podra interponer un recurso en
el juicio.
De esta manera, el mandato y patrocinio son concurrentes para inter-
poner recursos.
En cuanto a la renuncia, si no hay mencin expresa para el abogado
patrocinante, slo se entiende para el mandatario.
18.3. EL PATROCINIO Y LOS RECURSOS
Como regla general, no es necesario que sea patrocinado un recurso para su

interposicin, bastando la comparecencia del mandatario que lo interpone
si puede comparecer ante ese Tribunal.
116
78
CAP. I. INTRODUCCIN
Es lo que acontece, por ejemplo, con el recurso de reposicin y el re-

curso de apelacin. Lo mismo sucede con el recurso de nulidad en el nuevo
sistema procesal penal.
Sin embargo, respecto de algunos recursos se requiere como formalidad
en el escrito en que se deduce que este sea patrocinado por un abogado
habilitado para el ejercicio de la profesin.
Es as como se contempla el requisito del patrocinio de un abogado res-
pecto de los recursos de casacin en la forma y en el fondo, 1 1 7 y el recurso
de queja. 118 La sancin a la falta de cumplimiento de este requisito es nada
menos que la declaracin de inadmisibilidad del recurso.
19. LA COMPARECENCIA ANTE LOS TRIBUNALES SUPERIORES

DE JUSTICIA
a) Corte de Apelaciones
Por regla general, en segunda instancia se puede comparecer a seguir
un recurso interpuesto mediante:
i) Abogado habilitado para el ejercicio de la profesin;
ii) Procurador del nmero;
iii) Personalmente por la parte, dentro de los plazos establecidos por
la ley.
b) Corte Suprema
Se puede comparecer a seguir un recurso interpuesto mediante:
i) Abogado habilitado para el ejercicio de la profesin;
ii) Procurador del nmero.
Debe ser el abogado habilitado para el ejercicio de la profesin el mismo
que acta en primera instancia?
No se ha producido discusin por ello. La ley no seala norma al res-
pecto, habindose entendido que puede ser cualquier abogado y no slo el
que acta en primera instancia.
20. COMPETENCIA Y RECURSOS
Como los tribunales tienen una estructura jerrquica y piramidal respecto

de los recursos, por regla general juega el principio de lajerarqua, es decir,
el Tribunal superior jerrquico es aquel a quien corresponde conocer de los
llamados "recursos de enmienda".
La n o r m a que se encarga de establecer la competencia del Tribunal
superior jerrquico para conocer de los recursos es el art. 110 del Cdigo
7 Vase art. 772 inciso final del CPC.

ii Vase art. 548 inc. 2 o del COT.
79
Orgnico de Tribunales, que consagra la regla general de competencia lla-

mada del grado o jerarqua:
"Una vez fijada con arreglo a la ley la competencia de un juez inferior
para conocer en primera instancia de un determinado asunto, queda igual-
mente fijada la del Tribunal superior que debe conocer del mismo asunto
en segunda instancia".
Esta regla general de la competencia juega plenamente a travs de toda
la estructura jerrquica de los tribunales en los recursos de apelacin y de
casacin en la forma.
21. I N S T A N C I A Y R E C U R S O S .
La instancia es cada u n o de los grados de conocimiento y fallo de que est

investido un Tribunal para la solucin de un determinado conflicto.
Dentro de la instancia, el Tribunal, para resolver el conflicto, se encuentra
facultado para analizar todas las cuestiones de hecho y de derecho suscitadas
en el juicio.
Un asunto se puede resolver en nica, primera o segunda instancia.
En Chile la regla general est constituida por la doble instancia en los
asuntos civiles y en el antiguo sistema procesal penal.
En el nuevo sistema procesal, como ya hemos sealado en reiteradas
oportunidades, la regla general es la nica instancia, regla que reviste un
carcter absoluto respecto de las sentencias definitivas dictadas en el juicio
oral y procedimiento simplificado por los tribunales de juicio oral en lo penal
yjueces de garanta, respectivamente.
El concepto de instancia en cuanto a la competencia de los tribunales para
fallar determinado asunto fluye de los arts. 188 y 189 del Cdigo Orgnico de
Tribunales. Estos preceptos vinculan la instancia al recurso de apelacin:
a) Un asunto se falla en nica instancia cuando la resolucin del Tribunal
no puede ser apelada;
b) Un asunto se falla en primera instancia cuando en contra del fallo
del Tribunal procede la interposicin del recurso de apelacin, y
c) La segunda instancia es el conocimiento y fallo por el Tribunal supe-
rior jerrquico de la apelacin interpuesta.
El Tribunal que conoce de la instancia debe revisar las cuestiones de
hecho y de derecho que configuran el conflicto.
Partiendo de esa base se llega a la conclusin de que la casacin en la
forma y en el fondo, as como el recurso de nulidad en el nuevo sistema pro-
cesal penal no constituyen instancia. Ello es as porque el Tribunal no puede
modificar los hechos que se hubieren establecido en el fallo impugnado por
medio de esos recursos.
Por excepcin, la Corte Suprema, conociendo del recurso de casacin
en el f o n d o por infraccin a las leyes reguladoras de la prueba, p u e d e
modificar los hechos que se h u b i e r e n sentado en el fallo i m p u g n a d o ,
p e r o tiene u n a competencia limitada a la infraccin de ley que se hubiere
h e c h o valer.
80
CAP. I. INTRODUCCIN
22. EFECTOS DE LA INTERPOSICIN DE UN RECURSO

EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS RESOLUCIONES
2 2 . 1 . RECURSO DE RECTIFICACIN, ACLARACIN O ENMIENDA
Segn el art. 183 del CPC, se radica en el Tribunal la facultad de suspender o no

el cumplimiento del fallo de acuerdo con la naturaleza de la reclamacin.
2 2 . 2 . RECURSO DE REPOSICIN
Hay que distinguir entre materia civil y penal.
a) Materia civil
No existe u n a norma expresa. El art. 181 del CPC se refiere a los autos y
decretos, pero nada dice respecto al cumplimiento de ellos.
El recurso de reposicin debe fallarse de plano y, por lo tanto, no in-
teresara mayormente para determinar su efecto en el cumplimiento de la
resolucin. Sin embargo, en la prctica se suele dar traslado. En tal caso, el
auto o decreto se cumplir cuando se encuentre firme. Por lo tanto, el re-
curso de reposicin suspende el cumplimiento de la resolucin impugnada
mientras este no se falle. Esta forma de regular los efectos de la reposicin es
clarsima en la impugnacin de la resolucin que recibe la causa a prueba,
en donde el trmino probatorio comienza a correr una vez que se notifica
la resolucin que falla la ltima reposicin.
b) Antiguo procedimiento penal

El art. 56 del CPP solucion el problema sealando que la reposicin no
tiene efectos suspensivos.
Podramos decir que esta norma aclara el contenido del art. 181 del CPC
y, por lo tanto, si esta disposicin no suspende el cumplimiento en materia
penal, tampoco debera hacerlo en materia civil.
c) Nuevo proceso penal

La reposicin no tendr efecto suspensivo, salvo cuando contra la misma
resolucin procediere tambin la apelacin en este efecto. 119
2 2 . 3 . APELACIN
Este recurso se puede otorgar en el solo efecto devolutivo o en ambos efec-

tos, siendo esta ltima la regla general que establece el legislador, acotada
actualmente, sin embargo, slo a algunas de las sentencias definitivas y en
119
Vase inciso final del art. 362 del C. Procesal Penal.
81
algunos procedimientos. 120 En este ltimo caso se suspender la competencia

del Tribunal inferior para seguir conociendo de la causa.
Una de las ltimas reformas del CPC estableci una especie de orden de
no innovar cuando la apelacin se concede en el solo efecto devolutivo. De
esta forma hace que se imposibilite el cumplimiento de la sentencia, mientras
no se falle el recurso. Esta orden slo se dicta por la Corte de Apelaciones
respectiva.
En el antiguo sistema procesal penal, por regla general, la apelacin se
concede en ambos efectos y, por lo tanto, se suspende el cumplimiento de
la resolucin objeto del recurso a menos que la ley establezca lo contrario.
El CPP mantiene la reglamentacin de concesin de la apelacin en am-
bos efectos, pero le entrega al Tribunal la calificacin de efecto devolutivo
cuando la causa est en estado de sumario y se ponga en peligro el xito de
la investigacin.
La sentencia definitiva es siempre apelable en ambos efectos.
En el nuevo sistema procesal penal la apelacin se conceder en el solo
efecto devolutivo, a menos que la ley sealare expresamente lo contrario. 121
2 2 . 4 . RECURSO DE H E C H O
Existen dos tipos de recursos de hecho:
a) Verdadero recurso de hecho, tambin denominado recurso

de hecho propiamente tal
Se produce cuando se ha interpuesto un recurso de apelacin y se deniega
su otorgamiento, en cuyo caso se recurre ante el superior jerrquico.
b) Falso recurso de hecho

Se produce cuando el Tribunal ante el cual se ha interpuesto el recurso
de apelacin se equivoca en los efectos en que concedi el recurso, ya sea
concedindolo en el solo efecto devolutivo cuando debi haberlo hecho
en ambos efectos y viceversa. En este caso se interpone este recurso ante el
superior jerrquico.
Es ms importante el recurso de hecho propiamente tal, ya que al no
existir un recurso de apelacin, el fallo se cumplir de inmediato. Por eso
el legislador estableci a su respecto un procedimiento muy rpido para
subsanarlo.
Sin embargo, el falso recurso de hecho tambin puede provocar el cum-
plimiento de la sentencia. Es en virtud de este recurso de hecho que se dio
origen a la orden de no innovar. As, se recurre de hecho y se le solicita al
Tribunal superior jerrquico la orden de no innovar, la cual, si es concedida,
impedir que la sentencia impugnada se cumpla.
120 Vase art. 194 del CPC.

121
82
CAP. I. INTRODUCCIN
En el antiguo sistema procesal penal es aplicable todo lo anterior, ya

que el art. 204 del CPC se encuentra entre las disposiciones comunes a todo
procedimiento.
2 2 . 5 . RECURSO DE CASACIN
La regla general es que estos recursos no suspenden el cumplimiento de las

resoluciones a que ellos afectan, salvo los casos que la ley seala.
En el antiguo sistema procesal penal existe una amplia remisin del CPP
al CPC.
Sin embargo, en esta materia la norma penal respecto de los efectos de
la casacin en una sentencia de trmino es la siguiente: la interposicin de
un recurso de casacin produce la suspensin del cumplimiento de una
resolucin cuando se trata de una sentencia condenatoria. Pero si la sen-
tencia de trmino es absolutoria, el reo ser puesto en libertad aunque est
pendiente el recurso.
2 2 . 6 . RECURSO DE QUEJA
La regla general es que la sola interposicin de este recurso no suspenda

el cumplimiento del fallo recurrido. La suspensin del procedimiento se
produce en virtud de la concesin de una orden de no innovar.
2 2 . 7 . RECURSO DE REVISIN
La regla general en materia civil es que no se suspende la ejecucin de la

sentencia impugnada por la interposicin de este recurso. Por excepcin,
en vista de las circunstancias y a peticin del recurrente habiendo odo al
ministerio pblico y habindose rendido fianza, se puede dar cumplimiento
a la sentencia.
En el antiguo sistema procesal penal no se suspende el cumplimiento
de la sentencia a menos que el Tribunal lo ordene, por lo tanto, la facultad
recae en el Tribunal.
22.8. CONSULTA
En materia civil, la regla general es que la consulta suspende el cumplimiento

del fallo.
En el antiguo sistema procesal penal los trmites de la consulta son los
mismos que los de la apelacin de la resolucin y, por lo tanto, si esta se
concede en ambos efectos, la consulta suspender el cumplimiento del fallo.
En el nuevo sistema procesal penal debemos recordar que no se contempla
el trmite de la consulta.
83
En el nuevo proceso penal se prev una regla general respecto de todos

los recursos en esta materia. Conforme a lo sealado en el art. 355 del C.
Procesal Penal, la interposicin de un recurso no suspender la ejecucin
de la decisin, salvo que se impugnare una sentencia definitiva condenatoria
o que la ley dispusiere expresamente lo contrario.
Dicha regla general recibe una aplicacin especfica respecto del recurso
de apelacin en el art. 368, de acuerdo con el cual la apelacin se conceder
en el solo efecto devolutivo a menos que la ley sealare expresamente lo
contrario.
Tratndose del recurso de nulidad, su interposicin suspende los efectos
de la sentencia condenatoria recurrida. En lo dems se aplicar lo dispuesto
en la regla general del art. 355.122
23. EFECTOS DE LA INTERPOSICIN DE UN RECURSO

EN CUANTO A LA SUSPENSIN DEL PROCEDIMIENTO
Y EFECTOS DE LA RESOLUCIN
a) Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad

Por regla general, el procedimiento contina, no obstante la interpo-
sicin de los recursos. Slo el Tribunal Constitucional puede ordenar la
suspensin del procedimiento. Es una facultad exclusiva de este rgano
jurisdiccional.
b) Reclamo por prdida de nacionalidad

La mera interposicin de este recurso suspende los efectos de la resolu-
cin o acto administrativo recurrido.
c) Recurso de amparo
No existe una disposicin clara al respecto. Qu ocurre ante el fallo del
recurso de amparo por la Corte de Apelaciones? Este fallo es apelable para
ante la Corte Suprema.
El art. 316 distingue si el fallo de la Corte de Apelaciones es favorable o
no al recurrente de amparo.
Si el fallo es favorable al recurrente, la apelacin es en el solo efecto
devolutivo, por lo tanto no suspende el cumplimiento del fallo.
Si el fallo no es favorable, la apelacin se concede en ambos efectos, no
pudiendo, por tanto, cumplirse el fallo.
d) Recurso de amparo econmico

Se encuentra regulado en la Ley N 18.971, de 10 de marzo de 1990.
Vase art. 379 inc. 1 del C. Procesal Penal.
84
CAP. I. INTRODUCCIN
Esta ley es lo que qued de la discusin del Estado empresario. En ella

se encuentra reglamentada la proteccin de la garanta constitucional del
art. 19 N 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
Este recurso se ha interpretado por la jurisprudencia mayoritaria que
puede ser interpuesto por un particular no slo contra el Estado, sino tam-
bin contra otra empresa u otro particular.
Consiste en denunciar infracciones que se cometan contra la garanta
establecida en el art. 19 N 21 de la Constitucin Poltica.
Este recurso puede ser intentado por cualquier persona, puesto que el
actor no necesita tener inters actual en los hechos denunciados.
El plazo es de seis meses desde que se hubiere producido la infrac-
cin.
Se trata de un recurso informal, ya que no tiene ms formalidad y pro-
cedimiento que el del recurso de amparo.
Se presenta en primera instancia ante la Corte de Apelaciones respectiva
y es apelable en segunda instancia ante la Corte Suprema.
El Tribunal tiene facultades plenas de investigacin (principio inquisi-
tivo).
Si no se apela, cualquiera sea el resultado de la decisin, sube la sentencia
definitiva en consulta a la Corte Suprema.
Si el fallo fundadamente reconoce la infraccin, se responder de los
perjuicios causados.
Si no era fundado, por el contrario, y se rechaza el recurso, el actor deber
responder por los perjuicios causados, por la interposicin del recurso.
La ley no dice nada respecto de la suspensin. Sin embargo, es procedente
sostener que por tratarse de una facultad conservadora, el Tribunal podr
ordenar que no se siga adelante con los actos que se suponen infringidos
por la garanta.
e) Recurso de proteccin
Este recurso se i n t e r p o n e ante la existencia de u n a arbitrariedad o
ilegalidad que priva o perturba en el ejercicio de los derechos o garantas
constitucionales.
Por regla general, la interposicin de este recurso no afecta al acto arbi-
trario o ilegal, el acto sigue vigente.
Sin embargo, la Corte de Apelaciones puede adoptar de inmediato las
providencias que estime necesarias para restablecer el imperio del derecho
y asegurar a la persona. Esta es una tpica facultad cautelar de la Corte de
Apelaciones.
85
CAPTULO II
LA ACLARACIN, RECTIFICACIN O ENMIENDA
1. REGLAMENTACIN
La aclaracin, rectificacin o enmienda se encuentra reglamentada en los

arts. 182 a 185 y 190 del CPC y en el art. 55 del CPP, a partir de la reforma
introducida por la Ley N 18.857 a este ltimo cuerpo legal.
En el antiguo procedimiento penal, en los aspectos de la aclaracin,
rectificacin o enmienda no reglamentados por el art. 55 del CPP, se aplica-
rn las normas de los arts. 182 a 185 y 190 del CPC, conforme a la remisin
general que efecta el art. 43 del Cdigo de Procedimiento Penal.
En el nuevo sistema procesal penal no se regula la aclaracin, rectifica-
cin o enmienda, salvo en el art. 97 del COT respecto de la sentencia que
pronuncia la Corte Suprema en relacin con el recurso de nulidad.
Sin embargo, dado que entendemos que dicha institucin no importa un
recurso, sino que tan slo el mero ejercicio de u n a facultad para el Tribunal,
de oficio o a requerimiento de parte, en relacin con aspectos meramente
formales y no en cuanto a la voluntad manifestada en la resolucin, ella tiene
aplicacin en el nuevo sistema procesal penal de conformidad a lo previsto
en el art. 52 del C. Procesal Penal, al hallarse contemplada la aclaracin,
rectificacin o enmienda en el art. 182 del CPC, que se encuentra dentro
del libro I de ese cuerpo legal.
Adems, si se contempla en el COT respecto de la sentencia que pronuncia
la Corte Suprema respecto de un recurso de nulidad, no se aprecia la razn
por la cual no habra de regir ella respecto de las resoluciones que pronuncian
los otros tribunales que intervienen en el nuevo sistema procesal penal.
En la Ley N 19.968, que crea los Tribunales de Familia, no se contempla
ninguna norma que se refiera a la aclaracin, rectificacin o enmienda. Sin
embargo, estimamos que reciben plena aplicacin las normas del Cdigo
de Procedimiento Civil que regulan esta materia, atendida la remisin que
se efecta en la Ley N 19.968 a las normas sobre disposiciones comunes a
todo procedimiento y a los recursos en los artculos 27 y 67 inc. I o de dicha
ley, respectivamente.
Por ltimo, en el nuevo procedimiento laboral no se contempla nin-
guna n o r m a que se refiere a la aclaracin, rectificacin o enmienda. Sin
embargo, estimamos que reciben plena aplicacin las normas del Cdigo
87
de Procedimiento Civil que regulan esta materia, atendida la remisin que

se efecta en la Ley N 19.968 a las normas sobre disposiciones comunes a
todo procedimiento y a los recursos de ese cuerpo legal en los artculos 432
y 474 del Cdigo del Trabajo, respectivamente.
2. GENERALIDADES
El art. 182 del CPC establece en la primera parte de su inciso primero el

principio denominado "desasimiento del tribunal", segn el cual "notificada
una sentencia definitiva o interlocutoria a alguna de las partes, no podr el Tribunal
que la dict alterarla o modificarla en manera alguna ".
La razn de ser de este principio viene, segn lo recuerda Couture, 1 2 3 de
textos clsicos cuando se deca que "el juez que una vez pronunci la senten-
cia, deja de ser juez; el que una vez conden en ms o menos, no puede ya
corregir su sentencia; porque ya una vez desempe mal o bien su oficio".
El desasimiento importa una verdadera preclusin (por consumacin)
respecto del juez: pronunciada y notificada su sentencia a alguna de las par-
tes, ha cumplido con su deber esencial de administrar justicia, concluye su
actividad jurisdiccional respecto del objeto de la litis y ya no puede sustituir
o modificar su decisin, de la cual queda enteramente desligado.
Segn lo observa el mismo Couture, y tambin Santiago Sents Melendo,
"es posible apreciar una diferencia entre el derecho francs y el germnico
en torno a este punto. Para la doctrina francesa, y tambin para la nuestra,
el juez queda desprendido, desvinculado o separado de su fallo. Para la
teora alemana, en cambio, el juez queda vinculado, atado u obligado a su
sentencia.
Aparte de esta diferencia terminolgica, el concepto sustancial resulta
ser el mismo: los jueces o tribunales, una vez notificadas sus sentencias, no
pueden modificarlas o alterarlas, sea porque se estime que han quedado
desprendidos o separados de sus decisiones; o bien porque se considere que
han quedado vinculados u obligados por las mismas". 124
El instante preciso en que se produce en nuestra legislacin el desasi-
miento del Tribunal es a partir del momento en que la sentencia definitiva
o interlocutoria es notificada a una cualquiera de las partes del proceso, y
desde ese instante precluye la facultad del Tribunal de alterarla o modificarla
en manera alguna.
Como excepcin a este principio del desasimiento del Tribunal, se
establece la aclaracin, rectificacin o enmienda en la segunda parte del
inciso primero del art. 182 del CPC, en virtud de la cual el Tribunal, luego de
notificada u n a sentencia a una cualquiera de las partes del proceso, puede
123
EDUARDO COUTURE, Estudios de derecho procesal. Tomo III. Ampliacin y rectificacin de
sentencia, p. 329, 3 a ed., Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1989.
M
MARCOS LIBEDINSKY T., "Lmites a la facultad de los jueces para aclarar o rectificar de
oficio sus sentencias", en Revista de Derecho Procesal, N 14 (1987), Departamento de Derecho
Procesal, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, pp. 91 y 92.
88
CAP. II. LA ACLARACIN, RECTIFICACIN O ENMIENDA
aclarar sus puntos oscuros o dudosos, salvar las omisiones y rectificar los
errores de copia, de referencia o de clculos numricos que aparezcan de
manifiesto en dicho fallo.
A partir de la Ley N 18.857 la aclaracin, rectificacin o e n m i e n d a
tambin se contempla expresamente en el CPP, al establecerse en el inciso
segundo del art. 55 de este que "el Tribunal de oficio o a peticin de parte,
podr en cualquier tiempo, rectificar las sentencias en los casos previstos en
el art. 182 del CPC, especialmente si se han cometido errores en la determi-
nacin del tiempo que el procesado ha permanecido detenido o en prisin
preventiva".
Esta excepcin que la aclaracin, rectificacin o e n m i e n d a importa
respecto del principio del desasimiento del Tribunal se f u n d a m e n t a en
"claras razones de economa y celeridad procesal, evitando a las partes de
un pleito la necesidad de recurrir a un Tribunal superior para subsanar
errores que p u e d e n ser muchas veces de fcil y rpida correccin por el
mismo juez que pronunci la sentencia que se trata de aclarar, adicionar
o rectificar". 125
3. CONCEPTO
Es el acto jurdico procesal del mismo Tribunal que dict u n a sentencia

definitiva o interlocutoria, quien actuando de oficio o a requerimiento de
alguna de las partes del proceso, procede a aclarar los puntos obscuros o
dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia
o de clculos numricos que aparezcan de manifiesto en la sentencia.
4. NATURALEZA JURDICA
Al respecto, se han sustentado en la doctrina bsicamente dos posiciones:

a) Para algunos, entre los cuales cabe mencionar a Podetti, Couture, Barrios
de Angelis y Vescovi, la aclaracin, rectificacin o enmienda tiene la naturaleza
jurdica de recurso, puesto que tiende a modificar una sentencia, incluyendo
un punto sobre el cual no ha habido un pronunciamiento claro o no resulta
entendible por la parte. De acuerdo con ello, la aclaracin se conforma a la
funcin de los recursos, partiendo de un concepto amplio de stos.
En este sentido, se ha sealado que "la doctrina tradicional en el Ro
de la Plata ha sostenido que realmente se trata de recursos, conforme a su
funcin y partiendo de un concepto amplio de stos".
"As lo sostuvo en la Argentina Podetti, quien ensea que los Cdigos
provinciales los colocan, en su mayora, como recursos, siguiendo la lnea
de continuidad histrica y el concepto amplio de recurso dentro del gne-
ro de los remedios, dice, ya que recuerda que las Partidas nombraban a la
125
MARCOS LIBEDINSKYT., " L m i t e s a la f a c u l t a d de los j u e c e s . . . " , op. cit.
89
aclaracin como forma de interpretar la sentencia, en el ttulo dedicado a

las alzadas (Partida 3 a , ttulo XXIII, Ley N 15). Esta lnea es seguida por
Palacios e Ibez Frocham". 126
b) Para otros, entre los cuales cabe mencionar a Carnelutti, Sents Me-
lendo, Clari Olmedo y en nuestro pas, Marcos Libedinsky, Juan Bustos y
Jorge Mera, la aclaracin, rectificacin o enmienda no tiene la naturaleza
jurdica de recurso, sino que de una accin de mera declaracin de certeza
que constituye un incidente en el proceso de formacin de la sentencia.
Las razones que se sostienen para negar el carcter de recurso a la acla-
racin, rectificacin o enmienda son las siguientes:
i) No cumple con los fines del recurso.
Mediante el recurso se impugna una resolucin a fin de obtener su re-
vocacin o invalidacin y sustituirla por otra.
En la aclaracin, rectificacin o enmienda no se pretende la revocacin
o invalidacin de la resolucin para sustituirla por otra para subsanar un
error de fondo o de contenido, sino que slo se persigue reparar una mera
deficiencia de expresin contenida en el fallo. No se persigue con la aclara-
cin modificar la voluntad declarada en la sentencia, sino que e n m e n d a r la
forma en que se ha manifestado esa voluntad.
Por otra parte, el recurso por definicin es un acto jurdico procesal de
parte, y en el caso de la aclaracin, rectificacin o enmienda puede ser ella
materializada de oficio por el Tribunal, sin que exista requerimiento alguno
de parte.
ii) No existe el agravio o gravamen que legitima al recurrente para hacer
valer un recurso.
En la aclaracin, rectificacin o enmienda, cualquiera de las partes,
sea aquella que hubiere obtenido o perdido el juicio, p u e d e requerir la
determinacin del exacto sentido y alcance de la sentencia que lo hubiere
resuelto. Si tuviere la naturalezajurdica de un recurso, slo podra ser in-
terpuesto por la parte que hubiere experimentado un agravio o gravamen
con la dictacin del fallo.
iii) No existe plazo para su ejercicio.
La aclaracin, rectificacin o enmienda no tiene plazo para los efectos de
ser solicitada por las partes, lo que obviamente conduce a negarle el carcter
de recurso, dado que en tal caso no podra pasar la sentencia en autoridad
de cosa juzgada de acuerdo a lo previsto en el art. 174 del CPC.
Todo recurso tiene establecido por la ley un plazo para su interposicin,
cuyo transcurso genera la preclusin que conduce a la existencia de la cosa
juzgada formal respecto de la sentencia no impugnada.
iv) Procede ser ejercida aun en contra de sentencias ejecutoriadas.
El recurso no cabe ser interpuesto en contra de una sentencia ejecuto-
riada, puesto que a ello se opone la institucin de la cosa juzgada.
126
ENRIQUE VESCOVI, LOS recursos judiciales y dems medios impugnativos en Iberoamrica,
Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 73.
90
La aclaracin, rectificacin o enmienda procede ser interpuesta aun en

contra de sentencias ejecutoriadas, incluso durante la ejecucin de ellas, con
el fin de determinar su exacto sentido y alcance.
5. OBJETIVO
La aclaracin, rectificacin o enmienda es una facultad cuyo ejercicio debe

encuadrarse dentro de los objetivos procesales, es decir, permitir al senten-
ciador, en los casos en que el fallo resulte de difcil interpretacin, que lo
aclare en forma tal que haga posible su cumplimiento, ya que este ha sido
el objeto del litigio, y la aludida facultad no tiene otra limitacin que la de
no alterar la decisin de la sentencia principal, en trminos de que por la
aclaracin se llegue a contrariar la cosa juzgada que de ella emane. 1 2 7
Para que proceda la aclaracin, rectificacin o enmienda contemplada
en el art. 182 del CPC, debe existir en el fallo una evidente incertidumbre
que est basada en ciertas omisiones del mismo. Debe haber de parte del
rgano jurisdiccional una voluntad resolutiva que se ha manifestado inade-
cuadamente, pues el fin de la aclaracin es evidenciar en forma definitiva y
perfectamente inteligible dicha voluntad.
El rgano jurisdiccional al aclarar una sentencia su labor la circunscribe a
revelar su verdadero sentido y alcance, a dar a entender de manera explcita
el real contenido de su declaracin de voluntad.
El juez no puede modificar o alterar su decisin, ya que se ha producido
el desasimiento del Tribunal. 128
En este sentido, nuestra Excma. Corte Suprema nos ha sealado que el
artculo 182 del Cdigo de Procedimiento Civil, denominado de aclaracin,
rectificacin o enmienda, slo permite al Tribunal aclarar puntos oscuros
y dudosos, salvar omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia
o de clculos numricos que aparezcan de manifiesto en la sentencia y por
consiguiente, por esta va no es posible cambiar la decisin del fallo que
se rectifica, pues a este respecto ha operado el desasimiento del Tribunal,
principio por el cual tiene vedado el rgano jurisdiccional, una vez dictado
el fallo, alterarlo o modificarlo de manera alguna. 129
El objetivo que se puede perseguir mediante ejercicio de esta facultad
respecto de la sentencia puede consistir, segn lo previsto en el art. 182 del
CPC, en:
a) Aclarar puntos obscuros o dudosos, esto es, explicar el real contenido

de la declaracin de voluntad manifestada en el fallo, haciendo coincidir lo
querido con lo expresado.
Slo se trata de corregir la expresin y no lograr que por este medio se
pueda modificar el alcance o contenido de la sentencia.
127 RDJ, t. XLI (1943), 2a parte, sec. I a , p. 311.

128
RDJ, t. LXXIX, 2 a parte, sec. 2 a , p. 40.
129
C. Suprema, sentencia de 19 de e n e r o de 2005, RDJ t. CII, sec. I a , p. 44.
91
En este caso existe de parte del Tribunal una declaracin de voluntad

que se pronuncia sobre el asunto, decidindolo; pero el fallo origina dudas
por no haberse manifestado esa voluntad con perfecta claridad. Se trata
slo de una falta de armona completa entre la voluntad real del senten-
ciador y la manera de expresarla, pero no cabe duda que dicha voluntad
decisoria existe. El fin de la aclaracin ser evidenciar en forma definida y
perfectamente inteligible dicha voluntad real del sentenciador equvoca o
malamente expresada.
En este sentido, nuestra jurisprudencia ha sealado que "si los jueces
recurridos, mediante el arbitrio de la aclaracin, no han hecho otra cosa
que corroborar lo dicho en la sentencia que se aclara, debe concluirse que
al dictar la resolucin complementaria no han incurrido en las causales de
nulidad representadas en el recurso". 130
Finalmente, se ha resuelto por la Excma. Corte Suprema que el medio
para subsanar este tipo de errores es solicitar la aclaracin por las partes o
bien que dicho error sea salvado por el Tribunal que dict la resolucin, ac-
tuando de oficio, como lo autoriza expresamente el artculo 184 del Cdigo
de Procedimiento Civil, y no recurriendo de casacin en la forma, 131 lo que
se justifica atendido a que en este ltimo caso lo que se persigue es modificar
la voluntad expresada en la resolucin y no meros errores de expresin que
no afectan la manifestacin real de voluntad.
b) Salvar las omisiones, esto es, llenar los vacos de la sentencia en la
decisin de peticiones que fueron formuladas por las partes oportunamente
y en forma dentro del proceso.
Para los efectos de poderse ejercer esta facultad, es menester tener pre-
sente, como observa Couture, 132 que se trate de un error involuntario del
Tribunal, o sea, no de una omisin por una pretensin que resulta denega-
da. Adems, debemos tener presente que el ejercicio de esta facultad debe
ejercerse respecto de una sentencia que contenga una voluntad manifestada,
pero no puede ser ejercida para provocar que se emita una voluntad omitida
de ser expresada por parte del Tribunal en la sentencia.
Si en la sentencia no se contiene una declaracin de voluntad que resuelva
el conflicto o slo una peticin formulada por alguna de las partes, ya sea por
omisin en el pronunciamiento o por contener decisiones contradictorias,
ser improcedente que se ejerza la aclaracin.
En estos casos no ha existido una manifestacin de voluntad en el fallo,
por lo que no habr nada sobre lo cual pueda recaer la aclaracin.
El medio que el legislador ha establecido para los efectos de impugnar
un fallo que no resuelve el asunto controvertido o que contiene decisiones
contradictorias es el recurso de casacin en la forma de acuerdo con lo pre-
visto en el art. 768 N os 5 y 7, en relacin el primero de ellos con el N 6 del
art. 170, todos ellos preceptos del CPC.
130
RDJ, t. LXXIII (1976), 2 a parte, sec. I a , p. 57.
131
C. Suprema, rol 2428 de 2003, sentencia de 30 de diciembre de 2004.
132
EDUARDO COUTURE, Estudios de derecho procesal. Tomo III. Ampliacin y rectificacin de
sentencia, p. 333, 3 a ed., Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1989.
92
En este sentido, nuestrajurisprudencia ha declarado que "no es excepcin

que pueda salvarse la de no haber fallado una de las excepciones alegadas
por el demandado; 1 3 3 la omisin del fallo de una tacha no puede subsanarse
ejerciendo esta facultad; 134 el vicio de una sentencia de contener decisiones
contradictorias no puede salvarse por medio de una nueva sentencia del
mismo juez despus de notificada la anterior a las partes; 135 el Tribunal que
dict la sentencia desechando las excepciones y omiti condenar en costas,
no puede subsanar con posterioridad tal omisin dictando una sentencia
complementaria, etc.". 136
Distinto es el caso en el cual el Tribunal ejerce esta facultad, pero slo
para complementar el fallo, subsanando una mera omisin de referencia
que sirve slo de apoyo a la voluntad que se hubiere manifestado para la
resolucin del conflicto. Ello es pertinente y as lo han resuelto nuestros
tribunales al declarar que "puede subsanarse por el Tribunal sentenciador
con arreglo al art. 182 del CPC una omisin de referencia en la cita de una
disposicin legal invocada por la sentencia recurrida". 137
c) Rectificar errores de copia, de referencia o de clculos numricos
que aparezcan de manifiesto en la sentencia, esto es, corregir o e n m e n d a r
los errores materiales que p u e d e n haberse cometido en el d o c u m e n t o en
el cual se contiene la sentencia como manifestacin de un acto de volun-
tad.
Para los efectos de poder corregir estos errores de carcter material
contenidos en el fallo es menester que ellos aparezcan de manifiesto en l,
puesto que en caso contrario lo que se estara persiguiendo sera modificar
la voluntad real manifestada en el fallo.
Esta situacin no presenta mayor complejidad, y as se ha resuelto que "el
error numrico en que incurre la sentencia en su parte dispositiva al sealar
que el demandado debe pagar una cantidad mayor de la que acepta en sus
considerandos, debe rectificarse al tenor del art. 182 del CPC". 1 3 8
A estos objetivos mencionados en el art. 182 del CPC cabe agregar, como
veremos a continuacin, en materia penal un objetivo ms especfico de la
aclaracin, rectificacin o enmienda conforme a lo previsto en el art. 55
del CPP.
d) Rectificar las sentencias penales si se han cometido errores en la de-
terminacin del tiempo que el reo ha permanecido detenido o en prisin
preventiva.
Conforme a lo previsto en el art. 503 del CPP, "las sentencias que con-
denen a penas temporales expresarn con toda precisin el da desde el
cual empezarn stas a contarse, y fijarn el tiempo de detencin o prisin
133
RDJ, t. XIII (1915), tomo 13, sec. I a , p. 508.
134
RDJ, t. XXIX (1932), sec. 2 a , p. 91.
135
Gaceta, 1914, 1" sem., N 208, p. 574.
136
RDJ, t. XXVIII (1931), sec. I a , p. 585.
137
RDJ, t. IV (1906), sec. I a , p. 114.
138
RDJ, t. LII (1955), sec. I a , p. 289.
93
preventiva que deber servir de abono a aquellos reos que hubieren salido
en libertad durante la instruccin del proceso". 139
En las causas acumuladas y en las que habiendo sido objeto de desacumu-
lacin deban fallarse en la forma prevista en el antiguo art. 160 del COT, la
detencin o prisin preventiva que haya sufrido el procesado en cualquiera
de las causas se tomar en consideracin para el cmputo de la pena, aunque
resulte absuelto o sobresedo respecto de u n o o mas delitos que motivaron
la privacin de libertad.
Si el Tribunal incurriere en algn error en la imputacin que el legislador
establece de los perodos de detencin o prisin preventiva respecto de la
pena impuesta en la sentencia, ste podr ser corregido en cualquier tiempo,
de oficio o a peticin de parte, por el Tribunal, en virtud de la facultad que
expresamente se le confiere en el citado art. 55 del CPP.
En el nuevo sistema procesal penal estimamos procedente el ejercicio de
esta facultad de aclaracin, rectificacin o enmienda por las razones sea-
ladas al referirnos precedentemente a la reglamentacin de ella, no siendo
la facultad contemplada en el art. 55 del CPP ms que una especificacin de
los casos en que puede ella ser ejercida.
6. RESOLUCIONES RESPECTO DE LAS CUALES

PROCEDE
De acuerdo con lo previsto en el art. 182 del CPC, la aclaracin, rectifica-

cin o enmienda procede ser ejercida respecto de la sentencia definitiva o
interlocutoria.
El art. 55 inc. 2 o del CPP tambin se refiere a rectificar "las sentencias en
los casos previstos en el art. 182 del CPC".
En consecuencia, el legislador omiti incluir los autos y decretos como re-
soluciones respecto de las cuales puede ejercerse la facultad de aclaracin.
No obstante, es posible interpretar que el Tribunal podr aclarar un auto
o decreto haciendo uso de la facultad que le otorga la ley para corregir los
vicios del procedimiento.
Al efecto, sealan los arts. 84 inciso final del CPC y 72 inc. 3o del CPP que
el juez podr corregir de oficio los errores que observe en la tramitacin del
proceso. Podr, asimismo, tomar las medidas que tiendan a evitar la nuli-
dad de los actos del procedimiento. Sin embargo, debemos tener presente
que en el nuevo proceso penal se contempla en el art. 163 del C. Procesal
Penal, como regla general, un efecto ms restringido al establecerse que el
Tribunal slo puede poner en conocimiento del interviniente la existencia
del vicio para que la haga ste valer, a menos de tratarse de alguno de los
casos previstos en el art. 160 del mismo, en cuyo caso el Tribunal la faculta
para de oficio efectuar la declaracin de nulidad.
139
Este principio tambin se contempla en el inc. 2 o del art. 348 del C. Procesal Penal.
94
C A R II. LA A C L A R A C I N , R E C T I F I C A C I N O E N M I E N D A
7. SUJETO Y OPORTUNIDAD
La facultad de aclaracin, rectificacin o enmienda puede ser ejercida, a

peticin de parte o de oficio, por el Tribunal que dict la resolucin, depen-
diendo de ello en materia civil el plazo existente para su ejercicio.
a) De oficio por el Tribunal

De acuerdo con lo previsto en el art. 184 del CPC, "los tribunales, en el
caso del art. 182, podrn tambin de oficio rectificar, dentro de los cinco
das siguientes a la primera notificacin de la sentencia, los errores indicados
en dicho artculo".
Este artculo tiene gran trascendencia, por cuanto establece un plazo
fatal de cinco das contados desde la primera notificacin de la sentencia
para que el Tribunal pueda ejercer la facultad de rectificar los errores men-
cionados en el art. 182 del CPC.
Adems, se ha sostenido - f u n d a d a m e n t e - que el Tribunal actuando de
oficio podra en virtud del art. 184 slo rectificar los errores de copia, de
referencia o de clculos numricos que aparezcan de manifiesto en la misma
sentencia, pero en ningn caso podra ejercer en forma oficiosa la facultad
de aclarar los puntos obscuros o dudosos o salvar omisiones. 140
Para ello se basa el mencionado autor en la historia fidedigna del es-
tablecimiento de los actuales arts. 182 a 185; en la claridad del texto del
art. 184 que se refiere slo a la rectificacin de los errores mencionados
en el art. 182; y en el carcter restrictivo que debe darse a la interpretacin
de aquel precepto legal atendido su carcter doblemente excepcional: al
principio del desasimiento del Tribunal, por una parte; y al de la pasividad
de los jueces, por la otra.
En todo caso, en materia penal estos aspectos no tienen aplicacin con-
forme a lo previsto en el inciso segundo del art. 55 del CPP.
En primer lugar, se faculta al Tribunal para actuar de oficio o a peticin
de parte en cualquier tiempo para rectificar las sentencias.
Finalmente, dicho precepto faculta al Tribunal para que, actuando de
oficio o a peticin de parte, proceda a "rectificar las sentencias en los casos
previstos en el art. 182 del CPC".
b) A peticin de parte
Respecto de las partes, el legislador dentro del CPC no ha contemplado
ningn plazo dentro del cual ellas puedan ejercer la facultad de requerir
que se aclare, rectifique o enmiende una sentencia.
La doctrina y la jurisprudencia han sealado que las partes no tienen
establecido un plazo para el ejercicio de la facultad, pudiendo requerir la
aclaracin, rectificacin o enmienda en cualquier momento, aun cuando se
trate de sentencias firmes o ejecutoriadas o de fallos respecto de los cuales
hubiere algn recurso pendiente (art. 185 CPC).
140
M A R C O S LIBEDINSKY T., "Lmites a la facultad de los jueces...", op. cit., p. 100.
95
La razn de no establecerse un plazo para que las partes ejerzan esta

facultad radica en que a travs de ella no se persigue alterar lo resolutivo
de la sentencia y con ello atentar en contra de la autoridad de cosa juzgada
que de ella emana en caso de encontrarse ejecutoriada.
Ello es coincidente en la actualidad con lo previsto en el inciso segundo
del art. 55 el CPP, en el cual se establece que el Tribunal podr, de oficio o a
peticin de parte, en cualquier tiempo, rectificar las sentencias.
En todo caso, la aclaracin, rectificacin o enmienda, sea que se ejerza
a peticin de parte o de oficio, slo corresponde efectuarla a "el Tribunal
que la dict", segn el art. 182 del CPC.
Con esta expresin el legislador no se est refiriendo a la persona fsica del
sentenciador, sino que al rgano jurisdiccional que emiti el pronunciamien-
to. La funcin jurisdiccional no es inherente a la persona del sentenciador,
por lo que puede llevarse a cabo la aclaracin, rectificacin o enmienda por
cualquier otro juez que se desempee con ese carcter ante el Tribunal del
cual eman la resolucin.
Finalmente, es menester hacer presente que la aclaracin, rectificacin
o enmienda podr hacerse por el Tribunal no obstante la interposicin de
recursos sobre la sentencia a que ellas se refieren de acuerdo con lo previsto
en el art. 185 del C P C .
8. TRAMITACIN Y EFECTOS QUE GENERA

LA PRESENTACIN DE UNA SOLICITUD DE ACLARACIN,
RECTIFICACIN O ENMIENDA
El art. 183 del CPC establece la tramitacin de la solicitud de aclaracin,

rectificacin o enmienda al sealar:
"Hecha la reclamacin, podr el Tribunal pronunciarse sobre ella sin
ms trmite o despus de or a la otra parte, y mientras tanto suspender o
no los trmites del juicio o la ejecucin de la sentencia, segn la naturaleza
de la reclamacin".
En consecuencia, el Tribunal se encuentra facultado por la ley para resolver
de plano la solicitud de aclaracin o darle la tramitacin de un incidente.
En cuanto al efecto que genera la presentacin de la solicitud de aclara-
cin, dicho precepto otorga al Tribunal la facultad para decidir si suspende o
no la tramitacin del juicio o la ejecucin de la sentencia segn la naturaleza
de la reclamacin. Al respecto, se ha resuelto que "es privativo del Tribunal
que dict la sentencia suspender o no su ejecucin si se ha reclamado para
que se aclare o rectifique". 141
En consecuencia, si la parte desea que su solicitud de aclaracin genere la
suspensin de la tramitacin del juicio o la ejecucin de la sentencia, deber
solicitarlo y exponer los motivos que hagan ello plausible, siendo facultad
privativa del Tribunal el acceder o no a ella.
141
Gaceta de los Tribunales, 1915, 2o sem., sent. 421, p. 1082.
96
9. RECURSOS QUE PROCEDEN EN CONTRA DE LA RESOLUCIN

QUE ACLARA, RECTIFICA O ENMIENDA UNA SENTENCIA
Y RELACIN CON OTROS RECURSOS
En esta materia podemos sealar que tres son bsicamente las reglas que se
sealan por el legislador:
a) La interposicin de un recurso en contra de la sentencia no impide
que el Tribunal de oficio o a peticin de parte efecte una aclaracin, rectifi-
cacin o enmienda de ella, conforme a lo dispuesto en el art. 185 del CPC.
b) El plazo para interponer el recurso de apelacin en contra de la sen-
tencia definitiva o interlocutoria no se suspende por la solicitud de aclaracin,
rectificacin o enmienda, que se hubiere formulado respecto de ella, segn
lo prescrito en el inciso segundo del art. 190 del CPC, y
c) La resolucin en la cual se efectu la aclaracin, rectificacin, o
enmienda de una resolucin, sea que el Tribunal hubiere actuado de oficio
o a peticin de parte, es apelable "en todos los casos en que lo sera la sen-
tencia a que se refiera, con tal que la cuanta de la cosa declarada, agregada
o rectificada admita el recurso", de acuerdo con lo establecido en la ltima
parte del inciso segundo del art. 190 del CPC.
En consecuencia, dos son los requisitos para que proceda la apelacin
de la resolucin que efecta la aclaracin, rectificacin o enmienda:
i) Que la sentencia a que dicho fallo se refiera sea apelable, y
ii) Que la cuanta de la cosa declarada, agregada o rectificada admita el
recurso de apelacin. 142
142
C o n f o r m e a lo previsto en el art. 45 N 2 letra a) del COT, en las causas civiles y de
comercio la cuanta debe ser igual o superior a 10 UTM para que proceda el recurso de ape-
lacin, puesto que en tales casos en razn de su cuanta esos asuntos d e b e n ser conocidos
en primera instancia.
97
CAPTULO III
EL RECURSO DE REPOSICIN
1. REGLAMENTACIN
El recurso de reposicin se encuentra regulado en los arts. 181,189, 201, 212,

319 y 780 del CPC; 56 del CPP; 362 y 363 del C. Procesal Penal, sin peijuicio de
aplicarse adems al recurso de reposicin en el nuevo sistema procesal penal
las disposiciones generales que respecto de los recursos se contienen en los
arts. 352 a 361 de ese ltimo cuerpo legal, art. 67 N 1 de la Ley N 19.968,
que crea los tribunales de familia, y art. 475 del Cdigo del Trabajo, en el
nuevo sistema procesal laboral.
2. GENERALIDADES
La reposicin tiene una gran trascendencia, puesto que es el recurso que

se interpone durante toda la tramitacin del asunto, tanto en materia civil
como penal, con el objeto de corregir los vicios en que se pudiera incurrir
durante ella con motivo de la dictacin de los autos o decretos.
Estadsticamente la reposicin es el recurso de mayor utilizacin durante
la primera o nica instancia, puesto que a travs de l en procedimientos
escritos, de lato conocimiento y fragmentados, se pueden ir corrigiendo los
errores de tramitacin del procedimiento que se va estructurando a travs
de los diversos decretos que se dictan.
En los procedimientos orales, el recurso de reposicin se transforma
muchas veces en el nico remedio para impugnar por razones de mrito las
resoluciones que se dictan durante su tramitacin, si es que no ha mediado
debate previo en la audiencia, dado que tiende a eliminarse o restringirse
la procedencia del recurso de apelacin, especialmente contra resoluciones
que se dictan durante su transcurso que no ponen trmino al juicio o hagan
imposible su continuacin, atendido el carcter oral, concentrado y continuo
de esos procedimientos.
99
3. CONCEPTO
El recurso de reposicin es el acto jurdico procesal de impugnacin que
emana exclusivamente de la parte agraviada, y tiene por objeto solicitar al
mismo Tribunal que dict la resolucin que la modifique o deje sin efecto.
4. CARACTERSTICAS
Las principales caractersticas que presenta el recurso de reposicin son:

a) Es un recurso de retractacin, tambin conocido como remedio pro-
cesal, dado que se interpone ante el Tribunal que dict una resolucin para
que lo resuelva el mismo, esto es, no comprende un efecto devolutivo.
b) Es un recurso que emana de las facultades jurisdiccionales de los
tribunales.
c) Es un recurso ordinario, puesto que procede en materia civil en contra
de la generalidad de los autos y decretos y en el antiguo como en el nuevo
sistema procesal penal, en contra de la generalidad de los decretos, autos
y sentencias interlocutorias, y por la causal genrica del agravio o peijuicio
para el recurrente.
5. RESOLUCIONES EN CONTRA DE LAS CUALES PROCEDE
Para los efectos de analizar esta materia es menester distinguir lo que acon-
tece en materia civil y penal.
5.1. EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL
Segn lo que establece el art. 181 del CPC, el recurso de reposicin procede
en contra de los autos y decretos. 143
El recurso propio de las sentencias interlocutorias en el procedimiento civil
es el recurso de apelacin, de acuerdo con lo previsto en el art. 187 del CPC.
No obstante, es pertinente en forma excepcional dentro del procedi-
miento civil el recurso de reposicin en contra de las siguientes sentencias
interlocutorias:
a) La resolucin que recibe la causa a prueba

Conforme a lo previsto en el art. 319 inc. 3 o del CPC, procede el recurso
de reposicin, con apelacin subsidiaria, dentro de tercero da, en contra
de la resolucin que recibe la causa a prueba.
143
En los procedimientos ante los tribunales de familia recibe plena aplicacin esta nor-
ma, de conformidad a lo previsto en el inciso I o del art. 67 de la Ley N 19.968. En cambio,
en el nuevo sistema laboral, procede la reposicin en contra de decretos, autos y sentencias
interlocutorias que no p o n g a n trmino al juicio o hagan imposible su continuacin (art. 475
Cdigo del Trabajo).
100
CAP. III. EL RECURSO DE REPOSICIN
b) La resolucin que cita a las partes para or sentencia, luego de

vencido el plazo que ellas tienen para formular observaciones a
la prueba
De acuerdo con lo previsto en el art. 432 inc. 2 o del CPC, procede el
recurso de reposicin, f u n d a d o en un error de hecho, dentro de tercero
da, en contra de la resolucin que cita a las partes para or sentencia luego
de vencido el plazo que las partes tienen para formular observaciones a la
prueba. La resolucin que resuelve la reposicin es inapelable.
En cambio, segn el art. 326 inciso Io del CPC, si la resolucin cita a las
partes para or sentencia, luego de concluido el perodo de discusin y de
conciliacin obligatoria, ella es apelable directamente por tratarse de un caso
en que explcita o implcitamente se est denegando el trmite de recepcin
de la causa a prueba, a menos que las partes hubieren solicitado que se falle
el pleito sin ms trmite.
c) La resolucin del Tribunal de alzada que declara inadmisible

el recurso de apelacin
Conforme a lo establecido en el inciso segundo del art. 201 del CPC, procede
el recurso de reposicin, dentro de tercero da, en contra de la resolucin del
Tribunal de alzada que declare inadmisible el recurso de apelacin.
d) La resolucin que declare la prescripcin del recurso

de apelacin
En conformidad a lo prescrito en el art. 212 del CPC, procede el recurso
de reposicin, dentro de tercero da y f u n d a d o en un error de hecho, en
contra de la resolucin que declare prescrito el recurso de apelacin.
e) La resolucin que declara inadmisible el recurso de casacin

Segn lo establecido en el inciso segundo del art. 780 del CPC, procede el
recurso de reposicin, dentro de tercero da y fundado en un error de hecho,
en contra de la resolucin que declare inadmisible el recurso de casacin.
f) La resolucin que rechaza el recurso de casacin en el fondo

por adolecer de manifiesta falta de fundamento
El inciso tercero del art. 782 del CPC establece que procede el recurso
de reposicin en contra de la resolucin que rechaza el recurso de casacin
en el fondo por adolecer de manifiesta falta de fundamento, el que deber
ser f u n d a d o e interponerse dentro de tercero da.
g) La resolucin que deniega la solicitud para que el recurso de

casacin en el fondo sea conocido y resuelto por el Tribunal pleno
Por lo establecido en el inciso cuarto del art. 782 del CPC, procede el re-
curso de reposicin en contra de la resolucin que rechaza la solicitud para
que el recurso de casacin en el fondo sea conocido y resuelto por el Tribunal
101
pleno, el que deber ser fundado e interponerse dentro de tercero da.

La caracterstica comn de este recurso de reposicin excepcional en
contra de las mencionadas sentencias interlocutorias es que su interposicin
procede dentro de tercero da y no dentro de quinto da, como es la regla
general en el procedimiento civil.
Finalmente, el recurso de reposicin no es procedente en contra de la
5 . 2 . EN EL PROCEDIMIENTO PENAL
En el procedimiento penal, ya sea en el antiguo como en el nuevo, la reposi-

cin adquiere mayor importancia que en el procedimiento civil, puesto que
segn lo prescrito en el art. 56 del CPP: "de las sentencias interlocutorias, de
los autos y de los decretos puede pedirse reposicin al juez que los pronun-
ci", aconteciendo lo mismo en el nuevo sistema procesal penal, conforme
a lo previsto en los arts. 362 y 363 del C. Procesal Penal.
En consecuencia, la reposicin es, tanto en el antiguo como en el nue-
vo procedimiento penal, el recurso propio no slo de los autos y decretos,
como acontece en materia civil, sino que tambin de la generalidad de las
sentencias interlocutorias.
6. SUJETO
El sujeto legitimado para deducir el recurso de reposicin es la parte agra-

viada con la resolucin pronunciada por el Tribunal.
En el nuevo sistema procesal penal, dentro de las disposiciones generales
aplicables a los recursos, se establece expresamente en la materia que "po-
drn recurrir en contra de las resoluciones judiciales el ministerio pblico
y los dems intervinientes agraviados por ellas [...]". 144
7. OPORTUNIDAD PROCESAL PARA DEDUCIR

7.1. EN MATERIA CIVIL
Para los efectos de establecer la o p o r t u n i d a d procesal en que procede

el recurso de reposicin en materia civil, d e b e m o s distinguir tres situa-
ciones:
144
102
7.1.1. Recurso de reposicin que procede excepcionalmente en contra

de algunas sentencias interlocutorias
En todos los casos ya sealados en que procede excepcionalmente el recurso

de reposicin en contra de las sentencias interlocutorias ya mencionadas,
ste debe ser interpuesto dentro de tercero da.
Este plazo de tres das es individual, discontinuo, fatal, improrrogable y
no admite ampliacin alguna.
7.1.2. Recurso de reposicin ordinario
Este recurso -as denominado por una parte de la doctrina- corresponde a

la solicitud de reposicin que se hace valer en contra de un auto o decreto
dentro de cinco das contados desde la notificacin de la resolucin, sin
necesidad de hacer valer nuevos antecedentes (art. 181 inc. 2 o del CPC).
Este plazo de cinco das es individual, discontinuo, legal, fatal, impro-
rrogable y no admite ampliacin alguna.
7.1.3. Recurso de reposicin extraordinario
En el evento que se presentare una reposicin en contra de un auto o de-

creto, hacindose valer nuevos antecedentes, no se contempla plazo alguno
para la interposicin del recurso.
Al efecto, prescribe el inciso primero del art. 181 del CPC que "Los au-
tos y decretos firmes se ejecutarn y mantendrn desde que adquieran este
carcter, sin peijuicio de la facultad del Tribunal que los haya pronunciado
para modificarlos o dejarlos sin efecto, si se hacen valer nuevos antecedentes
que as lo exijan".
En relacin con este precepto legal es menester que precisemos respecto
a su alcance los siguientes aspectos:
a) mbito de aplicacin
En materia civil, este precepto legal slo es aplicable tratndose de los
autos y decretos, cuando se hacen valer nuevos antecedentes.
Tratndose del recurso de reposicin que procede excepcionalmente
en contra de algunas sentencias interlocutorias, este no es aplicable, puesto
que su propio texto se refiere slo a los autos y decretos; y por otra parte, al
establecerse el recurso de reposicin en contra de algunas sentencias interlo-
cutorias, ste se ha reglamentado en forma especial y con el establecimiento
de plazos especficos.
En el antiguo procedimiento penal, tampoco recibe este artculo apli-
cacin, por cuanto el legislador penal, en el texto introducido al art. 56
del CPP p o r la Ley N 18.857, se ha m a n t e n i d o u n a sola o p o r t u n i d a d
para deducirlo y su texto se basta a s mismo, hacindose i m p r o c e d e n t e
103
e innecesaria la aplicacin de la remisin que efecta el art. 43 de ese

cuerpo legal.
En el nuevo sistema procesal penal, adems de aplicarse las razones
de plenitud normativa sealadas precedentemente, no resulta aplicable el
art. 181 del CPC, dado que expresamente se establecen como normas de
aplicacin supletoria las relativas a las del juicio oral, y no las contenidas en
las disposiciones a todo procedimiento del libro I del CPC.
b) Concepto de "nuevos antecedentes"

Nuestra Corte Suprema ha precisado el alcance de la expresin "nuevos
antecedentes" al sealar que "no existiendo definicin legal del concepto
de 'nuevos antecedentes', que segn el art. 181 del CPC deben hacerse valer
para que sean modificados o dejados sin efecto los autos o decretos firmes,
es racional y conforme al lxico entender que tal expresin denota la idea
de algn hecho que produce consecuencias jurdicas, existente pero desco-
nocido por el Tribunal cuando se dicta la respectiva decisin.
En consecuencia, resulta inaceptable estimar que se pueda invocar como
antecedente nuevo un precepto legal ya vigente al tiempo en que fue pronun-
ciado el auto o expedida la providencia cuya modificacin se solicita". 145
De acuerdo con ese fallo escueto, pero muy categrico e ilustrativo sobre
la materia, tenemos que:
- Los nuevos antecedentes que se deben hacer valer al deducir la repo-
sicin extraordinaria es algn hecho que produce consecuencias jurdicas,
existentes pero desconocidas por el Tribunal al dictar el auto o decreto en
contra del cual se deduce la reposicin.
- U n precepto legal vigente al momento de dictarse el auto o decreto en
contra del cual se deduce la reposicin no constituye un nuevo antecedente
que haga este procedente.
c) Inexistencia de plazo para la interposicin del recurso

de reposicin
Se ha sostenido que el recurso de reposicin extraordinario no tiene
plazo para su interposicin, por lo que l puede ser interpuesto en cualquier
tiempo.
No obstante, pensamos que el plazo para la interposicin del recurso no
puede ser contemplado con semejante amplitud.
En primer lugar, sabido es que en el procedimiento civil recibe plena
aplicacin el orden consecutivo legal, segn el cual el legislador establece
las diversas etapas o perodos por los cuales debe atravesarse dentro del
procedimiento para arribar a la decisin del asunto controvertido.
Vinculada con el principio del orden consecutivo legal se encuentra la
preclusin, segn el cual las facultades procesales se extinguen en la medida
que se hubiere agotado o atravesado algunas de las etapas contempladas para
el avance del procedimiento.
145
RDJ, t. LXXII, 2 a parte, sec. I a , p. 81.
104
De acuerdo con ello, no sera posible, por ejemplo, concebir que encon-
trndose el proceso ante la Corte Suprema conociendo un recurso de casa-
cin en el fondo se interpusiera una reposicin en contra de una resolucin
pronunciada en primera instancia invocando nuevos antecedentes.
Por otra parte, lajurisprudencia, para poner un lmite a la interposicin
de la reposicin hacindose valer nuevos antecedentes, la ha asimilado a los
incidentes.
En tal sentido, se ha expresado que "la regla del inciso primero del
art. 181 del CPC que faculta al Tribunal que dict un auto o decreto firme
para modificarlo o dejarlo sin efecto cuando se hicieren valer nuevos ante-
cedentes que as lo exijan, debe interpretarse en armona con las reglas de
los arts. 84 y 85, porque al acompaar esos nuevos antecedentes, la parte
que lo hace formula un incidente al respecto, y si tales antecedentes dicen
relacin con los trmites esenciales del procedimiento, podrn presentarse
sin limitacin de tiempo, y en caso contrario, tan pronto lleguen a conoci-
miento de la parte y mientras est pendiente an la ejecucin de lo resuelto,
porque estas ltimas reglas que miran a la tramitacin de todos los incidentes
no contienen la excepcin que resulta del presente artculo y, siendo ellas
de orden pblico, deben cumplirse siempre". 146
El art. 85 del CPC es el que establece la sancin aplicable respecto de los
hechos nuevos que no se hacen valer en la oportunidad debida. Si entende-
mos que a travs de la reposicin extraordinaria se hace valer una cuestin
accesoria basada en hechos nuevos, de acuerdo con el precepto legal citado
ella debe hacerse valer tan pronto como el hecho llegue a conocimiento del
recurrente. Si consta en el proceso que el hecho ha llegado a conocimiento
de la parte y ella ha practicado una gestin posterior a ese conocimiento, pre-
cluye la facultad de solicitar la reposicin extraordinaria de la resolucin.
7.2. EN MATERIA PENAL
7.2.1. En el antiguo procedimiento penal
Segn lo previsto en el inciso segundo del art. 56 del CPP, "la reposicin slo
puede pedirse dentro de tercero da".
En consecuencia, en el antiguo procedimiento penal existe u n a sola
oportunidad para deducir el recurso de reposicin, teniendo ese plazo de
tres das el carcter de individual, continuo, legal, fatal, improrrogable, pero
ampliable en los casos previstos en el inciso segundo del art. 44 del CPP.
7.2.2. En el nuevo sistema procesal penal
En el nuevo sistema procesal penal, es necesario realizar una gran distincin

para los efectos de determinar el plazo, tramitacin y efectos que produce
146
RDJ, t. XXXV (1933), 2 a parte, sec. 2 a , p. 9.
105
la interposicin del recurso de reposicin respecto de la resolucin impug-

nada. Para tal efecto, resulta necesario distinguir respecto del recurso de
reposicin estas dos situaciones:
a) Recurso de reposicin de las resoluciones dictadas fuera

de audiencia
De las sentencias interlocutorias, de los autos y de los decretos dictados
fuera de audiencias, podr pedirse reposicin dentro de tercero da al Tri-
bunal que los hubiere pronunciado. 1 4 7 1 4 8
b) Recurso de reposicin de las resoluciones dictadas dentro

de una audiencia
La reposicin de las resoluciones pronunciadas durante audiencias orales
deber promoverse tan pronto se dictaren. 1 4 9 1 5 0
En las audiencias que se realizan durante el nuevo sistema procesal penal, sea
que ellas se efecten ante el juez de garanta o Tribunal oral en lo penal, debe
regir el principio de la oralidad, concentracin e inmediacin, requirindose
para la continuidad del debate que este sea fluido, debiendo los intervinientes
ejercer de inmediato los derechos que se les confieren por el legislador, sin que
ellos puedan, bajo el pretexto de deducir un recurso de reposicin, pretender
retornar a la revisin de resoluciones que se hubieren pronunciado respecto
de actuaciones que hubieren acontecido en el pasado.
As, por ejemplo, si en u n a audiencia de interrogacin de un testigo
se formula por quien presenta al testigo una pregunta que no guarda per-
tinencia con los hechos y la otra parte se opone a que ella sea formulada,
sin que se oponga una reposicin por quien formula la pregunta respecto
de la resolucin que la rechaza, no podr pretenderse volver luego sobre
esa pregunta con posterioridad durante el curso del interrogatorio bajo el
pretexto de estar deduciendo un recurso de reposicin sobre la resolucin
anterior.
En consecuencia, en este caso nos encontramos ms que con un plazo,
con un instante preciso para deducir el recurso de reposicin en contra de
la resolucin pronunciada en una audiencia, que no es otra tan pronto como
ella se hubiera pronunciado.
Entendemos que la preclusin de la facultad para deducir el recurso de
reposicin en contra de una resolucin en u n a audiencia se produce en el
mismo momento en que con posterioridad a la dictacin de la resolucin
147
148
El mismo principio rige para la reposicin en el procedimiento ante los tribunales
de familia y en el nuevo sistema laboral, conforme a lo establecido en los arts. 67 N 1 de la
Ley N 19.968 y 475 inc. 3 o del C. del Trabajo.
149
150
El mismo principio rige para la reposicin en el procedimiento ante los tribunales
de familia y en el nuevo sistema laboral, c o n f o r m e a lo establecido en los arts 67 N 1 de la
Ley N 19.968 y 475 inc. 2 o del C. del Trabajo.
106
se realiza otra actuacin que no sea la de haberse repuesto la resolucin por

parte de la parte agraviada con ella.
Adems, debemos tener presente que con el mismo objeto de mantener
la continuidad de la audiencia, si la resolucin se hubiere pronunciado por
el Tribunal luego de un debate, esto es, de haber escuchado a ambas partes
antes de dictar la resolucin, no ser procedente deducir el recurso de re-
posicin en contra de la resolucin que pronunciare el Tribunal. Al efecto,
dispone expresamente el art. 363 del C. Procesal Penal que "la reposicin de
las resoluciones pronunciadas durante audiencias orales deber promover-
se tan pronto se dictaren y slo sern admisibles cuando no hubieren sido
precedidas de debate".
8. FORMA DE DEDUCIR EL RECURSO DE REPOSICIN
El recurso de reposicin debe interponerse por escrito.

En materia civil, aunque el legislador no lo seale expresamente, el
recurso de reposicin deber deducirse en forma fundada, sealando la
resolucin en contra de la cual se deduce y terminar solicitando que se
acoja la reposicin, dejando la resolucin sin efecto o modificndola en la
forma que sea procedente.
Es posible deducir el recurso de apelacin en forma subsidiaria para el
evento que sea rechazada la reposicin.
Ello acontecer si la reposicin se deduce en contra de un auto o decreto
que altera la substanciacin del juicio o recae sobre trmites que no estn
expresamente ordenados por la ley (art. 188 del CPC); se deduce en contra
de la resolucin que recibe la causa a prueba (art. 319 del CPC); o se trata de
alguna otra sentencia interlocutoria que hace procedente la reposicin y ella
hubiere sido dictada por el Tribunal de primera instancia (art. 187 del CPC).
En aquellos casos en que la apelacin se interponga con el carcter de
subsidiaria de la solicitud de reposicin, no ser necesario fundamentarla ni
formular peticiones concretas, siempre que el recurso de reposicin cumpla
con ambas exigencias (art. 189 inciso 3 o del CPC).
Si no se deduce la apelacin subsidiaria para el evento de ser rechazada
la reposicin, no ser posible apelar con posterioridad, puesto que la reso-
lucin que rechaza la reposicin es inapelable con posterioridad.
En el antiguo procedimiento penal, el legislador establece expresamente
en el inciso segundo del art. 56 del CPP que "la reposicin [... ] para ser admi-
tida deber estar siempre fundada". En consecuencia, en el procedimiento
penal, la fundamentacin de la reposicin es claramente un requisito de
admisibilidad del recurso de reposicin.
En cuanto a la apelacin subsidiaria, el legislador procesal penal esta-
blece en el inciso cuarto del art. 56 que "cuando la reposicin se interponga
respecto de una resolucin que tambin es susceptible de apelacin y no se
deduzca a la vez este recurso para el caso de que la reposicin sea denegada,
se entender que la parte renuncia a la apelacin".
107
En el nuevo procedimiento penal, para determinar la forma en que debe

ser interpuesto el recurso de reposicin, debemos distinguir si la resolucin
se ha dictado dentro o fuera de una audiencia oral que se siga ante un juz-
gado de garanta o un Tribunal oral en lo penal.
El recurso de reposicin en contra de una sentencia interlocutoria, auto o
decreto dictado fuera de una audiencia oral debe ser interpuesto por escrito
y en forma fundada. 1 5 1 4 5 2
El recurso de reposicin en contra de una sentencia interlocutoria, auto
o decreto dictado dentro de una audiencia oral debe ser interpuesto ver-
balmente y tan pronto se hubiere dictado la resolucin, pudiendo fundarse
muy someramente la solicitud de reposicin formulada. 1 5 3
9. TRIBUNAL ANTE EL CUAL SE INTERPONE Y DEBE CONOCER

DEL RECURSO DE REPOSICIN
Segn los arts. 181 del CPC, 56 del CPP, 362 y 363 del C. Procesal Penal, 67
N 1 de la Ley N 19.968, y 475 del Cdigo del Trabajo, el recurso de repo-
sicin debe ser deducido ante el Tribunal que dict la resolucin reponible
y le corresponder a este mismo Tribunal pronunciarse acerca del recurso,
acogindolo o rechazndolo.
10. TRAMITACIN Y EFECTOS QUE PRODUCE

LA INTERPOSICIN DEL RECURSO DE REPOSICIN
Para determinar la tramitacin y el efecto que produce el recurso de re-

posicin respecto de la resolucin recurrida debemos referirnos en forma
separada a los autos y decretos y a la interlocutoria de prueba.
10.1.1. Respecto de autos y decretos
a) El recurso de reposicin extraordinario no tiene sealada una tramitacin

especfica dentro del CPC, por lo que se sostiene que si se hacen valer nuevos
151
Vase art. 362 C. Procesal Penal. En igual forma debe presentarse la reposicin dic-
tada f u e r a de audiencia oral en los procedimientos ante tribunales de familia art 67 N 1
de la Ley N 19.968.
152
En el nuevo sistema laboral, el inc. 3 o del art. 475 del C. del Trabajo establece que la
reposicin en contra de la resolucin dictada fuera de audiencia, deber presentarse d e n t r o
de tercero da de notificada la resolucin correspondiente, a menos que d e n t r o de dicho
trmino tenga lugar u n a audiencia, en cuyo caso d e b e r interponerse a su inicio, y ser
resuelta en el acto.
153
108
antecedentes a ste debe drsele la tramitacin contemplada en las reglas

generales para las cuestiones accesorias o incidentes.
Por otra parte, se sostiene que la interposicin del recurso de reposicin
suspende los efectos o el cumplimiento del auto o decreto en contra del
cual se interpuso, desde la presentacin del recurso y hasta que el Tribunal
lo falle.
Dicha tesis encuentra su ratificacin legal en lo previsto en la primera
parte del inciso primero del art. 181 del CPC, el cual dispone que "los autos
y decretos firmes se ejecutarn y m a n t e n d r n desde que adquieran este
carcter [...]". Un auto o decreto no se encontrar firme para ser ejecuta-
do mientras penda el recurso de reposicin. En consecuencia, slo fallado
el recurso de reposicin ser posible llevar a cabo la ejecucin del auto y
decreto, ya que si se hubiere interpuesto apelacin subsidiaria deber ella
concederse en el solo efecto devolutivo, de acuerdo con lo previsto en el
N 2 del art. 194 del CPC.
b) Respecto del recurso de reposicin ordinario, el inciso segundo del
art. 181 del CPC establece que "el Tribunal se pronunciar de plano".
En consecuencia, al recurso de reposicin ordinario no debe drsele la
tramitacin de un incidente, sino que este debe ser resuelto de plano por
el Tribunal.
Ello guarda por lo dems perfecta armona con la tramitacin prevista
para los incidentes, puesto que dado que al no hacerse valer nuevos ante-
cedentes en la reposicin ordinaria, todos los antecedentes constan en el
proceso, y en tal caso corresponde que la cuestin accesoria se resuelva de
plano, segn lo establecido en el art. 89 del CPC.
En este caso, dado que el inciso segundo del art. 181 no establece la
suspensin del procedimiento implcita o explcitamente y que la reposicin
debe ser resuelta de plano, su interposicin no suspende la ejecucin de la
resolucin en contra de la cual se deduce.
10.1.2. Respecto de la interlocutoria de prueba
Tratndose de la interlocutoria de prueba, el inciso segundo del art. 319 del

CPC establece expresamente que "el Tribunal se pronunciar de plano sobre
la reposicin o la tramitar como incidente".
En consecuencia, es atribucin privativa del Tribunal determinar si esta
reposicin la resolver de plano o le dar la tramitacin de los incidentes,
proveyendo traslado respecto de la solicitud formulada. En la prctica, esta
ltima es la forma usual de tramitar y resolver la reposicin formulada en
contra de la interlocutoria de prueba.
Por otra parte, resulta clarsimo que la interposicin del recurso de
reposicin suspende el cumplimiento de la resolucin que recibe la causa a
prueba mientras este no sea resuelto.
El art. 319 en relacin con el art. 320 del CPC nos seala que la lista de
testigos debe presentarse dentro de los primeros cinco das a contar de la
109
ltima notificacin de la resolucin que recibe la causa a prueba si no se

hubiere deducido reposicin; y en caso contrario, dentro de los cinco das
siguientes a la notificacin por el estado de la resolucin que se pronuncie
acerca de la ltima solicitud de reposicin.
En consecuencia, el trmino probatorio ordinario comienza a correr
desde la notificacin de resolucin que falla la ltima solicitud de reposicin,
suspendindose el procedimiento mientras no sea ella resuelta.
10.2.1. En el antiguo procedimiento penal
En cuanto a la tramitacin de la reposicin en el antiguo procedimiento pe-

nal, el inciso tercero del art. 56 del CPP establece la regla general consistente
en que "el Tribunal se pronunciar de plano" respecto de ella.
Excepcionalmente, el Tribunal podr darle la tramitacin de un incidente
proveyendo traslado respecto de ella, en los siguientes casos:
a) Si se ha deducido en contra de una sentencia interlocutoria;
b) Si se ha deducido en algn asunto cuya complejidad aconseje or a
la otra parte.
Respecto de estas excepciones en las cuales puede darse a la reposicin
la tramitacin de un incidente, debemos tener presente que ellas son faculta-
tivas y no obligatorias para el Tribunal al emplear el legislador para referirse
a estas excepciones la expresin podr, y que la complejidad del asunto slo
se refiere a los autos y decretos, puesto que respecto de las interlocutorias
la sola naturaleza jurdica de la resolucin permite al Tribunal otorgarle a
la reposicin la tramitacin de un incidente.
En cuanto a los efectos que genera la reposicin respecto de la resolu-
cin recurrida, el inciso final del art. 56 del CPP, introducido por la reforma
contenida en la Ley N 18.857, se pronuncia expresamente sobre la materia
al sealar: "La reposicin no tiene efecto suspensivo, salvo cuando contra la
misma resolucin proceda tambin la apelacin en este efecto".
En consecuencia, en el antiguo procedimiento penal, la regla general es
que la reposicin no suspende el cumplimiento del decreto, auto o sentencia
interlocutoria en contra del cual se hubiere deducido.
Excepcionalmente, la reposicin suspende el cumplimiento del decreto,
auto o sentencia interlocutoria si en contra de ella procede tambin el recurso
de apelacin en ambos efectos. Debemos recordar que en el antiguo proce-
dimiento penal la apelacin proceder por regla general en ambos efectos,
salvo que la ley disponga expresamente lo contrario para casos determinados
o que por hallarse el juicio en estado de sumario, pudiera entorpecerse la
investigacin a causa del recurso segn lo previsto en el art. 60 del CPP.
Finalmente, pensamos que la suspensin del cumplimiento de la re-
solucin objeto de la reposicin se deber verificar slo en la medida que
se hubiere interpuesto la apelacin subsidiaria, puesto que si as no se ha
110
hecho, no ser procedente la apelacin, al entenderse por ese solo hecho

que la parte ha renunciado a ella.
Para los efectos de distinguir la tramitacin y efectos que genera la reposicin

en el nuevo sistema procesal penal en contra de una resolucin, debemos
distinguir si este se deduce en contra de una resolucin dictada dentro o
fuera de una audiencia oral.
a) Tramitacin y efectos de una reposicin deducida en contra de una
resolucin pronunciada fuera de una audiencia oral.
En cuanto a la tramitacin de la reposicin en contra de una resolucin
pronunciada fuera de una audiencia oral, el inciso segundo del art. 362 del
C. Procesal Penal establece la regla general consistente en que "el Tribunal
se pronunciar de plano" respecto de ella.
Excepcionalmente, el Tribunal podr darle la tramitacin de un incidente
proveyendo traslado respecto de ella, en el caso de haberse deducido en un
asunto cuya complejidad aconseje or a los dems intervinientes.
Respecto de esta excepcin, en la cual puede darse a la reposicin la
tramitacin de un incidente, debemos tener presente que ella es facultativa
y no obligatoria para el Tribunal, al emplear el legislador para referirse a
esta excepcin la expresin podr; y que la complejidad del asunto se puede
referir en este caso a cualquiera resolucin, esto es, a una sentencia interlo-
cutoria, auto o decreto.
En cuanto a los efectos que genera la reposicin respecto de la resolucin
recurrida, el inciso final del art. 362 del C. Procesal Penal consagra expre-
samente la regla general sobre la materia al sealarnos que "La reposicin
no tendr efecto suspensivo". 154
Excepcionalmente, la reposicin tendr efecto suspensivo cuando contra
la misma resolucin procediere tambin la apelacin en este efecto.
En consecuencia, en el nuevo sistema procesal penal se aplica el mismo
principio que en el antiguo procedimiento penal, esto es, la regla general es
que la reposicin no suspende el cumplimiento del decreto, auto o sentencia
interlocutoria en contra del cual se hubiere deducido. Excepcionalmente,
sin embargo, la reposicin suspende el cumplimiento del decreto, auto o
sentencia interlocutoria si en contra de ella procede tambin el recurso de
apelacin en ambos efectos.
Debemos recordar que en el nuevo sistema procesal penal la apelacin
proceder por regla general en el solo efecto devolutivo, salvo que la ley dis-
ponga expresamente lo contrario para casos determinados segn lo previsto
en el art. 368 del C. Procesal Penal.
154
Dicha n o r m a especial respecto del recurso de reposicin no es ms que u n a aplicacin
de la regla general que se consagra respecto de los efectos que genera la interposicin del
recurso en cuanto al cumplimiento de la decisin impugnada en el art. 355 del C. Procesal
Penal.
111
Finalmente, pensamos que la suspensin del cumplimiento de la re-

solucin objeto de la reposicin se deber verificar slo en la medida que
se hubiere interpuesto la apelacin subsidiaria, puesto que si as no se ha
hecho, no ser procedente la apelacin al entenderse por ese solo hecho
que la parte ha renunciado a ella conforme a lo previsto en el inciso 3 o del
art. 362 del C. Procesal Penal.
b) Tramitacin y efectos de una reposicin deducida en contra de una
resolucin pronunciada dentro de una audiencia oral.
En este caso, la reposicin debe ser tramitada verbalmente, de inmediato,
debiendo pronunciarse de la misma manera el fallo, conforme a lo previsto
en el art. 363 del C. Procesal Penal. 155
En consecuencia, deducida una reposicin en contra de una resolucin
pronunciada en una audiencia oral, el Tribunal debe escuchar oralmente
a la otra parte, y con lo que ella exponga debe resolver la reposicin de
inmediato y de la misma forma.
De acuerdo con ello, la reposicin deducida no produce efecto de sus-
pender la audiencia, sino que esta contina en forma interrumpida una vez
que sea fallada la reposicin.
Debemos recordar que la reposicin ser admisible en contra de una
resolucin slo en la medida que ella no hubiere sido precedida de un debate
de las partes sobre el asunto que ella se pronuncia.
11. FALLO DEL RECURSO DE REPOSICIN Y RECURSOS

QUE PROCEDEN EN SU CONTRA
La resolucin que se pronuncia acerca del recurso de reposicin puede ser

positiva, es decir, acoger el recurso de reposicin deducido, o negativa, esto
es, rechazar el recurso de reposicin interpuesto.
Para los efectos de determinar los recursos que proceden en su contra
es menester que analicemos, por separado, cada una de estas situaciones.
11.1. RECURSOS EN CONTRA DE LA RESOLUCIN QUE ACOGE

En este caso, el sujeto que interpuso el recurso de reposicin no podr dedu-

cir recurso alguno en contra de la resolucin, puesto que ella no le causar
agravio para legitimarlo a recurrir en contra de ella.
Si hubiere interpuesto el recurso de apelacin en forma subsidiaria, este
no le ser concedido, puesto que al acogerse la reposicin se elimina el agra-
vio que motiv la interposicin de la apelacin subsidiaria y que se dedujo
155
En el procedimiento ante los tribunales de familia y en el nuevo procedimiento laboral
la reposicin en contra de una resolucin dictada en audiencia debe interponerse inmedia-
tamente de pronunciada la resolucin y resolverse en el acto, arts. 67 N 1 Ley N 19.968 v
475 inc. 2 o C. del Trabajo.
112
para el caso de no ser acogida la reposicin. A esta situacin se refieren los

arts. 181 inciso segundo y 319 inciso final del CPC.
El sujeto legitimado en este caso para recurrir en contra de la resolucin
que falla acogiendo la reposicin es la contraparte, esto es, aquella parte que
no interpuso el recurso de reposicin.
En consecuencia, si la reposicin es acogida, cabe preguntarse si puede
la contraparte intentar algn recurso.
Para analizar esta materia es menester tener presente que el art. 181
del CPC, en su inciso segundo, establece que la reposicin debe resolverse
de plano y que - a p a r e n t e m e n t e - en su parte final concedera el recurso de
apelacin a la parte que no fue oda -entindase la parte que no recurri
de reposicin- al disponer: "El Tribunal se pronunciar de plano y la reso-
lucin que niegue lugar a esta solicitud ser inapelable; sin peijuicio de la
apelacin del fallo reclamado si es procedente el recurso".
Las razones por las cuales procedera la apelacin de la resolucin que
acoge la reposicin seran:
a) El mencionado art. 181 no dice que la resolucin sea inapelable para
la contraparte si se acoge la reposicin, sino que slo contempla la situacin
contraria: es inapelable la resolucin que rechaza la reposicin.
b) El principio de bilateralidad de la audiencia no se encuentra excluido,
por tanto se aplicarn las reglas generales del recurso de apelacin.
Sin embargo, se nos presenta el problema que el CPC establece que, como
regla general, los autos y decretos no son apelables, sino que los revisten de este
carcter las sentencias definitivas e interlocutorias de primera instancia.
Por otra parte, la expresin "sin perjuicio de la apelacin del fallo
reclamado, si es procedente el recurso" que emplea el citado art. 181 no
debe entenderse referida a la apelacin de la contraparte, sino que debe
entenderse aplicable a la apelacin subsidiaria que interpone la misma parte
que interpuso el recurso de reposicin, la que va a ser procedente en forma
subsidiaria conforme a las reglas generales cuando a travs del auto o decreto
se hubiere alterado la substanciacin regular del juicio o hubiere ordenado
trmites no establecidos en la ley.
La contraparte podra, no obstante, deducir recurso de apelacin en
contra de la resolucin que acoge la reposicin en la medida que a ella se
le otorgue el carcter de sentencia interlocutoria.
Ahora bien, pensamos que la resolucin en contra de la cual se deduce
la reposicin tiene la naturalezajurdica de un auto o decreto. Con todo, en
doctrina se han formulado diversas tesis en cuanto a la naturalezajurdica
de la resolucin que falla la reposicin:
Primera tesis. La resolucin que falla la reposicin mantiene la naturaleza
jurdica de la resolucin en contra de la cual se interpuso.
En este caso, la resolucin que falla la reposicin ser un auto o decreto,
y proceder el recurso de apelacin conforme a las reglas generales, esto
es, de acuerdo con el art. 188 del CPC ser apelable en forma subsidiaria a
la reposicin.
113
Segunda tesis. La resolucin que falla la reposicin es un auto o decreto,

pero no es posible deducir la apelacin.
En este caso, no existe norma alguna en nuestra legislacin que niegue
el recurso de reposicin; sin embargo, la tendencia de los tribunales es que
no es procedente la reposicin de la reposicin, y en tal caso, no sera posible
interponer la apelacin en forma subsidiaria.
Tercera tesis. La resolucin que falla la reposicin sera u n a sentencia
interlocutoria y en tal caso sera posible deducir el recurso de apelacin
directo en su contra.
En la especie, es menester tener presente que esta tesis no es posible de
ser compartida, segn lo previsto en el art. 158 del CPC.
La resolucin que falla una reposicin no es sentencia interlocutoria de
primera clase, puesto que la reposicin no reviste el carcter de un incidente,
de acuerdo con lo resuelto por nuestra Corte Suprema. En consecuencia, no
nos podemos encontrar en la especie ante esta clase de resolucin, puesto
que ella es la que resuelve un incidente, estableciendo derechos permanentes
en favor de las partes.
Por otra parte, la resolucin de u n a reposicin no es posible concebirla
en la mayora de los casos como el pronunciamiento acerca de un trmite
que ha de servir de base para la dictacin de un auto o decreto, puesto que
los trmites que sirven de base a una sentencia interlocutoria o definitiva en
nuestro derecho son mnimos.
De all que es prcticamente imposible concebir que la resolucin que
falla una reposicin en contra de un auto o decreto se convierta en una
sentencia interlocutoria.
De acuerdo con ello, si la resolucin que falla la reposicin en contra de
un auto o decreto mantiene el carcter de auto o decreto, tenemos:
i) Que si ese auto o decreto es apelable, se aplica el art. 188 del CPC.
ii) Que si ese auto o decreto es inapelable, no cabe deducir nueva repo-
sicin.
La imposibilidad de deducir una nueva reposicin es discutible, puesto
que no existe ninguna norma legal que especficamente establezca su im-
procedencia.
iii) Que la resolucin sealada no tiene el carcter de sentencia inter-
locutoria, ya sea de primera o de segunda clase.
1 1 . 2 . RECURSOS EN CONTRA DE LA RESOLUCIN QUE RECHAZA

En la especie es menester distinguir:

a) Si la parte al deducir la reposicin ha interpuesto el recurso de ape-
lacin subsidiario, deber darse curso a este si fuere procedente, de acuerdo
con las reglas generales establecidas en los arts. 188 y 319 del CPC y 56 inc. 3O
del CPP.
114
b) Si la parte no interpuso el recurso de apelacin subsidiario al deducir

la reposicin, no ser posible deducir la apelacin directamente con poste-
rioridad en contra de la resolucin que fall la reposicin.
Al respecto, debemos recordar que el art. 181 en su inciso final estable-
ce que la resolucin que niegue lugar a la reposicin ser inapelable, sin
peijuicio de la apelacin de la resolucin en contra de la cual se dedujo
reposicin, si es procedente el recurso.
Por otra parte, tratndose de los autos y decretos, cabe recordar que el
art. 188 establece la procedencia de la apelacin slo en forma subsidiaria
al recurso de reposicin, al igual que el art. 319 respecto de la interlocutoria
de prueba.
En materia penal, los arts. 56 del CPP y 362 del C. Procesal Penal son ms
categricos an, puesto que si no se deduce la apelacin en contra de una
resolucin en forma subsidiaria al deducir la reposicin, se entiende que la
parte renuncia a aquella.
Finalmente, la contraparte de aquel que dedujo la reposicin no podr
deducir recurso alguno en contra de la resolucin que rechaz la reposicin
manteniendo el primitivo auto o decreto, porque ella no le causa agravio
alguno.
En el nuevo sistema procesal penal, la procedencia del recurso de apelacin
en contra de la resolucin que falla una reposicin se simplifica enormemente,
dado que ella proceder slo en el caso de que se hubiere pronunciado por
un juzgado de garanta y el legislador hubiere contemplado expresamente
la procedencia de dicho recurso. 156 En contra de la resolucin que falla la
reposicin pronunciada por un Tribunal oral en lo penal no proceder el
recurso de apelacin. 157158
156
157
158
En el nuevo sistema de familia y laboral slo proceder la apelacin en contra de la
resolucin que falla la reposicin en caso de que se trate de algunas de las resoluciones con-
templadas en los arts. 67 N 2 de la Ley N 19, 968 y 476 del Cdigo del Trabajo.
115
CAPTULO IV
EL RECURSO DE APELACIN
1. GENERALIDADES
El recurso de apelacin es la institucin contemplada por el legislador para

los efectos de permitir la materializacin en nuestro ordenamiento jurdico
de la doble instancia.
El principio de la doble instancia es aquel que persigue que la resolucin
de un conflicto sea vista en dos oportunidades y a travs de dos tribunales
distintos.
Atendiendo a la procedencia del recurso de apelacin y a su vista es que
se determina la instancia en que un asunto es conocido por un Tribunal
competente. Segn lo previsto en el art. 188 del COT, un asunto puede ser
conocido y resuelto:
a) En nica instancia: un Tribunal se halla revestido de competencia
para fallar el asunto en una sola instancia, en los casos en que la sentencia
que dicte sea inapelable;
b) En primera instancia: un Tribunal se halla revestido de competencia
para fallar el asunto en primera instancia, en los casos en que respecto de la
sentencia que dicte se contemple la procedencia del recurso de apelacin, y
c) En segunda instancia: es la competencia que posee el Tribunal supe-
rior en el conocimiento y fallo del recurso de apelacin deducido en contra
de la sentencia pronunciada en primera instancia.
Adems, y dado que el recurso de apelacin debe ser conocido y resuelto
- e n virtud de su efecto devolutivo- por el Tribunal superior jerrquico de
aquel que dict la sentencia, juega el principio de lajerarqua o grado.
El principio de lajerarqua o grado se encuentra previsto en el art. 110
del COT como una regla general de la competencia, segn la cual "una vez
fijada con arreglo a la ley la competencia de un juez inferior para conocer en primera
instancia de un determinado asunto, queda igualmente fijada la del Tribunal superior
que debe conocer del mismo asunto en segunda instancia ".
Esta regla de lajerarqua o grado tiene el carcter de orden pblico y no
puede ser modificada por la voluntad de las partes. De all que se establece
que la "prrroga de la competencia slo procede en primera instancia [...]" (art. 182
del Cdigo Orgnico de Tribunales).
117
La existencia de la doble instancia se ha justificado sobre la base de las

siguientes razones:
a) El recurso de apelacin posibilita que los tribunales superiores en-
mienden los agravios causados a las partes en la sentencia dictada por los
tribunales inferiores;
b) La existencia del recurso de apelacin permite a las partes contar
con un medio para los efectos de requerir a los tribunales superiores que
enmienden las omisiones o errores en que los inferiores pudieren haber
incurrido por cualquier causa en el fallo de primera instancia;
c) La existencia del recurso de apelacin conduce a que los tribunales de
primera instancia acten con mayor celo en el desempeo de sus funciones
jurisdiccionales para la resolucin de los conflictos, al saber anticipadamente
que sus superiores podrn reparar los errores e injusticias que ellos cometan
en sus resoluciones, y
d) El recurso de apelacin permite que la resolucin de los conflictos se
ajuste en mayor medida a la adecuada solucin de un conflicto, al ser este
resuelto en la segunda instancia por u n a pluralidad de jueces que cuentan
con una mayor preparacin, experiencia y criterio que la de los inferiores
que pronunciaron la decisin en primera instancia.
Con todo, la existencia de la doble instancia tambin ha sido cuestionada,
sealndose para ello:
a) Si la resolucin de un asunto ofrece mayor garanta de seguridad y
acierto por el conocimiento del asunto por dos tribunales, esta seguridad y
acierto aumentara en caso de ser conocido el asunto en ms de dos instan-
cias, y
b) Si los tribunales de segunda instancia se justifican por la existencia
de una mayor experiencia y preparacin para la solucin del conflicto, sera
recomendable encomendar directamente a estos la resolucin del asunto.
Finalmente, creemos que el carcter con el cual se contempla la proce-
dencia del recurso de apelacin en contra de las resoluciones que dentro
del mismo se dictan no puede estar disociado de los principios formativos
que inspiran al procedimiento de la cuanta de los asuntos como de la com-
posicin del Tribunal que se pronuncia acerca del asunto.
Si nos encontramos ante procedimientos escritos, de lato conocimien-
to, en los cuales no rige la inmediacin, concentracin, continuidad y sana
crtica, y cuyas resoluciones son pronunciadas por tribunales de primera
instancia unipersonales, en asuntos de mayor o menor cuanta, no nos cabe
duda que la procedencia del recurso de apelacin se contemplar como
regla general.
En cambio, si nos encontramos ante procedimientos orales, regidos
por la inmediacin, concentracin, continuidad y sana crtica, y en que los
asuntos son resueltos por tribunales colegiados, la procedencia del recurso
de apelacin no guardara correspondencia con la efectiva vigencia de se-
mejante sistema que se refleja en lo que Damaska caracteriza como modelos
paritarios y de resolucin de conflictos.
118
CAP. IV. EL RECURSO DE APELACIN
2. REGLAMENTACIN
En materia civil, el recurso de apelacin se encuentra orgnicamente regla-

mentado en sus diversos aspectos en el ttulo XVIII del libro I, arts. 186 a
230 del CPC.
Existen tambin otras disposiciones a lo largo del CPC referentes a la
apelacin en cuanto a la determinacin de la competencia del Tribunal
de segunda instancia (arts. 160 y 692), a la forma de concederse el recurso
(arts. 307, 319, 326, etc.), a la tramitacin que debe darse al recurso en la
segunda instancia, y para establecer la improcedencia de la interposicin en
contra de determinadas resoluciones.
En el antiguo proceso penal no existe una regulacin orgnica del re-
curso de apelacin.
En los aspectos generales, el CPP regula el recurso de apelacin en los
arts. 54 bis, 55, 56, 57, 59, 60 y 61, ubicados dentro del libro I Disposiciones
generales relativas al juicio criminal.
Por otra parte, en el ttulo VIII del libro II del CPP, arts. 510 a 532, se
reglamenta el recurso de apelacin en contra de la sentencia definitiva penal
de primera instancia.
Adems existen dispersas a lo largo del CPP una serie de disposiciones
en las cuales se establecen plazos especiales para recurrir (arts. 316 y 366),
se contempla la concesin especfica del recurso respecto de determinadas
resoluciones (arts. 283, 316, 366, 443, etc.), se contemplan normas acerca
de la tramitacin de algunas apelaciones (art. 415), la forma especfica en
que deben otorgarse algunas apelaciones (arts. 283, 305 bis A, 316, 366, 443
inc. 2 o , etc.), y la improcedencia de la apelacin en contra de resoluciones
especficas (arts. 401, 443 inc. I o , 455, etc.).
En el nuevo proceso penal se efecta una regulacin orgnica de los
recursos, contemplndose en el ttulo I del libro III del C. Procesal Penal,
titulado Disposiciones generales, los principios que rigen para todos los re-
cursos; y en el ttulo III del libro III, titulado Recurso de apelacin, se regula
orgnicamente este medio de impugnacin.
Sin peijuicio de ello, encontramos dispersas a lo largo del C. Procesal
Penal diversas disposiciones que regulan el recurso de apelacin respecto de
diversas resoluciones, pudiendo citar a modo de ejemplo los arts. 115, 120,
132 bis, 149, 158, 237, 239, 247, 253, 271, 277, 362, 414, 418, 427 y 450.
En la Ley N 19.968, que cre los tribunales de familia, se regula el recurso
de apelacin en el inciso I o y en los N os 2, 3, 4 y 5 del art. 67, y en el nuevo
sistema laboral se regula el recurso de apelacin en los artculos 474 y 476
del Cdigo del Trabajo. Dichas normas fundamentalmente se encargan de
regular la procedencia excepcional del recurso de apelacin slo en contra
de alguna de las resoluciones y establecer como regla general la procedencia
del mismo en el solo efecto devolutivo, rigiendo la apelacin en el resto por
las normas del Cdigo de Procedimiento Civil.
119
3. CONCEPTO
Etimolgicamente la expresin apelacin proviene del vocablo latino "apella-

tio", que significa llamado, peticin extrema, y cuya raz es "apello"o "apellare"
que quiere decir llamar, citar.
El Diccionario de la Real Academia Espaola define el trmino apela-
cin como "aquel recurso que se entabla a fin de que una resolucin sea
revocada total o parcialmente por un Tribunal o autoridad superior al que
la dict".
Dentro de la doctrina extranjera, Couture define la apelacin como
el recurso ordinario, concedido al litigante que ha sufrido un agravio de
la sentencia del juez inferior para reclamar y obtener su revocacin por el
juez superior.
En nuestro derecho podemos definir el recurso de apelacin como el
acto jurdico procesal de la parte agraviada, o que ha sufrido un gravamen
irreparable con la dictacin de una resolucin judicial, por medio del cual
solicita al Tribunal que la dict que eleve el conocimiento del asunto al
Tribunal superior jerrquico, con el objeto de que este la enmiende con
arreglo a derecho.
Este concepto de la apelacin fluye de lo establecido en el art. 186 del
CPC, el cual nos seala que el "recurso de apelacin tiene por objeto obtener
del Tribunal superior respectivo que enmiende, con arreglo a derecho, la
resolucin del inferior", y de lo establecido en el art. 54 bis del CPP, que nos
seala que procede el recurso de apelacin respecto de las resoluciones que
"en general, [...] causen gravamen irreparable".
En el nuevo proceso penal se contempla el principio general del esta-
blecimiento del agravio como causa de legitimacin para deducir cualquier
recurso, siendo por ello titulares para deducir el recurso el ministerio pblico
V el interviniente agraviado por la resolucin judicial (art. 352 C. Procesal
Penal), debiendo indicarse en el recurso de apelacin que debe deducirse
por escrito los fundamentos y las peticiones concretas que se formulan al
Tribunal de alzada para que este, acogiendo el recurso, proceda a reparar
el agravio causado al recurrente por la resolucin impugnada (art. 367 C.
Procesal Penal).
En el nuevo proceso penal, al contemplarse una apelacin restringida
-slo respecto de determinadas resoluciones que se dictan por el juez de
garanta- y la improcedencia de este medio de impugnacin respecto de las
resoluciones que se dictan por el Tribunal oral, ha dejado de ser concebida
como un recurso amplio, de carcter jerrquico, en que el Tribunal tiene
amplitud de conocimiento sobre todos los aspectos del proceso de primera
instancia, porque se trata de una concepcin completamente contraria a
la idea de un juicio oral, concentrado, regido por la inmediacin y la sana
crtica y los dems principios que de l emanan.
120
4. CARACTERSTICAS
Las caractersticas que presenta el recurso de apelacin son las siguientes:

a) Es un recurso ordinario, porque procede en contra de la generalidad
de las resoluciones judiciales y para su interposicin basta como causal de
procedencia la concurrencia del peijuicio o agravio.
En el nuevo proceso penal, ya lo hemos avanzado, se altera esta regla,
dado que el recurso de apelacin slo es procedente en contra de las reso-
luciones que pronuncia eljuez de garanta cuando se dispone expresamente
su procedencia (art. 379), y se establece como regla general el carcter de
inapelable de todas las resoluciones que pronuncia un Tribunal de juicio
oral en lo penal (art. 364);
b) Es un recurso que se interpone ante el Tribunal que dict la resolucin
que se impugna para que sea resuelto por el Tribunal superior jerrquico;
c) Es un recurso que emana de las facultades jurisdiccionales de los
tribunales;
d) Es un recurso que tiene una causal genrica de procedencia en contra
de la resolucin impugnada, como es el agravio en materia civil y en el nuevo
proceso penal y el gravamen irreparable en el antiguo proceso penal. En el
nuevo proceso penal se contempla el agravio como causal para deducir el
recurso de apelacin por parte de los intervinientes (art. 352 C. Procesal Pe-
nal) ; debiendo interponerse por escrito, con indicacin de sus fundamentos
y de las peticiones concretas que se formulen (art. 357 C. Procesal Penal);
e) Constituye la segunda instancia en la legislacin chilena, lo que supone
que el Tribunal que conoce de l puede revisar los hechos y el derecho de
acuerdo con las peticiones concretas formuladas por las partes al interpo-
nerlo, con muy pocas limitaciones.
En el nuevo proceso penal, se rompe el principio de la doble instancia
respecto de las resoluciones pronunciadas por un Tribunal de juicio oral en
lo penal, al establecerse expresamente la improcedencia del recurso de ape-
lacin en contra de las resoluciones que este pronuncia (art. 364 C. Procesal
Penal); en relacin con las resoluciones pronunciadas por eljuez de garanta,
cabr el recurso de apelacin slo respecto de aquellas en que se contemple
expresamente su procedencia por el legislador (art. 370 C. Procesal Penal);
f) Es un recurso vinculante, en el sentido de que en algunos casos su
interposicin impide interponer otros recursos; y en otras situaciones, es
necesaria su interposicin para los efectos de poder interponer con poste-
rioridad otros recursos en el proceso.
En el primer sentido, la interposicin del recurso de apelacin en contra
de la resolucin que ordene una detencin, prisin preventiva o arraigo en
forma arbitraria, impide que se pueda recurrir de amparo en contra de ella
(art. 306 del CPP).
En el segundo sentido, el recurso de apelacin es u n o de los medios de
preparar el recurso de casacin en la forma y dar cumplimiento as a u n o
121
de los requisitos de admisibilidad que se contemplan por el legislador para

la interposicin de este recurso (art. 769 CPC). Por otra parte y por regla ge-
neral, slo si se hubiere interpuesto el recurso de apelacin va a ser posible
interponer el recurso de casacin en el fondo, puesto que este procede en
contra de las sentencias definitivas o interlocutorias que pongan trmino
al juicio o hagan imposible su continuacin, inapelables, dictadas por las
Cortes de Apelaciones o Tribunal arbitral de derecho de segunda instancia
en asuntos de competencia de las Cortes de Apelaciones (art. 767 CPC).
En el nuevo proceso penal, el recurso de apelacin en los casos en que
sea procedente es u n o de los medios para preparar el recurso de nulidad en
contra de la resolucin que emanare de un procedimiento viciado por una
causal que no sea un motivo absoluto de nulidad (art. 377);
g) En materia civil, el recurso de apelacin procede tanto en los asuntos
contenciosos como en los no contenciosos (art. 822 del CPC);
h) Es un recurso renunciable.
El recurso de apelacin se ha sealado que puede ser renunciado:
h. 1) En forma expresa y anticipada antes del inicio del proceso o dentro
de este y antes que se dicte la resolucin recurrible.
Dicha facultad de las partes se deduce de lo establecido en el inciso 2 o del
art. 7 o del CPC, el cual exige que el mandatariojudicial cuente con facultades
especiales para los efectos de "renunciar los recursos o trminos legales".
h.2) En forma tcita, si se deja transcurrir el plazo fatal sin interponer
el recurso. Segn lo sealado por nuestrajurisprudencia, la renuncia tcita
se encuentra contemplada dentro de las facultades ordinarias o esenciales
del mandato judicial contempladas en el inciso I o del art. 7 o del CPC.
En este caso, lo que realmente se produce es la extincin de la facultad pro-
cesal de apelar por la preclusin, al no ser ejercida dentro del plazo fatal.
No obstante, es menester sealar que en algunos casos - c a d a vez menos
en verdad- en materia civil y con alguna mayor extensin en los asuntos
penales, si la revisin de una resolucin no se efecta por va de la apela-
cin por el Tribunal superior, el legislador ha contemplado el trmite de la
consulta para esos efectos.
En el nuevo proceso penal, se prev una regla general para regular ex-
presamente la renuncia y desistimiento de los recursos en el art. 354 del C.
Procesal Penal. En dicha regla general debemos entender comprendido el
recurso de apelacin, conforme con la cual "los recursos podrn renunciarse
expresamente, una vez notificada la resolucin contra la cual procedieren".
De acuerdo con dicha regla, respecto de la renuncia expresa, se debe
entender que no cabe ella con antelacin a la notificacin de la resolucin,
debiendo entender por ello que la renuncia expresa es la que se materializa
desde la notificacin de la resolucin hasta antes del transcurso del plazo
para deducirlo, sin que se haya interpuesto.
Por otra parte, debemos tener presente que se contempla u n a renuncia
tcita respecto del recurso de apelacin en el inciso 3 o del art. 362, conforme
con el cual "cuando la reposicin se interpusiere respecto de u n a resolucin
que tambin fuere susceptible de apelacin y no se dedujere a la vez este
122
recurso para el caso de que la reposicin fuere denegada, se entender que

la parte renuncia a la apelacin".
En relacin con el desistimiento, este se contempla en el inciso segundo
del art. 354 del C. Procesal Penal al disponerse que "quienes hubieren in-
terpuesto un recurso podrn desistirse de l antes de su resolucin. En todo
caso, los efectos del desistimiento no se extendern a los dems recurrentes
o a los adherentes al recurso".
Finalmente, el inciso final del art. 354 limita la exigencia de facultades
especiales para renunciar y desistirse de los recursos slo al defensor. Al efecto,
dispone ese precepto que el defensor no podr renunciar a la interposicin
de un recurso, ni desistirse de los recursos interpuestos, sin mandato expreso
del imputado.
Muy vinculado a la renuncia y al desistimiento del recurso de apelacin
se encuentra el trmite de la consulta.
El legislador desea que respecto de determinadas resolucionesjudiciales
se haga una efectiva revisin por el Tribunal superior jerrquico, cuando no
se hubiere interpuesto el recurso de apelacin o se hubiere renunciado o
desistido el recurso de apelacin que se hubiere interpuesto en contra de
esa resolucin.
En materia civil, actualmente slo son consultables en los juicios de ha-
cienda todas las sentencias definitivas de primera instancias desfavorables
al Fisco (art. 751 del CPC).
En el antiguo proceso penal, dado el inters de orden pblico envuelto
en estos asuntos, la consulta se prev con respecto a un mayor nmero de
resoluciones. Al efecto, el CPP contempla la consulta de la resolucin que
otorga la libertad provisional en los delitos que merecen p e n a aflictiva
(art. 361 CPP); el sobreseimiento definitivo debe ser consultado cuando el
juicio versare sobre delito que merece pena aflictiva (art. 414 C P P ) . 1 5 9 Por
su parte, la sentencia definitiva debe ser consultada cuando imponga una
pena privativa o restrictiva de la libertad superior a un ao; cuando imponga
diversas penas a un sujeto que sumadas excedan del plazo del ao mencio-
nado y cuando sea condenatoria o absolutoria y se dicte en un proceso que
merece pena aflictiva (art. 533 del CPP).
En el nuevo proceso penal no se contempla el trmite de la consulta de
ninguna resolucin judicial.
La diferencia que existe entre ambos procesos penales respecto de la
consulta se justifica en atencin al carcter inquisitivo, secreto, escrito, regi-
do por la mediacin en la prctica, y el carcter no adversarial del antiguo
proceso penal, lo que haca procedente la revisin por el Tribunal de alzada
de las ms importantes resoluciones dictadas dentro de este.
En cambio, en el nuevo proceso penal la eliminacin de la consulta se
justifica en atencin al carcter predominantemente acusatorio, oral, pblico,
concentrado, de carcter adversarial, recibiendo plena aplicacin de la inme-
diacin, y establecindose el sistema de apreciacin de la prueba conforme
a la sana crtica, lo que hace improcedente la revisin de las resoluciones
159
Artculo modificado p o r la Ley N 19.810, publicada en el Diario Oficial de 11 de
j u n i o de 2002, que suprimi la consulta del sobreseimiento temporal.
123
que se dictan por el Tribunal de alzada tanto por la va de la apelacin como

por el mandato del legislador a travs del trmite de la consulta. Por otra
parte, en el nuevo sistema procesal penal es el ministerio pblico el encar-
gado de la proteccin del orden pblico penal, debiendo por ello ser este
rgano quien deduzca el recurso de apelacin en los casos en que ello sea
procedente por haberse dictado resoluciones que no respeten las reglas del
procedimiento penal o haber infringido la ley penal.
En materia civil son apelables directamente todas las sentencias definitivas y

las sentencias interlocutorias de primera instancia, salvo en los casos en que
la ley deniegue expresamente este recurso (art. 187 del CPC).
Por regla general, los autos y decretos no son apelables (art. 188 primera
parte CPC).
Excepcionalmente, los autos y decretos son apelables, pero nunca en
forma directa, sino que en forma subsidiaria de la reposicin y para el evento
que ella no sea acogida, en los siguientes casos:
a) Cuando alteren la substanciacin del procedimiento

En este sentido, la jurisprudencia ha sealado que es apelable por ser
una resolucin que altera la substanciacin regular del juicio, la que provee
una demanda enjuicio sumario confiriendo traslado en lugar de citar a las
partes a comparendo.
Tambin sera el caso de la resolucin que ordena tramitar una deman-
da conforme al juicio ordinario civil de mayor cuanta contemplado en el
libro II del CPC, en circunstancias que por su cuanta deba ser tramitado
conforme a las normas del procedimiento de menor cuanta reglamentado
en el prrafo I o del ttulo XIV del libro III del CPC, o de mnima cuanta
previsto en el prrafo 2 o del ttulo XIV del libro III del CPC.
b) Cuando recaen sobre trmites que no estn expresamente

ordenados por la ley
Este sera el caso de una resolucin que estableciere la citacin a concilia-
cin de las partes en los juicios en que ella no fuere procedente por la falta de
concurrencia de alguno de los requisitos que al efecto prev el art. 262 del CPC,
si se estimare que esa resolucin reviste la naturalezajurdica de un decreto, o
la que ordenare el trmite de la consulta de una sentencia definitiva en materia
civil respecto de situaciones en que ella no se encuentra contemplada. 160
160
En la Ley N 19.968, que cre los tribunales de familia, en su art. 67 N 2, se contem-
pla la procedencia del recurso de apelacin slo en contra de las siguientes resoluciones:
124
C AP. IV. EL RECURSO DE APELACIN
5 . 2 . EN EL ANTIGUO PROCEDIMIENTO PENAL
En el antiguo proceso penal se establece una regla general para los efectos
de establecer la procedencia del recurso de apelacin.
De acuerdo con lo previsto en el art. 54 bis, en general son apelables las
resoluciones, cualquiera sea su naturaleza jurdica, que causen gravamen
irreparable.
Adems, el legislador establece expresamente la procedencia del recurso
de apelacin en contra de las siguientes resoluciones especficas:
a) Las sentencias definitivas de primera instancia;
b) Las sentencias interlocutorias de primera instancia, pero siempre que
pongan trmino al juicio o hagan imposible su continuacin;
c) Las dems resoluciones en contra de las cuales la ley expresamente
concede este recurso.
En cuanto a la forma de interponerse la apelacin, respecto de las sentencias
definitivas de primera instancia, esta debe ser interpuesta en forma directa.
Respecto del resto de las resoluciones surge un problema de carcter
interpretativo en cuanto a la forma en que debe ser interpuesta, esto es, en
forma directa o slo en subsidio de la reposicin y para el evento de ser ella
desechada.
Se ha dicho que tratndose de las interlocutorias de primera instancia
que pongan trmino al juicio o hagan imposible su continuacin, de las
dems resoluciones respecto de las cuales la ley expresamente contempla
la procedencia de la apelacin, y en general de los autos, decretos y senten-
cias interlocutorias que no pongan trmino al juicio o hagan imposible su
continuacin que causan gravamen irreparable, es posible sostener que la
apelacin procedera slo en forma subsidiaria de la reposicin y para el
evento de no ser ella acogida.
En efecto, el art. 54 bis del CPP slo establece la procedencia del recurso
de apelacin respecto de dichas resoluciones, pero el art. 56 del CPP es el
que se encarga de sealarnos la forma en que debe ser ella interpuesta, esto
es, en forma subsidiaria de la reposicin y para el evento de ser denegada,
puesto que en caso contrario se entiende que la parte renuncia a aquel.
la sentencia definitiva de primera instancia, las resoluciones que p o n e n trmino al juicio o

hacen imposible su continuacin y las que se pronuncien sobre medidas cautelares.
En el art. 476 del Cdigo del Trabajo se contempla para el nuevo sistema procesal laboral
una procedencia ms restringida del recurso de apelacin que en los otros procedimientos civiles,
puesto que dicho medio de impugnacin procede slo en contra de: las sentencias interlocutorias
que ponen trmino al juicio o hacen imposible su continuacin, las que se pronuncien sobre
medidas cautelares y las que fijen el m o n t o de las liquidaciones o reliquidaciones de beneficios
de seguridad social. En consecuencia, en el nuevo sistema procesal laboral no se contempla el
recurso de apelacin en contra de la sentencia definitiva de primera instancia, procediendo en
su contra el recurso de nulidad por las causales previstas en los arts. 477 y 478 del C. del T rabajo.
Finalmente, no basta para la procedencia del recurso de apelacin con que una resolucin
ponga trmino al juicio o haga imposible su continuacin, sino que se exige adicionalmente
que la resolucin revista la naturaleza jurdica de una sentencia interlocutoria.
125
Nosotros pensamos que tratndose de las sentencias interlocutorias

de primera instancia que pongan trmino al juicio o hagan imposible su
continuacin, y de las dems resoluciones en que se concede expresamente
la apelacin, procede que el recurso de apelacin se interponga en forma
directa y no en subsidio de la reposicin. Si nos atenemos a la apelacin
contemplada respecto de la resolucin que deniega la libertad provisional,
la que decreta el sobreseimiento y la que se pronuncia acerca de un artculo
de previo y especial pronunciamiento dilatorio, podremos apreciar que el
legislador no contempla dentro de esa tramitacin el recurso de reposicin
y parte del supuesto que la apelacin se ha interpuesto en forma directa.
En cambio, respecto de las resoluciones que sean apelables segn la regla
general, la apelacin debera ser interpuesta en subsidio de la reposicin,
puesto que este es el procedimiento contemplado por el legislador para tal
efecto.
5 . 3 . EN EL NUEVO PROCESO PENAL
En el nuevo proceso penal el recurso de apelacin es procedente slo respecto

de las resoluciones que expresamente seala el legislador, contemplando a
mayor abundamiento una regla general de improcedencia de este recurso
en contra de todas las resoluciones que se pronuncian por un Tribunal oral
en lo penal.
Respecto de las resoluciones que se pronuncian por el juez de garanta,
se establece en el art. 370 del C. Procesal Penal que ellas sern apelables en
los siguientes casos:161
a) Cuando pusieren trmino al procedimiento, hicieren imposible su
prosecucin o la suspendieren por ms de treinta das, 162 y
b) Cuando la ley lo sealare expresamente.
161
En el Mensaje del C. Procesal Penal se seala expresamente sobre esta materia que: "En
cuanto a la apelacin de las resoluciones que se dicten durante la instruccin, stas [no] (...)
podrn en general ser objeto de un mecanismo de revisin ante un Tribunal superior. En la
medida en que la instruccin pasa a ser una etapa preparatoria del juicio, todo lo que en ella
se resuelva tiene un carcter provisional y queda sujeto a la decisin definitiva que realizar el
Tribunal colegiado. Permitir la apelacin significara adems de alargar y entrabar el trmite
del procedimiento, otorgar excesiva relevancia a decisiones que slo tienen sentido en cuanto
permiten avanzar hacia el juicio". Sin embargo, se agrega que " [... ] hay algunas situaciones en
las que la apelacin no ha podido ser evitada. En primer lugar, estn aquellos casos en que el
Tribunal de control de la instruccin dicta resoluciones que no siendo sentencias definitivas
ponen trmino al procedimiento, como son los sobreseimientos. En segundo lugar, estn aque-
llas resoluciones que, aun siendo provisionales, afectan de m o d o irreparable los derechos de
algunos de los intervinientes, como la que ordena la prisin preventiva respecto del imputado
o en general aquellas que se refieren a medidas cautelares. En ambas situaciones ha parecido
imprescindible que las resoluciones de un Tribunal unipersonal sean revisadas por un Tribunal
con mayor n m e r o de integrantes, como es una sala de la Corte de Apelaciones".
162
Sobre la materia es necesario tener presente que, segn lo sealado en el Segundo
Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado estim
126
Dentro de estos casos en que el legislador se encarga de contemplar

expresa y especficamente la procedencia del recurso de apelacin, dando
aplicacin a la regla genrica contenida en la letra b) del art. 370, podemos
sealar las siguientes resoluciones:
- L a resolucin que declare inadmisible la querella (art. 115);
- L a resolucin que declare el abandono de la querella (art. 120);
- L a resolucin que declare la ilegalidad de la detencin ser apelable
por el fiscal o el abogado asistente del fiscal, en el efecto devolutivo slo
tratndose de los delitos establecidos en los arts. 141 (secuestro), 142
(sustraccin de menores), 361 (violacin), 362 (violacin de menores),
365 bis (violacin calificada), 390 (parricidio), 391 (homicidio), 433
(robo con violencia o intimidacin calificado), 436 (robo con violencia
o intimidacin simple y robo por sorpresa), 440 (robo con fuerza en
lugar habitado o destinado a la habitacin), todos del Cdigo Penal, y
los ilcitos de la Ley N 20.000, de drogas, 141, 142, 361, 362, 365 bis,
390, 391, 433, 436 y 440 del Cdigo Penal, y los de la Ley N 20.000 que
tengan pena de crimen. En los dems casos no ser apelable (art. 132 bis,
introducido por la Ley N 20.253);
- L a resolucin que ordenare, mantuviere, negare lugar o revocare la
prisin preventiva, siempre que ella hubiere sido pronunciada en una
audiencia (art. 149), regla que debemos hacer aplicable a los casos en
que esas resoluciones se pronuncien en una audiencia respecto de otras
medidas cautelares conforme a lo previsto en el art. 150;
- L a s resoluciones que negaren o dieren lugar a las medidas cautelares
reales, sin distinguir en este caso si se han pronunciado en una audiencia
o no (art. 158);
- L a resolucin que se pronuncia acerca de la suspensin condicional
del procedimiento (art. 237);
- L a resolucin que revocare la suspensin condicional del procedimiento
(art. 239);
- L a resolucin que decretare el sobreseimiento definitivo de la causa
en caso de que el fiscal no compareciere a la audiencia o se negare a
declarar cerrada la investigacin, luego de haber sido apercibido en
tal sentido por eljuez de garanta por haber transcurrido el plazo para
el cierre de la investigacin (art. 247);
- L a resolucin que declara el sobreseimiento definitivo o temporal
(art. 253);
- L a resolucin pronunciada en la audiencia de preparacin del juicio
oral sobre las excepciones de incompetencia, litis pendencia y falta de
autorizacin para proceder criminalmente (art. 271);
"conveniente la Comisin acotar que no cualquier suspensin del procedimiento da derecho a apelar, sino
solamente aquellas que suspendan la prosecucin del procedimiento, pero siempre que lo dispongan por ms
de treinta das. La razn de esto es que el procedimiento admite la posibilidad de suspensin
por muy variadas razones, y de distinta entidad, de f o r m a tal que si cualquier suspensin que
se decretare habilitara para recurrir de apelacin ante la Corte de Apelaciones, se podra ver
seriamente entrabada la normal prosecucin del caso". Vase FERNANDO LONDOO y OTROS,
C. MATURANA (coordinador), Reforma procesal penal. Gnesis. Historia sistematizada y concordancias,
Editorial Jurdica de Chile, t. III, 2003, p. 76.
127
- La resolucin del auto de apertura del juicio oral es apelable por el

ministerio pblico slo respecto de la parte que hubiere excluido
pruebas por provenir de diligencias declaradas nulas u obtenidas con
inobservancia de las garantas fundamentales (art. 277);
- L a sentencia definitiva dictada por el juez de garanta en el procedi-
miento abreviado (art. 414).
Respecto de las resoluciones que se pronuncian por el Tribunal de juicio
oral en lo penal, se establece como regla general en el art. 364 del C. Procesal
Penal que "sern inapelables las resoluciones dictadas por un Tribunal de
juicio oral en lo penal". 163
Los fundamentos que se desprenden de la discusin del Senado para
establecer la nica instancia respecto del juicio oral fueron los siguientes:
a) La eliminacin del recurso de apelacin no infringa los tratados interna-
cionales, dado que estos contemplan slo la posibilidad de revisin por los
tribunales superiores por cualquier medio y no consagran la existencia de
un recurso de apelacin; lo que se suple al establecer un recurso de nulidad
amplio, que tiende a obligar a un nuevo juicio cuando no se han respetado
las garantas procesales y los trmites que indica el C. Procesal Penal; b) El
establecimiento del recurso de apelacin implicara que el Tribunal que
realmente tomara la decisin sera el de alzada con el mrito de la lectura
de actas de los registros del juicio oral, con lo cual el sistema procesal penal
dejara de tener como centro al juicio oral y pasara a transformarse, en cuan-
to a su decisin definitiva, por la va de la apelacin, en un procedimiento
escrito; y c) La consagracin del juicio oral que es conocido por un Tribu-
nal colegiado integrado por componentes de la ms alta calidad, asegura
una pronta y justa decisin del conflicto, lo que no hace aconsejable para
el cumplimiento de esos objetivos contemplar una nueva revisin por otro
Tribunal colegiado por la va del recurso de apelacin.
Finalmente, se regula la procedencia del recurso de apelacin respecto
de: a) la resolucin que se pronunciare por la Corte de Apelaciones sobre
la peticin de desafuero para ante la Corte Suprema (art. 418); b) la reso-
lucin que se pronunciare por la Corte de Apelaciones sobre la querella
de captulos para ante la Corte Suprema (art. 427), y c) la sentencia que se
pronunciare sobre la extradicin pasiva por un ministro de la Corte Suprema
ser apelable para ante la Corte Suprema (art. 450).
163
En el Mensaje del C. Procesal Penal se seal que "Los cambios ms importantes que
el proyecto p r o p o n e se refieren a la apelacin y a la consulta. Estos mecanismos de control
no resultan en general compatibles con el nuevo sistema. La primera razn para ello dice
relacin con la contradiccin entre la forma de tramitacin de esos recursos y la centralidad
del juicio oral en el procedimiento propuesto. La vigencia de un sistema oral requiere que
el f u n d a m e n t o fctico de la sentencia provenga de la apreciacin directa de las pruebas que
losjueces obtienen en el juicio. En consecuencia, su revisin p o r parte de jueces que no han
asistido al juicio y que toman conocimiento de l por medio de actas, lo priva de su centralidad
confirindosela, en cambio, a la tramitacin del recurso de apelacin.
Precisamente, con el fin de m a n t e n e r el principio de la centralidad del juicio oral se
p r o p o n e que este sea conocido p o r un Tribunal colegiado de tres miembros. Con ello se
obtiene q u e c o m o regla general la sentencia sea objeto de u n a decisin colectiva, minimi-
zndose la posibilidad de errores".
128
CAP. IV. El. RECURSO DE APELACIN
Debemos dejar constancia que nos parece curioso que el legislador, no

obstante fijar la regla general de procedencia del recurso de apelacin slo
en los casos en que expresamente lo regula, ha establecido diversas dispo-
siciones a lo largo del C. Procesal Penal para sealarnos especficamente el
carcter de inapelables de determinadas resoluciones. 164 Estos preceptos
claramente tienen un carcter redundante y perturbador, y no podemos ms
que entenderlo como un propsito claro de reforzar ese principio general
de inapelabilidad respecto de determinadas resoluciones.
5 . 4 . MOTIVOS POR LOS CUALES EL LEGISLADOR ESTABLECE

LA IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIN
Sin perjuicio de las normas de procedencia del recurso de apelacin ya

sealadas, debemos tener presente que el legislador prev la improceden-
cia del recurso en contra de determinadas resoluciones por los siguientes
motivos:
a) La cuanta del asunto

C o n f o r m e a lo previsto en el art. 45 N 1 del Cdigo Orgnico de
Tribunales, los jueces de letras conocern en nica instancia de las causas
civiles y de comercio cuya cuanta no exceda de 10 Unidades Tributarias
Mensuales.
Al efecto debemos tener presente que la Ley N 19.594, publicada en el
Diario Oficial de 1 de diciembre de 1998, modific los arts. 703, 712, 723,
789 y 791 del CPC, referentes al procedimiento de mnima cuanta, concor-
dando dichas normas con lo previsto en el COT en cuanto al conocimiento
en nica instancia de las causas civiles y de comercio cuya cuanta no exceda
de 10 Unidades Tributarias Mensuales, eliminndose toda norma legal que
establece la procedencia del recurso de apelacin en este tipo de causas. En
este tipo de causas es procedente, en consecuencia, solo el recurso de casa-
cin en la forma, el que debe ser interpuesto dentro de cinco das conforme
a lo previsto en el art. 791 del CPC.
Sin embargo, debemos tener presente que el art. 45 N 1 letras a) y b) del
COT excede la aplicacin deljuicio de mnima cuanta, dado que cualquiera
que sea el procedimiento aplicable, sea el de mnima cuanta o el sumario
u otro especial, la competencia del juez de letras ser en nica instancia si
la cuanta no excede de 10 UTM, y en consecuencia sern inapelables las
resoluciones que se dicten, cualquiera sea el procedimiento aplicable para
la solucin de esos conflictos.
Excepcionalmente, respecto de causas con esta cuanta permanecer
vigente el recurso de apelacin si en ellas intervienen las personas aforadas
que se sealan en los arts. 45 N 2 letra g) y 50 N 2 del COT, dado que estas
164
Vanse arts. 115 inciso final, 132 bis, 258 inciso final, 271 inciso final y 399 del C.
Procesal Penal.
129
causas deben ser conocidas en primera instancia y nunca en nica instancia

por mandato expreso del legislador. 165
En el antiguo proceso penal, en atencin a la cuanta, el legislador
establece que las faltas sern conocidas en primera instancia por los jueces
de letras (art. 45 N 2 letra e), sin peijuicio que la apelacin slo proceder
contra la sentencia definitiva (art. 565 CPP).
En el nuevo proceso penal se establece el conocimiento en nica instancia
por parte deljuez de garanta del procedimiento simplificado al contemplarse
la procedencia de slo el recurso de nulidad contra la sentencia definitiva
que se dicte (art. 399 C. Procesal Penal).
b) La naturaleza del asunto

En atencin a la naturaleza del asunto, el legislador a travs de una nor-
ma expresa le otorga el carcter de inapelable a determinadas resoluciones
judiciales.
Ello ocurre en materia civil, por ejemplo, con la resolucin que se pro-
nuncia acerca de la habilitacin de da y hora para la prctica de una actua-
cin judicial (art. 60 del CPC), las resoluciones que se dicten en las materias
que se refiere el art. 90 del CPC respecto de los incidentes, la resolucin que
rechaza la reposicin de acuerdo a lo establecido en el inciso 2 o del art. 181
del CPC, la que dispone la prctica de una diligencia probatoria y la que da
lugar a la ampliacin de la prueba sobre hechos nuevos alegados durante el
trmino probatorio (art. 326 del CPC).
En el antiguo proceso penal, a ttulo meramente ejemplar podemos sealar
que se contempla la improcedencia del recurso de apelacin en contra de la
resolucin que ordena las diligencias luego de cerrado el sumario (art. 401
del CPP); la que acoge un artculo de previo y especial pronunciamiento
perentorio formulado en la contestacin de la acusacin (art. 443 inc. I o
del CPP); la resolucin que decrete o rechace una diligencia probatoria en
el plenario criminal (art. 455 del CPP); y de acuerdo a lo sealado por la
jurisprudencia reviste el carcter de inapelable, por no causar gravamen
irreparable, la acusacin de oficio del Tribunal.
En el nuevo proceso penal vimos que la regla general es la inversa, dado
que es procedente el recurso de apelacin slo en los casos en que la ley
lo contemple. Sin peijuicio de ello, y a mayor abundamiento, se sealan
expresamente casos de resoluciones inapelables en los arts. 115 inciso final,
132 bis, 258 inciso final, 271 inciso final, 364 y 399.
c) La naturalezajurdica de la resolucin
Segn lo sealado, en materia civil no es procedente la apelacin en
contra de los autos y decretos cuando ordenen trmites necesarios para la
substanciacin del juicio.
165
Sobre la materia y coincidente con este criterio p u e d e consultarse GUILLERMO PLE-
DRABUENA RICHARD, El Recurso de Apelacin y la Consulta, 1999, Editorial Jurdica de Chile
pp. 2 9 2 a 2 9 5 .
130
En el antiguo proceso penal, los decretos, autos y sentencias interlocu-

torias que no pongan trmino al juicio o hagan imposible su continuacin
no son apelables si no se causa un gravamen irreparable.
En el nuevo proceso penal vimos que la regla general es el carcter de
inapelable de todas las resoluciones, a menos que el legislador prevea la
procedencia del recurso. Sin peijuicio de ello, las reglas ms importantes
sobre el carcter inapelable de las resoluciones que expresa y especficamen-
te se contemplan son las relativas a las resoluciones pronunciadas por un
Tribunal oral en lo penal (art. 364) y respecto de la sentencia definitiva en
el procedimiento simplificado (art. 399).
d) La instancia en la cual se dicta la resolucin

Las resoluciones que se dicten durante la tramitacin de la segunda
instancia son inapelables.
Excepcionalmente, son apelables las resoluciones pronunciadas por el
Tribunal de segunda instancia que tengan por objeto resolver acerca de su
competencia (arts. 209 del CPC y 57 del CPP).
e) El Tribunal que pronuncia la resolucin

Las resoluciones que se pronuncien por la Excma. Corte Suprema son
inapelables, puesto que ella es el mximo Tribunal en jerarqua dentro de
nuestro pas, y no existir obviamente un superior que pueda conocer de la
apelacin (arts. 209 del CPC y 57 del CPP).
En el nuevo proceso penal son inapelables las resoluciones pronunciadas
por un Tribunal oral en lo penal (art. 364). Adems, resulta obvio que no es
apelable la resolucin dictada por una Corte de Apelaciones o por la Corte
Suprema respecto de un recurso de nulidad, establecindose expresamente
en ese sentido que la resolucin que fallare un recurso de nulidad no ser
susceptible de recurso alguno. 166
6. CAUSAL QUE FUNDAMENTA LA INTERPOSICIN

DEL RECURSO
Para los efectos de poder interponer el recurso de apelacin es menester

que la parte que lo interpone haya experimentado un peijuicio con la reso-
lucin que se impugna.
Como expresa Couture, 167 entre el agravio y el recurso media la misma
diferencia que entre el mal y el remedio. La apelacin busca la justicia, por-
que el agravio es la injusticia, la ofensa, el peijuicio material y moral.
166 vase art. 387 inc. I o C. Procesal Penal.

167
COUTURE EDUARDO, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3a ed., Depalma, Buenos
Aires, 1985, pp. 346 y 347.
131
En materia civil, la causal genrica que fundamenta la interposicin del

recurso de apelacin es el agravio, el que se genera con motivo de no haber
obtenido la parte que impugna todo lo que pretenda dentro del proceso.
Para los efectos de establecer el agravio es menester determinar en la
parte resolutiva de la sentencia cul ha sido la decisin acerca de las pre-
tensiones, oposicin a la pretensin, contrapretensiones y oposicin a la
contrapretensin.
La ley no establece un agravio o peijuicio mnimo para establecer la
procedencia de la apelacin, razn por la cual es posible apelar ya sea por
la imposicin o negativa a la condena en costas, segn corresponda, aun
cuando la sentencia hubiere acogido en su totalidad el resto de las peticiones
formuladas por una parte.
Segn lo sealado por el art. 751 del CPC, en relacin a los casos en que
una sentencia es desfavorable al inters del Fisco para hacer procedente la
consulta, podemos sealar que existir agravio:
a) Para el demandante:
- C u a n d o no se acoja totalmente la demanda por l deducida.
- C u a n d o no se deseche totalmente la reconvencin deducida en su
contra.
b) Para el demandado:
- C u a n d o no se deseche totalmente la d e m a n d a deducida en su
contra.
- C u a n d o no se acoja totalmente la reconvencin por l deducida.
En consecuencia, la determinacin del agravio objetivo se puede esta-
blecer en materia civil por la comparacin de lo solicitado por la parte y lo
resuelto por el Tribunal. Existir agravio para la parte que le posibilitar
recurrir en contra de la resolucin, cuando a ella no se le ha concedido en
la decisin todo lo que le requiriera al Tribunal.
De all que en materia civil, de acuerdo al art. 186 del CPC: "El recurso
de apelacin tiene por objeto obtener del Tribunal superior respectivo que
enmiende, con arreglo a derecho, la resolucin del inferior", con el fin de
eliminar el agravio causado al recurrente.
El agravio objetivo se encuentra en la parte resolutiva del fallo, en cuanto
all se contiene la decisin acerca del asunto controvertido, cuyo mandato
pasar en autoridad de cosa juzgada.
En consecuencia, el agravio no se producir en la parte considerativa
del fallo, a menos que ella sea indispensable para la interpretacin de la
decisin a la cual se integra implcita o expresamente. Sera el caso, por
ejemplo, de la sentencia que establezca en la parte resolutiva la condena al
pago de una indemnizacin de peijuicios, a liquidarse de acuerdo con las
bases establecidas en un considerando.
Finalmente, es menester tener presente que cabe recurrir en contra de la
sentencia que acoge peticiones subsidiarias y no las principales, puesto que en
132
tal caso existe un agravio consistente en que no se acojan primeramente las

peticiones formuladas antes de las subsidiarias acogidas, puesto que mientras
existan recursos en contra de la resolucin no es posible sostener que se ha
negado definitivamente lo solicitado en forma principal.
Adems, en el recurso de apelacin debe concurrir el agravio subjetivo,
el que no es ms que el agravio objetivo, pero concretado y especificado por
el recurrente en sus peticiones concretas, respecto de la parte de la sentencia
que estima que le perjudica y que se invoca como el f u n d a m e n t o y el objeto
especfico de su recurso.
En consecuencia, en definitiva el agravio subjetivo, que se concreta,
como hemos visto, en la peticin que formula el recurrente, es el q u e
otorga competencia al Tribunal superior aun cuando el agravio objetivo
hubiere sido mayor para el recurrente. Tal sera el caso en que u n a sen-
tencia condene a pagar u n a determinada indemnizacin de perjuicios y
el recurrente, en lugar de pedir su revocacin, se limita solamente a soli-
citar la rebaja del m o n t o de dicha indemnizacin. En tal caso, el Tribunal
slo poseer competencia para pronunciarse respecto de la rebaja de la
indemnizacin, aun cuando el agravio objetivo hubiere sido mayor, por lo
que habra podido solicitar la revocacin del fallo para generar el rechazo
ntegro de la demanda.
En el antiguo proceso penal se contempla como causal de procedencia
del recurso de apelacin que la resolucin cause gravamen irreparable en
el art. 54 bis del CPP, el que no se encuentra definido ni en la historia de la
ley ni en la jurisprudencia.
No obstante, podemos sealar que entre el agravio y el gravamen irre-
parable existe una relacin de gnero a especie.
En el gravamen irreparable siempre va a existir el agravio o peijuicio de
la resolucin, pero a ello se agrega adems la necesidad de que la apelacin
sea el nico medio dentro del proceso para eliminarlo. As se ha sealado
en el antiguo proceso penal que la acusacin de oficio, que algunos califica-
ban como u n a sentencia interlocutoria, porque se pronuncia acerca de un
trmite que debe servir de base para el pronunciamiento de una sentencia
definitiva, no causa un gravamen irreparable, porque se pueden obviar los
errores en ella cometidos a travs de la contestacin de la acusacin.
Esta necesidad que concurra el gravamen irreparable no opera respecto
de los casos en que la ley especficamente concede el recurso de apelacin,
como acontece con la sentencia definitiva de primera instancia, las interlo-
cutorias que ponen trmino al juicio o hacen imposible su continuacin y en
el resto de los casos en que la ley concede expresamente el recurso en contra
de una resolucin. En todos estos casos bastar la concurrencia del agravio
respecto del sujeto para que este pueda recurrir en contra de la resolucin
de acuerdo a la regla general establecida en el art. 54 del CPP.
En el nuevo proceso penal se contempla expresamente el agravio como
causal de procedencia de todos los recursos, y por ello plenamente tambin
aplicable al recurso de apelacin. Al efecto, establece el art. 352, titulado,
Facultad de recurrir, que "podrn recurrir en contra de las resoluciones judi-
ciales el ministerio pblico y los dems intervinientes agraviados por ellas,
133
slo por los medios y en los casos expresamente establecidos en la ley", y

contemplan las peticiones concretas como requisito para la interposicin
del recurso en el art. 367.
De la exigencia del agravio no se encuentra excluido el ministerio pblico.
Al efecto, en el Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin,
Justicia y Reglamento del Senado se seala "que el f u n d a m e n t o inherente
al recurso es el agravio, de modo que, para no asignar al ministerio pblico
un papel de privilegio frente a los dems intervinientes, slo podr recurrir
cuando es agraviado. Entendi la preocupacin del seor Fiscal referida
ms bien a la dificultad que podra presentarse en algn caso concreto para
determinar si ha sufrido agravio, y, al efecto, dej expresa constancia que
considera que el ministerio pblico es agraviado cuando no fueren acogidas
sus peticiones de cualquier manera, sea en la calificacin del delito, en la
extensin de la pena o en el grado de participacin que le haya cabido al
imputado, es decir, tanto si la sentencia concede menos como si concede
ms de lo que el fiscal hubiere pedido". 168
7. OBJETO DEL RECURSO DE APELACIN
Conforme a la definicin del recurso de apelacin, mediante este se persigue

la enmienda de una resolucin judicial, esto es, la modificacin total o parcial
de la misma a fin de eliminar el agravio causado con ella a la parte.
En la legislacin y doctrina, se han establecido diversos sistemas de
apelacin para los efectos de que el Tribunal de alzada efecte la revisin
del fallo de primera instancia, distinguindose entre la apelacin libre o
plena, la apelacin limitada o meramente revisora y un sistema eclctico o
intermedio.
En el sistema de la apelacin libre o plena, el recurso de apelacin se
configura como una repeticin del proceso ante el Tribunal de segunda
instancia.
De acuerdo con ello, la prueba en segunda instancia debe ser admitida
sin otras limitaciones que las que hubieran existido para su rendicin en la
primera instancia, y tanto respecto de la fundamentacin del recurso, como
respecto del apelado que comparece, se le debe permitir manifestar todo
aquello que estime oportuno para defender sus intereses, pudiendo incluso
modificar las pretensiones y excepciones que hubieren hecho valer en la
primera instancia de acuerdo a los nuevos hechos y las pruebas que rindan
en la segunda instancia.
El sistema de la apelacin plena ampla las facultades del Tribunal de
alzada y el de las partes, versando la resolucin de la apelacin sobre las
pretensiones, excepciones, hechos y pruebas existentes al m o m e n t o de
fallarse la apelacin.
168
Vase FERNANDO LONDOO y OTROS, C. MATURANA (coordinador), Reforma procesal penal.
Gnesis, historia sistematizada y concordancias, Editorial Jurdica de Chile, t. III, 2003 n 24
134
Como nos seala Marta Gisbert, si un ordenamiento jurdico optase por

el sistema de la apelacin libre o plena ello implicara:
-Permitir la alteracin del objeto del proceso al admitir la posibilidad de
que en la apelacin se puedan introducir nuevas acciones, ya sean distintas
a las de la primera instancia, o complementen a las ya ejercidas.
- P o d e r llevar a cabo ampliacin de la demanda planteada en primera
instancia, lo cual supone un correlativo a lo anteriormente expuesto, as
como de los hechos narrados en un primer momento.
- T r i u n f o absoluto del beneficium novorum al permitir la posibilidad de
aportar materiales surgidos con posterioridad al momento de poder incor-
porarlos al proceso en primera instancia, o bien, que se trate de materiales
procedentes de la primera instancia, conocidos desde entonces y no trados
al proceso hasta la segunda instancia.
- P o d e r ampliar los medios de defensa, as como las excepciones plan-
teadas en primera instancia por el demandado.
-Supresin de preclusiones drsticas.
-Supresin de formalismos.
-Amplias facultades a los tribunales que de oficio pueden tomar nuevas
medidas instructoras.
- L a apelacin como un novum iudicium, en sentido absoluto.
Resumiendo, se puede decir que la apelacin plena, libre o ilimitada
permite en toda su amplitud el derecho de innovar, cuyo contenido esencial
en el marco de la apelacin se circunscribe a:
-Facultad de actuar nuevas pretensiones.
-Aportacin de los hechos de los que ya se tena conocimiento en la
primera instancia, y prctica de los medios probatorios necesarios para su
probanza.
-Aportacin de hechos nuevos y de hechos conocidos con posterioridad
al momento de su aportacin al proceso en primera instancia, y prctica de
los medios de prueba que sean necesarios. 169
El sistema de la apelacin plena ha sido criticado porque se minimizara
el contenido de la primera instancia, dejndola reducida a una etapa procesal
previa de poco valor, y adems permitira una segunda instancia de un gran
volumen de discusin y prueba que perturbara las funciones del Tribunal
superior y rompera con el sistema de la inmediacin, al delegar la funcin
de recepcin de las pruebas en u n o de sus miembros o en el Tribunal de
primera instancia. Por otra parte, este sistema implicara la ruptura de la
doble instancia, puesto que el Tribunal superior se pronunciara en nica
instancia respecto de las nuevas pretensiones o excepciones hechas valer
en esta etapa.
En el sistema de apelacin limitada o revisora se considera que la fun-
cin de la segunda instancia no es la de repetir el proceso en que se dict la
resolucin objeto de impugnacin, sino que la de revisar lo actuado por el
169
MARTA GISBERT POMATA, Tratado de la apelacin civil, Editoriales de Derecho Reunidas,
pp. 114 y 115, Madrid, 1996.
135
juez de primera instancia para comprobar la correccin del fallo pronun-

ciado por ste.
La resolucin objeto de apelacin es el eje sobre el cual gira la segunda
instancia, puesto que al ser aquella un resumen de todo lo acaecido en la pri-
mera instancia, permitir a travs de su examen revisar lo actuado en esa fase
del proceso. El Tribunal de alzada slo puede entrar a considerar en la segunda
instancia las peticiones formuladas por el apelante en su escrito de interposicin
del recurso, y la resolucin del Tribunal de alzada se encuentra limitada por
dichas peticiones y por lo que las partes hubieren pedido y probado ante el
Tribunal de primera instancia. La prueba en la segunda instancia es aceptada en
forma excepcional. En este sistema rige plenamente la regla tantum appellatum
quantum devolutum, por cuanto el Tribunal superior slo va a poseer compe-
tencia para conocer de aquello que le ha sido sometido a su conocimiento en
virtud de la apelacin. En el nuevo proceso penal rige claramente este sistema
conforme a lo previsto en los arts. 367 y 360 del C. Procesal Penal.
Como nos seala Marta Gisbert, este sistema se caracteriza en su forma
y contenido ideal, por:
I o . Imposibilidad de alterar el objeto del proceso.
2 o . Imposibilidad de introducir nuevos materiales surgidos antes o des-
pus de su posible aportacin a primera instancia.
3 o . Prohibicin de pedir y que se practiquen nuevas pruebas.
Por tanto se distingue, principalmente, la apelacin limitada o revisora
de la plena, libre o ilimitada, en:
- Que no existe la posibilidad de nuevos medios de actuacin en la se-
gunda instancia.
-Y en que los nicos materiales que tiene el juez o Tribunal de apelacin
para dictar sentencia son los mismos que tuvo el de primera instancia.
Las ventajas y los inconvenientes de este sistema son, como es lgico, los
contrarios a las ventajas e inconvenientes del sistema de apelacin libre. 170
El sistema eclctico o intermedio se presenta, como nos explica Marta
Gisbert, dado que en su forma ms pura tanto u n o como otro sistema no
deben utilizarse, porque los inconvenientes de u n o y otro pueden perfecta-
mente suavizarse adoptando posturas intermedias, dentro de las cuales caben
diversos matices, ya que, por ejemplo, no es lo mismo una apelacin que
permita la aportacin de algunos materiales nuevos en base a determinadas
circunstancias que la aportacin de otros materiales de forma ms amplia y
unida a otros requisitos, y es en este aspecto de hasta d o n d e debe llegarse
en la amplitud o reduccin de posibilidades en segunda instancia, d o n d e
surge la polmica. 171
El sistema de apelacin contemplado en el Cdigo de Procedimiento
Civil es claramente un sistema de apelacin eclctico o intermedio, puesto
170
MARTA GISBERT POMATA, Tratado de la apelacin civil, Editoriales de Derecho Reunidas
pp. 116 y 117, Madrid, 1996.
171
MARTA GISBERT POMATA, Tratado de la apelacin civil, Editoriales de Derecho Reunidas
pp. 117 y 118, Madrid, 1996.
136
que posibilita hacer valer excepciones anmalas en segunda instancia, pero

sin que ello implique permitir la renovacin total del debate. En relacin
con los medios de prueba, se contempla la posibilidad de rendicin, pero
con mayores limitaciones que las previstas para la primera instancia.
Nosotros entendemos que en la medida en que nos encontremos ante
tribunales colegiados, paritarios y no jerarquizados, destinados exclusiva-
mente a la resolucin de conflictos, con procesos orales, en los cuales reciba
plena aplicacin la inmediacin, concentracin, continuidad y sana crtica,
la apelacin est destinada a desaparecer, o de contemplarse, concebirse
ella en forma muy limitada.
La apelacin plena solo ser posible de concebir en procesos que se siguen
ante tribunales unipersonales, de estructurajerarquizada y con la concepcin
de cumplimiento de polticas pblicas, de lato conocimiento, escritos, frag-
mentados, con mediacin por la existencia de delegacin para la realizacin
de las actuaciones, que conlleva a la aplicacin de sistema de prueba legal.
Como conclusin, el sistema de apelacin se encontrar condicionado por
la estructurajerrquica de los tribunales, el carcter unipersonal o colegiado
de los rganos jurisdiccionales, y los principios formativos que inspiran el
procedimiento conforme al cual deber desarrollarse el proceso.
8. SUJETO
Para que una persona se encuentre legitimada para interponer el recurso

de apelacin es menester que:
8.1. REVISTA EL CARCTER DE PARTE
Dentro del concepto de parte se comprende no slo a las que actan en

el carcter de principales ( d e m a n d a n t e y d e m a n d a d o en materia civil,
querellante e imputado en el proceso penal), sino que tambin a los que
han intervenido como terceros en el proceso en el carcter de excluyentes,
independientes o coadyuvantes.
En el nuevo sistema procesal penal se contempla la posibilidad de re-
currir respecto de los intervinientes agraviados por una resolucin judicial,
conforme a lo previsto en los arts. 12 y 352 del C. Procesal Penal.
8 . 2 . HABER LA PARTE SUFRIDO UN AGRAMO O GRAVAMEN IRREPARABLE

CON LA RESOLUCIN
De acuerdo con lo sealado, la resolucin causar agravio a una parte cuando

no d lugar en todo o parte a lo pedido por sta o d lugar en todo o parte
a lo solicitado por su contraparte.
En consecuencia, una resolucin puede causar agravio no slo a una de
las partes del proceso, sino que a todas ellas. Ello acontecer, por ejemplo,
137
cuando se da lugar parcialmente a la demanda, en cuyo caso la sentencia

causar agravio al demandante en la parte en que no se dio lugar a la de-
manda y al demandado en la parte que se dio lugar a ella.
De all que es posible en estos casos de sentencias parciales que se pueda
deducir recurso de apelacin en contra de la resolucin por ambas partes
del proceso.
En cambio, si se da lugar totalmente a lo pedido por una de las partes,
ella no podr deducir recurso de apelacin en contra de la resolucin al no
experimentar agravio alguno.
En materia civil, este concepto fluye de lo establecido en los arts. 186 y
216 inciso 2o del CPC.
En el antiguo proceso penal, el art. 54 establece que "en general, el
derecho a recurrir en contra de u n a resolucin judicial corresponde al
agraviado por ella.
El Ministerio Pblico puede tambin recurrir en favor del inculpado o
reo. Puede adems intervenir en cualquier estado de todo recurso deducido
por las otras partes del juicio, a fin de impetrar las soluciones que estime
conforme a la ley y las finalidades del proceso penal".
Finalmente, no debemos olvidar que en el N 8 del art. 67 del CPP, a
pesar de no ser este parte, confiere expresamente al inculpado el derecho
de apelar de la resolucin que niegue lugar al sobreseimiento o sobresea
slo temporalmente.
En el nuevo sistema procesal penal, se contempla la posibilidad de recu-
rrir slo respecto del ministerio pblico y dems intervinientes agraviados
por una resolucin judicial (art. 352).
En consecuencia, podemos sealar que, como regla general, los dos
requisitos que configuran la legitimacin para obrar en el recurso de ape-
lacin son los de ser parte y de experimentar un agravio con la resolucin
que se pretende impugnar.
9. TRIBUNALES QUE INTERVIENEN EN EL RECURSO

DE APELACIN
El recurso de apelacin se debe interponer ante el Tribunal que dict la

resolucin impugnada, para que l sea conocido y resuelto por el Tribunal
superior j errquico.
En consecuencia, en el recurso de apelacin intervienen dos tribunales:
9.1. EL TRIBUNAL QUE DICT LA RESOLUCIN QUE SE IMPUGNA
Es ante este Tribunal que debe ser presentado el recurso de apelacin, segn
se desprende de diversas disposiciones del CPC, en especial de lo previsto en
los arts. 196 y 203, los que se refieren a los errores en que puede incurrir el
inferior al conceder o denegar una apelacin para los efectos de presentar
el recurso de hecho.
138
Al Tribunal inferior le corresponder pronunciarse acerca de la con-

cesin del recurso para ante el Tribunal superior a quien corresponde su
conocimiento y fallo.
En el antiguo proceso penal el art. 59 del CPP establece expresamente
que "el recurso deber entablarse ante el mismo Tribunal que hubiere pro-
nunciado la resolucin, y ste lo conceder o lo negar segn lo estimare
procedente".
En el nuevo proceso penal, el art. 365 del C. Procesal Penal seala expre-
samente que "el recurso de apelacin deber entablarse ante el mismo juez
que hubiere dictado la resolucin y ste lo conceder o lo denegar".
9 . 2 . EL TRIBUNAL SUPERIOR JERRQUICO DE AQUEL QUE DICT

LA RESOLUCIN IMPUGNADA
De acuerdo con la regla del grado o jerarqua prevista en el art. 110 del
Cdigo Orgnico de Tribunales y del propio objeto que persigue segn el
art. 186 del CPC, el recurso de apelacin debe ser concedido por el Tribunal
inferior que dict la resolucin impugnada para que ste sea conocido y
resuelto por el Tribunal superior jerrquico.
En el nuevo proceso penal el recurso de apelacin interpuesto en contra
de la resolucin dictada por un juez de garanta es conocido en segunda
instancia por la Corte de Apelaciones respectiva (art. 63 N 3 letra b del
COT).
10. PLAZO PARA INTERPONER EL RECURSO DE APELACIN
10.1. REGLA GENERAL
La regla general en cuanto al plazo para interponer el recurso de apelacin

se encuentra regulada en el art. 189 del CPC, al sealarnos que la apelacin
deber interponerse en el trmino fatal de cinco das, contados desde la
notificacin de la parte que entabla el recurso.
El art. 55 del CPP establece la misma norma al sealar en su inciso primero
que "todo recurso contra una resolucin judicial debe interponerse dentro
de cinco das, si la ley no fijare un trmino especial para deducirlo".
El art. 366 del C. Procesal Penal establece un nico plazo para deducir
el recurso de apelacin, al referir que "el recurso de apelacin deber enta-
blarse dentro de los cinco das siguientes a la notificacin de la resolucin
impugnada".
10.2. SENTENCIA DEFINITIVA
En materia civil, en contra de las sentencias definitivas, cualquiera sea el

proceso en que ellas se hubieren pronunciado y a falta de norma especial
139
contraria, el plazo fatal para interponer el recurso de apelacin es de 10 das,

contados desde la notificacin de la parte que entabla el recurso (art. 189
inc. 2 del CPC).
Este plazo para apelar en contra de la sentencia definitiva es aplicable
cualquiera sea el procedimiento en el cual se dicte, a menos que exista norma
especial, como acontece por ejemplo en el procedimiento de menor cuanta.
Al efecto, se ha declarado que la sentencia definitiva en un procedimiento
ordinario de m e n o r cuanta es apelable y el plazo para hacerlo es de diez
das, ya que el hecho que el artculo 699 del Cdigo de Procedimiento Civil
seale que la apelacin se rige por la regla de los incidentes, ello no significa
que el plazo para alzarse en contra del fallo se reduzca a cinco das, pues
no existe norma expresa que as lo seale. 172 En el mismo sentido, se ha se-
alado que de conformidad con el artculo 70 del Cdigo de Minera, en la
redaccin introducida por la Ley N 18.941, se desprende que el legislador ha
conferido a la sentencia que declara la caducidad de la pertenencia minera
el tratamiento de una sentencia definitiva, en lo que dice relacin con la
procedencia e interposicin de los recursos que a su respecto se contemplan,
norma que debe relacionarse con el inciso 2 o del artculo 189 del Cdigo
de Procedimiento, precepto que establece que el plazo para interponer el
recurso de apelacin, tratndose de las sentencias definitivas es de diez das,
los que se suspenden por la interposicin de feriados. 173
La razn por la cual se reglament la ampliacin del plazo para apelar
se encuentra en la obligacin que estableci el legislador de interponer el
recurso de apelacin fundado, exigiendo que se sealen los fundamentos
de hecho y de derecho en que se apoya y las peticiones concretas que se
formulan. Si bien esta exigencia reviste un carcter general respecto de
todas las apelaciones, pensamos que la ampliacin respecto de la sentencia
definitiva tiene plena justificacin atendiendo la mayor complejidad que
puede revestir el escrito de apelacin en este evento.
Esta ampliacin del plazo a diez das no rige en los procedimientos en
que las partes sin tener la calidad de letrados litiguen personalmente y la
ley faculte la interposicin verbal del recurso de apelacin. En estos casos
el plazo para apelar ser de cinco das fatales, salvo disposicin especial en
contrario, y ello obedece a que en estos procesos no es necesario deducir el
recurso de apelacin en forma fundada (art. 189 inc. 3 o del CPC).
En el antiguo proceso penal el art. 510 del CPP establece que "toda sen-
tencia definitiva puede ser apelada por cualquiera de las partes, dentro de
los cinco das siguientes al de la respectiva notificacin", la que no requiere
ser fundada.
En el nuevo proceso penal se contempla en el art. 366 del C. Procesal Penal
ese mismo plazo de cinco das, sin peijuicio de tener presente que el recurso de
apelacin debe ser fundado y que slo es procedente en contra de la sentencia
definitiva que se dicta en el procedimiento abreviado conforme a lo prescrito
172
C. Apelaciones de Santiago, sentencia de 9 de abril de 2001, RDJ, t XCVIII se
p. 33.
173
C. Suprema, sentencia de 10 de diciembre de 1998, RDJ, t. XCV, sec. I a , p 199
140
en el art. 414 del C. Procesal Penal y no respecto de la que se pronuncia en el

juicio oral (art. 364), ni en el procedimiento simplificado (art. 399).
1 0 . 3 . APELACIN SUBSIDIARIA DE LA REPOSICIN
En los casos en que sea procedente la interposicin de la apelacin en for-

ma subsidiaria de la reposicin y para el evento que ella sea rechazada, el
recurso de apelacin deber ser interpuesto conjuntamente con la reposi-
cin y dentro del plazo que la ley contempla en cada caso para deducir este
ltimo recurso.
El plazo para apelar en cualquiera de estas situaciones se caracteriza por
ser un plazo legal, de das, establecido en el CPC, discontinuo, fatal, impro-
rrogable, individual y respecto del cual no se contempla ampliacin alguna
en atencin al nmero de fojas del expediente, o de la distancia en que se
encuentre el Tribunal superior jerrquico respecto de aquel que dict la
resolucin impugnada y ante el cual se debe presentar el recurso.
En el antiguo proceso penal concurren iguales caractersticas, con la
salvedad que se trata de plazos establecidos en el CPP, continuos y respecto
de los cuales se contempla la ampliacin del inciso segundo del art. 44 del
CPP.
En el nuevo sistema procesal penal rige el mismo principio conforme
a lo establecido en el inciso 3 o del art. 362 del C. Procesal Penal, y en tal
caso deber ser deducido el recurso de apelacin en forma subsidiaria de la
reposicin f u n d a d a dentro de tercero da.
1 0 . 4 . PLAZOS ESPECIALES DE APELACIN
Dentro de los plazos u oportunidades especiales para deducir el recurso de

apelacin podemos mencionar, entre otros, el de veinticuatro horas para
deducir el recurso de apelacin en contra de la resolucin que se pronuncia
acerca del recurso de amparo; el de quince das para deducir recurso de ape-
lacin en contra del laudo y ordenata, que se cuenta desde que se notifique a
las partes el hecho de su pronunciamiento (art. 664 del CPC), o en caso de ser
necesaria la aprobacin de la particin, desde que se notifique la resolucin
que apruebe o modifique el fallo del partidor (art. 666), la apelacin en contra
de la resolucin que deniegue la libertad provisional debe ser deducida por
el procesado en el acto de la notificacin (art. 366 del CPP).
Finalmente, es menester dejar constancia que el plazo para apelar no
se suspende por la interposicin del recurso de reposicin o por una solici-
tud de aclaracin, rectificacin o enmienda de acuerdo a lo previsto en el
art. 190 del CPP.
En el nuevo proceso penal no se regula la solicitud de aclaracin, recti-
ficacin o enmienda, pero debemos entender que ella es procedente y que
se rige por las mismas reglas que establece el CPC conforme a lo previsto en
el art. 52 del C. Procesal Penal.
141
11. FORMA DE DEDUCIR EL RECURSO DE APELACIN
11.1.1. Regla general
El recurso de apelacin debe ser presentado por escrito y "deber contener

los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y las peticiones
concretas que se formulan", de acuerdo a lo establecido en el inciso I o del
art. 189 del CPC.
"En aquellos casos en que la apelacin se interponga con el carcter de
subsidiaria de la solicitud de reposicin, no ser necesario fundamentarla ni
formular peticiones concretas, siempre que el recurso de reposicin cumpla
con ambas exigencias", segn lo prescrito en el art. 189 inciso tercero del
CPC.
De acuerdo a lo prescrito en ese precepto legal, tenemos que el recurso de
apelacin debe, por regla general, cumplir con los siguientes requisitos:
a) Debe ser formulado por escrito

No es posible, por tanto, apelar en materia civil de manera verbal. De
all que la Ley N 18.882. al modificar el art. 57 del CPC, elimin como dili-
gencia a estampar en el proceso la declaracin consistente en "que se apele
en dicho acto del fallo que se notifica".
Excepcionalmente, sin embargo, "en los procedimientos o actuaciones
para los cuales la ley establezca la oralidad, se podr apelar en forma verbal,
siempre que someramente se sealen los fundamentos de hecho y de dere-
cho del recurso y se formulen peticiones concretas, de todo lo cual deber
dejarse constancia en el acta respectiva".
En este caso, para deducir la apelacin en forma oral se requiere que
la ley establezca que en un procedimiento se aplicar la oralidad o que
respecto de alguna actuacin ella debe ser efectuada en f o r m a verbal para
que se pueda interponer ella en formal oral, pero se aplica la protocoliza-
cin, dado que de ella debe dejarse constancia en el acta respectiva que
se levante al efecto. La excepcin en este caso dice relacin slo con el
requisito de la escrituracin del recurso de apelacin, pero no con los de
la fundamentacin y peticiones concretas, las que debern ser cumplidas
al interponer el recurso.
No debemos olvidar que se ha resuelto que en un procedimiento escrito
la firma constituye en los escritos una exigencia formal de la lgica y tambin
de la ley y representa, por ende, la nica manera idnea para que el Tribunal
est en condiciones de proveer o resolver sobre su mrito.
De acuerdo con ello, el escrito de un recurso de apelacin no firmado
"constituye un medio inidneo para el efecto y su posterior firma no ha
podido tampoco tener por virtud el otorgarle validez retroactivamente. La
ratificacin es procesalmente excepcional y est contemplada para la agencia
oficiosa. De este modo el juez a quo ha procedido correctamente al negar
142
lugar a conceder el recurso de apelacin de que se trata y por lo tanto debe

desestimarse el recurso de hecho". 174
b) La apelacin debe contener los fundamentos de hecho

y de derecho en que se apoya
En primer lugar, llama la atencin que el inciso primero del art. 189
del CPC exija que el recurso deba contener los fundamentos de hecho y de
derecho en que se apoya y que no haya exigido, como lo haca en el antiguo
art. 439 del Cdigo del Trabajo, una fundamentacin somera, equivalente a
ligera, superficial, hecha con poca meditacin y profundidad.
No obstante, con posterioridad, mediante la Ley N 18.882 se agregaron
al art. 189 del CPC dos nuevos incisos, en virtud de los cuales el actual inciso
tercero establece que en el caso de interponerse la apelacin en forma oral
es menester que se sealen slo "someramente los fundamentos de hecho
y de derecho del recurso".
Segn ello, pensamos que la fundamentacin en el hecho y el derecho
de la apelacin debe efectuarse slo someramente, puesto que no resulta
lgico que respecto de un mismo recurso la forma de interponerse sea dis-
tinta segn si este sea deducido en forma escrita u oral cuando el plazo que
tiene para su interposicin es siempre el mismo.
En segundo lugar, debemos referirnos al alcance de la expresin fun-
damentar. Al respecto cabe sealar que el sentido natural y obvio de fun-
damentar no es otro que el apoyar con motivos y razones eficaces una cosa;
efectuar una crtica concreta y razonada.
De acuerdo con la jurisprudencia argentina, las maneras de efectuar la
crtica concreta y razonada del fallo pueden consistir en:
- L a indicacin, p u n t o por punto, de los errores, omisiones y dems
deficiencias que se atribuyan a la sentencia;
- U n a demostracin de los motivos que se tienen para considerarla
errnea, analizando la prueba, sealando los errores de apreciacin y la
aplicacin del derecho, demostrando que est equivocada;
- U n a pieza jurdica en la cual se puntualizan los errores de hecho y de
derecho y la injusticia de las conclusiones del fallo, mediante articulaciones
fundadas y objetivas sobre los errores de la resolucin recurrida.
A su vez, y mirado desde la ptica opuesta, se ha considerado que no se
cumple con dichos requisitos "cuando realiza meras afirmaciones genricas",
se hace "remisin a otros escritos ya existentes en el proceso", o se realizan
"argumentos vagos o confusos a la mera expresin de disconformidad", o
aun "cuando se limita a citar casos de jurisprudencia y doctrina sin indicar
concretamente su atinencia al caso". 175
En nuestro derecho, se ha sealado que cuando estamos frente a una
fundamentacin en el hecho y el derecho no estamos ni con mucho frente
174
RDJ, t. XC (1993), N 1, 2 a parte, sec. 2 a , pp. 38 y ss.
175
VESCOVI, LOS recursos judiciales y dems medios impugnativos en Iberoamrica, 1988, Depal-
ma, Buenos Aires, pp. 145 y 146.
rT
143 MA 7
BIBLIOTECA )
a una situacin fcil. En cada ocasin tenemos que efectuar un anlisis pro-
f u n d o de los hechos y del derecho del caso concreto.
De acuerdo con ello cabra preguntarnos: Cul es el mtodo lgico que
es recomendable para fundamentar una apelacin ? Puede ser una tarea no tan
compleja: toda sentencia definitiva, de acuerdo al art. 170 del CPC, tiene
consideraciones de hecho y de derecho. Dentro de la fijacin de los hechos
del pleito los considerandos se deben referir al anlisis de la prueba rendida.
Por tanto, una manera prctica de encarar este problema sera situar al lado
izquierdo la sentencia y al lado derecho el papel y el lpiz. La crtica de esa
sentencia debe hacerse sin vaguedades, simplemente siguiendo el mismo
orden de la sentencia. Como lo prescribe, por lo dems, el auto acordado
sobre la forma de las sentencias de 30 de septiembre de 1920. El auto acor-
dado dice que la decisin es simplemente el producto de un juicio lgico,
f u n d a d o en las consideraciones. De modo que ah est la manera prctica
de realizar el cumplimiento efectivo de este requisito de f u n d a m e n t a r la
sentencia.
Al respecto se ha dicho: "La necesidad de fundamentar un recurso de
apelacin no se trata de un problema de extensin o brevedad o laconismo,
sino que de un problema de precisin, de determinacin, de claridad. En
suma la fundamentacin del recurso debe ser un estudio de la sentencia,
hecho en forma exhaustiva y crtica, indicndose los agravios que causa al
apelante y cmo se los obviara con una resolucin diferente". 176
c) El recurso de apelacin debe contener las peticiones concretas

que se formulan
El requisito de formular peticiones concretas es diverso en cuanto al
objetivo que se persigue de contener una adecuada fundamentacin del
recurso.
En este sentido, se ha declarado que una cosa es la adecuada fundamen-
tacin del recurso, que requiere apoyar con razones eficaces una postura y
de terciar en forma concreta cada parte y / o aspecto del fallo recurrido que
se critica razonadamente para hacer comprensivos los motivos del agravio,
otra muy diferente es que se cumpla con el requisito habilitante bsico para
fijar la competencia del Tribunal ad quem, esto es, con el presupuesto de
contener las peticiones concretas a que se refieren los artculos 189 y 201, en
sus actuales textos del Cdigo de Procedimiento Civil, lo que debi satisfacer
el recurso en examen, que fue deducido el 9 de septiembre de 1997. 177
Este requisito de contener la apelacin peticiones concretas no era des-
conocido dentro de nuestra legislacin.
En efecto, con anterioridad a la reforma introducida por la Ley N 18.705
el legislador contemplaba en la segunda instancia el trmite de la expresin
de agravios respecto de algunas sentencias definitivas. Con la Ley N 18.705
176
MARCOS LIBEDINSKY T., Estudios de la Reforma Procesal, Ley N 18 7 0 5 de
24.5.1988.
177
C. de Apelaciones de San Miguel, sentencia de 12 de j u n i o de 2001, RDJ, t. XCAHI,
sec. 2 a , p. 65.
144
se suprimi el trmite de la expresin de agravios, que era el instante proce-

sal en la segunda instancia y ante el Tribunal superior jerrquico en el cual
deban formularse las peticiones concretas, y lo generaliz respecto de la
apelacin de todas las resoluciones judiciales que se impugnan por esta va,
al contemplarlo como un requisito al cual debe darse cumplimiento en el
escrito en el cual se interpone el recurso.
De all que puede ser til para analizar este requisito analizar la jurispru-
dencia que en estos aos se ha ido produciendo a este respecto, y tambin
la jurisprudencia vertida a propsito del antiguo art. 214 del CPC. All se
pueden ver los criterios que nuestros tribunales superiores sealaron sobre
lo que significaba en la expresin de agravios y la existencia de peticiones
concretas o su omisin.
Lo importante en esta materia de las peticiones concretas es que no
basta la simple solicitud de revocacin, sino que siempre hay que agregar la
consecuencia que para quien apela tiene la revocacin que pide. Hay que
sealar siempre, de manera concreta y especfica, sin vaguedades de ninguna
especie, en qu sentido debe modificarse la resolucin que le agravia, en
virtud de cuyo agravio se ha apelado.
Ahora bien, el apelante no es libre para formular las peticiones concretas
en el recurso de apelacin, sino que ellas deben encuadrarse necesariamente
dentro de las acciones y excepciones hechas valer en la primera instancia.
Excepcionalmente, puede oponer en la segunda instancia las excepcio-
nes anmalas, que no se hubieren hecho valer en primera, contempladas
en el art. 310 del CPC. Tratndose de la nulidad absoluta que aparezca de
manifiesto en el acto o contrato, el recurrente puede hacerla presente en
su apelacin para que el Tribunal la declare de oficio, el que s la acoge no
incurrir en ultra petita al estar facultado por el legislador para proceder en
esa forma.
Las peticiones concretas revisten gran trascendencia, puesto que ellas
fijan o determinan la competencia del Tribunal de segunda instancia en el
fallo del recurso.
A travs de las peticiones concretas se materializa el principio latino:
tantum devolutum quantum apellatum, en cuanto a que el Tribunal de alzada
solo puede conocer de los puntos que se encuentren comprendidos en las
peticiones concretas formuladas en el recurso de apelacin, pero no respecto
de los consentidos o no comprendidos dentro de las peticiones concretas.
En este sentido se ha declarado que el recurso de apelacin debe ser funda-
do y contener peticiones concretas que se someten a la consideracin del
Tribunal, fijndose de esa manera la competencia del Tribunal de alzada, el
que no puede proceder a la revisin y anlisis de otras cuestiones de hecho
o de derecho no planteadas por los litigantes en sus respectivos recursos de
apelacin, salvo en los casos en que la ley expresamente le faculte para obrar
de oficio. 178 En el mismo sentido, se nos ha indicado que la expresin de "pe-
178
RDJ, t. XC mayo-junio (1993) N 2, 2 a parte, sec. 3 a , p. 62 (Corte Suprema. Recurso
de queja). En el mismo sentido, vase RDJ t. XC (1993), N 3, 2 a parte, sec. 3 a , pp. 180 y ss.
(C. Suprema, Recurso de queja).
145
ticiones concretas que se formulan" contenida en el artculo 189 del Cdigo

de Procedimiento Civil, tiene por objeto fijar y determinar la competencia
del Tribunal de segunda instancia, competencia que slo puede extenderse
a las cuestiones ventiladas en primera instancia. Han de estar directamente
vinculadas a las declaraciones que, formuladas en la sentencia impugnada,
digan relacin con las materias que fueron objeto de la controversia en la
primera instancia, salvo la facultad de la Corte para fallar las cuestiones venti-
ladas en dicho grado jurisdiccional y sobre las cuales no se haya pronunciado
la sentencia apelada por ser incompatibles con lo resuelto en ella. 179
De all que si un Tribunal de segunda instancia no falla todos los puntos
sometidos a su decisin por medio de las peticiones concretas del recurso
de apelacin, se p o d r deducir en contra de esa resolucin la casacin
en la f o r m a por la causal de falta de decisin del asunto controvertido
(art. 768 N 5 en relacin con el art. 170 N 6). Si, por el contrario, el fallo
de la apelacin se extiende a puntos no comprendidos dentro de las peti-
ciones concretas formuladas, fallara ultra petita y procedera tambin en
su contra la casacin en la forma por la causal contemplada en el art. 768
N 4 del CPC.
Debemos recordar que el legislador mediante la Ley N 18.882 subsa-
n la omisin en que incurri al reglamentar la forma en que deba darse
cumplimiento a la fundamentacin del recurso y de las peticiones concretas
en el recurso de apelacin que se interpone en forma subsidiaria de un
recurso de reposicin. De acuerdo a lo previsto en el actual inciso tercero
del art. 189 del CPC. "En aquellos casos en que la apelacin se interponga
con el carcter de subsidiaria de la solicitud de reposicin, no ser necesario
fundamentarla ni formular peticiones concretas, siempre que el recurso
de reposicin cumpla con ambas exigencias". En consecuencia, por el solo
ministerio de la ley se dan por reproducidos los fundamentos y peticiones
formulados en la reposicin para el recurso de apelacin subsidiario, de all
que para determinar su cumplimiento debern examinarse en la reposicin
deducida en contra de la resolucin.
La sancin que se contempla para la apelacin que no d cumplimiento
a los requisitos de ser fundada en el hecho y el derecho o de no contener
las peticiones concretas es la declaracin de oficio de inadmisibilidad, tanto
por el Tribunal de primera o de segunda instancia, de acuerdo a lo previsto
en el art. 201 del CPC.
11.1.2. Excepcin
El legislador mediante la Ley N 18.882 introdujo un inciso final al art. 189

del CPC, mediante el cual faculta la interposicin oral y sin que se contengan
en ella los fundamentos de hecho y de derecho y las peticiones concretas en
la medida que se cumplan copulativamente los siguientes requisitos:
179
C. Apelaciones de San Miguel, sentencia de 1 de j u n i o de 2001, RDJ, t. XCVIII
p. 58.
146
a) Se trate de procedimientos en que las partes, sin tener la calidad de

letrados, litiguen personalmente.
En este aspecto, la excepcin es de carcter personal, puesto que slo
favorece a la parte que sin ser letrada acta personalmente, pero no se ex-
tiende a un procedimiento en que la parte pudiendo actuar personalmente
lo hace a travs de un mandatario judicial letrado o en los casos en que la
misma parte que acte personalmente tenga el carcter de letrada.
b) La ley faculta la interposicin verbal de la apelacin dentro del pro-
cedimiento.
En estos casos el plazo para apelar ser de cinco das fatales, salvo dispo-
sicin especial en contrario.
11.2. EN EL ANTIGUO PROCESO PENAL
Respecto del recurso de apelacin en materia penal, no cabe exigir que

ella se interponga conteniendo los fundamentos de hecho y de derecho y
peticiones concretas.
En primer lugar, no existe disposicin alguna dentro del CPP que exija
que se d cumplimiento a esos requisitos para interponer el recurso de
apelacin.
Por otra parte, no es dable extender las normas civiles de la apelacin
a la que se interpone en el procedimiento penal, porque ellas se oponen a
las disposiciones que regulan la apelacin dentro de ste.
En efecto, tratndose del recurso de apelacin de la sentencia definitiva,
el legislador solo exige que al notificarse al reo de ella se le comunique su
derecho de apelar, y si as lo hace debe dejarse constancia de ese solo hecho
en el proceso. Si el reo manifiesta reservarse el recurso, puede hacerlo con
posterioridad dentro del plazo legal en forma verbal o por escrito (arts. 505
y 510 CPP). La oportunidad que el legislador contempla para formular ob-
servaciones escritas no es en el escrito de apelacin, sino que en la segunda
instancia dentro del plazo de seis das contados desde el ingreso de los autos
en segunda instancia (art. 513 del CPP).
Por otra parte, semejante procedimiento se contempla respecto de la
apelacin que se interpone por el reo en contra de resolucin que le niega
libertad provisional, la que debe ser deducida verbalmente en el acto de la
notificacin.
En este sentido, se ha resuelto que del artculo 510 del CPP, en cuanto
seala que "la apelacin ser entablada verbalmente o por escrito; y el re-
curso se otorgar siempre en ambos efectos", sin ninguna otra exigencia, se
desprende que no es condicin en materia penal que se hagan peticiones
concretas y no corresponde aplicar la normativa del CPC, que en este aspecto
est en oposicin implcita con los principios que surgen del CPP. 1 8 0
180RDJ, t. XC (1993) N 1, 2 a parte, seccin 4 a , pp. 19 y ss., C. Suprema, casacin forma

y fondo.
147
1 1 . 3 . EN EL NUEVO PROCESO PENAL
En el nuevo proceso penal se contempla expresamente el carcter formalista

del recurso de apelacin, al establecerse que debe ser deducido por escrito,
en forma f u n d a d a y conteniendo peticiones concretas al igual que en el
procedimiento civil.
Al efecto, dispone el art. 367 del C. Procesal Penal que "el recurso de
apelacin deber ser interpuesto por escrito, con indicacin de sus funda-
mentos y de las peticiones concretas que se formularen".
Los fundamentos que se tuvieron en cuenta para formular esta exigencia
respecto de la forma de interposicin del recurso de apelacin en el nuevo
proceso penal, segn lo indicado en el Segundo Informe de la Comisin de
Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, consistieron en
que se "estim acertada esta norma porque evita la presentacin de recursos
sin fundamentos y facilita su resolucin en segunda instancia". 181
12. LOS EFECTOS DE LA APELACIN Y FORMAS

DE CONCEDERSE EL RECURSO
12.1. CONCEPTO
Respecto del recurso de apelacin se comprenden los efectos devolutivo y

suspensivo.
El efecto devolutivo es aquel en virtud del cual se otorga competencia
al Tribunal superior jerrquico para conocer y fallar el recurso de apelacin
deducido en contra de la resolucin pronunciada por el Tribunal inferior,
pudiendo resolver acerca de la reforma o enmienda del fallo impugnado.
Este efecto es de la esencia del recurso de apelacin y siempre se encuen-
tra comprendido respecto de toda apelacin, puesto que es el que otorga la
competencia al Tribunal superior para fallar el recurso de apelacin.
El efecto devolutivo, en virtud del cual se otorga competencia al Tribunal
de alzada, es el que da paso a la segunda instancia.
El tema del efecto devolutivo debe conectarse con el sentido histrico de
lajurisdiccin. As, autores como Carnelutti y Guasp han sealado que si se
concibe lajurisdiccin como una facultad que emana de un poder soberano
y que este va transmitiendo o delegando sucesivamente en los rganos infe-
riores, se comprende que el acto por el cual el rgano jurisdiccional deja de
conocer de un asunto por remitir dicho conocimiento a un rgano superior,
sea considerado como devolucin de lajurisdiccin y, en consecuencia, este
efecto se denomine efecto devolutivo.
En este sentido, nos indica Vescovi que el efecto devolutivo responde a
u n a designacin de origen histrico, que consiste en el desprendimiento
de lajurisdiccin por el rgano que dict el acto y, frente a la impugnacin,
181
Vase FERNANDO LoNDO'Oy OTROS, C. MATURANA (coordinador), Reforma procesal penal.
Gnesis, historia sistematizada y concordancias, Editorial Jurdica de Chile, t. III, 2003 p 70
148
CAP. IV. EL RECURSO D1-. APELACIN
entrega lajurisdiccin (facultad de juzgar) al superior. Proviene de la poca

en que, por derivar la facultad de juzgar del emperador y ste la delegaba
en los jueces, por lo que al recurrir ante aqul se produca realmente la
devolucin de dicho poder. 182
El efecto suspensivo es aquel en virtud del cual se suspende la competen-
cia del Tribunal inferior para seguir conociendo de la causa (art. 191 inc. I o
del CPC), no pudiendo cumplirse la resolucin impugnada hasta que no sea
resuelto el recurso interpuesto en su contra.
Este efecto suspensivo no es de la esencia del recurso de apelacin, puesto
que slo se comprende respecto de algunas resoluciones judiciales.
Al respecto, se ha sealado que "el efecto suspensivo acta suspendiendo
lajurisdiccin, [para nosotros la competencia] del juez inferior e impidiendo
la ejecucin de la sentencia hasta que e l j u e z superior emita una decisin
sobre ella. Las fuentes medievales y la literatura jurdica en general hasta
el siglo XVIII hablarn de la prohibicin del juez de innovar en la causa
mientras la apelacin est pendiente ante eljuez superior: la antigua frmula
ulpianea de 'pendente appellatione nihil erit innovandum . Esta prohibicin de
innovar en la causa supone que cualquier acto cometido en pendencia del
proceso en segunda instancia es nulo de pleno derecho y revocable por el
juez superior. Estos casos se calificaron por la literaturajurdica como 'aten-
tados' y se equipararon al 'despojo violento'". 183
En consecuencia, si se hubiere concedido una apelacin que compren-
diera el efecto suspensivo y el Tribunal de primera instancia continuara
actuando dentro del procedimiento, todo lo obrado por ste adolecer de
nulidad por falta de competencia al encontrarse ella suspendida en virtud
de ese efecto.
No obstante, a pesar de concederse la apelacin c o m p r e n d i e n d o el
efecto suspensivo, la suspensin de la competencia del Tribunal de primera
instancia no es total, puesto que este puede "entender en todos los asuntos en
que por disposicin expresa de la ley conserve jurisdiccin [ms bien dicho
competencia], especialmente en las gestiones a que d origen la interposi-
cin del recurso [de apelacin] hasta que se eleven los autos al superior, y
en las que se hagan para declarar desierta o prescrita la apelacin antes de
la remisin del expediente", de acuerdo a lo previsto en el inciso segundo
del art. 191 del C P C .
Por otra parte, el efecto suspensivo impide que la resolucin apelada sea
cumplida mientras no sea resuelto el recurso de apelacin por el Tribunal
de segunda instancia.
Esta prohibicin de cumplimiento que conlleva el efecto suspensivo no
dice relacin solo con las sentencias de condena, sino que tambin impide que
produzcan sus efectos las sentencias meramente declarativas y constitutivas.
As, por ejemplo, la sentencia que declaraba la nulidad de matrimonio no
producir la disolucin del vnculo mientras no se hubiera resuelto el recurso
182
V'ESCOVI, Los recursos judiciales y dems medios impugnativos en Iberoamrica, 1988, Depal-
ma, Buenos Aires, p. 55.
183
AIKIN ARALUCE, El recurso de apelacin en el derecho castellano, Madrid, 1982, p. 156.
149
de apelacin que se hubiere concedido en ambos efectos en su contra. En

la nueva ley que crea los Tribunales de Familia este efecto se produce por
mandato expreso del legislador, dado que la apelacin de las sentencias
pronunciadas en procesos sobre acciones de filiacin y todas aquellas que
digan relacin con la Constitucin o el estado civil de las personas, como las
acciones de separacin, nulidad y divorcio reguladas en la Ley de Matrimo-
nio Civil, son algunos de los casos en que se contempla la procedencia del
recurso de apelacin en ambos efectos. 184
1 2 . 2 . EFECTOS EN QUE PUEDE SER CONCEDIDO EL RECURSO DE APELACIN
De acuerdo con lo expuesto, el recurso de apelacin puede ser concedido

en una de las siguientes formas:
- E n el efecto devolutivo y suspensivo a la vez, o en ambos efectos.
- E n el solo efecto devolutivo.
- E l recurso de apelacin simplemente se concede.
12.2.1. En el efecto devolutivo y suspensivo a la vez o en ambos efectos
En este caso, va a existir un solo Tribunal competente para seguir conocien-

do del asunto, que no ser otro que el Tribunal de segunda instancia, en
virtud del efecto devolutivo, el que deber conocer y resolver el recurso de
apelacin deducido.
El Tribunal de primera instancia no podr seguir conociendo del asunto
por encontrarse suspendida su competencia hasta la resolucin del recurso
de apelacin, sin peijuicio de conservar su competencia, como hemos dicho,
para las materias especficas sealadas en el citado art. 191 inciso segundo.
Esta es la regla general de concesin del recurso de apelacin en ma-
teria civil, de acuerdo a lo previsto en el art. 195 del CPC. En efecto, dicho
precepto nos seala que fuera de los casos mencionados en el art. 194 del
CPC, la apelacin debe ser otorgada en ambos efectos.
Adems, el art. 193 establece que "cuando se otorga simplemente ape-
lacin, sin limitar sus efectos, se entender que comprende el devolutivo y
suspensivo". Ello significa, que si el Tribunal de primera instancia provee el
escrito de apelacin concedindola, sin sealar los efectos en los cuales ella
es otorgada, se entiende que ella comprende ambos efectos.
Dando aplicacin a esta regla general, se ha declarado que procede la
apelacin en ambos efectos en contra de la sentencia que acoge la demanda
incidental de determinacin de la cuanta de los peijuicios; 185 en contra de
la sentencia dictada en procedimiento incidental, puesto que es una sen-
184
V a n s e arts. 67 inc. 2 O N 3 en r e l a c i n c o n NOS 8 y 15 del a r t . 8 O de la Ley
N 19.968.
185
C. de Apelaciones de Santiago, sentencia de 12 de e n e r o de 2004, RDL t CI sec 2 A
p.5. ' ' '
150
tencia definitiva, puesto que no obstante que se tramita en forma incidental

la demanda de indemnizacin de peijuicios en la etapa de cumplimiento
incidental del fallo, que se rige por el N 6 del artculo 235 del Cdigo de
Procedimiento Civil, la sentencia que la falla es sentencia definitiva, que
pone fin a la instancia resolviendo el asunto que ha sido objeto de juicio, 186
y en contra de la sentencia definitiva enjuicio de cobro de honorarios, dado
que la circunstancia que el artculo 697 del Cdigo de Procedimiento Civil
disponga que la demanda de cobro de honorarios se sustancia y resuelve en
la forma prescrita para los incidentes, no le quita a la resolucin que resuelve
la cuestin que ha sido objeto de ese procedimiento el carcter de sentencia
definitiva, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artculo 195 del
Cdigo de Procedimiento Civil y no existiendo norma expresa al respecto,
la apelacin debe ser concedida en ambos efectos. 187
No obstante, esta regla general slo es nominal, por la gran extensin de
las excepciones comprendidas en el art. 194 del CPC; porque respecto de las
sentencias definitivas se establece en diversos procedimientos contemplados
dentro del CPC su concesin en el solo efecto devolutivo; y porque esta es la
forma de concesin del recurso respecto de las resoluciones que se dictan
en leyes especiales.
Los casos de mayor aplicacin prctica en que procede el otorgamiento
del recurso de apelacin en ambos efectos son:
- L a apelacin de la sentencia definitiva dictada enjuicio ordinario;
- L a apelacin de la sentencia definitiva dictada en el juicio ejecutivo y
sumario, cuando sea deducida por el ejecutante o demandante;
- L a apelacin de la sentencia definitiva dictada en el procedimiento
incidental, cuando sea deducida por el demandante.
En el antiguo proceso penal, el art. 60 del CPP establece al respecto que
"por regla general la apelacin se conceder en ambos efectos, salvo que
ley disponga expresamente lo contrario para casos determinados, o que
por hallarse el juicio en estado de sumario, pudiera entorpecerse la investi-
gacin a causa del recurso. En tales casos, la apelacin ser otorgada en el
solo efecto devolutivo".
En el nuevo proceso penal se altera esta regla general contemplada en
forma positiva en nuestra legislacin, por la regla inversa, esto es, la regla
general es la apelacin concedida en el solo efecto devolutivo y no en ambos
efectos. Dispone expresamente el art. 368 del C. Procesal Penal que "la ape-
lacin se conceder en el solo efecto devolutivo, a menos que la ley sealare
expresamente lo contrario".
En consecuencia, en el nuevo proceso penal la apelacin slo se con-
ceder en ambos efectos cuando exista u n a norma expresa del legislador
que as lo contemple, como ocurre por ejemplo en los casos previstos en
186
C. Apelaciones de Santiago, sentencia de 6 de abril de 2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 2 a ,
p. 32.
187
C. de Apelaciones de Santiago, sentencia de 3 de marzo de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2 a ,
p. 22.
151
los arts. 149 188 (resolucin que negare o revocare la prisin preventiva en
los delitos establecidos en los arts. 141,142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433,
436 y 440 del Cdigo Penal y los de la Ley N 20.000 que tengan pena de
crimen, salvo el caso en que el imputado no haya sido puesto a disposicin
del Tribunal en calidad de detenido), 1 8 9 1 9 0 277 (auto apertura juicio oral)
y 414 (sentencia definitiva dictada en procedimiento abreviado) del C.
Procesal Penal.
12.2.2. La apelacin se concede en el solo efecto devolutivo
a) Generalidades
En el caso que se conceda la apelacin en el solo efecto devolutivo, nos
vamos a encontrar con dos tribunales competentes para seguir conociendo
del asunto.
El Tribunal de segunda instancia, en virtud del efecto devolutivo, ten-
dr la competencia para los efectos de pronunciarse acerca del recurso de
apelacin deducido en contra de la resolucin impugnada dictada por el
Tribunal de primera instancia.
El Tribunal de primera instancia o inferior, dado que no se comprende en
la apelacin el efecto suspensivo y procede ella en el solo efecto devolutivo,
seguir conociendo de la causa hasta su terminacin, inclusa la ejecucin
de la sentencia definitiva (art. 192 del CPC).
En consecuencia, el Tribunal de primera instancia puede seguir actuando
como si no se hubiere deducido la apelacin, pudiendo dictar sentencia definitiva
188
Artculo modificado por la Ley N 20.053, publicada en el Diario Oficial de 14 de
marzo de 2008.
189
Pueden darse tres situaciones diferentes: a) la de un formalizado que est libre y se pide
su prisin preventiva; b) la del sujeto formalizado y preso que pide su libertad, y c) la que se
produce en la audiencia de control de detencin del detenido en flagrancia. La frase "no podr
ser puesto en libertad" slo puede entenderse referida al que est detenido o preso. En este
sentido se seal por el seor Ministro de Justicia, que comparte la aprensin de la Defensora
Penal respecto de la situacin de la persona que estando libre es citada a una audiencia, en
la que es formalizada; si el juez niega la solicitud de prisin preventiva, dicho sujeto quedar
detenido mientras la Corte no resuelva. Para solucionar este efecto absurdo, esta especie de
suspensin provocada por la interposicin del recurso de apelacin slo debera aplicarse
a personas que llegaron detenidas a la audiencia ante el juez de garanta por un control de
identidad, por un caso de flagrancia o por orden judicial. Boletn N 4.321-07 del Senado.
190
La concesin de la apelacin en el solo efecto devolutivo se cuestion por el profesor
Julin Lpez, quien seal en la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento,
que hacer apelable la resolucin que declara ilegal la detencin no termina con el problema,
p o r q u e obviamente no se p u e d e dejar a la persona detenida mientras la Corte resuelve y
p o r q u e crea u n a segunda instancia y u n a profusin de audiencias innecesarias y dilatorias.
Por otra parte, una solucin de este tipo presupone que las Cortes de Apelaciones son menos
garants tas que los tribunales de garanta, y establece un criterio discriminatorio, p o r q u e la
apelacin de la resolucin que declara la ilegalidad de u n a detencin slo se otorga respecto
de los delitos del nuevo art. 78 bis, que el proyecto introduce en el Cdigo Penal. Boletn
X" 4.321-07 del Senado.
152
en la causa y proceder a conocer incluso de la ejecucin de sta. La apelacin

que se concede en el solo efecto devolutivo respecto de una resolucin genera
las denominadas sentencias que causan ejecutoria, esto es, aquellas que pueden
ser cumplidas no obstante existir recursos pendientes en su contra.
No obstante, todo lo actuado ante el Tribunal de primera instancia, con
posterioridad a la concesin del recurso de apelacin, en los casos en que
se otorga en el solo efecto devolutivo se encuentra condicionado a lo que se
resuelva respecto de la apelacin por el Tribunal superior jerrquico.
Si el Tribunal superior jerrquico conociendo de la apelacin confirma la
resolucin impugnada, todo lo actuado ante el Tribunal inferior jerrquico
con posterioridad a la concesin del recurso ser vlido y quedar a firme
lo actuado ante l de pleno derecho.
En cambio, si el Tribunal superior jerrquico conociendo del recurso de
apelacin resuelve modificar o dejar sin efecto el fallo impugnado, lo actuado
respecto al cumplimiento de ese fallo ante el Tribunal de primera instancia
deber retrotraerse total o parcialmente al estado en que se encontraba la
causa antes de la concesin del recurso.
Sobre la materia Daro Benavente sealaba: "Cuando se concede la ape-
lacin en el solo efecto devolutivo, el Tribunal de primera instancia queda
con una competencia de carcter condicional. En efecto, puede seguir tra-
mitando el juicio y ejecutarse el fallo ante el Tribunal de primera instancia,
pero si el superior revoca la resolucin apelada, todo lo obrado en el juicio
con posterioridad al recurso se retrotrae al momento de su interposicin.
Por ello es que las sentencias definitivas e interlocutorias que se dictan por
el inferior, mientras est pendiente una apelacin causan ejecutoria". 191
Este criterio ha sido confirmado por nuestra Corte Suprema, al sealar que
"la sentencia de primera instancia apelada slo en lo devolutivo es de aquellas
que causan ejecutoria, de manera que su cumplimiento, pendiente el recurso
de apelacin deducido en contra suya, fue simplemente provisorio y tuvo un
carcter condicional; y siendo as, revocado como fue dicho fallo, deberan
naturalmente retrotraerse las cosas al estado anterior a su pronunciamien-
to".192 En este mismo sentido, se nos indica que al concederse una apelacin
en el solo efecto devolutivo, el Tribunal de primera instancia queda con una
competencia condicional para continuar conociendo del juicio, con arreglo
a lo que dice el artculo 192 del Cdigo de Procedimiento Civil, incluso para
dictar sentencia. Lo obrado ante el Tribunal inferior, con posterioridad a la
concesin del recurso en el solo efecto devolutivo, se haya subordinado a lo
que se resuelva al respecto de la apelacin interpuesta y pierde eficacia en
el evento que ella sea acogida, pues en ese caso todo lo actuado en primera
instancia debe retrotraerse al estado en que se hallaba el juicio antes de
concederse el recurso. Por consiguiente nada impide a las partes instar por
su prosecucin, a fin de que el pleito llegue a su trmino. 1 9 3
191
BENAVENTE, DARO, Derecho Procesal. Juicio Ordinario y Recursos Procesales, Editorial Ju-
rdica de Chile, 1984, p. 171.
192
Seminario de reformas de la Ley N 18.705, Colegio de Abogados de Chile, 1989.
193
C. Suprema, sentencia de 31 de mayo de 2005, RDJ, t. CII, sec. I a , p. 198.
153
De acuerdo con ello, se ha sealado que la sentencia definitiva de primera

instancia que se encuentra sujeta a apelacin tiene la naturalezajurdica de
un acto sujeto a condicin resolutoria.
La sentencia pronunciada por el juez inferior sujeta a impugnacin est
provista desde el primer m o m e n t o de las condiciones para vivir de una ma-
nera estable, pero sujeta a perder esta originaria eficacia por la verificacin
del evento consistente en la emanacin de una nueva sentencia del Tribunal
superior que la modifique o revoque.
Para determinar los efectos que produce la sentencia revocatoria en el
procedimiento, habindose ejecutado la resolucin apelada, es menester
distinguir:
i) Efectos que produce la sentencia revocatoria en el procedimiento
respecto de las partes de ste.
Si la resolucin de primera instancia apelada en lo devolutivo, se revoca o
modifica, el procedimiento deber retrotraerse total o parcialmente al estado
que tena al pronunciarse la resolucin en contra de la cual se concedi el
recurso de apelacin en el solo efecto devolutivo.
Todo lo obrado ante el Tribunal a quo con posterioridad a la resolucin
impugnada - e n virtud de un recurso de apelacin concedido en el solo
efecto devolutivo- se encuentra bajo la condicin resolutoria de acogerse
el recurso deducido en su contra.
La ineficacia de lo obrado no requiere de declaracin judicial que expre-
samente lo reconozca, ya que la propia naturaleza del recurso de apelacin
concedido en el solo efecto devolutivo ha condicionado la actuacin del a
quo a lo que resuelva el Tribunal de alzada.
Si, en cambio, el recurso de apelacin fuere desechado por el Tribunal
de alzada, confirmando la resolucin impugnada, todo lo actuado por el
Tribunal a quo va a quedar a firme por no haberse producido el evento que
condicionaba su eficacia provisional.
ii) Efectos que produce la sentencia modificatoria o revocatoria en re-
lacin con los terceros que celebren actos y contratos de los que resulten
derechos definitivamente constituidos.
Al respecto, se ha expresado que "es principio general de d e r e c h o
procesal la relatividad de las resoluciones judiciales, desde que sus efectos
slo alcanzan a las partes del juicio, no pudindose exigir su cumplimiento
respecto de terceros ajenos a l, a quienes no les empece lo resuelto por no
haber litigado sobre el particular. As lo consagra el art. 3 O del Cdigo Civil, al
disponer en su inciso segundo que las sentencias judiciales no tienen fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.
Incluso, nuestro legislador procesal ha contemplado expresamente la ex-
cepcin de no empecerle la sentencia para el tercero en contra de quien se
pida el cumplimiento del fallo (art. 234 CPC).
"Como las apelaciones en lo devolutivo no suspenden los efectos de lo
resuelto, permiten gozar del derecho concedido desde cuando se otorga en
primera instancia; pero si bien la revocatoria retrotrae los hechos, ello es
154
en cuanto no hieren derechos de terceros legtimamente adquiridos en el

intertanto, ya que la apelacin en lo devolutivo es una simple modalidad que
viene a alterar los efectos que normalmente se producen a consecuencia de
la ejecucin de lo resuelto: lo normal es que esta ejecucin quede a firme,
sin sujecin a condicin alguna.
"Excepcionalmente, esta ejecucin de lo resuelto ser provisional, ya que
quedar sujeta a una condicin resolutoria cuyo cumplimiento importa la
extincin de un derecho otorgado por una resolucin de primera instancia,
y que ha sido impugnada por un recurso procesal, pero que mientras tanto
puede cumplirse porque causa ejecutoria de conformidad a la ley: el hecho
futuro e incierto del cual depende la extincin de ese derecho otorgado en la
primera instancia es que el Tribunal acoja el recurso de apelacin, revocando
la resolucin impugnada cuya ejecucin se solicit por el apelado.
"El restablecimiento de as cosas al estado anterior al pronunciamiento
de la resolucin impugnada, efecto primordial de la revocatoria, sera im-
practicable en todos aquellos casos en que en el tiempo intermedio entre
la dictacin de la resolucin y el pronunciamiento del Tribunal de alzada
acogiendo el recurso, una de las partes hubiera contratado con un tercero
enajenando la cosa o derecho que por la resolucin de primera instancia
se le otorg: el tercero podra desentenderse de la sentencia que acogi el
recurso, desconocerla y no acatarla, puesto que l no ha sido parte en el
juicio en que dicha sentencia se ha pronunciado, asilndose en el inciso 2
del art. 3 o del Cdigo Civil.
"De todos modos, revocada la sentencia en cuya virtud una de las partes
se haba credo duea, y en ese carcter enajen la cosa o derecho por ella
otorgada, resulta que la enajenacin debe reputarse de cosa o derecho ajeno,
desde que por la revocatoria se ha extinguido ese derecho.
"Sabido es que la nulidadjudicialmente pronunciada da accin reivindi-
catora contra terceros poseedores, y hemos dicho que como consecuencia de
la revocatoria queda nulo todo lo obrado con posterioridad a la resolucin
apelada en lo devolutivo y que a la postre result revocada; pero habiendo
mediado la intervencin de terceros ajenos al juicio que se han relacionado
jurdicamente con las partes de l, ello es sin peguicio de los derechos del
verdadero titular de ese derecho concedido condicionalmente, cuya principal
prerrogativa es el poder reivindicarlo.
"Interpretando analgicamente las disposiciones de la nulidad, tenemos
que la sentencia revocatoria que pronunci el Tribunal de alzada acogiendo
el recurso de apelacin concedido en el solo efecto devolutivo tambin afecta
a los terceros, cuyos derechos se constituyeron bajo el imperio de una resolu-
cin cuyos efectos eran condicionales a causa del recurso: como consecuencia
de la nulidad de todo lo obrado con posterioridad al pronunciamiento de la
resolucin cuyos efectos se encontraban en entredicho, el procedimiento se
retrotrae al estado anterior, y las cosas van a ser restablecidas al mismo estado
en que se hallaran como si nunca se hubiere dictado esa resolucin.
"Lo anterior es, tambin, sin peijuicio de que los terceros, en el inter-
tanto, mientras la sentencia apelada caus ejecutoria, hayan podido adqui-
rir esos derechos por el transcurso del tiempo, ya que es conocida la regla
155
que reza 'toda accin por la cual se reclama un derecho, se extingue por la
prescripcin adquisitiva del mismo derecho'. En ese caso, los efectos de la
revocatoria no podran cumplirse a cabalidad, ya que no se podra reclamar
su cumplimiento respecto de esos terceros por haberse constituido defini-
tivamente sus derechos, lo cual es sin peijuicio de que, en tal evento, nazca
entre los litigantes derecho a las indemnizaciones consiguientes". 194
Para los efectos de impedir que se produzca la referida enajenacin, es
que el actor puede solicitar la medida prejudicial precautoria antes del juicio,
o la medida precautoria, durante todo el curso del juicio, de prohibicin de
celebrar actos y contratos contemplada en el N 4 del art. 290 del CPC; sin
peijuicio de poder solicitar adems orden de no innovar para impedir que la
sentencia de primera instancia respecto de la cual se concedi la apelacin
en el solo efecto devolutivo pueda ser cumplida.
b) Casos en que se debe conceder la apelacin en el solo efecto

devolutivo
Los casos en que se concede la apelacin en el solo efecto devolutivo se
encuentran contemplados en forma exhaustiva en el art. 194 del CPC:
i) De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios eje-
cutivos y sumarios.
Este nmero slo debe ser aplicado respecto de las sentencias defini-
tivas, puesto que de acuerdo al N 2 de ese artculo respecto de las otras
resoluciones, cualquiera sea el apelante, siempre debe ser concedida en el
efecto devolutivo.
Sin embargo, tratndose del juicio sumario debemos recordar que el
art. 691 establece que la apelacin de la sentencia definitiva debe ser con-
cedida en ambos efectos, salvo que concedida la apelacin en esta forma
hayan de eludirse sus resultados.
En consecuencia, la apelacin de la sentencia definitiva en contra del
demandado enjuicio sumario debe ser concedida en ambos efectos, a me-
nos que concurra la excepcin consistente en que concedida de esa forma
hayan de eludirse sus resultados conforme a la regla especial contemplada
en el art. 691. 195
ii) De los autos, decretos y sentencias interlocutorias.
Este nmero, introducido por la Ley N 18.705, ampli notablemente
la concesin del recurso de apelacin, comprendindose incluso los casos
sealados en los Nos 3 y 4 de este precepto legal, los que carecen de sentido
en la actualidad por encontrarse comprendidos dentro de l.
De acuerdo con este nmero, la regla general establecida por el CPC de
la concesin del recurso de apelacin se ha reducido al mximo, puesto que
slo podr ser aplicable respecto de las sentencias definitivas y siempre que
194
JUAN PABLO GONZLEZ MOLINA, Tesis de licenciatura, U. de Chile, 1992. El efecto devo-
lutivo en el recurso de apelacin. Importancia y consecuencias jurdicas, indita pp 106 a 109
195
RDJ, t. XC, mayo-junio (1993) N 2, 2 a parte, sec. 2 a , p. 117.
156
el legislador no haya establecido una norma especial previendo su concesin

en el solo efecto devolutivo.
En consecuencia, en la actualidad cualquiera que sea el procedimiento
o el sujeto que interponga el recurso, bastar que nos encontremos ante una
apelacin deducida en contra de un decreto, auto, o sentencia interlocutoria
para que ella sea concedida en el solo efecto devolutivo.
Pese a lo anterior, y no obstante la amplitud de la regla general, debemos
tener presente que pueden existir disposiciones especiales que dispongan la
concesin del recurso de apelacin en ambos efectos respecto de las sentencias
interlocutorias, autos o decretos. Al efecto, se ha declarado que planteada la
excepcin de incompetencia en el carcter de dilatoria, la resolucin que la
acoge es apelable en ambos efectos, interpretando a contrario sensu el art. 307
del CPC. Esta norma sera especial en relacin a los arts. 194 y 195 del citado
Cdigo, por lo que debe drsele aplicacin preferente. 1 9 6
iii) De las resoluciones pronunciadas en el incidente sobre ejecucin
de una sentencia firme, definitiva o interlocutoria.
iv) De las resoluciones que ordenan alzar medidas precautorias.
Estos dos nmeros se encuentran comprendidos en la actualidad en el
N 2 del precepto legal y podran por ello perfectamente ser eliminados.
v) De todas las dems resoluciones que por disposicin de la ley slo
admitan apelacin en el efecto devolutivo.
Ejemplo de aplicacin de este precepto respecto de sentencias definitivas
son los arts. 550, 606, 614 y 691 del CPC.
En la Ley N 19.968, que cre los Tribunales de Familia, conforme a lo
establecido en el N 3 del art. 67 que se puede establecer como regla general
que la apelacin se conceder en el solo efecto devolutivo.
Excepcionalmente, debe concederse la apelacin en ambos efectos y no
cabe la ejecucin provisoria de la sentencia en los casos de: 1) Las acciones
de filiacin y todas aquellas que digan relacin con la Constitucin o mo-
dificacin del estado civil de las personas; 2) La autorizacin para la salida
de nios, nias o adolescentes del pas, en los casos en que corresponda
de acuerdo con la ley; 3) El procedimiento de adopcin a que se refiere
el ttulo III de la Ley N 19.620; y 4) Las acciones de separacin, nulidad y
divorcio reguladas en la Ley de Matrimonio Civil.
En el nuevo procedimiento laboral, conforme a lo previsto en el ar-
tculo 476 del Cdigo del Trabajo, la regla general es la concesin de la apela-
cin en el solo efecto devolutivo, dado que en esa forma debe ser concedida
en contra de las que se pronuncien sobre medidas cautelares y las que fijen
el monto de las liquidaciones o reliquidaciones de beneficios de seguridad
social. Excepcionalmente, debe concederse la apelacin en ambos efectos
en contra de las sentencias interlocutorias que ponen trmino al juicio o
hacen imposible su continuacin.
196
Gaceta N 193 (1996), julio, pp. 6 5 y s s .
157
En el antiguo proceso penal, de acuerdo a lo previsto en el art. 60 del

CPP, procede el otorgamiento de la apelacin en el solo efecto devolutivo
en los siguientes casos:
i) Cuando la ley expresamente lo disponga para casos determinados.
Ejemplo de ello son los mencionados en los arts. 283, 316, 366, 397,
443.
ii) Cuando por hallarse la causa en estado de sumario, pudiere entorpe-
cerse la investigacin a causa del recurso de apelacin concedido en ambos
efectos.
En el nuevo proceso penal, ya lo hemos dicho, la regla general es que la
apelacin se conceda en el solo efecto devolutivo y no en ambos efectos.
13. LA ORDEN DE NO INNOVAR EN EL RECURSO

DE APELACIN
Debido a la ampliacin de los supuestos en los que el recurso de apelacin

procede en el solo efecto devolutivo, el legislador en la reforma introduci-
da por la Ley N 18.705 introdujo la posibilidad de solicitar la orden de no
innovar en el recurso de apelacin (art. 192 incisos 2 o y 3 o del CPC).
De acuerdo con lo establecido en el referido inciso 2 o , en los casos en
que se hubiere concedido una apelacin en el solo efecto devolutivo "el
Tribunal de alzada a peticin del apelante y mediante resolucin fundada,
podr dictar orden de no innovar".
13.1. REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ORDEN DE NO INNOVAR
Los requisitos que deben concurrir para que proceda la orden de no innovar
son los siguientes:
13.1.1. Que se hubiere concedido una apelacin en el solo

efecto devolutivo
Resulta obvio que en los casos en que la apelacin se haya concedido en

ambos efectos no ser procedente la concesin de la orden de no innovar,
puesto que la competencia del Tribunal de primera instancia para seguir
conociendo del asunto se encuentra suspendida por el efecto suspensivo
que comprende la apelacin.
La posibilidad de pedir la orden de no innovar en estos casos se introdujo
a fin de evitar que en forma conjunta a la apelacin se dedujera un recurso
de queja, para los efectos de solicitar en ste la orden de no innovar, situacin
que no es posible que acontezca en la actualidad dada la incompatibilidad
expresa que prev el legislador entre el recurso de queja y los dems recursos,
ordinarios o extraordinarios.
158
13.1.2. Que el apelante formule una solicitud de orden de no innovar

ante el Tribunal de alzada
La orden de no innovar solo puede ser otorgada a peticin del apelante y

nunca de oficio por parte del Tribunal, salvo que exista texto expreso de ley
que as lo contemple, atendido el principio de pasividad que rige la actuacin
de los tribunales. 197
En la ley no se seala u n a o p o r t u n i d a d procesal para ejercerse esta
facultad, por lo que se ha entendido que ella puede ser solicitada desde la
concesin del recurso en el solo efecto devolutivo, aunque no se encuentren
los antecedentes de ste ante el Tribunal de alzada, y hasta la vista de la causa
del recurso de apelacin.
13.1.3. Que el Tribunal de alzada dicte una resolucin fundada para

los efectos de conceder la orden de no innovar
La necesidad de dictar una resolucin fundada slo es necesaria para los efectos
de conceder la orden de no innovar, no as para los efectos de rechazar sta,
en la cual bastar un simple "no ha lugar a lo solicitado por el apelante".
Se entiende que una resolucin ser fundada cuando el Tribunal seale
los motivos o razones por los cuales se justifica la concesin de la orden de
no innovar y el alcance de la misma.
Los fundamentos que se sealen por el Tribunal de alzada para funda-
mentar la concesin de la orden de no innovar no constituyen causal de
inhabilidad conforme a lo establecido en la ltima parte del inciso 2 o del
art. 1 9 2 , segn adicin realizada por la Ley N 1 8 . 8 8 2 .
1 3 . 2 . EFECTOS DE LA ORDEN DE NO INNOVAR RESPECTO

DE LA RESOLUCIN RECURRIDA
Los efectos o alcances que puede tener la orden de no innovar respecto de

la resolucin impugnada pueden consistir en:
13.2.1. Suspender los efectos de la resolucin recurrida
La suspensin de los efectos persigue obtener que se reste eficacia a la reso-

lucin recurrida dentro del proceso, la cual no se encuentra en estado de
ser cumplida.
197
Vase art. 10 COT. As, p o r ejemplo, el art. 47 G de la Ley N 17.997 LOC Tribunal
Constitucional, introducido p o r la Ley N 20.381, de 28.10.2009, contempla expresamente
la facultad para q u e u n a sala del Tribunal Constitucional disponga, de oficio, la suspensin
del procedimiento respecto del cual se hubiere solicitado que se declarare inaplicable un
precepto legal que se estima inconstitucional.
159
13.2.2. Paralizar el cumplimiento de la resolucin recurrida
La paralizacin del cumplimiento de la resolucin recurrida importa que

se detiene el cumplimiento de u n a resolucin que se encuentra en estado
de cumplirse.
En general, se ha resuelto que la orden de no innovar dada en general
significa la paralizacin completa del expediente, de manera que el juez no
puede realizar ninguna actuacin ni las partes hacer gestin alguna, y tiene
asimismo la consecuencia de hacer suspender los plazos que se encuentran
pendientes en los autos. 198 De all que se ha declarado que habindose otor-
gado orden de no innovar no puede alegarse la existencia del abandono del
procedimiento, basndose en que habran transcurrido ms de seis meses
desde la ltima diligencia til. En virtud de lo expuesto, la sentencia que
acoge el abandono del procedimiento infringe el artculo 152 del Cdigo de
Procedimiento Civil y, por lo tanto, procede acceder al recurso de casacin
en el fondo. 1 9 9
13.2.3. Finalmente, el Tribunal de alzada se encuentra facultado para

restringir los efectos por resolucin fundada de la orden de no innovar
Ello importa que los tribunales de alzada pueden especificar determinadamente

el alcance que se le quiere otorgar a una orden de no innovar, la que puede
referirse, por ejemplo, slo a determinadas actuaciones dentro del proceso.
1 3 . 3 . TRAMITACIN DE LA SOLICITUD DE ORDEN DE NO INNOVAR
El procedimiento que debe seguirse respecto de la solicitud de orden de no

innovar se encuentra contemplado en el inciso final del art. 192 del CPC.
Presentada que sea la solicitud de orden de no innovar por el apelante,
ella debe ser distribuida por el presidente mediante sorteo entre las salas en
que se encuentra dividido el Tribunal.
La sala sorteada debe proceder a conocer y pronunciarse en cuenta
respecto de la referida orden.
1 3 . 4 . EFECTOS QUE PRODUCE LA RESOLUCIN QUE RECAE EN LA ORDEN

DE NO INNOVAR RESPECTO DEL RECURSO DE APELACIN
Para determinar los efectos que respecto de la apelacin se generan con

el pronunciamiento por una sala de la Corte respecto de la orden de no
innovar, debemos distinguir:
198
C. de Apelaciones Presidente Aguirre Cerda, sentencia de 20 de iulio de 2000
t. XCVII, sec. 2 a , p. 35.
199
C. Suprema, sentencia de 5 de octubre de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. I a , p. 183
160
13.4.1. La orden de no innovar fue concedida
En este caso, decretada la orden de no innovar se producen respecto del

recurso de apelacin los siguientes efectos:
i) Su conocimiento queda radicado en la sala que concedi la orden
de no innovar, y
ii) Goza de preferencia para figurar en tabla, en su vista y fallo.
13.4.2. La orden de no innovar no fue concedida
En este caso no se genera ninguno de los efectos referidos precedentemente.

El recurso ser visto por la sala y de acuerdo a la preferencia que le corres-
ponda segn las reglas generales.
En el nuevo proceso penal, no obstante contemplarse como regla general
la concesin del recurso de apelacin en el solo efecto devolutivo, no se prev,
ni se regula en forma alguna, el otorgamiento de la orden de no innovar.
De acuerdo con ello podra entenderse que son aplicables todas las nor-
mas que se refieren a la orden de no innovar contempladas en el recurso de
apelacin en materia civil, de conformidad a la remisin que se efecta al
libro I del CPC, conforme a lo previsto en el art. 52 del C. Procesal Penal.
Hay que tener presente, en todo caso, que la doctrina nacional ha sealado
que "el principio bsico del C. Procesal Penal es que la interposicin de un
recurso no suspende la ejecucin de la decisin, a menos que impugnare una
sentencia condenatoria o que la ley disponga expresamente lo contrario.
Pues bien, si slo a virtud de texto expreso de la ley puede la interposicin
del recurso provocar la suspensin de la ejecucin de lo resuelto, la nica
consecuencia que hay que extraer, es que no cabe ya ms, en los recursos
penales, la orden de no innovar o prohibicin de innovar, es decir, no est
conferida al Tribunal que conoce del recurso la potestad de decretar la sus-
pensin del procedimiento en que el recurso incide, lo que constituye una
prctica socorrida en el mbito civil".200
Debemos tener presente, en todo caso, que en el nuevo sistema procesal
penal se contempl expresamente en la Ley N 20.253 la orden de no innovar,
respecto de los casos en que procede la apelacin en el solo efecto devolu-
tivo en contra de la resolucin que negare o revocare la prisin preventiva,
conforme a lo previsto en el inciso I o del art. 149.
Al efecto, dispone el inciso 3 o del art. 149 que "en los casos en que no
sea aplicable lo dispuesto en el inciso anterior, estando pendiente el recurso
contra la resolucin que dispone la libertad, para impedir la posible fuga del
imputado la Corte de Apelaciones respectiva tendr la facultad de decretar
una orden de no innovar, desde luego y sin esperar la vista del recurso de
apelacin del fiscal o del querellante".
200
RAL TAVOLARI OLIVEROS, "De los recursos en el Nuevo Cdigo Procesal Chileno",
en Revista de Derecho Procesal N 20 (2005), Departamento de Derecho Procesal Facultad de
Derecho Universidad de Chile, p. 398.
161
Consideramos que el legislador al regular la orden de no innovar res-

pecto de un caso especfico est dando la razn a quienes han sostenido su
improcedencia como regla general dentro del nuevo sistema.
En efecto, si la orden de no innovar hubiere procedido como regla ge-
neral y conforme a la aplicacin supletoria del CPC, no tendra sentido que
la hubiere regulado respecto de una resolucin especfica apelable en lo
resolutivo, a menos que consideremos que en esta nueva regulacin espe-
cfica aporta nuevos elementos relevantes en cuanto a la oportunidad y los
casos en que debe ser ella otorgada conforme a las reglas generales, lo que
parece no suceder en la especie.
14. TRAMITACIN DEL RECURSO DE APELACIN
14.1. TRAMITACIN DEL RECURSO DE APELACIN EN PRIMERA INSTANCIA
Los trmites que se deben seguir en primera instancia respecto de un recurso

de apelacin son los siguientes:
-Concesin del recurso.
-Notificacin de la resolucin que concede o deniega el recurso.
- Depsito de dinero para fotocopias o compulsas en caso de ser conce-
dida la apelacin en el solo efecto devolutivo.
-Remisin del proceso o de las fotocopias al Tribunal de alzada.
En consecuencia, procederemos brevemente al estudio de estos trmi-
tes tanto en materia civil como penal, que corresponden al orden lgico
en que deben sucederse ellos en la tramitacin de la apelacin en primera
instancia.
14.1.1. Concesin del recurso
Interpuesto el recurso de apelacin por la parte, el Tribunal debe dictar

una resolucin concedindolo, ya sea en ambos efectos o en el solo efecto
devolutivo, o denegndolo.
Para los efectos de pronunciar dicha resolucin el Tribunal de primera
instancia debe efectuar el primer control acerca de la admisibilidad del
recurso, el que comprende los siguientes aspectos:
- S i es procedente el recurso de apelacin respecto de la resolucin en
contra de la cual se interpone.
- S i el recurso de apelacin se ha interpuesto dentro del plazo legal;
- S i el recurso de apelacin contiene los fundamentos de hecho y de
derecho en caso de ser ello procedente;
- S i el recurso de apelacin contiene peticiones concretas.
El art. 201 del CPC obliga expresamente al Tribunal de primera instancia
a efectuar este control de admisibilidad del recurso de apelacin, el que slo
162
debe recaer sobre los aspectos formales y no de fondo. As, por ejemplo, el
control respecto de los fundamentos de hecho y de derecho deber recaer
acerca de si ellos se contienen en el recurso de apelacin y no acerca de si
los fundamentos mencionados son procedentes o improcedentes respecto
del fondo del asunto.
De acuerdo con ese control el Tribunal de primera instancia deber pro-
nunciarse de plano respecto del escrito de apelacin presentado, dictando
una resolucin en la cual podr conceder el recurso o denegarlo.
En contra de esa resolucin que concede o deniega el recurso de apelacin
puede interponerse el recurso de hecho, segn lo veremos ms adelante.
En contra de dicha resolucin no cabe deducir reposicin, que slo est
prevista para el control que debe realizar el Tribunal de alzada y no para este
control que efecta el Tribunal de primera instancia.
Excepcionalmente, tratndose de los casos en que es procedente el
denominado falso recurso de hecho - l o veremos ms adelante- procede en
contra de la resolucin que concede la apelacin el recurso de reposicin
(art. 196 del CPC).
En el antiguo proceso penal tambin cabe que el Tribunal de primera
instancia efecte el control de admisibilidad para conceder o denegar el
recurso de acuerdo a lo previsto en el art. 59 del CPP, pero ste debe recaer
slo acerca de los aspectos referentes a la procedencia segn la naturaleza
jurdica de la resolucin impugnada y el plazo, pero no acerca de los funda-
mentos y peticiones concretas que no rigen respecto a la apelacin en esta
materia.
En el nuevo proceso penal, el Tribunal de primera instancia debe efectuar
un control de admisibilidad del recurso acerca de los mismos elementos y en
la misma forma que la prevista respecto del procedimiento civil, conforme a
lo prevenido en el art. 365, que seala que el Tribunal de primera instancia
debe determinar si concede o deniega el recurso interpuesto, lo cual lleva
implcito el examen de admisibilidad de todos los requisitos de procedencia
establecidos por el legislador.
Sobre la materia debemos hacer presente que en el Segundo Informe
de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Se-
nado se seal expresamente que "respecto de la admisibilidad, [en que]
se repite el sistema actual del doble control tanto en el Tribunal a quo como
en el ad quem, se plante la posibilidad de que el Tribunal a quo no se pro-
nuncie sobre su procedencia dejando esta decisin al Tribunal superior, sin
embargo, se tuvo presente que las posibilidades de rechazo en esa etapa son
formales generalmente cuando es extemporneo o improcedente. Adems
ante una negativa injustificada del Tribunal a quo, existe siempre el recurso
de hecho". 201
201
V a s e FERNANDO LONDOO y OTROS, C. MATURANA ( c o o r d i n a d o r ) , Reforma procesal
penal. Gnesis, historia sistematizada y concordancias, Editorial Jurdica de Chile, t. III, 2003,
pp. 67 y 68.
163
14.1.2. Notificacin de la resolucin que concede el recurso
a) En materia civil
La notificacin de la resolucin que concede o deniega el recurso de
apelacin debe ser notificada a las partes por el estado diario, de acuerdo a
lo previsto en el art. 50 del CPC.
La notificacin de la resolucin que se pronuncia acerca de la concesin
del recurso de apelacin tiene gran trascendencia, por cuanto:
-Ella constituye el primer elemento del emplazamiento para la segunda
instancia en materia civil;
-A partir de su notificacin comienza a correr el plazo para interponer
el verdadero recurso de hecho, en contra de la resolucin que deniega el
recurso de apelacin de acuerdo a lo previsto en el art. 203 del CPC, y
-A partir de su notificacin comienza a correr el plazo para que el ape-
lante d cumplimiento a su obligacin de depositar dinero para fotocopias
o compulsas, en caso de haberse otorgado la apelacin en el solo efecto
devolutivo, de acuerdo a lo establecido en el inciso 2 o del art. 197 del CPC.
b) En el antiguo proceso penal

En materia penal, es aplicable tambin la notificacin de la resolucin
por el estado diario, como ocurre en materia civil, sin peijuicio de poder ser
necesario tambin efectuar su notificacin personal en el evento de tener
que ser ella notificada a los representantes del ministerio pblico o al reo
privado de libertad, de acuerdo a lo establecido en el art. 66 del CPP.
La notificacin de dicha resolucin tiene importancia por constituir el
nico elemento del emplazamiento para la segunda instancia en materia
penal, dado que no cabe la comparecencia de las partes como trmite nece-
sario para su vista de acuerdo a lo establecido en el art. 63 del CPP.
Tambin a contar de la notificacin de la resolucin comenz a correr
el plazo para recurrir de hecho de acuerdo al art. 62 del CPP.
El ltimo aspecto mencionado en materia civil en cuanto a la trascendencia
de esta notificacin -depsito de dinero para fotocopias- no recibe aplicacin
en la apelacin penal, de acuerdo a lo previsto en el art. 61 del CPP.
c) En el nuevo proceso penal

La notificacin de la resolucin que concede o deniega el recurso de
apelacin debe ser hecha a las partes por el estado diario, de acuerdo a lo
previsto en los arts. 50 del CPC y 28 y 32 del C. Procesal Penal, salvo al minis-
terio pblico, que debe ser notificado en sus oficinas conforme a lo sealado
en el art. 27 del C. Procesal Penal.
La notificacin de la resolucin que se pronuncia acerca de la concesin
del recurso de apelacin tiene gran trascendencia, por cuanto:
i) Ella constituye el primer elemento del emplazamiento para la segunda
instancia en el nuevo proceso penal.
164
C AP. IV. EL R E C U R S O DE APELACIN
En el recurso de apelacin es requisito que se notifique a las partes por

el Tribunal de alzada la fecha y hora de la audiencias en que deban compa-
recer como trmite necesario para su vista, de acuerdo a lo establecido en
el art. 361 - q u e se remite a las normas del juicio oral- conforme con el cual
debe fijarse da y horas de la audiencia notificada a los intervinientes (ver
arts. 281 y 325 del C. Procesal Penal).
Efectuada la notificacin de la fecha y hora en la que se realizar la vista
del recurso de apelacin, "la falta de comparecencia de uno o ms recurrentes
a la audiencia dar lugar a que se declare el abandono del recurso respecto
de los ausentes. La incomparecencia de u n o o ms de los recurridos permi-
tir proceder en su ausencia", conforme a lo previsto en el inciso segundo
del art. 358 del C. Procesal Penal.
ii) A partir de la notificacin de la resolucin del Tribunal de primera
instancia que se pronuncia concediendo o denegando el recurso de apelacin,
comienza a correr el plazo de tres das para interponer el recurso de hecho
ante el Tribunal de alzada en contra de la resolucin que deniega el recurso
de apelacin, o lo concede en forma errada, de acuerdo a lo sealado en el
art. 369 del C. Procesal Penal, y
iii) En el nuevo proceso penal no se debe depositar dinero para fotoco-
pias o compulsas en caso de haberse otorgado la apelacin en el solo efecto
devolutivo, puesto que esa es una carga que le corresponde al Tribunal de
primera instancia, conforme a lo regulado en el art. 371 del C. Procesal
Penal.
Al efecto, dispone ese precepto que "concedido el recurso, eljuez remitir
al Tribunal de alzada copia fiel de la resolucin y de todos los antecedentes que
fueren pertinentes para un acabado pronunciamiento sobre el recurso".
Sobre este punto resulta interesante dejar constancia que en el Segundo
Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento
del Senado se seal que "esta norma regula lo que hoy denominamos las
compulsas, que en la prctica son una prdida de tiempo, porque la Corte
normalmente pide que se le enve el expediente original completo, porque
considera insuficientes los documentos que se le remiten. En atencin a
estos antecedentes, la Comisin acord que el Tribunal a quo se deje copias
de todos los antecedentes y enve al Tribunal de alzada la resolucin y todos
los antecedentes, originales o copias, que fueren pertinentes", y por otra
parte indic que "en atencin a la mayor importancia que cobran cada da
los documentos electrnicos, la Comisin acord dejar constancia que los
documentos no slo se refieren a aquellos que tienen soporte de papel, sino
a cualquier medio tecnolgico que permita su lectura o su percepcin visual
o auditiva. En cuanto a la regulacin de la admisin y la forma en que deben
registrarse los documentos tecnolgicos, la Comisin estim la conveniencia
que fuera la misma Corte Suprema que lo hiciera a travs de un auto acor-
dado, a fin de uniformar los criterios de los tribunales". 202
202
Vase FERNANDO L O N D O O y OTROS, C. MATURANA (coordinador), Reforma procesal penal.
Gnesis, historia sistematizada y concordancias, Editorial Jurdica de Chile, t. III, 2003, p. 78.
165
14.1.3. Depsito de dinero para fotocopias o compulsas
a) En materia civil
En materia civil, es necesario que se obtenga una copia del expediente
en los casos en que hubieren de existir luego de concedida la apelacin dos
tribunales con competencia para seguir conociendo de la causa, situacin que
ocurre solamente en los casos en que el recurso de apelacin es concedido
en el solo efecto devolutivo.
De all que cuando se concede un recurso de apelacin en ambos efectos,
por suspenderse la competencia del de primera hasta el fallo de la apelacin,
no es necesario cumplir con este trmite, puesto que toda la apelacin se
continuar tramitando en los autos originales.
En consecuencia, cada vez que se concede un recurso de apelacin en
el solo efecto devolutivo se debern sacar compulsas, esto es, las fotocopias
o copias dactilogrficas necesarias de las piezas del expediente para que el
Tribunal superior conozca de la apelacin y el inferior continu conociendo
de la causa.
Las piezas del expediente que deben fotocopiarse o de las cuales deben
sacarse las respectivas copias, tienen que ser indicadas por el Tribunal a quo
al conceder el recurso de apelacin.
Al efecto, el inciso I o del art. 197 del CPC establece: "La resolucin que
conceda la apelacin slo en el efecto devolutivo deber determinar las piezas
del expediente que, adems de la resolucin apelada, deban compulsarse o
fotocopiarse para continuar conociendo del proceso, si se trata de sentencia
definitiva, o que deban enviarse al Tribunal superior para la resolucin del
recurso, en los dems casos".
En consecuencia, cuando se otorga la apelacin en el solo efecto devolu-
tivo no es necesario sacar fotocopias o compulsas de todo el expediente, sino
slo de la resolucin recurrida y de las dems piezas que se determinen como
necesarias por el Tribunal de primera instancia al conceder la apelacin.
La regla general es que las copias del expediente se obtengan a travs de
fotocopias, puesto que slo se sacarn compulsas cuando exista imposibilidad de
sacar fotocopias en el lugar de asiento del Tribunal, lo que debe ser certificado
por el secretario (art. 197 inc. 2 o ). Aunque el legislador no lo diga, las fotoco-
pias o compulsas deben ser debidamente autentificadas por el secretario del
Tribunal en forma previa al envo de los antecedentes al Tribunal superior.
El apelante tiene la carga procesal de depositar en la secretara del Tri-
bunal la cantidad de dinero que el secretario estime necesaria para cubrir
el valor de las fotocopias o de las compulsas respectivas.
Dicha obligacin debe ser cumplida por el apelante dentro de los cinco
das siguientes a la notificacin de la resolucin que le concede el recurso
de apelacin. El secretario del Tribunal deber dejar constancia de esta cir-
cunstancia en el proceso, sealando la fecha y el monto del depsito.
La sancin que se tiene para el apelante que no da cumplimiento a esta
obligacin dentro de la oportunidad legal establecida, consiste en que "se
le tendr por desistido del recurso, sin ms trmite" (inciso final del art. 197
166
del CPC). El legislador, a pesar de haber sustituido este artculo por la Ley
N 18.705, mantuvo una impropiedad de lenguaje y la omisin en que in-
curra el texto primitivo.
En primer lugar, no cabe hablar en la especie de desistimiento, que es la
renuncia expresa del recurso efectuada por el apelante, sino directamente
de desercin, que es el modo de poner trmino al recurso en los casos en
que no se cumple una gestin ordenada por la ley.
En segundo lugar, debi sealarse expresamente que el Tribunal de oficio
poda dictar la resolucin declarando la desercin del recurso de apelacin,
sin esperar la peticin expresa del apelado en este sentido (principio de la
pasividad judicial del art. 10 del Cdigo Orgnico de Tribunales).
Finalmente, una vez obtenidas las fotocopias o compulsas, el legislador
ha establecido los antecedentes que deben remitirse al Tribunal superior y
los que deben permanecer en el Tribunal inferior:
i) La apelacin se interpone en contra de u n a sentencia definitiva.
Las fotocopias o compulsas permanecen en poder del Tribunal inferior
para continuar conociendo del proceso y al Tribunal superior debern re-
mitirse los autos originales.
ii) La apelacin se interpone en contra de otras resoluciones.
En este caso, los autos originales permanecen ante el Tribunal inferior
para seguir conociendo del proceso y al Tribunal superior se remiten las
fotocopias o compulsas.
b) En materia penal
En el antiguo proceso penal la obligacin de sacar las compulsas en
los casos en que se concede una apelacin en el solo efecto devolutivo no
pesa sobre el apelante, sino que ellas deben ser ordenadas por el Tribunal y
hechas por el secretario dentro del plazo que el Tribunal establezca, el que
no puede exceder de cinco das.
En consecuencia, en materia penal el apelante no tiene carga procesal
alguna para los efectos que se confeccionen las compulsas y jams podr
tenerse a ste por desistido del recurso por no dar cumplimiento al art. 197
del CPC, por declararse expresamente que ste no es aplicable en el proce-
dimiento penal (art. 61 del CPP).
En el nuevo proceso penal rige el mismo principio del antiguo sistema
procesal penal respecto del sujeto encargado de remitir los antecedentes
necesarios para el pronunciamiento sobre el recurso de apelacin, conforme
a lo previsto en el art. 371 del C. Procesal Penal.
14.1.4. Remisin del proceso o fotocopias al Tribunal superior
a) En materia civil
La regla general es que la remisin del proceso se har por el Tribunal
inferior al da siguiente al de la ltima notificacin.
167
En el caso de que fuere necesario sacar las fotocopias o compulsas por

haberse concedido la apelacin en el solo efecto devolutivo, podr ampliarse
este plazo por todos los das que, atendida la extensin de las copias que
hayan de sacarse, estime necesario dicho Tribunal (art. 198 CPC).
La obligacin de remisin del proceso recae en el Tribunal, por lo que
no cabe que se establezca apercibimiento alguno o sancin al apelante para
los efectos de franquear el proceso como ocurre en la casacin (art. 779).
Con la remisin del expediente al Tribunal de segunda instancia pre-
cluye la facultad de adherirse a la apelacin en primera instancia, segn lo
previsto en el art. 217 del CPC.
b) En materia penal
En el antiguo proceso penal -arts. 61 y 512 del CPP- se contienen bsi-
camente las mismas normas que en materia civil.
En el nuevo proceso penal no se contemplan normas sobre la materia,
por lo que podemos entender aplicables, en cuanto no se opongan a la na-
turaleza del nuevo sistema procesal penal, todas las disposiciones previstas
en el recurso de apelacin en materia civil, de acuerdo a la remisin que se
realiza al libro I del CPC (art. 52 del C. Procesal Penal).
1 4 . 2 . EL EMPLAZAMIENTO EN LA SEGUNDA INSTANCIA
14.2.1. En materia civil
De acuerdo con lo previsto en el art. 800 N 1 del CPC, constituye un trmite

o diligencia esencial en la segunda instancia el emplazamiento de las partes,
hecho antes de que el superior conozca del recurso.
En consecuencia, el emplazamiento en la segunda instancia constituye
un trmite esencial para la validez del proceso, y si se llegare a pronunciar
sentencia resolviendo el recurso de apelacin, sin que se hubiere dado
correcto cumplimiento a este trmite, podr deducirse en contra de esa
resolucin el recurso de casacin en la forma, de acuerdo a lo previsto en
el art. 768 N 9 en relacin con el art. 800 N 1 del CPC.
El emplazamiento en segunda instancia comprende los elementos pro-
pios de todo emplazamiento, como son la notificacin y el transcurso del
plazo. La particularidad en este caso se presenta porque el primero de ellos
se debe cumplir ante el Tribunal de primera instancia, y el segundo ante el
Tribunal superior.
Constituyen los elementos del emplazamiento para la segunda instancia
los siguientes:
a) Notificacin de la resolucin que concede el recurso de apelacin.
Esta notificacin pronunciada por el Tribunal de primera instancia y que
debe practicarse -segn lo vimos- por el estado diario, constituye el primer
elemento del emplazamiento de la segunda instancia.
168
b) Transcurso del plazo que tiene el apelante para comparecer ante el

Tribunal de alzada.
Ingresado el expediente o las fotocopias del recurso ante el Tribunal de
segunda instancia, el secretario debe certificar este hecho en el proceso.
A contar de dicha certificacin, comienza a correr el plazo del art. 200
para q u e las partes comparezcan en la s e g u n d a instancia. El r e f e r i d o
plazo constituye el segundo elemento del emplazamiento de la segunda
instancia.
Es necesario advertir que en esta instancia no se efecta notificacin
alguna para que comience a correr el trmino para comparecer, sino que
el mismo se cuenta desde el acaecimiento de un hecho material como es el
certificado de ingreso del expediente que efecta el secretario de la Corte.
De all que para evitar que transcurra este plazo sin que se advierta ello
por el apelante, ser necesario que ste vigile el trnsito del expediente del
Tribunal de primera al de segunda instancia, para constatar la fecha en que
se efecta el certificado del ingreso por parte del secretario del Tribunal de
segunda instancia.
14.2.2. En el antiguo proceso penal
En el antiguo proceso penal el emplazamiento para la segunda instancia se

encuentra constituido por un solo elemento: la notificacin que se efecta
en primera instancia de la resolucin que se pronuncia concediendo el
recurso de apelacin.
El segundo elemento, transcurso del plazo para que las partes compa-
rezcan ante el Tribunal ad quem, no tiene aplicacin en materia penal, por
cuanto:
El recurso de apelacin en materia penal se ve ante el Tribunal que deba
conocerlo sin esperar la comparecencia de las partes (art. 63 del CPP).
A propsito de la apelacin de la sentencia definitiva, el inciso final del
art. 510 del CPP establece que "las partes se considerarn emplazadas para
concurrir al Tribunal superior por el hecho de notificrseles la concesin
del recurso de apelacin".
14.2.3. En el nuevo proceso penal
En el nuevo proceso penal constituyen los elementos del emplazamiento

para la segunda instancia los siguientes:
1. Notificacin de la resolucin que concede el recurso de apelacin.
Esta resolucin debe ser notificada a las partes por el estado diario, segn
ya lo hemos explicado, salvo al ministerio pblico, que debe ser notificado
en sus oficinas, conforme a lo previsto en el art. 27 del C. Procesal Penal.
2. Notificacin de la resolucin del Tribunal de alzada que fija el da y
hora de la audiencia en que ser visto el recurso de apelacin.
169
En el recurso de apelacin es requisito que se notifique a las partes por el

Tribunal de alzada la fecha y hora de la audiencias en que deben comparecer
las partes como trmite necesario para su vista, de acuerdo con lo establecido
en el art. 361, que se remite a las normas del juicio oral, conforme con el
cual debe fijarse da y hora de la audiencia notificada a los intervinientes
(arts. 281 y 325 del C. Procesal Penal).
Efectuada la notificacin de la fecha y hora en la que se realizar la vista
del recurso de apelacin, "la falta de comparecencia de uno o ms recurrentes
a la audiencia dar lugar a que se declare el abandono del recurso respecto
de los ausentes. La incomparecencia de u n o o ms de los recurridos permi-
tir proceder en su ausencia", conforme a lo previsto en el inciso segundo
El incumplimiento de estas normas posibilitar la interposicin del re-
curso de nulidad en contra de la sentencia que se dicte respecto del recurso
de apelacin, si fuere procedente segn su naturalezajurdica, de confor-
midad a lo previsto en el art. 374 letra b), en relacin con lo previsto en los
arts. 361, 281 y 325 del C. Procesal Penal.
1 4 . 3 . TRAMITACIN DEL RECURSO DE APELACIN EN MATERIA CIVIL

EN LA SEGUNDA INSTANCIA
En materia civil, los trmites que se contemplan respecto de la tramitacin

del recurso de apelacin en la segunda instancia son los siguientes:
-Certificado de ingreso del expediente del secretario.
-Declaracin de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso.
- Comparecencia de las partes.
- P r i m e r a resolucin que se dicta en la segunda instancia.
- L a adhesin a la apelacin.
- L a s notificaciones.
- L o s incidentes.
- L a prueba.
- L o s informes en derecho.
- L a vista de la causa.
14.3.1. Certificado por el secretario del ingreso del expediente ante

el Tribunal de segunda instancia
En la segunda instancia el secretario del Tribunal de alzada debe estampar

en el expediente o las compulsas remitidas por el Tribunal de primera instan-
cia, un certificado que acredita la fecha de ingreso del expediente y adems
deber incluir la causa dentro del libro de ingreso de recursos de apelacin
que la Corte lleva para estos efectos, asignndole al proceso un n m e r o de
rol que es distinto al que se le asign en la primera instancia.
Este certificado, ya lo hemos dicho, no se notifica, pero tiene u n a gran
trascendencia, puesto que a partir de l comienza a correr el plazo que las
partes tienen para comparecer en la segunda instancia.
170
14.3.2. Declaracin de admisibilidad o inadmisibilidad

del recurso de apelacin
Efectuada la certificacin del ingreso del recurso ante el Tribunal de alzada,

ste debe proceder de oficio a efectuar en cuenta un examen acerca de la
admisibilidad o inadmisibilidad del mismo (art. 214 del CPC). En todo caso,
la parte apelada podr solicitar la declaracin pertinente, verbalmente o
por escrito.
Los aspectos que debe revisar la Corte son los mismos aspectos formales
que debi haber examinado el Tribunal inferior conforme a lo establecido
en el art. 201 en relacin con el art. 213 del CPC.
Del examen el Tribunal superior puede encontrar mrito para considerar
inadmisible o extemporneo, pudiendo en este caso optar por:
i) Declararlo sin lugar desde luego, o
ii) Mandar traer los autos en relacin acerca de la inadmisibilidad o
extemporaneidad del recurso (art. 213 del CPC).
Del fallo que se dicte por el Tribunal de alzada en esta materia podr pe-
dirse reposicin dentro de tercero da (art. 201 inciso segundo del CPC).
Si el Tribunal superior declara no haber lugar al recurso, ejecutoriada
esa resolucin deber devolver el proceso al inferior para el cumplimiento
del fallo (art. 214 del CPC).
14.3.3. Comparecencia de las partes ante el Tribunal de segunda instancia
a) Plazo para comparecer

El art. 200 del CPC establece un plazo para que las partes comparezcan
ante el Tribunal superior a seguir el recurso interpuesto.
El plazo que tienen las partes para comparecer ante la segunda instancia
se determina segn el lugar en que funciona el Tribunal de primera instancia,
en relacin con el lugar en que se encuentra el Tribunal de segunda instancia,
pudiendo presentarse las siguientes situaciones:
i) Los autos se remiten desde un Tribunal de primera instancia que
funciona dentro de la comuna en que reside el Tribunal de alzada (v. gr., se
remiten los autos de la apelacin desde el Primer Juzgado Civil de Santiago
a la I. Corte de Apelaciones de Santiago).
Esta es la regla general, teniendo las partes para comparecer el plazo
fatal de cinco das contados desde que se reciben los autos en el Tribunal
de alzada, esto es, desde el da que aparece recibido el expediente en el
libro de ingresos y que se encuentra certificado en autos por el secretario
del Tribunal de alzada.
ii) Los autos se remiten desde un Tribunal de primera instancia que
funciona fuera de la comuna, pero dentro del territorio jurisdiccional en
que funciona el Tribunal de alzada (por ejemplo, se remiten los autos desde
171
un juzgado de letras de Melipilla a la Iltma. Corte de Apelaciones de San

Miguel).
En este caso las partes tendrn para comparecer el plazo de cinco das
ms el aumento de otros tres das contemplado en el inciso segundo del
art. 258 del CPC (inciso 2O del art. 200 del CPC).
En consecuencia, se ha resuelto que la referencia del artculo 200 del
Cdigo de Procedimiento Civil a los artculos 258 y 259 del mismo cuerpo
de leyes, tiene por objeto aumentar el plazo para comparecer en segunda
instancia, en el caso de que los autos se remitan desde un Tribunal ubicado
fuera de la comuna que sirva de asiento al Tribunal de alzada, con tres das
ms, agregando el tiempo fijado en la tabla de emplazamiento. 2 0 3
iii) Los autos se remiten desde un Tribunal de primera instancia que fun-
ciona fuera del territorio jurisdiccional en que resida el Tribunal de alzada.
Este es un caso respecto del cual, a pesar de encontrarse previsto en el
artculo 200, en el cual el plazo sera de 8 das ms el aumento contemplado
en la tabla de emplazamiento para contestar demandas (art. 259 del CPC),
no es posible de ser concebido.
En efecto, el actual art. 55 del Cdigo Orgnico de Tribunales establece
el territorio jurisdiccional de las diversas Cortes de Apelaciones y todos los
tribunales de primera instancia que de ellas dependen funcionan dentro
de ese territorio jurisdiccional, por lo que no es posible concebir el otorga-
miento de esta ampliacin, la que debe entenderse inaplicable a partir de la
Ley N 18.776, que adecu el territorio de los tribunales a la regionalizacin
del pas. Excepcionalmente, slo podra darse esta situacin en caso de su-
brogacin de una Corte de Apelaciones por otra para conocer del recurso.
b) Caractersticas del plazo para comparecer en segunda instancia

Este plazo para comparecer en la segunda instancia presenta las siguien-
tes caractersticas:
i) Es un plazo legal y por ello improrrogable;
ii) Es un plazo de das establecido en el CPC, por lo que se suspende
durante los das feriados.
iii) Es un plazo fatal.
iv) Es un plazo que se cuenta no desde la notificacin de una resolucin
judicial, sino que desde un hecho material, como es la certificacin que efec-
ta el Secretario del ingreso del expediente ante el Tribunal de alzada.
v) Constituye su transcurso el segundo elemento del emplazamiento en
la segunda instancia.
vi) Dentro de l las partes no slo deben comparecer, sino que es la opor-
tunidad fatal que establece el legislador para que cualquiera de ellas pueda
pedir alegatos respecto de una apelacin deducida en contra de cualquiera
resolucin que no sea sentencia definitiva, y para adherirse a la apelacin
en segunda instancia.
203
C. Suprema, sentencia de 8 de mayo de 2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2 a , p. 79.
172
vii) Constituye el plazo dentro del cual las partes deben deducir el falso
recurso de hecho de acuerdo con lo previsto en el art. 196 del CPC.
c) Forma de comparecer en segunda instancia y formalidades

de dicha comparecencia
Las partes en la segunda instancia d e b e n c o m p a r e c e r en la f o r m a
establecida en los arts. 398 del Cdigo Orgnico de Tribunales y 202 del
CPC. Ante las Cortes de Apelaciones debern comparecer personalmente o
representadas por abogado habilitado o por procurador del nmero. Si se
trata de litigante rebelde, slo puede comparecer representado por abogado
habilitado o procurador del nmero, situacin que deberemos entender
limitada respecto del apelado rebelde slo al procurador del nmero, segn
lo establecido en el art. 202 del CPC. Ante la Corte Suprema no se puede
comparecer personalmente, sino que slo representado por abogado habi-
litado o procurador del nmero.
La forma de comparecencia en la segunda instancia no est sujeta a
ninguna formalidad, por lo que las partes pueden realizar cualquier dili-
gencia que importe una manifestacin de la intencin de hacerse parte en
el recurso de apelacin.
En la prctica existen algunas formas usuales de manifestar la intencin
de hacerse parte en el recurso de apelacin:
i) Presentando un escrito hacindose parte en el recurso de apela-
cin;
ii) Notificndose en la Corte de Apelaciones de la primera resolucin
que se dicte por el Tribunal de segunda instancia;
iii) Presentando un escrito en el cual se confiere poder a un procurador
del nmero, o
iv) Presentando un escrito solicitando alegatos respecto de una apela-
cin interpuesta en contra de una resolucin que no revista el carcter de
d) Sancin por la no comparecencia oportuna del apelante

en la segunda instancia
La no comparecencia del apelante dentro del plazo legal y fatal genera
como sancin la desercin del recurso de apelacin, la que producir sus
efectos respecto de ste desde que se dicte la respectiva resolucin, sin ne-
cesidad de notificacin, de acuerdo con lo establecido en el art. 201 del CPC.
Esta sancin fue consagrada expresamente a partir de 1993 (Ley N 19.225),
adems de haberse encontrado prevista con anterioridad en el inciso final
del propio art. 201 y en el art. 768 N 8 del CPC.
El Tribunal podra declarar de oficio la desercin, por tratarse de una
actuacin que debe realizarse en el plazo fatal, y debe en ese evento proveer
de oficio o a peticin de parte lo que convenga a la prosecucin del juicio,
conforme a lo establecido en el art. 64 del CPC. En el evento que el Tribunal
no declarare de oficio la desercin, ella podr ser solicitada por parte del
apelado.
173
El secretario, en todo caso, debe certificar la falta de comparecencia del

apelante.
e) Sancin por la no comparecencia oportuna del apelado dentro

de la segunda instancia
La sancin por la no comparecencia oportuna del apelado en la segunda
instancia es menos drstica que respecto del apelante, puesto que ella no
genera el trmino del recurso de apelacin.
Al efecto, el art. 202 del CPC establece que "si no comparece el apelado,
se seguir el recurso en su rebelda por el solo ministerio de la ley y no ser
necesario notificarle las resoluciones que se dicten, las cuales producirn sus
efectos respecto del apelado rebelde desde que se pronuncien.
El rebelde podr comparecer en cualquier estado del recurso, represen-
tado por el procurador del nmero".
En consecuencia, respecto del apelado rebelde la falta de comparecencia
genera las siguientes sanciones:
i) Se le considera rebelde por el solo ministerio de la ley respecto de
todos los trmites del recurso de apelacin, sin necesidad de que se dicte
resolucin alguna.
ii) No es necesario practicarle al apelado rebelde ninguna notificacin
respecto de las resoluciones que se dicten durante la tramitacin del recurso
de apelacin, las que producen efecto respecto del apelado rebelde desde
que se dicten.
iii) El apelado rebelde puede comparecer en cualquier estado del re-
curso, pero slo a travs del procurador del nmero, perdiendo el derecho
que posee de hacerlo oportunamente de comparecer personalmente o a
travs de abogado habilitado.
14.3.4. Primera resolucin que se dicta por el Tribunal de segunda instancia
Ingresado el expediente en la segunda instancia el Tribunal debe examinar

en cuenta la admisibilidad de ste, pudiendo acontecer:
a) Que el recurso de apelacin sea considerado inadmisible

En este caso, el Tribunal lo declarar as desde luego o despus de ha-
ber mandado traer los autos en relacin sobre este punto, disponiendo la
devolucin del proceso para el cumplimiento del fallo.
b) Que el recurso de apelacin sea considerado admisible

En esta situacin, para determinar la primera resolucin que deber dic-
tarse por el Tribunal de alzada, debemos distinguir la resolucin en contra
de la cual se dedujo el recurso.
i) El recurso de apelacin se dedujo en contra de una sentencia defini-
tiva.
174
En este caso, el Tribunal de alzada u n a vez considerado admisible el

recurso deber proveer ordenando que se traigan los "autos en relacin"
(arts. 199 y 214 del CPC).
ii) El recurso de apelacin se dedujo en contra de una resolucin que
no es sentencia definitiva.
De este modo, el Tribunal de alzada deber dictar la primera resolucin
transcurrido el plazo que tienen las partes para comparecer en segunda ins-
tancia, dentro del cual cualquiera de ellas puede solicitar alegatos.
a) Cualquiera de las partes pide alegatos dentro del plazo para compa-
recer en segunda instancia:
En este caso, "vencido este plazo para comparecer en segunda instancia,
el Tribunal de alzada ordenar traer los autos en relacin, si se hubieren
solicitado oportunamente alegatos" (art. 199 inciso 2 o del CPC).
As, la tramitacin depender de la solicitud que una cualquiera de las
partes presente solicitando alegatos, teniendo para ejercer ese derecho slo
el plazo fatal para comparecer en la segunda instancia.
En consecuencia, la tramitacin de apelacin de la sentencia definitiva
y de los recursos que se hubieren interpuesto en contra de cualquier otra
resolucin cuando se hubiere solicitado alegatos, es la misma. La primera
resolucin que dicta el Tribunal de alzada es "autos en relacin".
Si las partes solicitan alegatos y no concurren a alegar habr responsabili-
dad para los abogados. Al efecto, establece el inciso final del art. 223 que "el
relator dar cuenta a la sala de los abogados que hubiesen solicitado alegatos
[... ] y no concurrieren a la audiencia respectiva para or la relacin ni hacer
el alegato. El Presidente de la sala oir al interesado, y, si encontrare mrito
para sancionarlo, le aplicar una multa no inferior a una ni superior a cinco
unidades tributarias mensuales, la que se duplicar en caso de reiteracin
de la falta dentro de un mismo ao calendario. El sancionado no podr
alegar ante esa misma Corte mientras no certifique el secretario de ella, en
el correspondiente expediente, que se ha pagado la multa impuesta".
El auto acordado de la Corte de Apelaciones de Santiago de 9 de agosto
de 1994, publicado en el Diario Oficial de 19 de agosto del mismo ao, regula
esta situacin en sus letras f) y g) al sealarnos sobre la materia:
b) El relator de la causa levantar acta separada, con las constancias
pertinentes y datos que individualicen la causa y al abogado, en el caso de
que no concurra este a estrados, habiendo solicitado alegatos o habindose
anunciado para alegar, documento que entregar al presidente de la sala al
final de la vista para los fines legales pertinentes. Se elaborar un formato
adecuado al efecto.
c) Con el acta de la letra anterior el presidente, por la va ms expedita,
pedir informe al abogado remiso, sealndole un plazo breve para ello;
vencido ese trmino, resolver dentro de segundo da la sancin contem-
plada en el inciso 223 inciso final del CPC. Si ya no estuviere en funciones
como ministro, la decisin la adoptar quien presida la sala a la sazn. La
apelacin que proceda de conformidad al art. 551 del COT ser conocida
por el Tribunal pleno.
175
d) Ninguna de las partes pide alegatos dentro del plazo para comparecer
en la segunda instancia:
En este caso, vencido el plazo para comparecer en segunda instancia, el
presidente de la Corte ordenar dar cuenta respecto del recurso.
Adems, el presidente proceder a distribuir, mediante sorteo, la causa
entre las distintas salas en que funcione el Tribunal. Excepcionalmente, no se
efectuar este sorteo en el caso de que la causa estuviere radicada en alguna
sala de la Corte por haberse otorgado orden de no innovar.
Estas causas se deben ver en cuenta fuera de las horas ordinarias de
funcionamiento. Al efecto, el inciso final del art. 199 del CPC establece que
"las Cortes debern establecer horas de funcionamiento adicional para el
conocimiento y fallo de las apelaciones que se vean en cuenta".
14.3.5. La adhesin a la apelacin
a) Reglamentacin
La adhesin a la apelacin se encuentra regulada en los arts. 216 y 217
del CPC.
b) Origen histrico
La adhesin a la apelacin tuvo su origen en las postrimeras de la Edad
Media, y lleg a su perfeccionamiento en virtud de la obra de los glosadores
y de los canonistas. Se consideraba la consecuencia lgica y necesaria del
principio de comunidad de apelacin, con el fin de borrar ante los litigantes
toda desigualdad; aunque se acepta que cuando el apelante delimitaba los
puntos a que reduca su apelacin, slo en ellos tena lugar la comunidad de
apelacin, y los otros no podan ser revisados por el juez ad quem. Este insti-
tuto de la adhesin a la apelacin tuvo acogida en las viejas leyes espaolas
-Las Partidas Ley 5, ttulo 23, part. 3-, haciendo prevalecer su concepto el
clebre Conde de la Caada -posteriormente se extendi a la mayora de
los pases hispanoamericanos- en el sentido de que aun en el caso de que
el apelante hubiera limitado su recurso a determinados puntos, la adhesin
de la otra parte le daba derecho a que le revisara el fallo en lo dems, por
lo cual la apelacin devolva la causa ad integro.204
c) Concepto
La adhesin a la apelacin es la facultad que tiene la parte que no ha
interpuesto directamente el recurso de apelacin para pedir la reforma de
la sentencia en lo que la estime gravosa para l.
Esta definicin fluye de lo establecido en el inciso 2 o del art. 216 del CPC,
segn el cual "adherirse a la apelacin es pedir la reforma de la sentencia
en la parte en que la estime gravosa el apelado".
204
J A I ME SOL RIERA, El recurso de apelacin..., op. cit., p. 7 9 .
176
CAP. IV. EL R E C U R S O DE A P E L A C I N
La adhesin a la apelacin es una institucin de gran trascendencia para

el apelado, puesto que si este no ha interpuesto el recurso de apelacin,
slo podr instar por la confirmacin de la sentencia de primera instancia,
debiendo ser rechazada cualquiera peticin que conduzca a la reforma de
la sentencia de primera instancia en su beneficio.
En cambio, si el apelado se adhiere a la apelacin, podr este pedir la
reforma de la sentencia de primera instancia en su favor en la parte que ella
le cause agravio. De all que se ha sealado -coloquialmente h a b l a n d o - que
la adhesin a la apelacin es la apelacin del apelado.
La adhesin es u n a institucin que slo juega en caso de que se hubiere
pronunciado una sentencia mixta, o sea, aquella que no ha acogido ntegra-
mente la pretensin de una u otra parte, o en que se han acogido pretensiones
de ambas partes, rechazando otras, de manera que las dos experimentan un
peijuicio con su contenido.
La adhesin permite que una parte que obtuvo un fallo que no le es en-
teramente favorable se pueda conformar con l, sin correr el riesgo de que
si la otra parte apela no pueda con posterioridad pedir tambin la reforma
de ese fallo. Si no existiera esta institucin, nunca cabra la conformidad con
el fallo frente al riesgo de que la otra apelare.
En efecto, "junto a la apelacin principal, que es aquel recurso interpuesto
originariamente por la parte a quien peijudica la apelacin recurrida, la ley
permite otra apelacin que tiene lugar cuando la parte que no ha promovido
la impugnacin primera, aprovechando la pendencia de esta, la interpone
en una segunda instancia ya provocada por una apelacin principal que
otro formul.
As, con la apelacin principal se crea la expectativa de una posible
reforma de la resolucin apelada en beneficio del apelante y peijuicio del
contrario; cabe la posibilidad, tambin aceptada, de que, en la medida en
que la resolucin dictada en la instancia cause un perjuicio a todas las partes,
todas estas partes apelen en forma principal: en este caso la expectativa de
reforma de la resolucin impugnada existira para todas ellas por igual.
Sin embargo, puede darse el caso de que una parte acepte el gravamen
que le cause la resolucin dictada por e l j u e z a quo, pero bajo la condicin
de que ese perjuicio no pueda ser incrementado mediante la substanciacin
del recurso de apelacin interpuesto por la parte contraria, quien adems
gozara del beneficio que supone no arriesgar un perjuicio directo para
sus intereses por j u g a r en su favor la institucin de la reformatio in peius.
Para evitar esto se faculta a la parte originariamente no apelante para que
interponga su apelacin cuando ya est tramitndose la apelacin de la
otra parte.
Aparece de este m o d o la adhesin a la apelacin o apelacin adhesiva,
como u n a especialidad en la interposicin del recurso de apelacin, tanto
por el plazo en que la interposicin de la apelacin se admite como por
realizarse dentro de un procedimiento de segunda instancia ya incoado por
otra parte procesal". 205
205
J A U M E S O L R I E R A , El recurso..., op. cit., p. 7 8 .
177
En conformidad con lo sealado por Guasp, el nombre de apelacin ad-

hesiva resulta equvoco, por cuanto puede dar a entender que la apelacin por
adhesin trata de coadyuvar a los resultados que pretende obtener la apelacin
principal, cuando normalmente es todo lo contrario, ya que el que apela por
adhesin contradice al principal, si bien no lo hace tomando la iniciativa en la
segunda instancia, sino en virtud de la iniciativa asumida por el contrario. 206
d) Presupuestos para la adhesin a la apelacin

Los presupuestos que deben concurrir para que sea procedente la ad-
hesin a la apelacin son los siguientes:
- Q u e u n a de las partes haya interpuesto un recurso de apelacin;
- Q u e el recurso de apelacin interpuesto se encuentre pendiente;
- Q u e la sentencia de primera instancia le cause agravio al apelado, y
- Que el apelado manifiesta en la forma y dentro de la oportunidad legal
su intencin de adherirse a la apelacin.
e) Oportunidad para adherirse a la apelacin

El art. 217 del CPC establece dos oportunidades para los efectos de ad-
herirse a la apelacin:
i) En primera instancia.
El apelado puede adherirse a la apelacin en primera instancia hasta
antes de elevarse los autos al Tribunal superior jerrquico.
ii) En segunda instancia.
El apelado puede adherirse a la apelacin dentro del plazo que las partes
tienen para comparecer en la segunda instancia.
No obstante, para que en cualquiera de esas oportunidades pueda el ape-
lado adherirse es menester que se encuentre vigente la apelacin original.
De all que el legislador establece que la adhesin a la apelacin "no
ser, sin embargo, admisible desde el momento en que el apelante haya
presentado escrito para desistirse de la apelacin".
Para constatar la vigencia de la apelacin al momento de presentarse la
adhesin, excepcionalmente se establece que "en las solicitudes de adhesin
y desistimiento se anotar por el secretario del Tribunal la hora en que se
entreguen".
Si bien el legislador slo se refiere al desistimiento como m o d o de poner
trmino a la apelacin para que no proceda la adhesin, nuestra jurispru-
dencia ha sealado que la desercin y la prescripcin de la apelacin hacen
tambin improcedente la adhesin a la misma.
f) Formalidades del escrito de adhesin a la apelacin

El escrito de adhesin a la apelacin debe cumplir con los requisitos que
establece el art. 189, segn lo refiere el art. 217 inc. I o del CPC.
206
J A U M E S O L RIERA, El recurso..., op. tit., p. 7 9 .
178
Ello significa que el apelado deber sealar en su escrito de adhesin los

fundamentos de hecho y de derecho en que la apoya y formular peticiones
concretas.
Si la parte en su escrito de adhesin no diere cumplimiento a esos
requisitos, o se hubiere adherido fuera de plazo, ella podr ser declarada
inadmisible de oficio por el Tribunal correspondiente por ser aplicable al
respecto lo dispuesto en el art. 201 del CPC.
g) Tramitacin de la adhesin a la apelacin

El legislador contempla una norma en cuanto a la tramitacin de la adhe-
sin a la apelacin para el evento que se verifique en la primera instancia.
Por aplicarse respecto de esta institucin lo dispuesto en los arts. 200 v
201 del CPC, el apelado que en primera instancia se hubiere adherido a la
apelacin debe comparecer en la segunda instancia dentro del plazo que
establece la ley, puesto que si as no lo hace se podr declarar la desercin
de su adhesin.
Por otra parte, el legislador posibilita que se solicite la prescripcin de
la adhesin a la apelacin en forma separada a la apelacin al remitirse al
art. 2 1 1 del CPC.
h) Naturalezajurdica de la adhesin a la apelacin

En cuanto a la naturalezajurdica de la adhesin a la apelacin se han
planteado dos tesis:
i. La adhesin a la apelacin es una apelacin accesoria.
Los que sustentan esta teora sealan que la adhesin a la apelacin se
genera y mantiene siempre dentro del proceso como accesoria a la apelacin,
por lo que si se produce el trmino de la apelacin, consecuencialmente se
genera tambin la extincin de la adhesin a la apelacin.
Los partidarios de esta teora la sustentan en los siguientes motivos:
1.1. La adhesin a la apelacin - c o m o su propio nombre lo indica- va
adherida a la apelacin, es un recurso accesorio a ella, de modo que la ad-
hesin debe seguir siempre la suerte de la apelacin, que es lo principal.
1.2. La adhesin nace como consecuencia de la actitud del vencido. Si
este deduce apelacin, se justifica la adhesin para el ganancioso, pero si
cesa la posibilidad de modificar el fallo contra el ganancioso por extincin
de la apelacin pierde su justificacin la adhesin.
ii. Esta institucin slo nace condicionada a la existencia de la apelacin,
pero una vez materializada pasa a tener u n a existencia independiente de la
apelacin.
Los partidarios de esta segunda tesis sostienen que la adhesin a la ape-
lacin requiere como presupuesto para que sea procedente que exista un
recurso de apelacin pendiente. Sin embargo, una vez que se ha materializado
adquiere vida independiente de la apelacin, de modo que si la apelacin
termina dentro del proceso por cualquier causa, ello no afecta la existencia
de la adhesin a la apelacin.
179
En la actualidad, con motivo de algunas reformas legales, se han visto

claramente reforzadas las argumentaciones de los partidarios de esta segunda
teora, las que consisten en:
- L a definicin que da la ley de la adhesin a la apelacin no difiere fun-
damentalmente de la apelacin, salvo en cuanto a la condicin inicial que se
exige para que se pueda efectuar la adhesin (arts. 186 y 217 del CPC).
- L a forma de deducir la adhesin a la apelacin es igual a la apelacin,
lo que demuestra la existencia separada de ellas luego de materializadas en
el proceso;
- L a exigencia que se coloque la hora en los escritos de adhesin y de-
sistimiento es por la vida independiente que adquiere la adhesin luego de
formulada, puesto que si el desistimiento de la apelacin siempre pusiere
trmino a la adhesin, carecera de objeto exigir este requisito;
- E l legislador contempla la comparecencia del apelado de la adhesin a
la apelacin en forma independiente a la apelacin, sancionando su omisin
con la desercin de la adhesin en forma independiente a la apelacin.
- E l legislador contempla la prescripcin de la adhesin a la apelacin
en forma independiente a la apelacin.
De acuerdo con ello, la adhesin a la apelacin tendra una configuracin
autnoma e independiente de la apelacin principal, la que slo reconoce su
subordinacin respecto de esta ltima en lo referente al m o m e n t o procesal
de su interposicin, que requiere - c o m o hemos visto- la existencia de esa
apelacin para poder adherirse.
En la adhesin a la apelacin se hace una excepcin al principio de la
preclusin respecto de la oportunidad de presentar la apelacin, puesto que
el apelado que no interpuso la apelacin puede hacerlo con posterioridad
mediante la adhesin, siempre que est vigente la apelacin principal del
apelante.
i) Efectos de la adhesin a la apelacin

Los principales efectos de la adhesin a la apelacin son los siguientes:
- S e ampla la competencia que tiene el Tribunal de segunda instancia,
en virtud del efecto devolutivo, para los efectos de conocer y fallar la causa.
A partir de la adhesin a la apelacin el Tribunal de alzada debe entrar
a conocer y pronunciarse no slo acerca de las peticiones concretas for-
muladas por el apelante en su apelacin principal, sino que debe adems
pronunciarse sobre las peticiones concretas que se formulan en el escrito
de adhesin a la apelacin.
- E l apelado respecto de la apelacin principal se convierte en apelante
respecto de la adhesin a la apelacin.
- L a apelacin adhesiva una vez formulada sigue su propio curso y es
independiente de la apelacin principal, por lo que una vez formulada ni
el desistimiento de la apelacin principal producir la terminacin de la
adhesin, debiendo ser siempre resuelta por el Tribunal de segunda instan-
180
CAP. IV EL RECURSO DE APELACION
cia, a menos que termine por la concurrencia de alguna de las causales que
establece la ley.
14.3.6. Las notificaciones en segunda instancia
El art. 221 del CPC establece una norma especial para los efectos de regular
las notificaciones en la segunda instancia.
De acuerdo con ese precepto legal podemos establecer sobre la materia
las siguientes normas:
a) Regla general
La regla general es que las notificaciones de las resoluciones que se dicten
por el Tribunal de alzada se practiquen por el estado diario.
b) Excepciones o casos en los cuales debe aplicarse otro tipo

de notificacin
- L a primera resolucin que se dicte en la segunda instancia debe noti-
ficarse personalmente a las partes.
- E l Tribunal puede ordenar la notificacin de una resolucin en forma
distinta a la del estado diario, cuando lo estime conveniente.
- L a resolucin que ordene la comparecencia personal de las partes debe
ser notificada por cdula segn lo previsto en el art. 48 del CPC, puesto que
esa disposicin legal prima por su especialidad respecto a lo establecido en
el art. 221 del CPC, en conformidad con lo sealado por nuestra jurispru-
dencia.
c) Excepciones o casos en los cuales no es necesario practicar

notificacin alguna de una resolucin para que ella produzca
efectos
- L a resolucin que declare la desercin por la no comparecencia del
apelante produce sus efectos respecto de este desde que se dicte y sin nece-
sidad de notificacin (art. 201 inciso final CPC), y
- T o d a s las resoluciones que se dicten en segunda instancia producen
sus efectos respecto del apelado rebelde desde que se dicten, sin necesidad
de practicarle notificacin alguna.
14.3.7. Los incidentes en la segunda instancia
Conforme a lo establecido en el art. 220 del CPC las cuestiones accesorias que
se susciten en el curso de la apelacin se fallarn de plano por el Tribunal
o se tramitarn como incidentes.
En el evento de drsele la tramitacin de los incidentes a la cuestin
accesoria, el Tribunal puede fallarlos en cuenta u ordenar que se traigan los
autos en relacin para resolver.
181
En cuanto a los recursos que pueden deducirse en contra del fallo que
se pronuncie por el Tribunal de alzada acerca del incidente, tenemos:
- S i la resolucin que se pronuncia acerca del incidente tiene la naturaleza
jurdica de un auto, proceder en su contra el recurso de reposicin;
- S i la resolucin que se pronuncia acerca del incidente tiene la natura-
lezajurdica de sentencia interlocutoria de primer grado, por regla general
no ser procedente el recurso de reposicin.
Excepcionalmente, podr deducirse reposicin en contra de la sentencia
interlocutoria del Tribunal de alzada que declara inadmisible el recurso de
apelacin (art. 201 inc. 2 o del CPC); en contra de la resolucin del Tribunal de
alzada que declara desierto el recurso de apelacin por falta de comparecencia
(art. 201 inc. 2 o del CPC); y en contra de la resolucin que declara prescrita la
apelacin si aparece fundada en un error de hecho (art. 212 del CPC).
- L a s resoluciones que recaigan en los incidentes que se promuevan
en segunda instancia se dictarn slo por el Tribunal de alzada y no sern
apelables (art. 210 del CPC).
Excepcionalmente, puede deducirse recurso de apelacin en contra de
la resolucin del Tribunal de alzada, siempre que no sea la Corte Suprema
en la cual se declare su incompetencia para conocer del asunto sometido a
su conocimiento (art. 209 del CPC).
14.3.8. La prueba en la segunda instancia
La segunda instancia se encuentra concebida dentro de nuestro derecho

con el carcter de revisora de lo actuado en primera instancia, destinada a
comprobar la exactitud de lo actuado en aquella etapa del procedimiento, y
no como una fase renovadora del proceso en que puedan volver a formularse
peticiones y rendirse pruebas distintas a las de primera instancia.
De acuerdo con ello, el art. 207 del CPC establece como regla general
que "en segunda instancia [...] no se admitir prueba alguna".
Sin embargo, esta regla no es absoluta, al reconocerse en ese precepto
las siguientes excepciones:
a) Si se hacen valer en segunda instancia antes de la vista de la causa
las excepciones anmalas de prescripcin, cosa juzgada, transaccin y pago
efectivo de la deuda que consta en un antecedente escrito, el Tribunal de
segunda instancia las debe tramitar como incidentes y se recibirn a prueba si
el Tribunal lo estima necesario. En este caso, las partes podrn rendir prueba
dentro del incidente, sin peijuicio de ser ellas resueltas en nica instancia
(arts. 207 y 310 del CPC);
b) La prueba documental puede acompaarse en segunda instancia
hasta antes de la vista de la causa, segn lo previsto en los arts. 207 y 348 del
CPC;
c) Las partes pueden solicitar la absolucin de posiciones por u n a vez

en segunda instancia y hasta antes de la vista de la causa, y una vez ms si se
182
alegan hechos nuevos, de acuerdo con lo previsto en los arts. 207 y 385 del
CPC;
d) Es posible agregar la prueba rendida por exhorto para que sea con-
siderada por el Tribunal de segunda instancia segn lo establecido en el
art. 431 del CPC;
e) El Tribunal p u e d e o r d e n a r como medida para mejor resolver la
prctica de alguna de las diligencias que contempla el art. 159 del CPC, y
f) Es posible que el Tribunal ordene como medida para mejor resolver
la prueba testimonial, siempre que respecto de ella se cumplan los siguientes
requisitos:
i) Que ella vaya a recaer sobre hechos que no figuren en la prueba
rendida en autos;
ii) Que la prueba testimonial no se haya podido rendir en la primera
instancia, y
iii) Que los hechos sobre los cuales haya de recaer sean considerados
por el Tribunal como estrictamente necesarios para la acertada resolucin
del juicio.
Dndose todos estos requisitos restrictivos, el Tribunal debe sealar los
hechos sobre los que deba recaer la prueba testimonial y abrir un trmino
especial por el n m e r o de das que fije prudencialmente, que no puede
exceder de 8 das. La lista de testigos deber presentarse dentro de segundo
da de notificada esa resolucin por el estado diario.
Para los efectos de que pueda decretarse esta medida para mejor resol-
ver ser necesario que las partes sealen poseer la prueba testimonial como
medida para mejor resolver, puesto que sin esa intervencin ser difcil que
el Tribunal tenga conocimiento de esos testigos, los que deben adems ser
incluidos por las partes en las listas que presenten.
14.3.9. Los informes en derecho en la segunda instancia
Las reglas que el CPC establece en los arts. 228 a 230 son las siguientes:
a) Los tribunales podrn mandar, a peticin de parte, informar en de-
recho.
Esta facultad se ejercer en los aspectos jurdicos que revistan un cierto
grado de complejidad y su mayor influencia depender de la fundamentacin
de este y del prestigio del informante.
b) El trmino para informar en derecho es el que seala el Tribunal y
no puede exceder de sesenta das, salvo acuerdo de las partes;
c) Los ejemplares del informe en derecho deben ser acompaados con las
firmas del abogado y de la parte o de su procurador y contener el certificado
del relator, dando fe bajo su firma de la conformidad o disconformidad que
notare entre los hechos expuestos en l y el mrito del proceso. Un ejemplar
se entrega a cada u n o de los ministros y otro se agregar a los autos.
183
14.3.10. La manera como las Cortes de Apelaciones conocen y resuelven

los asuntos sometidos a su decisin
a) Generalidades
Dentro del funcionamiento de las Cortes de Apelaciones, debemos pre-
ocuparnos especialmente de la manera como conocen y resuelven los asuntos
sometidos a su decisin, teniendo presente que las Cortes de Apelaciones
son tribunales colegiados y que pueden funcionar en salas o en pleno.
Para estos efectos, es menester distinguir si el asunto sometido a la deci-
sin de la Corte requiere o no de tramitacin antes de ser resuelto.
i) Si el asunto requiere de tramitacin antes de ser resuelto, dicha tra-
mitacin corresponder a la llamada Sala Tramitadora, que es la primera sala
cuando la Corte se componga de ms de u n a sala (art. 70 inc. I o COT). La
Sala Tramitadora conoce de los asuntos que requieren de u n a tramitacin
previa a su resolucin, por la cuenta diaria que debe dar el secretario respecto
de las solicitudes que fueren presentadas por los litigantes (recurdese que
en ciertos casos la cuenta debe ser dada por el relator, art. 372 N 1 Cdigo
Orgnico de Tribunales). La Sala Tramitadora va o r d e n a n d o la tramitacin
del proceso mediante resoluciones que son dictadas con la concurrencia de
todos sus miembros, luego de tomar conocimiento de las solicitudes a travs
de la cuenta. Con todo, las providencias de mera substanciacin (decretos,
providencias, provedos) pueden ser dictadas por un solo ministro. En efecto,
las resoluciones que se dicten durante la tramitacin del asunto pueden ser
de distinta naturaleza y complejidad. Pues bien, cuando se trata de dictar
providencias de mera substanciacin, esto es, aquellas "que tienen por objeto
dar curso progresivo a los autos, sin decidir ni prejuzgar ninguna cuestin
debatida entre partes", el inciso 2 o del art. 70 COT autoriza que ellas sean
dictadas por un solo ministro (en la prctica son dictadas por el presidente
de la Corte o de la sala respectiva, en su caso).
ii) Si el asunto no requiere de tramitacin antes de ser resuelto o si la
tramitacin respectiva est cumplida, la Corte debe entrar a resolverlo en
sala o en pleno, segn corresponda.
Las Cortes deben resolver los asuntos sometidos a su conocimiento "en
cuenta" o "previa vista de la causa".
La resolucin "en cuenta" significa que proceder a fallarse con la cuenta
que d el secretario o relator. La resolucin "previa vista de la causa" signi-
fica que proceder a fallarlos luego que se cumplan ciertos actos que en su
conjunto reciben la denominacin de "vista de la causa" (como la relacin
que debe hacer el relator y los alegatos que p u e d e n hacer los abogados). En
consecuencia, la tramitacin del asunto sometido a la decisin de la Corte
debe necesariamente concluir con una resolucin que ordena "dese cuenta"
o con una resolucin que ordena "autos en relacin".
El problema consiste en saber cundo la Corte debe resolver los asuntos
en cuenta y cundo previa vista de ellos, pues el art. 68 del Cdigo Orgnico
de Tribunales se limita a expresar que "las Cortes de Apelaciones resolvern
184
los asuntos en cuenta o previa vista de ellas, segn corresponda", sin sealar
cundo debe procederse de una u otra manera.
Una interpretacin sistemtica de nuestro ordenamiento procesal per-
mite concluir que los asuntos jurisdiccionales se resuelven previa vista de la
causa, y que los asuntos relativos a las atribuciones disciplinarias, econmicas
y conservadoras de los tribunales se resuelven en cuenta. Ello sin peijuicio
de algunas excepciones, tales como las cuestiones relativas a la desercin
del recurso de apelacin, rdenes de no innovar en recurso de apelacin,
sobreseimientos temporales y sentencias definitivas consultadas sin informe
desfavorable del fiscal (que siendo asuntos jurisdiccionales se resuelven en
cuenta por expresa disposicin de ley); los recursos de queja (que deben
fallarse previa vista de la causa) o como los recursos de amparo y proteccin
que emanan de facultades conservadoras y tienen sealadas tramitaciones
especiales. Sin embargo, las principales modificaciones respecto a asuntos
jurisdiccionales que se ven en cuenta son las siguientes:
- L a apelacin de toda resolucin que no sea sentencia definitiva se
ver en cuenta, a menos que cualquiera de las partes, dentro del plazo para
comparecer en segunda instancia, solicite alegatos.
Vencido este plazo, el Tribunal de alzada ordenar traer los autos en re-
lacin si se hubieren solicitado oportunamente alegatos. De lo contrario, el
presidente de la Corte ordenar dar cuenta y proceder a distribuir, mediante
sorteo, la causa entre las distintas salas en que funcione el Tribunal.
Las Cortes debern establecer horas de funcionamiento adicional para
el conocimiento y fallo de las apelaciones que se vean en cuenta.
Aplicando estas normas, se ha resuelto que por tener el carcter de de-
finitiva, la sentencia que recae en un juicio de cobro de pesos, tramitado de
conformidad con lo que disponen los artculos 680 y siguientes del Cdigo
de Procedimiento Civil, a la apelacin que se deduzca en su contra no se le
aplica el artculo 199 del mismo Cdigo y por tanto debe traerse en relacin,
fijndose un da para su vista y alegatos; 207 tratndose de la sentencia definitiva
recada en una demanda de cobro de honorarios, la apelacin interpuesta
en su contra debe tramitarse ordenando traer autos en relacin e incluirse
en la tabla, sin que sea aplicable el artculo 199 del Cdigo de Procedimiento
Civil, que ordena v er con la sola cuenta del relator los recursos de apelacin
que se deduzcan en contra de aquellas resoluciones que no revisten la natu-
ralezajurdica de sentencias definitivas. 208
- L a consulta de la sentencia definitiva en el juicio de hacienda se ve en
cuenta para el solo efecto de ponderar si esta se encuentra ajustada a derecho
(art. 751 inc. 2 o del C P C ) .
b) La vista de la causa
La vista de la causa est regulada en los arts. 162 a 166 y 222 a 230 del
CPC.
207
C. Suprema, sentencia de 29 de julio de 1999, RDJ, t. XCYI, sec. I a , p. 87.
208
C. Suprema, sentencia de 21 de e n e r o de 1999, RDJ, t. XCYI, sec. I a , p. 8.
185
La vista de la causa es un trmite complejo, pues est compuesto de varios

actos. Los actos que componen la vista de la causa son, segn el orden en
que se realizan, los siguientes:
- L a notificacin de las resoluciones que o r d e n a n traer los autos en
relacin;
- L a fijacin de la causa en tabla;
- L a instalacin del Tribunal;
- E l anuncio;
- La relacin, y
- L o s alegatos.
No existe unanimidad para calificar estos actos como propios de la vista de
la causa, pues se suele afirmar que los dos o tres primeros son "actos previos
a la vista de la causa" y que los tres o dos siguientes constituyen propiamente
"la vista de la causa" (anuncio, relacin y alegato) o bien (slo la relacin y
alegatos). Como quiera que sea, el hecho es que deben cumplirse todos estos
actos para que la Corte de Apelaciones quede en condiciones de resolver el
asunto sometido a su decisin.
i) La notificacin del decreto que manda traer los autos en relacin
Como se ha dicho, la resolucin que concluye la tramitacin de un asunto
ante una Corte de Apelaciones puede ser aquella que ordena traer los autos
en relacin, si corresponde en la especie el trmite de la vista de la causa.
Esta resolucin debe ser notificada a las partes para que produzca los efectos
legales pertinentes. A partir de ese momento el asunto queda "en estado de
tabla", toda vez que se ha puesto trmino a su tramitacin.
ii) La fijacin de la causa en tabla
Los asuntos que queden en "estado de tabla" deben ser incluidos en ellas
para los efectos de su vista, segn el orden de la conclusin de su tramitacin
(y no segn el orden de su ingreso a la Corte de Apelaciones).
Sobre el particular el art. 162 del CPC expresa categricamente que las
causas en los tribunales colegiados deben verse y resolverse segn el orden
de su conclusin (inc. I o ).
A continuacin, el mismo precepto legal establece una serie de excepcio-
nes que configuran lo que se llama "las causas que gozan de preferencia".
En efecto, en el inciso 2 o se dispone que gozarn de preferencia para
su vista las causas que all se enumeran (desercin de recursos, alimentos
provisionales, competencia, juicios sumarios y ejecutivos, etc.) y las que el
Tribunal f u n d a d o en circunstancias calificadas decida darles preferencia.
Adems, gozan de preferencia para su vista los recursos de apelacin en los
cuales se hubiere concedido orden de no innovar de acuerdo con lo previsto
en el inciso tercero del art. 192 del CPC.
Corresponde al presidente de la Corte de Apelaciones formar la tabla para
la semana siguiente, obligacin que debe cumplir en el ltimo da hbil de
cada semana. El presidente debe hacer una tabla para cada da de la semana,
reservando necesariamente un da para la vista de las causas criminales o aplicar
otras normas similares para otros asuntos, como los de polica local o trabajo.
186
De conformidad con lo previsto en el inciso final del art. 199 del CPC,
las Cortes debern establecer horas de funcionamiento adicional para el
conocimiento y fallo de las apelaciones que se vean en cuenta.
Si la Corte funciona en varias salas, el presidente debe formar tantas tablas
como salas haya, y debe distribuir las causas entre ellas por sorteo.
Excepcionalmente no se sortean las causas radicadas, como los recursos
de amparo, las apelaciones que se deduzcan en un mismo proceso respecto
de la resolucin encargatoria de reo de cualquiera de los inculpados, de
la resolucin que no da lugar a pronunciarlo, o que acoge o rechaza la
peticin de modificarlo o dejarlo sin efecto, y las apelaciones o consultas
relativas a la libertad provisional de los inculpados o reos, cuando una sala
haya conocido por primera vez de estos recursos o consultas, pues en tales
casos estos asuntos deben verse precisamente por dicha sala. As lo establecen
los arts. 90 N 3 y 69 inc. 3 o del Cdigo Orgnico de Tribunales. Tampoco
se sortean para su vista los recursos de apelacin en los cuales se hubiere
concedido orden de no innovar, puesto que el recurso de apelacin queda
radicado para que sea conocido por la sala que hubiere otorgado esa orden
(art. 192 inc. 3 o del CPC).
El presidente debe formar la tabla el ltimo da hbil de cada semana
cumpliendo con las exigencias establecidas en el art. 163 del CPC, esto es,
debe individualizar las causas con el nombre de las partes en la forma como
aparece en la cartula del expediente y sealar el da en que debe verse y el
nmero de orden que le corresponde (en la prctica se suele agregar en la
tabla el n m e r o de la sala ante la cual se har la vista de la causa, el nombre
del relator que tendr a su cargo la relacin, e incluso mediante abreviatu-
ras la materia de la vista de la causa). Adems, los relatores, en cada tabla,
debern dejar constancia de las suspensiones solicitadas por alguna de las
partes o de comn acuerdo y de la circunstancia de haberse agotado o no
el ejercicio de tal derecho (art. 165 inciso final CPC).
Naturalmente, se podr incurrir en errores al fijarse la causa en tabla.
Al respecto el art. 165 inciso penltimo del CPC prescribe que "los errores,
cambios de letras o alteraciones no sustanciales de los nombres o apellidos
de las partes no impiden la vista de la causa". En consecuencia, teniendo
presente este precepto legal y la circunstancia de encontrarse regida la vista
de la causa por los principios de la audiencia bilateral y de la publicidad,
es menester concluir que los errores substanciales, esto es, los errores que
se traducen en la prdida de la individualidad de la causa y que pueden
producir la consiguiente indefensin, vician de nulidad el acto de fijar la
causa en tabla.
En todo caso, el presidente al confeccionar la tabla debe tener presente
que en ella debern figurar todos los recursos de carcter jurisdiccional que
inciden en una misma causa, cualquiera sea su naturaleza (art. 66 inc. 2 o del
Cdigo Orgnico de Tribunales). 209
209
En materia laboral, debemos tener presente que las causas laborales gozarn de pre-
ferencia para su vista y su conocimiento se ajustar estrictamente al o r d e n de su ingreso al
Tribunal. Sin peijuicio de lo dispuesto en el inciso tercero del artculo 69 del COT, d e b e r
187
Por ltimo, con arreglo a lo previsto en el inciso 2 o del art. 163 del CPC,
la tabla debe fijarse en un lugar visible, requisito que se cumple en la prctica
fijando un ejemplar de la tabla en un fichero general y otro ejemplar en la
puerta de la sala que corresponda.
iii) La instalacin del Tribunal. El retardo o la suspensin de la vista de
la causa
La vista de la causa debe hacerse en el da y en el orden establecidos en la
tabla, para cuyo efecto es menester que previamente se instale el Tribunal.
La instalacin del Tribunal debe hacerla el presidente de la Corte, quien
debe hacer llamar, si fuere necesario, a los funcionarios que deban integrar
cada sala. El presidente debe levantar un acta de instalacin en la que sea-
lar el nombre de los ministros asistentes y de los inasistentes, expresando
la causa de la inasistencia. Una copia de esta acta debe fijarse en la tabla de
la correspondiente sala. As lo establece el art. 90 N 2 del Cdigo Orgnico
de Tribunales
Instalado el Tribunal, debe iniciarse la audiencia, procedindose a la
vista de las causas en el orden en que aparecen en la tabla.
Sin embargo, dicho orden puede verse alterado por la existencia de causas
que tengan preferencia para verse antes, o cuando alguno de los abogados
tienen otra vista o comparecencia. En estos casos se dice que la vista de la
causa "se retarda".
Las causas que tienen preferencia para verse antes son aquellas cuya vista
qued interrumpida en el da anterior y que en consecuencia debe conti-
nuarse el da siguiente, y las llamadas "causas agregadas", esto es, las causas
que gozan de una preferencia especial que permite que sean agregadas a la
tabla y en los primeros lugares (como es el caso de libertad provisional, del
recurso de amparo y del recurso de proteccin). As lo establece en N 1 del
inc. I o y el inc. 2 o del art. 165 del CPC, los dos ltimos incisos del art. 69 del
Cdigo Orgnico de Tribunales y el N 3 del auto acordado sobre el recurso
de proteccin. Segn lo establecido en la letra a) del auto acordado de 9 de
agosto de 1994, de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, publicado en el
Diario Oficial de 19 de agosto de 1994, salvo en los casos de los recursos de
amparo y de la apelacin y consulta de excarcelaciones, las dems causas que
deban agregarse extraordinariamente a la tabla lo sern para una audiencia
no anterior al da subsiguiente de su ingreso a la Corte.
La vista de la causa puede suspenderse, es decir, es posible que la causa
no se vea el da fijado para ese efecto. Ello ocurrir en los casos que seala el
mismo art. 165 del CPC (por impedirlo el examen de causas que la anteceden,
designarse un da a la semana, a lo menos, para conocer de ellas, completndose las tablas

si no hubiere n m e r o suficiente, en la forma que determine el presidente de la Corte de
Apelaciones, quien ser responsable disciplinariamente del estricto cumplimiento de esta
preferencia. Si el n m e r o de causas pendientes hiciese imposible su vista y fallo en un plazo
inferior a dos meses, contado desde su ingreso a Secretara, el presidente de la Corte de
Apelaciones que f u n c i o n e dividida en ms de dos salas, determinar que u n a de ellas, a lo
menos, se aboque exclusivamente al conocimiento de estas causas p o r el lapso que estime
necesario para superar el atraso (art. 484 Cdigo del Trabajo).
188
por solicitarlo de comn acuerdo las partes, por muerte del procurador o
litigante que obra por s en el pleito, por peticin de alguna de las partes,
etc.).
Entre los casos que permiten la suspensin de la vista de la causa tiene
especial importancia el contemplado en el N 5 del art. 165 del CPC.
Con arreglo a esa norma, la vista de la causa puede suspenderse a peti-
cin de alguna de las partes, las que podrn hacer uso de este derecho por
una sola vez. Esta ltima limitacin plantea el problema de saber si debe
entenderse ejercido este derecho cuando la causa no hubiere podido verse
por otra razn (como por ejemplo, por haberlo impedido el examen de
otras causas). El legislador estableci una regla legal que modific el crite-
rio sentado por nuestros tribunales, quienes entendan que la facultad slo
se entiende agotada si la vista sobrepasa el nmero que corresponde en la
tabla a la causa suspendida. En la actualidad, se establece perentoriamente
que "la sola presentacin del escrito de suspensin extingue ese derecho
aun si la causa no se ve por cualquier otro motivo. El derecho a suspender
no proceder respecto del amparo.
El escrito en que se solicite la suspensin deber ser presentado antes
de las doce horas del da hbil anterior a la audiencia correspondiente. La
solicitud presentada fuera de dicho plazo ser rechazada de plano. Este
escrito pagar en la Corte Suprema un impuesto especial de media unidad
tributaria mensual y en las Cortes de Apelaciones, de un cuarto de unidad
tributaria mensual y se pagar en estampillas de impuesto fiscal que se pe-
garn en el escrito respectivo.
iv) El anuncio
Las causas que se ordene tramitar, las suspendidas y las que por cual-
quier motivo no hayan de verse, deben ser anunciadas antes de comenzar
la relacin de las dems. Asimismo, en esa oportunidad debern sealarse
aquellas causas que no se vern durante la audiencia por falta de tiempo. La
audiencia se prorrogar si fuere necesario hasta ver la ltima de las causas
que resten en la tabla (art. 373 inc. 2 o Cdigo Orgnico de Tribunales).
El referido auto acordado de 9 de agosto de 1994 de la I. Corte de Ape-
laciones de Santiago establece en su letra e) que para los efectos del anuncio
de las causas que no se vern por falta de tiempo, a que se refiere el inciso
segundo del art. 165 del CPC y tambin, para la aplicacin del art. 223 del
mismo Cdigo, los abogados se anunciarn para alegar ante el relator de la
causa, antes de iniciarse la audiencia respectiva, sealando la duracin aproxi-
mada de su alegato, de todo lo cual dejar constancia en autos el referido
funcionario. Despus de la vista de la causa, el relator certificar si el abogado
aleg, o no concurri a la audiencia a or la relacin y hacer el alegato.
Por auto acordado de I o de diciembre de 2000, se modific el N 5 del
auto acordado de 2 de septiembre de 1994, en el sentido de establecer que
"los abogados que quisieren hacer uso de su derecho a alegar debern anun-
ciarse ante el respectivo relator antes del inicio de la audiencia en la que deba
verse la causa, ya sea en forma personal o por intermedio del procurador
del n m e r o a quien se haya conferido poder en el proceso respectivo. Podr
189
tambin anunciarse el propio letrado o el procurador del nmero designado,

mediante escrito que deber ser presentado con veinticuatro horas de anti-
cipacin al inicio de la respectiva audiencia en que deba verse la causa. En
todo caso, siempre se indicar el tiempo aproximado que durar el alegato,
lo que el relator har constar en el expediente".
El art. 163 del CPC exige que llegado el m o m e n t o en que debe iniciarse
la vista de la causa, se anuncie ese hecho mediante la colocacin en un lugar
conveniente del respectivo nmero de orden, el cual se mantendr fijo hasta
que se pase a otro asunto.
v) La relacin
Una vez anunciada la causa, debe procederse a su relacin. Con todo,
el relator debe cumplir previamente con ciertas obligaciones que le impone
la ley, a saber:
- S i el Tribunal est integrado por personas que no figuran en el acta de
instalacin, el relator har saber sus nombres a las partes o a sus abogados para
que puedan hacer valer las implicancias y recusaciones que correspondan.
En estos casos, el reclamo que se deduzca debe formalizarse dentro de tercer
da, suspendindose en el intertanto la vista de la causa (art. 166 del CPC).
- E l relator debe dar cuenta al Tribunal de todo vicio u omisin sustan-
cial que notare en el proceso (art. 373 del Cdigo Orgnico de Tribunales
y art. 222 del CPC). En este caso, es posible que el Tribunal ordene que se
complete la tramitacin de la causa, de modo que la causa "saldr en trmite"
y se suspender su vista, aunque conservndose el nmero de orden (ver
el auto acordado de la Corte Suprema de fecha 12 de agosto de 1963 que
figura en el apndice del Cdigo Orgnico de Tribunales).
Al respecto, hay que tener presente que de acuerdo con el N 7 del art. 165
del CPC, cuando se trata de traer algn expediente o documento a la vista,
no se suspender la vista de la causa y la resolucin se cumplir terminada
esta. En estos casos los relatores conforme a lo previsto en el art. 372 N 3 del
Cdigo Orgnico de Tribunales deben revisar los expedientes para traer los
documentos o procesos en forma previa a la vista de la causa (art. 69 inc. I o
del Cdigo Orgnico de Tribunales).
- E l relator debe dar cuenta al Tribunal de las faltas o abusos que pudieran
dar lugar al ejercicio de las facultades disciplinarias del Tribunal (art. 373
del Cdigo Orgnico de Tribunales), y
-A continuacin, el relator debe hacer la relacin de la causa al Tribunal,
esto es, debe hacer una exposicin oral y sistemtica para informar suficien-
temente al Tribunal del asunto que debe resolverse.
La vista de la causa se iniciar con la relacin, la que se efecta en presen-
cia de los abogados de las partes que hayan asistido y se hubieren anunciado
para alegar. 210 No se permitir el ingreso a la sala de los abogados una vez
210
Debemos tener presente que la vista de la causa de los recursos en los procesos penales
se verifica sin que medie relacin alguna (art. 358 inc. 3 o C. Procesal Penal), y que lo mismo
se ha dispuesto respecto del recurso de nulidad en nuevo sistema procesal laboral (art 481
inc. I o C. del Trabajo).
190
CAP. IV. EL RECURSO DE APELAC :IN
comenzada la relacin. Los ministros podrn durante la relacin formular

preguntas o hacer observaciones al relator, las que en caso alguno podrn
ser consideradas como causales de inhabilidad.
En caso de que en un proceso penal u n o o ms de los abogados no ten-
gan derecho a conocer del proceso o de un cuaderno de ste, no podrn
presenciar la relacin (art. 63 inciso final del CPP).
vi) Los alegatos
Los alegatos son defensas orales que pueden hacer los abogados habilita-
dos para el ejercicio de la profesin. No obstante, los postulantes que estn
realizando su prctica en las Corporaciones de Asistencia Judicial -creadas
por la Ley N 17.995- para obtener el ttulo de abogado "podrn hacer tales
defensas ante las Cortes de Apelaciones y Marciales en favor de las perso-
nas patrocinadas por esas entidades. Para estos fines el representante de
ellas deber otorgar al postulante un certificado que lo acredite como tal",
(art. 527 del Cdigo Orgnico de Tribunales, modificado por el DL 3.637 y
Ley N 18.271). Concluida la relacin, se proceder a escuchar, en audiencia
pblica, los alegatos de los abogados que se hubieren anunciado.
Durante los alegatos, el presidente de la sala podr invitar a los abogados a
que extiendan sus consideraciones a cualquier punto de hecho o de derecho
comprendido en el proceso, pero esta invitacin no obstar a la libertad del
defensor para el desarrollo de su exposicin. Una vez finalizados los alega-
tos, y antes de levantar la audiencia, podr tambin pedirles que precisen
determinados puntos de hecho o de derecho que considere importantes
Est prohibido presentar en la vista de la causa defensas escritas o leer
en dicho acto tales defensas (art. 226 del CPC). Sin embargo, al trmino
de la audiencia, los abogados podrn dejar a disposicin del Tribunal una
minuta de sus alegatos (art. 223 inc. 6 o del CPC). Segn lo establecido en la
letra d) del auto acordado de 9 de agosto de 1994, los relatores certificarn
en el expediente la circunstancia de haber dejado minuta escrita el abogado
que aleg, quedando ella en poder del miembro del Tribunal a cargo de la
redaccin del fallo, en su caso.
Slo puede alegar un abogado por cada parte (art. 225 del CPC). Debe
alegar en primer trmino el abogado del recurrente y a continuacin el del
recurrido sin peijuicio de que ambos posteriormente puedan hacer uso de
la palabra para rectificar solamente errores de hecho, sin poder replicar en
lo concerniente a puntos de derecho (art. 223 inc. 3 o del CPC). Si son varios
los apelantes, alegarn los abogados en el orden que hayan interpuesto las
apelaciones. Si son varios los apelados, los abogados intervendrn por el
orden alfabtico de aquellos.
La duracin de los alegatos de cada abogado se limitar a media hora. 211
El Tribunal, a peticin del interesado, podr prorrogar el plazo por el tiem-
211
En el nuevo sistema procesal penal no se contempla un tiempo para la duracin de
los alegatos ante los tribunales superiores (art. 358 C. Procesal Penal). En el nuevo sistema
laboral, en el recurso de nulidad se contempla un tiempo mximo de 30 minutos para las
alegaciones de cada parte (art. 481 inc. 2 o C. del Trabajo).
191
po que estime conveniente (art. 223 inc. 4 o del CPC). La duracin de las
alegaciones se limitar a una hora en los recursos de casacin en la forma
y ante la Corte Suprema a dos en los de casacin en el fondo. En los dems
asuntos que conozca la Corte Suprema, las alegaciones slo podrn durar
media hora. El Tribunal podr, sin embargo, por unanimidad, prorrogar
por igual tiempo la duracin de las alegaciones. Con todo, si se tratare de
una materia distinta de la casacin, el Tribunal podr prorrogar el plazo por
simple mayora (art. 783 CPC).
En el antiguo sistema procesal penal el Tribunal resolver las apelaciones
y consultas relativas a la libertad provisional sin or el alegato del abogado
del inculpado o procesado, si despus de escuchada la relacin no lo estima
necesario para concederla (art. 63 bis A del CPP).
Concluidos los alegatos debe entenderse terminada la vista de la causa.
Como se podr advertir, la vista de la causa es un trmite de suma importan-
cia y de all que la ley la considera un "trmite o diligencia esencial", cuya
omisin puede acarrear la nulidad del fallo por vicio de casacin en la forma
(art. 768 N 9 en relacin con el art. 800 N 6 del CPC). La vista de la causa
suele asimilarse a la citacin para or sentencia en primera instancia, y se dice
que ella constituye la citacin para or sentencia en la segunda instancia.
Terminada la vista de la causa, esta puede ser fallada de inmediato o
quedar en acuerdo. Las causas pueden quedar en acuerdo en los siguientes
casos:
- C u a n d o se decrete una medida para mejor resolver (art. 227 CPC);
- C u a n d o el Tribunal mande, a peticin de parte, informar en derecho.
El trmino para informar en derecho ser fijado por el Tribunal y no podr
exceder de 60 das, salvo acuerdo de las partes, y
- C u a n d o el Tribunal resuelve dejarla en acuerdo para hacer un mejor
estudio de ella.
En estos casos las causas civiles deben fallarse en un plazo no superior a
15 30 das, segn si la causa ha quedado en acuerdo a peticin de varios o
de un ministro (art. 82 del Cdigo Orgnico de Tribunales), y tratndose de
causas penales, deben ser falladas en un plazo de 6 das, que se prorrogar
hasta 20 das si u n o o ms de los jueces lo pidiere para estudiar mejor el
asunto (art. 526 inc. 2 o CPP).
Por ltimo, es importante recordar que si la causa no fuere despachada
inmediatamente, los relatores debern anotar en el mismo da de la vista
los nombres de los jueces que hubieren concurrido a ella (art. 372 N 4 del
Cdigo Orgnico de Tribunales).
c) Los acuerdos de las Cortes de Apelaciones

Toda sentencia que se pronuncia para el fallo de un asunto constituye
un juicio lgico, que es establecido luego de un examen preliminar sobre la
trascendencia de los hechos; la interpretacin de los resultados de la prue-
ba; la valorizacin de estos resultados; la construccin del hecho especfico
concreto a base de los juicios singulares de hecho y la calificacin jurdica
192
de aquel; comparacin de hecho especfico cuya certeza se ha establecido

con el hecho especfico legal y la determinacin del efecto jurdico.
Cuando nos encontramos ante un Tribunal unipersonal, el estudio del
proceso para la construccin de este juicio lgico no ofrece mayores difi-
cultades, por cuanto es slo una persona la que ha de recorrer las diversas
etapas que le permitirn llegar a pronunciar el fallo que resuelva el conflicto
sometido a su decisin. Ella tendr el proceso a su disposicin para su estu-
dio y no habr nadie que en el recorrido de estas fases le objete las premisas
previas que vaya sentando para la formulacin del fallo.
Pero si se trata de un Tribunal colegiado, el camino para arribar a la for-
mulacin de la sentencia que resuelve el conflicto se dificulta notoriamente.
En este caso, el proceso debe ser estudiado por diversas personas y pueden
existir discrepancias entre ellas respecto de algunas de las diversas etapas
previas que han de recorrerse para arribar a la formulacin del juicio lgico
que resuelva el conflicto. As, algunos podrn estimar que los hechos en que
se fundamenta la pretensin del demandante se encuentran probados y otros
que ello no acontece; unos podran otorgar al hecho establecido el carcter
de un contrato determinado y el resto negrselo, etctera.
A fin de precaver los inconvenientes que p u e d e n suscitarse ante un
Tribunal colegiado respecto del estudio de los antecedentes del proceso y
dar una solucin a las diversas discrepancias que pudieran plantearse en
la determinacin de las premisas previas que servirn de base para el pro-
nunciamiento de la sentencia por esta clase de tribunales, nuestro Cdigo
Orgnico de Tribunales ha establecido las hormas sobre los acuerdos.
Esta importante materia se encuentra regulada en el prrafo 2 o del
ttulo V del Cdigo Orgnico de Tribunales (arts. 72 a 89), preceptos en los
cuales se resuelven los problemas referentes a las personas que interv ienen
en los acuerdos y la forma en que deben adoptarse stos.
i) Personas que intervienen en los acuerdos
Sobre el particular el Cdigo Orgnico de Tribunales establece las si-
guientes reglas:
- N o p u e d e n tomar parte en un acuerdo los jueces que no hubieren
concurrido a la vista de la causa (art. 75);
- S i algn juez ha casado en sus funciones o se encuentra fsica o moral-
mente imposibilitado para intervenir en el acuerdo, queda relevado de esta
obligacin (art. 79);
- S i antes del acuerdo falleciera, fuere destituido o jubilara alguno de los
jueces que concurrieron a la vista de la causa, se proceder a ver de nuevo
el negocio (art. 77);
- S i uno de los jueces que estuvieron en la vista de la causa se imposibilitara
por enfermedad, se proceder a una nueva vista de la causa si no pudiera
dicho juez comparecer dentro de los 30 das siguientes o dentro del plazo
menor que convinieren las partes (art. 78), y
- No se proceder a una nueva vista de la causa en los casos de las reglas
2 a , 3 a y 4 a , cuando el fallo fuere acordado con el voto conforme de la mayora
total de los jueces que concurrieron a la vista (art. 80).
193
ii) Forma de alcanzar el acuerdo

Los acuerdos son secretos y se adoptan por mayora absoluta de votos
conforme a los arts. 72 y 81 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Excepcio-
nalmente la ley establece otros quorum de votacin:
- S i en materia criminal se produce un empate, la opinin ms favorable
al inculpado har mayora (art. 74 del Cdigo Orgnico de Tribunales), y
- L a declaracin de carecer un juez de la buena conducta exigida por la
Constitucin y las leyes debe ser acordada por la Corte Suprema por la mayora
del total de sus miembros (art. 77 de la Constitucin Poltica del Estado).
Los acuerdos se forman a travs de un procedimiento reglamentado en los
arts. 83 y 84 del Cdigo Orgnico de Tribunales. En sntesis, debe precederse
de la siguiente manera: a) Primeramente, se resuelven las cuestiones de hecho;
b) A continuacin se resuelven las cuestiones de derecho; c) Las resoluciones
parciales se toman como base para dictar la resolucin final; d) Se vota en
orden inverso a la antigedad. El ltimo voto ser siempre el del presidente,
y e) Hay acuerdo cuando existe mayora legal sobre la parte resolutiva del
fallo y sobre un fundamento a lo menos en apoyo de cada uno de los puntos
que dicho fallo comprenda, esto es, cuando hay mayora legal sobre la parte
dispositiva de la sentencia y sobre alguna de las consideraciones de hecho y / o
de derecho que sirven de fundamento a la parte resolutiva de la sentencia.
iii) La discordia de votos
Durante la formacin de un acuerdo puede producirse discordia de
votos, sea porque hay empate, sea porque hay dispersin de votos. En estos
casos, debe procederse con arreglo a las siguientes reglas:
a) En materia civil
Los arts. 86 y 87 del Cdigo Orgnico de Tribunales establecen:
- Q u e debe votarse cada opinin separadamente, excluyndose la que
rena menor nmero de sufragios y repitindose la votacin hasta que se
tenga la mayora legal;
- Q u e si dos o ms opiniones renen el m e n o r n m e r o de sufragios,
debe votarse cul de ellas debe ser excluida, y
- Q u e si no es posible aplicar estas reglas, deben llamarse tantos ministros
cuantos sean necesarios para que cualquiera opinin forme mayora, quedando
el Tribunal constituido en cualquier circunstancia por un nmero impar de
miembros. En estos casos se proceder a una nueva vista de la causa y si ninguna
opinin obtuviere mayora legal, se limitar la votacin a las opiniones que
hubieren quedado pendientes al momento de llamarse a los nuevos jueces.
b) En materia penal
Los arts. 74 y 88 establecen:
- Q u e si hay empate, prevalece la opinin ms favorable al inculpado
(y si se produce empate acerca de cul es la opinin ms favorable al in-
culpado, prevalece la que cuenta con el voto del miembro ms antiguo del
tribunal), y
- Q u e si se produce dispersin de votos, debe excluirse la opinin ms
desfavorable al inculpado, repitindose la votacin hasta que se llegue a la
mayora legal o el empate.
194
iv) Formalidades posteriores al acuerdo

Con arreglo a lo prescrito en los arts. 85 y 89 del Cdigo Orgnico de
Tribunales, u n a vez que hay acuerdo debe procederse a la designacin de
un ministro redactor de la sentencia, por medio de u n a resolucin que
se notificar a las partes. En la prctica existe un turno para ese efecto. El
ministro redactor deber entregar el proyecto de sentencia conforme a lo
acordado y el secretario certificar el hecho de la entrega. Los ministros
debern suscribir la sentencia dentro del tercer da. En la sentencia deber
indicarse el n o m b r e del ministro redactor y los nombres de los ministros
que han sostenido u n a opinin contraria. En el libro de acuerdos se con-
signarn los votos disidentes y sus fundamentos, y las razones especiales de
algn miembro de la mayora que no hubieren quedado en la sentencia
("prevenciones").
v) La tramitacin en el antiguo proceso penal en segunda instancia del
recurso de apelacin en contra de la sentencia definitiva penal.
En segunda instancia, la tramitacin que debe seguir la sentencia definitiva
penal se encuentra reglamentada en los arts. 513 y siguientes del CPP.
Los trmites que contempla el recurso de apelacin de la sentencia de-
finitiva penal son los siguientes:
a) Ingreso del expediente
Elevados los autos por el Tribunal de primera instancia al superior jerr-
quico, el secretario debe certificar el ingreso del expediente, anotndolo en
el libro de ingreso y asignndole un nmero.
b) Examen de admisibilidad
Ingresados los autos, la Corte se pronunciar en cuenta sobre la admisi-
bilidad del recurso. Si nota algn defecto, mandar subsanarlo y si encuentra
mrito para encontrarlo inadmisible o extemporneo, lo declarar sin lugar
desde luego o mandar traer los autos en relacin sobre este punto.
c) Comparecencia de las partes
En el recurso de apelacin en materia penal, la comparecencia de las
partes es facultativa, no cabiendo la desercin de ella por incumplimiento
de esa carga por parte del apelante.
Al efecto, el art. 63 del CPP establece que los recursos de apelacin y
casacin se vern ante los tribunales que deben conocer de ellos sin espe-
rar la comparecencia de las partes. En consecuencia, no tendr aplicacin
en los recursos de apelacin y casacin en materia penal lo dispuesto en el
art. 200 del CPC.
La sancin por la falta de comparecencia consiste en que "no se notifi-
carn a las partes que no hayan comparecido a la instancia las resoluciones
que se dicten, las cuales producirn sus efectos respecto de ellas desde que
se pronuncien".
d) Observaciones de las partes
Si no se hubiere declarado la inadmisibilidad o extemporaneidad del
recurso, los autos permanecern en la secretara del Tribunal de alzada por
el plazo fatal, comn y continuo de seis das contados desde el ingreso del
195
expediente para que las partes formulen observaciones respecto de la sen-

tencia de primera instancia.
Dentro de este plazo fatal, el apelado puede adherirse a la apelacin
segn lo establecido en el inciso final del art. 513 del CPP.
La adhesin a la apelacin dentro de este plazo de seis das slo es pro-
cedente en materia penal respecto de las sentencias definitivas de primera
instancia y las interlocutorias del mismo grado que pongan trmino al juicio
o hagan imposible su continuacin (art. 54 bis CPP).
e) Vista al fiscal
Transcurrido el plazo de seis das que tienen las partes para formular las
observaciones, se debe proveer vista al fiscal, quien tiene para emitir su informe
un plazo de seis das, ampliable si el proceso tuviere ms de cien fojas, con un
da ms por cada veinticinco fojas que excedan del nmero indicado; pero en
ningn caso podr ser mayor de quince das. Debemos dejar constancia de que
la remisin que efecta el art. 513 al art. 402 debe entenderse hecha al actual
art. 401, puesto que el primero se encuentra actualmente derogado.
El fiscal en su informe puede pedir:
- Q u e se confirme o apruebe el fallo de primera instancia;
- Q u e se revoque el fallo de primera instancia, o
- Que se modifique a favor o en contra del inculpado.
Sin peijuicio de este dictamen sobre el fondo, el fiscal puede tambin
solicitar que se practiquen aquellas diligencias cuya omisin note y que
tiendan al esclarecimiento de algn hecho importante.
La Corte en su fallo debe hacerse cargo de las observaciones y conclu-
siones formuladas por el fiscal.
f) Traslado de la opinin o dictamen del fiscal en caso de ser desfavo-
rable al inculpado.
En caso de que la opinin del fiscal fuere desfavorable al inculpado,
se dar traslado de ella a los inculpados que hubieren comparecido por el
trmino fatal y comn de seis das.
Si el dictamen del fiscal no fuere desfavorable al inculpado o ste no hubiere
comparecido, no procede que se d traslado de ese informe al inculpado.
g) La prueba en la segunda instancia penal.
- P r u e b a documental
Antes de ser notificado el decreto de autos, podrn los interesados presentar
los documentos de que no hubieren tenido conocimiento o que no hubieren
podido proporcionarse hasta entonces, j u r a n d o que as es verdad.
El Tribunal mandar agregar esos documentos al proceso con citacin de
las dems partes, quienes podrn deducir las objeciones que tengan contra
ellos en el trmino de tercero da. El escrito de objeciones se agregar al
proceso con conocimiento de las partes (art. 515 CPP).
-Absolucin de posiciones
Antes de la citacin para sentencia, podrn las partes ponerse posicio-
nes sobre hechos diversos de aquellos que hubieren sido materia de otras
posiciones en el curso del juicio.
196
Dichas posiciones sern absueltas ante el ministro que la Corte designe

o ante el juez a quo, si el Tribunal as lo determinare por el inculpado bajo
simple promesa de decir verdad; y bajo j u r a m e n t o por los dems interesados
(art. 516 CPP).
- R e c e p c i n causa a prueba en segunda instancia y rendicin de prueba
testimonial.
Las partes, hasta el momento de entrar la causa en acuerdo, pueden pedir
que esta se reciba a prueba en segunda instancia en los siguientes casos:
Cuando se alegare algn hecho nuevo que pueda tener importancia
para la resolucin del recurso, ignorado hasta el vencimiento del trmino
de prueba en primera instancia, y
Cuando no se hubiere practicado la prueba ofrecida por el solicitante
por causas ajenas a su voluntad, con tal que dicha prueba tienda a demostrar
la existencia de un hecho importante para el xito del juicio.
El solicitante del nuevo trmino probatorio en la segunda instancia
adems de sealar las causas que justifican la recepcin de la causa a prueba
debe nombrar a los testigos de que piensa valerse.
Si la peticin de recepcin de la causa a prueba no apareciere a primera
vista bastante justificada, el Tribunal dispondr que se tenga presente para
resolverla despus de la vista de la causa. Apreciados entonces los motivos en
que se funda la solicitud, resolver si debe o no recibirse la causa a prueba.
La denegacin ser fundada y se la dictar al fallar el negocio.
Si el Tribunal de segunda instancia acuerda recibir la causa a prueba,
deber dictar una resolucin en la cual debern contenerse las siguientes
menciones:
- L a recepcin de la causa a prueba;
- L a fijacin del trmino probatorio, sin que pueda extenderlo el Tribunal
a ms de la mitad del concedido por la ley para la primera instancia, y
- D e b e determinar los hechos sobre los cuales debe rendirse la prueba.
Desde la notificacin de la resolucin que recibe la causa a prueba, cada
una de las otras partes que no fuera el solicitante del trmino probatorio,
deber presentar dentro de tercero da la lista de sus testigos, individualizn-
dolos completamente y expresando la residencia de cada u n o de ellos. Slo
se examinarn los testigos comprendidos en la solicitud de recepcin de la
causa a prueba y en las listas de testigos presentadas por las partes.
La prueba testimonial es recibida por el ministro del Tribunal que sea
comisionado o por el juez a quo a quien el Tribunal juzgare conveniente
cometerla.
Las pruebas de las tachas de los testigos debern ser rendidas dentro del
trmino probatorio. Si se quisieren acreditar las tachas mediante la prueba
testimonial, deber presentarse la lista de estos al menos 24 horas antes del
examen y se mandar poner inmediatamente en conocimiento de las otras
partes.
Vencido el trmino probatorio, el secretario certificar este hecho en el
proceso y la prueba rendida por cada u n a de las partes, y con la cuenta que
diere el relator, el Tribunal dictar el decreto de autos en relacin.
197
h) Autos en relacin
Evacuada la vista del fiscal, si ella no fuere desfavorable al inculpado o
este no hubiere comparecido o transcurrido el plazo de seis das para que el
inculpado evace el traslado respecto del informe desfavorable o certificado
el vencimiento del trmino probatorio si se hubiere recibido la causa a prueba
en segunda instancia, el Tribunal deber proveer autos en relacin.
Notificadas las partes que hayan comparecido del decreto de autos, la
causa ser inscrita en el rol de las que estn para tabla y colocada en esta tan
pronto como le llegue el turno.
Si el Tribunal ejerce otrajurisdiccin a ms de la criminal, dar preferencia
en la tabla a las causas criminales sobre las de cualquier otro orden.
i) Vista de la causa
En la vista de la causa se aplican las reglas generales establecidas en el
Cdigo Orgnico de Tribunales y el CPC.
Sin embargo, es menester hacer presente que en la vista de las apelacio-
nes penales y durante los alegatos, la Corte por intermedio de su presidente
podr invitar a los abogados a que extiendan sus consideraciones a cualquier
punto de hecho y de derecho comprendido en el proceso, pero esa invitacin
no constituir una obligacin para los defensores (art. 526 CPP), situacin
que actualmente tambin se contempla respecto de las causas civiles en el
art. 223 del CPC.
j) Procedencia y tramitacin de la consulta de la sentencia definitiva
penal en el antiguo proceso penal
Es menester hacer presente que la tramitacin sealada de la apelacin
de la sentencia definitiva en la segunda instancia se aplica ntegramente
respecto de la consulta segn lo previsto en el art. 534 del CPP, con la sal-
vedad de que ellas se ven en cuenta. No obstante, si el informe del fiscal es
desfavorable al inculpado o cualquiera de las partes pidiere alegatos dentro
de los seis das siguientes a la fecha de ingreso del expediente a la secretara
de la Corte, debern traerse los autos en relacin.
La consulta ser vista, en caso de que la Corte funcione dividida en salas,
por aquella resultante de la distribucin que a travs de un sorteo efecta el
presidente (art. 534 del CPP).
Es procedente la consulta de las sentencias definitivas penales de primera
instancia que no fueren revisadas por el respectivo Tribunal de alzada, en
los casos siguientes:
- C u a n d o la sentencia condenatoria imponga pena de ms de un ao
de presidio, reclusin, confinamiento, extraamiento o destierro o alguna
otra superior a estas;
- C u a n d o el fallo condenatorio aplique diversas penas que sumadas
excedan de un ao de privacin o de restriccin de libertad, debiendo en
uno y otro caso considerarse consultable el fallo respecto de todos los delitos
sancionados;
- C u a n d o el fallo, sea condenatorio o absolutorio, hubiere sido dictado
en un proceso que verse sobre delito a que la ley seale pena aflictiva.
198
k) Tramitacin en segunda instancia de la apelacin y la consulta del

sobreseimiento definitivo en el antiguo proceso penal
Las partes se consideran emplazadas para la segunda instancia con la
notificacin de la resolucin del Tribunal de primera instancia que concede
la apelacin o la consulta en su caso.
Es procedente la consulta del sobreseimiento pronunciado en primera
instancia, siempre que sea definitivo, si no se hubiere apelado, en los si-
guientes casos:212
- C u a n d o el juicio verse sobre delito que la ley castiga con pena aflictiva;
- C u a n d o hubiere sido dictado contra la opinin del ministerio pblico.
Concedida la apelacin u ordenada la consulta del sobreseimiento, el
Tribunal debe elevar los antecedentes al Tribunal de segunda instancia para
su conocimiento y fallo.
Sin embargo, si el sobreseimiento fuere parcial, no se llevar a efecto la
consulta sino cuando se eleven los autos por alguna apelacin o en consulta
de la sentencia definitiva. Pero si hubiere inculpado preso no procesado
por otro delito, respecto de quien se hubiere mandado sobreseer, se har
inmediatamente la consulta y se elevar copia de los antecedentes que se
refieran al inculpado.
Ingresada la apelacin o consulta del sobreseimiento, la Corte deber
or la opinin del fiscal, proveyendo vista al fiscal.
El fiscal en su dictamen puede informar:
- Q u e se conforma con el sobreseimiento, en cuyo caso propondr su
aprobacin;
- Q u e no se encuentra conforme con el sobreseimiento, en cuyo caso
por estimar que existe mrito para continuar la causa, pedir que se revoque
el sobreseimiento y se continu con la tramitacin de la causa, elevndola
a plenario;
- Q u e se reponga la causa al estado de sumario, cuando considere que
deben evacuarse otras diligencias adems de las practicadas, las cuales deber
indicar con la debida precisin.
Evacuado el informe del fiscal y sin ms trmite, tratndose de los recur-
sos de apelacin deducidos en contra de cualquier sobreseimiento y de la
consulta de sobreseimiento definitivo, se deber proveer autos en relacin,
precedindose a colocar la causa en tabla.
En la vista de la causa las partes podrn exponer verbalmente lo que
convenga a su derecho.
1) Tramitacin en segunda instancia de la apelacin en el nuevo proceso
penal.
En el nuevo proceso penal se contempla un procedimiento general res-
pecto del recurso de apelacin y no se contempla el trmite de la consulta.
En cuanto a las normas que regulan la tramitacin en segunda instancia de
la apelacin, podemos sealar que:
212
Art. 414, modificado p o r la Ley N 19.810, publicada en el Diario Oficial de 11 de
j u n i o de 2002, que suprimi la consulta del sobreseimiento temporal.
199
- P r i m e r a m e n t e , sern aplicables las reglas especiales que respecto del

recurso de apelacin se contemplan en el ttulo III del libro III del C. Pro-
cesal Penal;
- L u e g o , sern aplicables las reglas especiales que respecto de los recursos
se regulan en el ttulo I del libro III del C. Procesal Penal;
-A continuacin, se aplicarn supletoriamente las normas del ttulo III
del libro II relativas al juicio oral, conforme a lo previsto en el art. 361 del
C. Procesal Penal, y
-Finalmente, sern aplicables las normas comunes a todo procedimiento
contenidas en el libro I del CPC, conforme a lo previsto en el art. 52 del C.
Procesal Penal.
En general, los trmites que se contemplan respecto de la tramitacin
del recurso de apelacin en la segunda instancia en el nuevo proceso penal
son los siguientes:
-Certificado de ingreso del expediente del secretario.
-Declaracin de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso.
- P r i m e r a resolucin que se dicta en la segunda instancia.
- L a adhesin a la apelacin.
- L a prueba.
- La vista de la causa.
- M o d o s de terminar la apelacin.
a. Certificado por el secretario del ingreso del expediente ante el Tri-
bunal de segunda instancia
En la segunda instancia, el secretario del Tribunal de alzada debe es-
tampar en el expediente remitido por el Tribunal de primera instancia un
certificado que acredita la fecha de ingreso del expediente ante el Tribunal
de segunda instancia y adems deber incluir la causa dentro del libro de
ingreso de recursos de apelacin que la Corte lleva para estos efectos, asig-
nndole al proceso un nmero de rol que es distinto al que se le asign en
la primera instancia.
b. Declaracin de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de ape-
lacin
Conforme a lo previsto en el art. 382 del C. Procesal Penal, que debemos
considerar aplicable al recurso de apelacin conforme a lo previsto en el
art. 361 del C. Procesal Penal, ingresado el recurso a la Corte se abrir un
plazo de cinco das para que las dems partes solicitaren que se le declare
inadmisible, se adhirieren a l o le formularen observaciones por escrito.
Transcurrido el plazo de 5 das, el Tribunal ad quem se pronunciar en
cuenta acerca de la admisibilidad del recurso conforme a lo previsto en el
inc. I o del art. 383 del C. Procesal Penal.
Los aspectos que debe revisar la Corte son los mismos aspectos formales
que debi haber examinado el Tribunal inferior.
Del examen el Tribunal superior puede encontrar mrito para considerar
inadmisible o extemporneo el recurso, pudiendo en este caso optar por:
a) Declararlo sin lugar desde luego, o b) Mandar traer los autos en relacin
200
acerca de la inadmisibilidad o extemporaneidad del recurso (art. 52 C. Pro-

cesal Penal en relacin con el art. 213 del CPC).
Si el Tribunal superior declara no haber lugar al recurso, ejecutoriada
esa resolucin deber devolver el proceso al inferior para el cumplimiento
del fallo (art. 214 del CPC).
c. Comparecencia de las partes ante el Tribunal de segunda instancia.
No se contempla en el nuevo proceso penal ninguna exigencia de com-
parecencia de las partes dentro de un plazo determinado, como acontece en
materia civil. Sin perjuicio de ello, la falta de comparecencia del recurrente al
da fijado para la vista del recurso trae aparejada como sancin el abandono
del recurso, y la ausencia de los recurridos no impide que sea visto el recurso
sin su presencia (art. 358 inc. 2 o C. Procesal Penal). 213
d. Primera resolucin que se dicta por el Tribunal de segunda instancia
Ingresado el expediente en la segunda instancia y transcurrido el plazo
de los 5 das contemplados en el art. 383, el Tribunal debe examinar en
cuenta la admisibilidad de ste, pudiendo acontecer:
- Q u e el recurso de apelacin sea considerado inadmisible.
En este caso, el Tribunal lo declarar as desde luego, disponiendo la
devolucin del proceso para el cumplimiento del fallo.
- Q u e el recurso de apelacin sea considerado admisible.
En esta situacin, debe fijarse el da y hora para el conocimiento y reso-
lucin del recurso por el Tribunal de alzada.
e. La adhesin a la apelacin
En el nuevo proceso penal, slo se refieren a la adhesin los arts. 354 y
382 del C. Procesal Penal.
De a c u e r d o con esos preceptos, e n t e n d e m o s que es p r o c e d e n t e la
adhesin a la apelacin en el nuevo proceso penal dentro de los 5 das de
ingresado el expediente ante el Tribunal de alzada, que debe cumplir con
todos los requisitos necesarios para interponerlo, que no son otros que los
que se contemplan respecto del recurso de apelacin, y que el Tribunal se
pronunciar en cuenta y de plano acerca de su admisibilidad conforme a lo
previsto en el art. 382 del C. Procesal Penal, aplicable al recurso de apelacin
conforme a lo previsto en el art. 361 del C. Procesal Penal.
El efecto del desistimiento de la apelacin no afecta a los que se hubie-
ren adherido al recurso de apelacin conforme a lo previsto en el art. 354
inc. 2 o del C. Procesal Penal.
f. La prueba en la segunda instancia
No se contempla la posibilidad de rendir prueba ante el Tribunal de alzada
en el recurso de apelacin, lo que fluye claramente de la historia del art. 359
del C. Procesal Penal, dado que se elimin el recurso de apelacin que se
213
En el nuevo sistema procesal del trabajo se prev en el recurso de nulidad que la
falta de comparecencia de u n o o ms recurrentes a la audiencia dar lugar a que se declare
el a b a n d o n o del recurso respecto de los ausentes (art. 481 inc. 3 o C. del Trabajo).
201
inclua en ese precepto, por la Comisin Mixta, para limitar la rendicin de

prueba slo respecto del recurso de nulidad.
Al efecto, se seala en el informe de la Comisin Mixta en relacin con
el artculo propuesto por el Senado que inclua la rendicin de prueba en
el recurso de apelacin, que este "fue rechazado por la H. Cmara de Dipu-
tados para limitar la produccin de prueba al recurso de nulidad, siempre
que recaiga sobre las circunstancias que constituyeren la causal invocada.
En la Comisin Mixta se observ que, como en el caso del procedimiento
abreviado slo se admite el recurso de apelacin, no procedera la rendicin
de prueba en segunda instancia. No obstante ello, se consider conveniente
los planteamientos hechos por los HH. seoras y seores Diputados, y se
resolvi acogerlos". 214
g. La manera como las Cortes de Apelaciones conocen y resuelven el
recurso de apelacin sometido a su decisin en el nuevo proceso penal
En primer lugar, el recurso de apelacin es conocido por una sala de la
Corte de Apelaciones respectiva, que es la superior jerrquica del juez de
garanta que hubiere dictado la resolucin.
En segundo lugar, la vista de la causa debe efectuarse en una audiencia
pblica (art. 358 inc. I o . C. Procesal Penal).
En tercer lugar, la vista de la causa es un trmite complejo, pues est
compuesto de varios actos, los que se realizan en el siguiente orden respecto
de una apelacin en el nuevo proceso penal:
- L a notificacin de las resoluciones que fija da y hora para la audiencia
en que debe verse el recurso de apelacin;
- L a fijacin de la causa en tabla;
- L a instalacin del Tribunal;
- E l anuncio;
- L o s alegatos.
a. La notificacin del decreto que manda traer los autos en relacin
La Corte de Apelaciones, declarado admisible el recurso de apelacin,
debera determinar su inclusin en la tabla correspondiente indicando el
da y hora en que debera ser visto el recurso.
b. La fijacin de la causa en tabla
Corresponde al presidente de la Corte de Apelaciones formar la tabla
para la semana siguiente, obligacin que debe cumplir en el ltimo da hbil
de cada semana.
El presidente debe formar la tabla el ltimo da hbil de cada semana
cumpliendo con las exigencias establecidas en el art. 163 del CPC, esto es,
individualizar las causas con el nombre de las partes en la forma como aparece
en la cartula del expediente y sealar el da en que debe verse y el nmero
de orden que le corresponde.
Vase F E R N A N D O L O N D O N O y OTROS, C. MATURANA (coordinador), Reforma procesal penal.

Genesis, historia sistematizada y concordancias, Editorial Jurdica de Chile, t. III, 2003, pp. 43 y 87.
202
En todo caso, el presidente al confeccionar la tabla debe tener presente

que en ella debern figurar todos los recursos de carcterjurisdiccional que
inciden en una misma causa, cualquiera sea su naturaleza (art. 66 inc. 2 o
Cdigo Orgnico de Tribunales).
Por ltimo, con arreglo a lo previsto en el inciso 2 o del art. 163 del CPC,
la tabla debe fijarse en un lugar visible, requisito que se cumple en la prctica
fijando un ejemplar de la tabla en un fichero general y otro ejemplar en la
puerta de la sala que corresponda.
c. La instalacin del Tribunal. El retardo y la suspensin de la vista de
la causa
La vista de la causa debe hacerse en el da y en el orden establecido
en la tabla, para cuyo efecto es menester que previamente se instale el Tri-
bunal. La instalacin del Tribunal debe hacerla el presidente de la Corte,
quien har llamar, si fuere necesario, a los funcionarios que deban integrar
cada sala. El presidente levantar un acta de instalacin en la que sealar
el nombre de los ministros asistentes y de los inasistentes, expresando la
causa de la inasistencia. Una copia de esta acta debe fijarse en la tabla de la
correspondiente sala. As lo establece el art. 90 N 2 del Cdigo Orgnico
de Tribunales.
Instalado el Tribunal debe iniciarse la audiencia, procedindose a la vista
de las causas en el orden en que aparecen en la tabla.
Debemos tener presente que no podr suspenderse la vista de un recurso
penal por falta de jueces que pudieren integrar la sala. Si fuere necesario, se
interrumpir la vista de recursos civiles para que se integren a la sala jueces
no inhabilitados. En consecuencia, la audiencia slo se suspender si no se
alcanzare, con los jueces que conformaren ese da el Tribunal, el mnimo
de miembros no inhabilitados que debieren intervenir en ella (art. 356 C.
Procesal Penal).
La vista de la causa puede suspenderse, es decir, es posible que la causa
no se vea el da fijado para ese efecto, contemplndose normas especiales
para ello en el nuevo sistema procesal penal.
Al efecto, el art. 357 del C. Procesal Penal establece que la vista de los
recursos penales no podr suspenderse por las causales previstas en los nu-
merales 1, 5, 6 y 7 del art. 165 del CPC.
Al confeccionar la tabla o disponer la agregacin extraordinaria de
recursos o determinar la continuacin para el da siguiente de un pleito, la
Corte adoptar las medidas necesarias para que la sala que correspondiere
no viere alterada su labor.
Si en la causa hubiere personas privadas de libertad, slo se suspender
la vista de la causa por muerte del abogado del recurrente, del cnyuge o
de alguno de sus ascendientes o descendientes, ocurrida dentro de los ocho
das anteriores al designado para la vista del recurso.
En los dems casos la vista slo podr suspenderse si lo solicitare el recu-
rrente o todos los intervinientes facultados para concurrir a ella, de comn
acuerdo. Este derecho podr ejercerse u n a sola vez por el recurrente o por
todos los intervinientes, por medio de un escrito que deber presentarse
203
hasta las doce horas del da hbil anterior a la audiencia correspondiente,

a menos que la agregacin de la causa se hubiere efectuado con menos de
setenta y dos horas antes de la vista, caso en el cual la suspensin podr so-
licitarse hasta antes de que comenzare la audiencia.
Las causas que se ordene tramitar, las suspendidas y las que por cualquier
motivo no hayan de verse sern anunciadas en la tabla antes de comenzar
la relacin de las dems. Asimismo, en esa oportunidad debern sealarse
aquellas causas que no se vern durante la audiencia, por falta de tiempo.
La audiencia se prorrogar, si fuere necesario, hasta la ltima de las causas
que resten en la tabla (art. 373 inc. 2 o Cdigo Orgnico de Tribunales).
d. El anuncio
El art. 358 del C. Procesal Penal establece expresamente este trmite en
la vista de la causa, al sealar que la audiencia se iniciar con el anuncio.
Una vez anunciada la causa, debe precederse de inmediato a escuchar
los alegatos de los recurrentes y recurridos, sin que se contemple el trmi-
te de la relacin, conforme a lo previsto en el inciso 3 o del art. 358 del C.
Procesal Penal.
e. Los alegatos
Los incisos 3 o a 5 o del art. 358 del C. Procesal Penal regulan los alegatos al
sealarnos que "la audiencia se iniciar con el anuncio, tras el cual, sin mediar
relacin, se otorgar la palabra a el o los recurrentes para que expongan los
fundamentos del recurso, as como las peticiones concretas que formularen.
Luego se permitir intervenir a los recurridos y finalmente se volver a ofrecer
la palabra a todas las partes con el fin de que formulen aclaraciones respecto
de los hechos o de los argumentos vertidos en el debate.
En cualquier m o m e n t o del debate, cualquier miembro del Tribunal
podr formular preguntas a los representantes de las partes o pedirles que
profundicen su argumentacin o la refieran a algn aspecto especfico de
la cuestin debatida.
Concluido el debate, el Tribunal pronunciar sentencia de inmediato o,
si no fuere posible, en un da y hora que dar a conocer a los intervinientes
en la misma audiencia [...]".
15. MODOS DE TERMINAR EL RECURSO DE APELACIN
15.1. GENERALIDADES
El recurso de apelacin puede terminar por diversos modos.

La manera normal y directa por la cual se termina el recurso de ape-
lacin es mediante la dictacin de la resolucin que se pronuncia acerca
de l, modificando, revocando o confirmando la sentencia impugnada de
primera instancia. Esta es la manera natural de poner trmino al recurso
de apelacin, puesto que corresponde al propsito que se persigue por el
apelante desde su interposicin, que no es otro que la revisin del fallo de
primera instancia por el Tribunal de alzada.
204
Adems, existen otros medios anormales y directos de poner trmino

al recurso de apelacin, en los que este termina durante su tramitacin sin
que el Tribunal de alzada hubiere revisado el fallo de primera instancia
impugnado. Estos medios anormales, en el sentido de que ponen trmino
a la apelacin sin la revisin del fallo impugnado, pero directos, porque se
refieren precisamente a la apelacin y no al proceso en su totalidad, son la
desercin, la prescripcin y el desistimiento del recurso de apelacin. En
este caso, no consideramos la inadmisibilidad del recurso de apelacin, por
cuanto ella se refiere a las situaciones en las cuales es improcedente darle
existencia al recurso de apelacin.
Finalmente, existen medios indirectos de poner trmino a la apelacin,
que estn destinados a poner fin al proceso mismo en su totalidad, pero
que consecuencialmente producen el trmino del recurso de apelacin.
Dentro de estos medios indirectos se pueden mencionar el abandono del
procedimiento, el desistimiento de la demanda y la transaccin, avenimien-
to y conciliacin; y en los procesos por delitos de accin penal privada es
aplicable el abandono de la accin.
Todos estos medios de poner trmino al recurso de apelacin tienen
aplicacin en materia civil, a menos de encontrarnos ante asuntos en que es
procedente la consulta. En materia penal, tratndose de los procedimientos
por delitos de accin penal pblica, slo existe el fallo del recurso como
medio de poner trmino a la apelacin, conduciendo a la resolucin del
conflicto, puesto que si existe desistimiento, igualmente debe ser revisado
por medio de la consulta.
A continuacin procederemos a estudiar cada u n o de estos medios en
forma conjunta para el proceso civil y penal, sealando la forma en que
cada u n o de ellos se contempla en materia civil y las razones por las cuales
algunos de estos no tienen aplicacin en materia penal.
1 5 . 2 . FALLO DEL RECURSO DE APELACIN
15.2.1. La competencia del Tribunal de segunda instancia en el fallo

El Tribunal de segunda instancia en virtud del efecto devolutivo comprendido

en el recurso de apelacin pasa a tener competencia para revisar tanto las
cuestiones de hecho como de derecho comprendidas en la causa.
Para los efectos de determinar la competencia del Tribunal de segunda
instancia para la resolucin del recurso de apelacin es posible sentar las
siguientes reglas:
a) Los grados de competencia del Tribunal de segunda instancia

En nuestro ordenamientojurdico es posible distinguir tres grados de
competencia del Tribunal de segunda instancia para el conocimiento y fallo
del recurso de apelacin; siendo ellos los siguientes:
205
i) Primer grado
Constituye la regla general que se aplica al juicio ordinario civil de ma-
yor cuanta y a todos los procedimientos en los cuales no exista u n a norma
especial diversa.
De acuerdo con lo establecido en el art. 170 N 6 o del CPC, "las sentencias
definitivas de primera o nica instancia y las de segunda que modifiquen o
revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrn: [...]
6 o . La decisin del asunto controvertido. Esta decisin deber compren-
der todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio;
pero podr omitirse la resolucin de aquellas que sean incompatibles con
las aceptadas".
Este requisito de las sentencias de segunda instancia aparece tambin
previsto en los N os 10 y 11 del auto acordado sobre la forma de las sentencias,
de 30 de septiembre de 1920.
Por otra parte, el art. 160 del CPC establece que "las sentencias se pro-
nunciarn conforme al mrito del proceso, y no podrn extenderse a puntos
que no hayan sido expresamente sometidos ajuicio por las partes, salvo en
cuanto las leyes m a n d e n o permitan a los tribunales proceder de oficio".
Conforme a ello, el Tribunal de segunda instancia slo va a poder pro-
nunciarse acerca de las cuestiones de hecho y de derecho que se hubieren
discutido y resuelto en la sentencia de primera instancia y respecto de las
cuales se hubieren formulado peticiones concretas por el apelante al deducir
Si el Tribunal de segunda instancia llegara a pronunciarse acerca de
cuestiones de hecho y de derecho que no se hubieren discutido en la primera
instancia y resuelto por la sentencia definitiva dictada en ella, incurrir en
la causal de ultra petita.
En consecuencia, este primer grado de competencia del Tribunal de
segunda instancia se encuentra delimitado a las cuestiones de hecho y de
derecho que se hubieren discutido y resuelto por la sentencia pronunciada
por el Tribunal de primera instancia.
No obstante, esta regla general reconoce excepciones en cuanto el
Tribunal de segunda instancia p u e d e pronunciarse acerca de cuestiones
no discutidas o resueltas por el fallo de primera instancia, siendo ellas las
siguientes:
- E l Tribunal de segunda instancia podr fallar las cuestiones ventiladas
en la primera instancia y sobre las cuales no se haya pronunciado la sentencia
apelada por ser incompatibles con lo resuelto en ella, sin que se requiera
nuevo pronunciamiento del inferior (art. 208 del CPC).
As, por ejemplo, si en la primera instancia se oponen por el demandado
las excepciones de nulidad y de pago, y el Tribunal de primera instancia aco-
gi la de nulidad sin pronunciarse por incompatible respecto de la de pago,
puede el Tribunal de alzada pronunciarse respecto de la segunda si rechaza
la nulidad, sin que sea necesario remitir el expediente al juez de primera
instancia para que se pronuncie sobre esa excepcin que no consider por
estimarla incompatible con la aceptada.
206
- E l Tribunal de segunda instancia, previa audiencia del ministerio p-

blico, puede hacer de oficio en su sentencia las declaraciones que por ley
son obligatorias a los jueces, aun cuando el fallo apelado no las contenga
(art. 208 CPC).
Ejemplo de declaraciones que el Tribunal puede efectuar de oficio, por
encontrarse autorizado por la ley, son la nulidad absoluta que aparece de
manifiesto en el acto o contrato (art. 1683 del C. Civil); la incompetencia
absoluta del Tribunal, la implicancia, etctera.
En todo caso, debemos recordar que si una de esas declaraciones efectuadas
por el Tribunal de segunda instancia consiste en declarar su incompetencia,
podr apelarse de la resolucin ante el Tribunal superior jerrquico, salvo
que la declaracin sea hecha por la Corte Suprema.
- E l Tribunal de segunda instancia conociendo del recurso de apelacin
puede casar en la forma de oficio el fallo de primera instancia cuando apa-
rezca de manifiesto un vicio que d lugar a este recurso por cualquiera de las
causales que contempla la ley, debiendo or sobre ese punto a los abogados
que concurran a alegar en la vista de la causa, indicndoles los posibles vicios
sobre los cuales deben alegar (art. 776 inc. I o del CPC).
Si el vicio que diere lugar a la invalidacin de la sentencia fuere u n o de
los vicios consistentes en ultra petita, omisin de requisitos de la sentencia,
cosa juzgada o contener decisiones contradictorias, el Tribunal de segunda
instancia no slo debe casar el fallo de primera instancia, sino que acto con-
tinuo y sin nueva vista, pero separadamente, debe dictar la sentencia que
corresponda con arreglo a la ley.
Si nos encontramos en presencia de otros vicios de casacin diversos a
los cuatro sealados, el Tribunal de segunda instancia que case de oficio se
debe limitar a invalidar el fallo, determinando el estado en que queda el
proceso, remitindolo para su conocimiento al Tribunal de primera instancia
no inhabilitado correspondiente.
- E l Tribunal de segunda instancia que conoce del recurso de apelacin,
si advirtiere que el fallo de primera instancia adolece del vicio consistente
en la omisin de pronunciamiento acerca de una accin o excepcin que se
haya hecho valer en el juicio, puede limitarse a ordenar al juez de la causa
que complete la sentencia, dictando resolucin sobre el punto omitido, y
entre tanto suspender el fallo del recurso de apelacin (art. 776 inciso
segundo del CPC).
En el nuevo proceso penal se contempla este grado de competencia, al
sealarnos en el inciso I o del art. 360 que "El Tribunal que conociere de un
recurso slo podr pronunciarse sobre las solicitudes formuladas por los re-
currentes, quedndole vedado extender el efecto de su decisin a cuestiones
no planteadas por ellos o ms all de los lmites de lo solicitado, salvo en los
casos previstos en este artculo y en el art. 379 inciso segundo".
Los casos de excepcin en que el Tribunal de alzada puede apartarse
de esta regla general mencionados en el art. 360 del C. Procesal Penal son
solamente dos:
207
-Posibilidad de extender la decisin favorable a quien no haya recurrido

mediante declaracin expresa formulada por el Tribunal en tal sentido, la
que puede efectuar siempre que ella no se basare en fundamentos que fueren
personales y favorecieren exclusivamente al recurrente (art. 360 inciso 2 o
del C. Procesal Penal), y
- S e puede anular de oficio el fallo por la concurrencia de alguna de las
causales previstas en el art. 374 del C. Procesal Penal.
ii) Segundo grado de competencia
El segundo grado de competencia del Tribunal de segunda instancia se
encuentra establecido respecto del procedimiento o juicio sumario en el
art. 692 del CPC, el cual prescribe al efecto que "en segunda instancia, podr
el Tribunal de alzada, a solicitud de parte, pronunciarse por va de apelacin
sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en primera para ser falladas
en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas en el fallo apelado".
Segn lo previsto en el referido precepto legal, tenemos que en el juicio
sumario el Tribunal de alzada tiene competencia para pronunciarse sobre
todas las cuestiones debatidas en primera instancia, aun cuando no se hayan
resuelto en el fallo pronunciado en ella.
En consecuencia, en el juicio ordinario la competencia del Tribunal de
segunda instancia se refiere a las cuestiones debatidas en primera instancia
y resueltas en el fallo dictado en ella; en cambio en el juicio sumario la com-
petencia del Tribunal de segunda instancia es ms amplia, ya que se refiere
a las cuestiones debatidas en primera instancia, aun cuando no se hayan
resuelto en la sentencia dictada en esta fase del procedimiento.
Para que el Tribunal de segunda instancia posea esta competencia, es
menester que exista solicitud de parte, no pudiendo actuar de oficio.
La jurisprudencia de nuestros tribunales ha sustentado diversos criterios
en cuanto a la forma en que debe materializarse en el proceso esta solicitud
de parte.
Hay fallos que sostienen que la sola interposicin del recurso de apelacin
importa o implica la solicitud contemplada en el art. 692 del CPC.
En cambio, otros fallos han sostenido que para que el Tribunal pueda
ejercer esa facultad contemplada en el art. 692 del CPC es menester que exista
una solicitud expresa de la parte en ese sentido.
iii) Tercer grado de competencia
El tercer grado de competencia del Tribunal de segunda instancia para
resolver el recurso de apelacin se encuentra contemplado respecto del
antiguo proceso penal en el art. 527 del CPP, a propsito de la apelacin de
la sentencia definitiva en el juicio ordinario por crimen o simple delito de
accin penal pblica.
Al efecto, dicho precepto legal establece que "el Tribunal de alzada
tomar en consideracin y resolver las cuestiones de hecho y las de de-
recho que sean pertinentes y se hallen comprendidas en la causa, aunque
no haya recado discusin sobre ellas ni las c o m p r e n d a la sentencia de
primera instancia".
208
Este es el grado ms amplio de competencia del Tribunal de segunda

instancia conociendo del recurso de apelacin, puesto que en l no es ne-
cesario que las cuestiones de hecho y de derecho hayan sido debatidas y
comprendidas en el fallo de primera instancia, sino que basta con que ellas
sean pertinentes y se hallen comprendidas en la causa.
De all que la ultra petita tiene una concepcin ms restringida en mate-
ria penal que en materia civil, puesto que ella se configura slo cuando la
sentencia se extienda a puntos inconexos con los que hubieren sido materia
de la acusacin y de la defensa (art. 541 N 10 del CPP).
Esta amplia facultad que se conferan al juez penal para la resolucin
en segunda instancia de la cuestin penal se pretendi hacer extensiva con
la reforma de la Ley N 18.857 a la cuestin civil que se comprendiere en
el proceso penal.
Al efecto, en el informe de la Comisin Conjunta de esa ley se seal "que
en el art. 527 se extiende la facultad que se otorga para la materia penal a la
materia civil. En parte, estas omisiones causan retardos que deben evitarse.
A veces, la contradiccin o anulabilidad del fallo. "Para tal efecto, se
introdujo un inciso segundo al art. 527 del CPP, establecindose que 'si la
sentencia de primera instancia omite considerar o resolver las acciones y
excepciones civiles, el Tribunal de alzada deber resolverlas de oficio o a
peticin de parte'".
No obstante la intencin del legislador, debemos dejar expresa constan-
cia de que la situacin de la cuestin civil es diversa de la penal, puesto que
el Tribunal para pronunciarse y resolver las acciones y excepciones civiles
requiere que ellas se hubieren hecho valer en el proceso, y no slo que ellas
sean pertinentes y se hallen comprendidas en la causa, como ocurre con la
cuestin penal.
b) El Tribunal de segunda instancia no puede extender su fallo ms

all de lo pedido por el apelante en su apelacin (principio de
congruencia), ni puede dictar un fallo que sea ms gravoso para
el apelante que el fallo impugnado (prohibicin de la reformatio in
peius)
En materia civil tiene plena aplicacin el principio tantum devolutum
quantum apellatum, lo que significa que entra dentro del mbito del efecto
devolutivo, que otorga competencia al Tribunal de alzada para conocer de
la segunda instancia, todo aquello que en virtud del recurso de apelacin
es elevado al conocimiento del Tribunal de alzada. La delimitacin de la
competencia del Tribunal de alzada se determina por el apelante en las
peticiones concretas que debe formular al presentar el escrito de apelacin
en materia civil.
Ello significa que el Tribunal de segunda instancia no puede:
- O t o r g a r al apelante ms de lo que hubiere solicitado en su recurso de
apelacin, lo que se materializa por regla general en las peticiones concretas
que debe formular al interponer el recurso de apelacin.
209
LOS R E C U R S O S PROCESALES
En virtud del principio tantum devolutum quantum appellatum, tan incar-

dinado en la esencia del mbito devolutivo de recurso de apelacin civil, el
Tribunal superior slo entra a revisar aquello que le es sometido a su cono-
cimiento (que le es devuelto por el juez a quo, siguiendo la ficcin de que
el rgano superior inviste de jurisdiccin al inferior, y por esto mediante
el recurso de apelacin la jurisdiccin torna al Tribunal de quien emana)
expresamente por la parte recurrente.
De esta forma, y como el apelante recurrir de los extremos de la sen-
tencia que le son perjudiciales, nicamente podr someter al juez ad quem
la revisin respecto de los mismos; todos los dems extremos de la sentencia
recurrida, que no son objeto del recurso, pasan a tener autoridad de cosa
juzgada, por quedar firmes e irrecurribles. 215
El agravio subjetivo se encuentra pues configurado por las peticiones
concretas que formula el apelante, no obstante que el agravio objetivo que
le haya causado el fallo al apelante puede haber sido mayor.
-Resolver el recurso de apelacin modificando el fallo de primera instancia
en contra del apelante, sin que se encuentre facultado para actuar de oficio.
Como consecuencia de la aplicacin del principio dispositivo en materia
civil, y especficamente como concrecin de este respecto de la apelacin de
los principios de la congruencia y del tantum devolutum quantum appellatum,
se proscribe de la apelacin civil la reformatio in peius.
La reformatio in peius, reforma en peijuicio o reforma peyorativa, es "aquella
regla impuesta al rgano jurisdiccional de apelacin como impedimento para
agravar o hacer ms gravosa la condena, o restringir las declaraciones ms
favorables de la sentencia de primera instancia, en peijuicio del apelante.
De esta manera, aunque el Tribunal superior considere que la condena
impuesta por el juez de instancia debiera ser mayor, o la sentencia menos
favorable o desfavorable totalmente para el apelante, no podr, segn los
poderes de que dispone, dictar la sentencia que hubiera dictado en caso de
haber actuado como rgano jurisdiccional de primera instancia; solamente
podr resolver dentro de los lmites peijudiciales ajuicio del apelante que
hayan sido sometidos a su consideracin por el mismo. Lo ms que podr
hacer el juez ad quem es dictar sentencia desestimatoria de las peticiones del
recurrente; por su parte, el apelado nicamente podr solicitar el manteni-
miento de la resolucin apelada". 216
La prohibicin de reformar la sentencia impugnada en perjuicio del
apelante dice relacin tanto con una modificacin cualitativa como con una
cuantitativa desfavorable a sus intereses.
Existir una modificacin cuantitativa en peijuicio de los intereses del
apelante cuando se contemplen nuevas prestaciones de dar, hacer o no hacer
en su contra que no estuviesen contempladas en la sentencia impugnada.
En cambio, existir una modificacin cuantitativa en peijuicio de los
intereses del apelante cuando se aumente el monto de las obligaciones que
debe cumplir, determinadas en la sentencia impugnada.
213
J A U M E S O L R I E R A , El recurso..., op. cit., p. 2 7 3 .
216
dem, p. 268.
210
La prohibicin de la reformatio in peius decae, entre otros, en aquellos

casos en que no estemos frente a un apelante nico, sino en el supuesto
de que tambin recurra la contraparte, o bien se adhiera a la apelacin.
En ambos casos, se produce un incremento del alcance devolutivo del re-
curso, ampliando, en consecuencia, los poderes de decisin del rgano de
apelacin; la cosa juzgada no afectar ahora respecto de aquellos extremos
sobre los que fundamentan su impugnacin la contraparte apelante y / o el
apelante adherido.
Si el Tribunal de segunda instancia no respetare estas reglas, incurrira
en el vicio de ultra petita, puesto que su fallo otorgara ms de lo pedido por
las partes o se extendera a puntos no sometidos a su resolucin, a menos
que exista ley que lo faculte para actuar de oficio.
En cambio, en el antiguo proceso penal dichas reglas no tienen apli-
cacin.
En primer lugar, las solicitudes que formulen las partes no limitan la
competencia del Tribunal de segunda instancia, puesto que ella se extiende
a todas las cuestiones pertinentes y que se hallen comprendidas en la causa,
haya recado discusin o no respecto de ellas y se hallen o no comprendidas
en el fallo de primera instancia (art. 527 del CPP).
Finalmente, en materia penal recibe plena aplicacin el principio de la
reformatio in peius o reforma en peijuicio, segn el cual la apelacin puede
volverse en contra del apelante, modificndose en la segunda instancia el
fallo pronunciado en primera en su peijuicio. Este principio se encuentra
expresamente consagrado en el art. 528 del CPP al establecer que "aun cuan-
do la apelacin haya sido deducida por el procesado, podr el Tribunal de
alzada modificar la sentencia en forma desfavorable al apelante".
Este mismo principio se contempla respecto del recurso de casacin en
el fondo en materia penal en el inciso primero del art. 548 del CPP al sealar-
nos que "en los casos en que la Corte Suprema acoja el recurso deducido en
inters del condenado, podr aplicar a este, como consecuencia de la causal
acogida y dentro de los lmites que la ley autoriza, una pena ms severa que
la impuesta por la sentencia invalidada.
En el nuevo proceso penal, en cambio, rigen claramente los dos princi-
pios sealados respecto del procedimiento civil:
- N o se puede otorgar al apelante ms de lo que hubiere solicitado en
su recurso de apelacin, lo que se materializa por regla general en las peti-
ciones concretas que debe formular al interponer el recurso de apelacin
(art. 360 inc. I o del C. Procesal Penal), con la sola excepcin de la extensin
de la decisin ms favorable a quien no ha recurrido si ellas no se basan en
fundamentos personales que slo pueden beneficiar al recurrente (art. 360
inc. 2 o del C. Procesal Penal). 217
217
En este sentido se ha declarado que nadie p u e d e ser c o n d e n a d o p o r delito, sino
c u a n d o el Tribunal que lo juzgue adquiriere, ms all de toda d u d a razonable, la conviccin
de que realmente se hubiere cometido el h e c h o punible objeto de la acusacin, y el Tribu-
nal q u e conociere de un recurso slo p u e d e pronunciarse sobre las solicitudes formuladas
211
- N o se puede resolver el recurso de apelacin modificando el fallo de

primera instancia en contra del apelante, sin que se encuentre facultado el
Tribunal para actuar de oficio.
Como consecuencia de la aplicacin del principio dispositivo en el
nuevo proceso penal, y especficamente como concrecin de este respecto
de la apelacin de los principios de la congruencia y del tantum devolutum
quantum appellatum, se proscribe de la apelacin en el nuevo proceso penal
la reformatio in peius.
Al efecto, dispone el inciso 3 o del art. 360 del C. Procesal Penal que "Si la
resolucin judicial hubiere sido objeto de recurso por un solo interviniente,
la Corte no podr reformarla en peijuicio del recurrente".
c) La apelacin interpuesta por una de las partes no aprovecha

a la otra
En materia civil, por regla general en caso que exista pluralidad de par-
tes activas o pasivas, la apelacin interpuesta por una sola parte activa no
favorece en caso de ser acogida al resto de las partes activas que no hubieren
apelado. En otras palabras, por regla general la sentencia civil de segunda
instancia no tiene un efecto extensivo para favorecer a las partes que no
hubieren apelado.
En el antiguo proceso penal, en cambio, el legislador contempl expresa-
mente el efecto expansivo del fallo de segunda instancia respecto a las partes
que no hubieran apelado, pero slo respecto de la cuestin penal, con el
objeto de evitar la existencia de fallos contradictorios entre s.
Al efecto, el art. 528 bis establece: "Si slo u n o de varios procesados
por el mismo delito ha entablado el recurso contra la sentencia, la decisin
favorable que se dicte aprovechar a los dems en cuanto los fundamentos
en que se base no sean exclusivamente personales del apelante, debiendo
el Tribunal declararlo as expresamente.
Tambin favorecer al procesado en su responsabilidad penal el recurso
de un responsable civil cuando en virtud de su interposicin se establezca
cualquiera situacin relativa a la accin penal de que deba seguirse la abso-
lucin del procesado, aunque este no haya apelado el fallo desfavorable de
primera instancia".
En el nuevo proceso penal, el inciso 2 o del art. 360 reitera el concepto
contemplado en el inciso I o del art. 528 bis del CPP. 2 1 8
p o r los recurrentes, quedndole vedado extender el efecto de su decisin a cuestiones no

planteadas p o r ellos, o, ms all de los lmites de lo solicitado, salvo los casos previstos en los
incisos 2 o y 3 o del art. 360 del C. Procesal Penal y el art. 379 inc. 2 o , cuyos casos no son los de
autos. Corte de Apelaciones de Talca. 20.3.2003. Rol 691-03, Revista procesal penal, abril 2003,
N 8, pp. 49 y ss.
218
Art. 360, inciso 2 o : "Si slo uno de varios imputados p o r el mismo delito entablare el
recurso contra la resolucin, la decisin favorable que se dictare aprovechar a los dems, a
m e n o s que los f u n d a m e n t o s f u e r e n exclusivamente personales del recurrente, d e b i e n d o el
Tribunal declararlo as expresamente".
212
15.2.2. La sentencia que resuelve el recurso de apelacin

en la segunda instancia
En esta materia, debemos recordar que la sentencia de segunda instancia

es dictada por un Tribunal colegiado, por lo que deber darse plena aplica-
cin a las normas sealadas respecto de los acuerdos, cuyo incumplimiento
puede dar lugar a la interposicin del recurso de casacin en la forma por
las causales contempladas en los arts. 768 Nos 1, 2 y 3 del CPC y 541 Nos 6, 7
y 8 del CPP.
Para determinar la forma en que debe cumplirse respecto de la sentencia
de segunda instancia y que se determina por la parte resolutiva, es posible
distinguir:
a) Sentencia confirmatoria
La sentencia confirmatoria es aquella pronunciada por el Tribunal de
alzada en la que mantiene en todas sus partes lo resuelto por el Tribunal de
primera instancia, sin que por ello se acojan los fundamentos y peticiones
concretas formuladas por el apelante en su recurso.
Si la sentencia de segunda instancia confirma una de primera que cum-
ple con todos los requisitos del art. 170 del CPC o del art. 500 del CPP, ella
slo deber cumplir con los requisitos comunes de toda resolucin judicial
(art. 170 del CPC inc. 2 o ).
Si la sentencia de primera instancia no rene todos los requisitos del
art. 170 del CPC, la de segunda instancia deber contener parte expositiva,
considerativa y resolutiva de acuerdo con lo previsto en el inciso segundo.
Sin embargo, en la prctica los tribunales de segunda instancia se limitan a
complementarla, agregndole lo que le falta y la confirman.
Sin embargo, si la sentencia de primera instancia hubiere incurrido
en el vicio de no haberse pronunciado acerca de una accin o excepcin
hecha valer, la sentencia de segunda instancia no podr subsanar el vicio,
sino que deber:
-Remitir el expediente al Tribunal de primera instancia para que com-
plemente su fallo (art. 776 inc. 2 o CPC), o
- C a s a r de oficio la sentencia (art. 768 inc. 3 o del CPC).
b) Sentencia modificatoria o revocatoria

La sentencia modificatoria es aquella en que el Tribunal de alzada acoge
en parte el recurso de apelacin, introduciendo adiciones o efectuando supre-
siones a lo resuelto por el Tribunal de primera instancia, reemplazando, por
lo tanto, parcialmente el contenido de la parte resolutiva del fallo de primera
instancia y los fundamentos necesarios para respaldar dicha decisin.
La sentencia revocatoria es aquella en que el Tribunal de alzada acoge
ntegramente el recurso de apelacin, dejando sin efecto la totalidad de la
parte resolutiva y los considerandos que le sirven de f u n d a m e n t o conteni-
dos en el fallo de primera instancia, reemplazndolos por otros conforme
a derecho.
213
Si la sentencia de primera instancia rene todos los requisitos del art. 170
del CPC, la de segunda instancia revocatoria o modificatoria basta con que
haga referencia a la parte expositiva contenida en la de primera instancia y
que contemple los considerandos de hecho y de derecho que justifican la
revocacin o modificacin que se efecta respecto de la parte resolutiva de
la de primera instancia (art. 170 inc. 2 o CPC).
En materia civil y penal la sentencia de segunda instancia se notifica por
el estado diario. Sin embargo, el cmplase de la de segunda instancia se debe
notificar en persona al procesado y no a sus representantes.
1 5 . 3 . LA DESERCIN DEL RECURSO DE APELACIN
15.3.1. Concepto
La desercin es aquella sancin de carcter procesal que provoca el trmino

del recurso de apelacin en el procedimiento civil, por no haber cumplido
el apelante con ciertas cargas establecidas por el legislador.
15.3.2. Casos en que se contempla la desercin; Tribunal competente

para conocer de ella; tramitacin y recursos que proceden en contra
de la resolucin que la declara
La desercin del recurso de apelacin se contempla en la actualidad en

los siguientes casos:
a) En primera instancia
Cuando el apelante en los casos en que se concede la apelacin en el solo
efecto devolutivo, dentro de los cinco das siguientes a la notificacin de la
resolucin que concede el recurso, no entrega el dinero que el secretario
del Tribunal considere necesario para cubrir el valor de las fotocopias o de
las compulsas respectivas (art. 197 del CPC).
Esta causal de desercin es aplicable tambin al recurso de casacin,
salvo que se hubiere interpuesto una casacin en la forma conjuntamente a
un recurso de apelacin concedido en ambos efectos (art. 778 CPC).
En este caso es competente para conocer de la desercin el Tribunal de
primera instancia.
La tramitacin consiste en que el apelado presenta un escrito solicitando
que se declare la desercin, al cual provee el Tribunal disponiendo la certi-
ficacin del secretario en orden a no haberse dado cumplimiento oportuno
y satisfactorio de la carga. Con el mrito de ese certificado, el Tribunal debe
resolver de plano la solicitud.
En contra de la resolucin que acoge la desercin procede el recurso de
apelacin, por tratarse de una sentencia interlocutoria, y de casacin en la
forma, por ser de aquellas que ponen trmino al juicio o hacen imposible
su continuacin.
214
En cambio, en contra de la resolucin que rechaza la desercin slo

procede el recurso de apelacin, al no ser una interlocutoria que ponga
trmino al juicio o haga imposible su continuacin.
En el antiguo proceso penal, no es aplicable este caso de desercin, por
cuanto la carga de efectuar todos los trmites para la confeccin material
de las compulsas se radica en el secretario del Tribunal y expresamente se
seala que no recibe aplicacin dentro del procedimiento penal el art. 197
del CPP (art. 61 del CPP).
En el nuevo proceso penal, el art. 371 hace recaer la obligacin de remi-
tir copia fiel de la resolucin y de los antecedentes que fueren pertinentes
para un acabado pronunciamiento sobre el recurso en el juez de primera
instancia que lo hubiere concedido.
b) En segunda instancia
C u a n d o el apelante no hubiere comparecido en segunda instancia
dentro del plazo fatal de cinco das, aumentable en la forma prevista en el
art. 200 del CPC, contados desde el ingreso de la apelacin ante el Tribunal
de alzada.
Esta causal de desercin es aplicable al recurso de casacin de acuerdo
con lo previsto en el art. 779 del CPC.
En este caso es competente para conocer de la desercin el Tribunal de
segunda instancia.
La tramitacin consiste en que el Tribunal de oficio o a peticin de parte,
con el certificado del secretario del Tribunal, procede a pronunciarse acerca
de la desercin.
En contra de la resolucin procede el recurso de reposicin dentro
del tercer da, segn lo previsto en el inciso segundo del art. 201. Adems,
procede el recurso de casacin en contra de la resolucin, que declara la
desercin, por tratarse de una sentencia interlocutoria que pone trmino
al juicio o hace imposible su continuacin.
En el antiguo proceso penal no es aplicable este caso de desercin,
por cuanto el apelante y el recurrente de casacin no tienen la carga de
comparecer ante el Tribunal superior, establecindose que las apelaciones y
casaciones se vern sin esperar la comparecencia de las partes, sin que reciba
aplicacin el art. 200 del CPC (art. 63 del CPP).
En el nuevo proceso penal no se contempla esta sancin procesal. Sin
perjuicio de ello, en el nuevo proceso penal se prev la institucin del
abandono del recurso, la que se produce cuando el recurrente no concu-
rre a alegar en el da de la vista de la causa (art. 358 inc. 2 o . C. Procesal
Penal).
15.3.3. Efectos que produce la declaracin de desercin del recurso
La declaracin de desercin del recurso de apelacin produce el trmino

de este.
215
En consecuencia, la sentencia impugnada por el recurso de apelacin

va a quedar ejecutoriada si no se hubieren interpuesto otros recursos o no
fuere procedente su revisin efectiva por va de la consulta.
Si el Tribunal de segunda instancia continuara con la tramitacin de la
apelacin no obstante haberse declarado su desercin y pronunciara sen-
tencia, en contra de ella se podr deducir el recurso de casacin en la forma
por la causal contemplada en el N 8 del art. 768 del CPC.
1 5 . 4 . EL DESISTIMIENTO DEL RECURSO DE APELACIN
15.4.1. Concepto
Es el acto jurdico procesal del apelante por medio del cual renuncia expre-
samente al recurso de apelacin que hubiere deducido en contra de alguna
resolucin en el proceso.
15.4.2. Procedencia
El legislador no se ha encargado de regular expresamente el desistimiento

del recurso de apelacin, no obstante contemplarse su existencia en los
siguientes artculos del CPC:
a) Art. 197 inc. 3 o , a propsito de la sancin al apelante que no cumple
con la carga establecida por el legislador para las compulsas, caso en el cual
no estamos en presencia de un desistimiento por no existir una manifesta-
cin expresa de voluntad, sino que ms bien de una desercin por la falta
de cumplimiento de una carga procesal;
b) Art. 217, sealndonos que la adhesin a la apelacin no ser admisible
desde el momento en que se hubiere presentado un escrito para desistirse
de la apelacin, debiendo colocarse en ambos escritos por el secretario del
Tribunal la hora de presentacin, y
c) Art. 768 N 8, en el cual establece que procede la casacin en la forma
en contra de las sentencias dadas en apelacin legalmente declarada desierta,
prescrita o desistida.
El desistimiento del recurso de apelacin puede producirse tanto en
primera como en segunda instancia. Adems, es procedente tambin en ma-
teria penal, sin perjuicio de la consulta de la resolucin si no se hubiere ella
revisado por el Tribunal de alzada en los casos en que ella es procedente.
Para los efectos de desistirse del recurso de apelacin no es necesario
que el mandatario judicial posea la facultad expresamente conferida por
parte del mandante, puesto que se contempla como facultad especial en el
inciso segundo del art. 7 o del CPC slo la de "desistirse en primera instancia
de la accin deducida"; y la de "renunciar a los recursos" se refiere al acto
abdicativo anticipado y no una vez que este se hubiere materializado.
216
En todo caso, y sobre todo al de tratarse de una sentencia que conduce a

la terminacin del proceso, es aconsejable que el escrito de desistimiento sea
firmado por la parte para despejar cualquier duda y dejar constancia de en-
contrarse esta informada de las consecuencias que genera el desistimiento.
En cuanto a la oportunidad procesal, se acepta que el desistimiento de la
apelacin sea presentado en cualquier estado del juicio, tanto en la primera
como en la segunda instancia, aun cuando se haya producido la vista de este
en la segunda instancia y alcanzado el acuerdo.
El escrito de desistimiento del recurso debe ser resuelto de plano por
el Tribunal.
15.4.3. Efectos que produce la declaracin del desistimiento de la apelacin
La declaracin del desistimiento del recurso de apelacin produce el tr-

mino de este.
Si el Tribunal de segunda instancia continuara con la tramitacin de la
apelacin no obstante haberse declarado su desistimiento y pronunciara
sentencia, en contra de ella se podr deducir el recurso de casacin en la
forma por la causal contemplada en el N 8 del art. 768 del CPC.
En el nuevo proceso penal se regula expresamente la renuncia y desisti-
miento de los recursos en el art. 354 del C. Procesal Penal.
1 5 . 5 . LA PRESCRIPCIN DEL RECURSO DE APELACIN
15.5.1. Concepto
Es la sancin procesal que genera la terminacin del recurso de apelacin

por la inactividad de las partes durante el plazo que establece la ley.
En este sentido, se ha declarado que la prescripcin de la apelacin,
regulada por el artculo 211 del Cdigo de Procedimiento Civil, es u n a
institucin que tiene por objeto sancionar la inactividad de las partes que
no hacen las gestiones necesarias segn la ley "para que el recurso se lleve a
efecto y quede en estado de fallarse". Por consiguiente, cuando la parte ha
hecho ya todo lo que se requiere por ley a fin de que el recurso quede en
condiciones de fallarse, nada ms puede exigrsele y su inactividad forzada
por circunstancias que no le son imputables no puede ser sancionada con
una prescripcin que, en tales circunstancias, resulta carente de base. 219
En este caso no nos encontramos ante una forma de preclusin, sino
que ante una institucin equivalente a la prescripcin extintiva del Cdigo
Civil.
219
C. Suprema, sentencia de 10 de septiembre de 2002, RDJ, t. XCIX, sec. I 1 , p. 203.
217
Por otra parte, es menester hacer presente que las normas sobre prescrip-
cin del recurso de apelacin contenidas en el art. 211 del CPC son aplicables
a los recursos de casacin, en conformidad con lo prescrito en el art. 779
del mismo cuerpo legislativo.
En materia penal la prescripcin del recurso de apelacin no tiene
aplicacin, puesto que las normas del CPC que la establecen son incom-
patibles con la regulacin que respecto del recurso de apelacin efecta
el CPP. En efecto, en el procedimiento penal no se contempla actividad
alguna de las partes en la segunda instancia para la vista de los recursos
de apelacin y casacin, puesto que ellos son conocidos por el Tribunal
de alzada sin necesidad de esperar la comparecencia de las partes. En
consecuencia, resulta i m p r o c e d e n t e aplicar la sancin de prescripcin
p o r la inactividad de las partes en u n a apelacin en materia penal, en
circunstancias de que el legislador no considera necesaria la intervencin
de ellas para su conocimiento.
En el nuevo proceso penal no se contempla esta sancin procesal, y por
otra parte, la sancin que se contempla respecto de la inactividad del recu-
rrente, consistente en no asistir a alegar en el da de la vista de la causa, es la
de abandono del recurso, conforme a lo previsto en el inciso 2 o del art. 358
del C. Procesal Penal.
15.5.2. Requisitos
Los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la prescripcin
de la apelacin por parte del Tribunal son los siguientes:
-Inactividad de las partes;
-Transcurso del plazo, y
-Solicitud de parte.
a) Inactividad de las partes

La actividad que las partes deben realizar para que no sea procedente
declarar la prescripcin de la apelacin, debe consistir en efectuar todas
aquellas gestiones necesarias para que se lleve a efecto y quede en estado
de fallarse la apelacin.
En consecuencia, slo se considerarn para la existencia de una activi-
dad de las partes las gestiones tiles que ellas realicen, esto es, aquellas que
conduzcan la apelacin hacia la resolucin del recurso.
No obstante, es menester tener presente que la inactividad se refiere a
la omisin de algn trmite que corresponda a las partes cumplir, pero no
a la inactividad que se hubiere generado por causas ajenas a su voluntad,
cualquiera sea el tiempo que transcurra. As por ejemplo, si la causa no se
pone en tabla para su vista, no ser procedente declarar la prescripcin por
depender ello del Tribunal y no de las partes. De all que recientemente se
hubiere resuelto por nuestra Corte Suprema:
218
"Sptimo: Que como ha sostenido esta Corte con anterioridad, la pres-

cripcin de la apelacin es una institucin que tiene por objeto sancionar
la inactividad de las partes que no hacen las gestiones necesarias segn la
ley 'para que el recurso se lleve a efecto y quede en estado de fallarse'; por
ende, cuando la parte ya ha realizado todo lo que se requiere por la ley para
el cumplimiento del fin antes sealado, nada ms puede exigrsele. As, la
imposibilidad que el recurso quede en condiciones de fallarse no puede
servir de base para sancionar al apelante al que ninguna actividad le caba,
como acontece en la especie, segn se pasa a revisar; [...]. 220
b) Transcurso del plazo

Para que sea procedente declarar la prescripcin es menester que trans-
curra el plazo de inactividad de las partes que establece el legislador, cuya
extensin depende de la naturaleza jurdica de la resolucin impugnada.
El plazo de inactividad de las partes para que sea procedente declarar la
prescripcin es el siguiente:
-Respecto de la apelacin de las sentencias definitivas, el plazo de pres-
cripcin es de tres meses contados desde la ltima gestin til, y
-Respecto de la apelacin de las sentencias interlocutorias, autos y de-
cretos, el plazo de prescripcin es de un mes contado desde la ltima gestin
til. Estos plazos adolecen de una grave inadvertencia, en especial el de las
sentencias interlocutorias, autos y decretos.
En efecto, el plazo de meses que se seala en el CPC no se suspende por
la interposicin de das feriados, conforme al art. 50 del CPC; debiendo apli-
carse la regla general de los plazos continuos que contempla el artculo del
Cdigo Civil. En consecuencia, se da el absurdo legal que las apelaciones que
se paralizan durante el feriado judicial, que comprende el mes de febrero y
el primero de marzo de cada ao, si damos una interpretacin literal a la ley,
prescribiran, sin que las partes hubieren podido efectuar gestin alguna.
Para subsanar esta situacin, es aconsejable que se contemple un plazo de
30 das y no de un mes para los efectos de la prescripcin de la apelacin de
las resoluciones que no fueren sentencias definitivas.
c) Solicitud de parte
La prescripcin no puede ser declarada de oficio por el Tribunal al no
habrsele conferido esa facultad, establecindose que ella debe ser declarada
a peticin de cualquiera de las partes del proceso.
En consecuencia, la prescripcin podr ser alegada tanto por el apelante
como por el apelado.
220
Corte Suprema, 11 de agosto de 2008, Tercera Sala, rol N 6.057-2006, "Fisco de Chile
con Frida Arentsen Leighton y otros".
219
15.5.3. Interrupcin dla prescripcin
El inciso final del art. 211 del CPC establece que la interrupcin de la pres-
cripcin del recurso de apelacin se produce por cualquiera gestin que se
haga en el juicio antes de alegarla.
En cuanto a la naturaleza de la interrupcin de la prescripcin, segn
el inciso 2 o del art. 211, se ha sealado que no es ms que la extincin del
derecho a pedirla, toda vez que de relacionar ambos incisos de ese precepto
legal se infiere que si antes de vencido el plazo cualquiera de las partes hace
gestiones tendientes a que el recurso se lleve a efecto y quede en estado de
fallarse, tal actitud impide que opere la prescripcin y slo corresponde
reiniciar el cmputo de los plazos. 221
La jurisprudencia ha sealado que aun cuando hubiere transcurrido
totalmente el plazo de prescripcin de la apelacin, si antes de ser alegada se
realiza cualquiera gestin, se entiende interrumpido el plazo de prescripcin.
Esta forma de concebir la interrupcin de la prescripcin de la apelacin la
hace diferenciarse de la prescripcin extintiva civil, en la cual la interrupcin
debe necesariamente producirse antes del transcurso del plazo contemplado
para que ella opere.
En consecuencia, la prescripcin no podr ser alegada si antes de pre-
sentarse la solicitud se efecta cualquiera gestin para que se produzca un
avance en la tramitacin de la apelacin, aun cuando haya transcurrido el
plazo que se prev por el legislador para que ella opere.
Finalmente, se ha declarado que la gestin que debe hacerse para inte-
rrumpir la prescripcin debe tratarse de una gestin til y adecuada para
que realmente el recurso se lleve a efecto y quede en estado de fallarse por
el Tribunal superior, y no cualquiera gestin inicua, absurda o inoperante
que se haga en el juicio antes de alegar la prescripcin.
15.5.4. Tribunal ante el cual se debe alegar la prescripcin;

tramitacin de la solicitud; naturaleza jurdica de la resolucin
que la declara y recursos que proceden en su contra
De acuerdo con lo previsto en el art. 211 del CPC, la prescripcin de la apelacin

puede ser alegada tanto ante el Tribunal de primera o de segunda instancia,
siendo competente para conocer y pronunciarse acerca de la prescripcin
aquel Tribunal ante quien se encuentre el expediente.
En consecuencia, ser competente para conocer de la prescripcin
del recurso el Tribunal de primera instancia, si an no se han remitido los
antecedentes de la apelacin al Tribunal de alzada, o si por cualquier causa
el Tribunal de segunda hubiere devuelto los antecedentes al de primera
instancia para que efecte alguna diligencia.
A partir del ingreso de la apelacin en la segunda instancia, ser el Tri-
bunal de alzada el competente para pronunciarse acerca de la prescripcin
por encontrarse el expediente ante l.
221
C. Suprema, sentencia de 30 de j u n i o de 2003, RDf, t. C, sec. I a , p. 101.
220
En cuanto a la tramitacin de la solicitud de prescripcin nada seala

la ley.
Sin embargo, por tratarse de una cuestin accesoria, el Tribunal de primera
instancia, conforme a las normas de los incidentes, podr resolverla de plano
por fundarse la solicitud en hechos que constan en el proceso (art. 89 del CPC).
Tratndose del Tribunal de segunda instancia, la solicitud de prescripcin
podr ser resuelta de plano o tramitarla como incidente (art. 220 CPC).
La resolucin que acoge la prescripcin es una sentencia interlocutoria
de primera clase, procediendo excepcionalmente en su contra por disposi-
cin expresa del legislador el recurso de reposicin dentro de tercero da, si
aparece fundado en un error de hecho (art. 212 CPC). Este error de hecho se
basa en un error en el cmputo del plazo para establecer la procedencia de la
prescripcin. Si la resolucin se dictare en primera instancia, proceder la in-
terposicin del recurso de apelacin en forma subsidiaria de la reposicin.
Adems, como se trata de una interlocutoria que pone trmino al juicio
o hace imposible su continuacin, proceder en su contra el recurso de
casacin de acuerdo con las reglas generales.
En contra de la resolucin que rechaza la prescripcin no procede la
reposicin, por establecerse ella slo respecto de la resolucin que admite
la prescripcin; y tampoco el recurso de casacin, por no ser de aquellas
interlocutorias que p o n e n trmino al juicio o hacen imposible su continua-
cin. En consecuencia, slo proceder la apelacin en el evento que dicha
resolucin se hubiere pronunciado por el Tribunal de primera instancia,
puesto que la dictada por el de segunda es inapelable, segn lo establece el
art. 210 del CPC.
15.5.5. Efectos que produce la resolucin que declara la prescripcin

La declaracin de prescripcin del recurso de apelacin produce el trmino

de este.
Si el Tribunal de segunda instancia continuara con la tramitacin de
la apelacin no obstante haberse declarado su prescripcin y pronunciara
sentencia, en contra de ella se podr deducir el recurso de casacin en la
forma por la causal contemplada en el N 8 del art. 768 del CPC.
Adems de estos medios directos de poner trmino al recurso de ape-
lacin, es posible que se produzca el trmino de este por va consecuencial
al operar alguna de las formas de poner trmino al procedimiento en su
totalidad. Dentro de estos medios indirectos de poner fin a la apelacin se
encuentran el abandono del procedimiento, la transaccin, el avenimiento,
la conciliacin y el desistimiento de la demanda en materia civil; y el aban-
dono de la accin, el desistimiento, la transaccin y el avenimiento en los
delitos de accin penal privada.
221
CAPTULO v
EL RECURSO DE H E C H O
1. REGLAMENTACIN
El recurso de hecho se encuentra reglamentado en los arts. 196, 203, 204, 205
y 206 del CPC; en el art. 62 del CPP, y en el art. 369 del C. Procesal Penal.
2. CONCEPTO
El recurso de hecho es aquel actojurdico procesal de parte que se realiza direc-

tamente ante el Tribunal superior jerrquico, a fin de solicitarle que enmiende
con arreglo a derecho la resolucin errnea pronunciada por el inferior acerca
del otorgamiento o denegacin de una apelacin interpuesta ante l.
3. CARACTERSTICAS
El recurso de hecho se caracteriza:

a) Por tratarse de un recurso extraordinario, que procede slo para im-
pugnar la resolucin que se pronuncia por el Tribunal de primera instancia
acerca del otorgamiento o denegacin de una apelacin deducida ante l;
b) Por ser un recurso que se interpone directamente ante el Tribunal
superior jerrquico a aquel que dict la resolucin para que sea resuelto por
el mismo;
c) Por ser un recurso que emana de las facultades jurisdiccionales.
4. CAUSALES DE PROCEDENCIA Y CLASIFICACIN
El recurso de hecho es procedente para impugnar la resolucin pronunciada

por el Tribunal de primera instancia al proveer el escrito en que se presen-
ta el recurso de apelacin, por haberse incurrido en ella en los siguientes
errores:
a) No conceder un recurso de apelacin que es procedente (recurso de
hecho propiamente tal o verdadero recurso de hecho);
223
b) Conceder un recurso de apelacin que no es procedente;

c) Conceder un recurso de apelacin en el solo efecto devolutivo, de-
biendo haberlo concedido en ambos efectos, y
d) Conceder un recurso de apelacin en ambos efectos, debiendo ha-
berlo concedido en el solo efecto devolutivo.
En estos tres ltimos casos nos encontramos en presencia del falso re-
curso de hecho.
5. TRAMITACIN DEL RECURSO DE H E C H O PROPIAMENTE

TAL O VERDADERO RECURSO DE H E C H O
5.1. CONCEPTO
El verdadero recurso de hecho o recurso de hecho propiamente tal es aquel

que se interpone directamente ante el Tribunal superior jerrquico en contra
de la resolucin del Tribunal de primera instancia que deniega la concesin
de un recurso de apelacin procedente, para que ella se enmiende de acuerdo
con la ley (art. 203 del CPC).
5 . 2 . PARTE AGRAVIADA
La parte legitimada para deducir el verdadero recurso de hecho es aquella

que dedujo el recurso de apelacin procedente y que no le fue concedido
por el Tribunal de primera instancia.
5 . 3 . TRIBUNAL ANTE EL CUAL SE INTERPONE Y RESUELVE EL RECURSO

DE HECHO VERDADERO
El verdadero recurso de hecho debe interponerse directamente ante el Tri-

bunal superior jerrquico del de primera instancia que deneg la concesin
de una apelacin que es procedente (art. 203 CPC).
5 . 4 . PLAZO PARA DEDUCIR EL V ERDADERO RECURSO DE H E C H O
La parte a quien no se concedi por el Tribunal de primera instancia el

recurso de apelacin, tiene para deducir el recurso de hecho el plazo que
la ley concede para comparecer en segunda instancia, contemplado en el
art. 200 del CPC, contado desde la notificacin de la resolucin del Tribunal
de primera instancia que le deneg la concesin del recurso de apelacin
procedente.
Debemos recordar que el plazo del art. 200 es fatal en la actualidad
tanto para comparecer como para deducir el verdadero recurso de hecho.
224
CAP. V. EL RECURSO DE HECHO
La diferencia de cmputo de este plazo en esas situaciones radica en que el

plazo del art. 200 para comparecer en la segunda instancia se cuenta desde
el hecho material consistente en el ingreso de la apelacin ante el Tribunal
de alzada; en cambio tratndose del recurso de hecho verdadero, el plazo
del art. 200 se cuenta desde la notificacin de la resolucin del Tribunal
de primera instancia que deniega la concesin del recurso de apelacin
interpuesto.
5 . 5 . TRAMITACIN
El recurso de hecho debe ser interpuesto por escrito directamente ante

el Tribunal de alzada por la propia parte o a travs de un procurador del
nmero o de un mandatario judicial habilitado para comparecer ante el
Tribunal superior jerrquico.
Debemos recordar que lajurisprudencia ha establecido que no es proce-
dente la delegacin de la delegacin, por lo que si un abogado ha delegado
el mandato en un procurador (alumno o egresado habilitado), ste no podr
comparecer en la segunda instancia y delegar nuevamente el poder en un
procurador del nmero.
Para los efectos de acreditar al Tribunal superior jerrquico la pro-
cedencia y o p o r t u n i d a d del recurso y la personera del que comparece
interponindolo en caso de ser el mandatario judicial, deber acompaarse
un certificado del secretario del Tribunal de primera instancia en el cual
conste a lo menos la resolucin que deneg el recurso y la fecha en que
ella se notific a la parte que lo deduce, como asimismo el carcter de
mandatario judicial en el proceso de la persona habilitada que comparecer
a interponerlo ante el Tribunal de segunda instancia en representacin
de la parte.
El Tribunal superior proveer el escrito pidiendo informe al Tribunal
inferior sobre el asunto en que ha recado la negativa (art. 204), que se ma-
terializa en la resolucin: "Informe del Tribunal recurrido".
La ley no seala un plazo para que el Tribunal recurrido informe, pero
en la prctica se le seala un plazo breve, no superior a 8 das.
Para ese efecto, el Tribunal superior remitir conjuntamente con el oficio
en el cual le solicita el informe una fotocopia del recurso de hecho que se
hubiera deducido.
Adems, el Tribunal superior podr ordenar al inferior la remisin del
proceso, siempre que a sujuicio sea necesario examinarlo para dictar una re-
solucin acertada respecto del recurso de hecho (art. 204 inc. 2 o del CPC).
Finalmente, es posible que el Tribunal superior, a peticin de parte,
ordene que no se innove cuando haya antecedentes que justifiquen esta
medida (art. 204 inc. 3 o del CPC). La peticin de orden de no innovar ser
resuelta en cuenta y se mantendr durante toda la tramitacin del recurso
de hecho.
Con el informe del Tribunal recurrido, deber dictarse el decreto de autos
en relacin y colocarse la causa en tabla para su vista. Este procedimiento
225
BIBLIOTECA )
es discutible en la actualidad, de acuerdo con lo previsto en el art. 199 del

CPC, que hace procedente la vista de la causa slo respecto de las sentencias
definitivas, y la vista de la causa en cuenta respecto del resto de las apela-
ciones a menos que se solicite alegato, teniendo el recurso de hecho una
tramitacin contemplada dentro del ttulo XVIII del libro I del CPC relativo
a la apelacin.
El Tribunal de alzada, conociendo del recurso de hecho, puede resol-
ver:
5.5.1. Acogerlo
El Tribunal de alzada conociendo el recurso de hecho puede acoger el recurso

de hecho, en cuyo caso si la apelacin procede en ambos efectos, ordenar
al inferior la remisin del proceso o lo retendr si se halla en su poder, y le
dar la tramitacin que corresponda a la apelacin.
En este caso, todas las actuaciones realizadas ante el Tribunal de primera
instancia desde la resolucin que no concedi el recurso de apelacin que-
darn sin efecto, siempre que sean u n a consecuencia directa e inmediata
del fallo apelado (art. 206 CPC). Ello no es ms que una consecuencia de la
falta de competencia que afecta al Tribunal de primera instancia, en razn
de haberse concedido la apelacin en virtud del recurso de hecho en el
efecto suspensivo.
Si al acogerse el recurso de hecho se determina que la apelacin debe
ser concedida en el solo efecto devolutivo, se ordenar al Tribunal inferior
que le remita las compulsas para los efectos de darle la tramitacin corres-
pondiente al recurso de apelacin si el expediente se encontrare ante l,
comunicndole la resolucin que hubiere acogido el recurso de hecho. Si
el expediente se encontrare ante el Tribunal de segunda instancia, el recu-
rrente deber solicitarle a este que ordene sacar las compulsas respectivas,
si as no lo hubiere hecho al acoger el recurso de hecho.
En este caso, el acogimiento del recurso de hecho no genera la nulidad
de las gestiones realizadas ante el Tribunal de primera instancia luego de
la negativa de este a conceder la apelacin, puesto que al concederse en
el solo efecto devolutivo se entiende que este siempre tuvo competencia
para continuar tramitando el asunto. Ello es sin perjuicio de lo que suceda
respecto de la apelacin, puesto que si ella es acogida podr generarse la
nulidad de las actuaciones realizadas ante el de primera que se encuentran
condicionadas a la suerte que corra el recurso.
5.5.2. Rechazar el recurso de hecho
Si el Tribunal superior rechaza o declara inadmisible el recurso de hecho,

lo comunicar al inferior, devolvindole el proceso si se hubiere elevado
durante la tramitacin de este (art. 205 inc. I o del CPC).
226
CAP. V. EL RECURSO DE H E C H O
6. TRAMITACIN DEL FALSO RECURSO DE H E C H O
6.1. CONCEPTO
El falso recurso de hecho es aquel que se interpone directamente ante el

Tribunal superior jerrquico en contra de la resolucin del Tribunal de pri-
mera instancia que concede un recurso de apelacin improcedente, concede
una apelacin en el solo efecto devolutivo debiendo concederlo en ambos
efectos; o concede u n a apelacin en ambos efectos debiendo concederlo
en el solo efecto devolutivo; a fin de que ella se enmiende de acuerdo con
la ley (art. 196 del C P C ) .
6 . 2 . PARTE AGRAVIADA
En el falso recurso de hecho para determinar la parte legitimada para deducir

el recurso debemos distinguir:
a) La parte agraviada ser el apelado si se concedi una apelacin impro-
cedente o se concedi una apelacin en ambos efectos debiendo concederse
en el solo efecto devolutivo;
b) En cambio, ser parte agraviada el apelante si la apelacin se concedi
en el solo efecto devolutivo debiendo concederse en ambos.
En todo caso, es menester hacer presente que dicha parte agraviada no
slo puede recurrir de hecho ante el Tribunal superior jerrquico en contra
de la resolucin que concedi erradamente la apelacin, sino que tambin
puede deducir recurso de reposicin ante el Tribunal que concedi el recurso
(art. 196 incisos I o y 2 o del CPC).
En el evento que no se acoja la reposicin necesariamente deber recurrir
de hecho ante el Tribunal de alzada.
6 . 3 . TRIBUNAL ANTE EL CUAL SE INTERPONE Y RESUELVE

EL FALSO RECURSO DE HECHO
El falso recurso de hecho, al igual que el verdadero recurso de hecho, debe

interponerse directamente ante el Tribunal superior j e r r q u i c o del de
primera instancia que dict resolucin errnea para la concesin de una
apelacin en una forma que es improcedente y para que sea resuelto por el
mismo (art. 196 CPC).
- P l a z o para deducir el falso recurso de hecho
En el falso recurso de hecho la parte debe deducir el recurso ante el
Tribunal superior jerrquico "dentro del plazo que establece el art. 200"
(art. 196 del C P C ) .
Este plazo para deducir el falso recurso de hecho fue introducido por
el legislador en la Ley N 18.705, terminndose as toda la discusin que se
suscitaba con anterioridad sobre la materia.
227
No obstante, existe una diferencia entre el plazo para interponer este recurso
y el verdadero recurso de hecho en relacin con el instante a partir del cual
se cuenta el plazo. En el verdadero recurso de hecho el plazo que establece el
artculo 200, segn ya lo vimos, se cuenta desde la notificacin de la resolucin
que deniega la concesin del recurso (art. 203); en cambio en el falso recurso
de hecho al no sealarse en el art. 196 que el plazo se cuenta desde la noti-
ficacin de la resolucin que concede en forma errnea el recurso, sino que
simplemente se ha remitido al art. 200 del CPC, este debe comenzar a correr
desde el ingreso de la apelacin mal concedida a la segunda instancia.
6 . 4 . TRAMITACIN
El recurso de hecho debe ser interpuesto por escrito directamente ante

el Tribunal de alzada por la propia parte o a travs de un procurador del
n m e r o o de un mandatario judicial habilitado para comparecer ante el
Tribunal superior jerrquico.
En el falso recurso de hecho no ser necesario acompaar certificado
alguno para acreditar al Tribunal superior jerrquico la procedencia y oportu-
nidad del recurso y la personera del que comparece interponindolo en caso
de ser el mandatario judicial, puesto que todos esos antecedentes constarn
del recurso de apelacin ingresado, bastando que se tenga este a la vista.
Por la misma razn no es procedente que el Tribunal superior jerrquico
pida informe al Tribunal inferior acerca de las razones por las cuales se ha
concedido la apelacin de una determinada forma en la primera instancia.
En este caso tampoco procede que el Tribunal superior solicite la remisin
del proceso al inferior, puesto que todos los antecedentes necesarios para
dictar una resolucin acertada respecto del recurso de hecho constarn de
la apelacin ingresada y que se deber tener a la vista para su resolucin.
Finalmente, pensamos que en este caso no es procedente el otorgamiento
de orden de no innovar, puesto que el Tribunal superior jerrquico debe resol-
ver el falso recurso de hecho con la sola cuenta del relator, disponindose de
todos los antecedentes para la resolucin del asunto mismo de inmediato.
El Tribunal de alzada, conociendo en cuenta del falso recurso de hecho,
puede resolver:
6.4.1. Acoger el falso recurso de hecho
Si el Tribunal de alzada conociendo del falso recurso de hecho lo acoge,

declarando que la apelacin es improcedente o que ella debe entenderse
concedida en el solo efecto devolutivo y no en ambos efectos, lo comunicar
al Tribunal inferior para que siga conociendo de la causa.
En cambio, si el Tribunal de alzada conociendo del falso recurso de hecho
lo acoge, declarando que la apelacin debe entenderse concedida en ambos
efectos y no en el solo efecto devolutivo, lo comunicar al Tribunal inferior
para que se abstenga de seguir conociendo de la causa.
228
CAP. V. EL RECURSO DE H E C H O
En este caso, todas las actuaciones realizadas ante el Tribunal de primera

instancia desde la resolucin que concedi el recurso de apelacin en el solo
efecto devolutivo debiendo concederlo en ambos, quedarn sin efecto, aun
cuando no exista en este caso una norma semejante al art. 206 del CPC. Ello
no es ms que u n a consecuencia de la falta de competencia que afecta al
Tribunal de primera instancia, en razn de haberse concedido la apelacin
en ambos efectos en virtud del recurso de hecho y no en el solo efecto de-
volutivo, como errneamente lo concediera.
6.4.2. Rechazar el recurso de hecho
Si el Tribunal superior rechaza o declara inadmisible el falso recurso de

hecho, se continuar tramitando la apelacin en la forma en que hubiere
sido concedida e ingresara ante el Tribunal de alzada, no siendo necesario
efectuarle comunicacin alguna al Tribunal inferior.
6 . 5 . FACULTADES DEL TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTANCIA
El Tribunal de segunda instancia se encuentra facultado, no obstante no

haberse interpuesto el recurso de hecho, para declarar de oficio sin lugar
la apelacin improcedente concedida por el Tribunal de primera instancia
(art. 196 inciso 2 O del CPC). Esta norma se encuentra en perfecta armona
con lo prescrito en el art. 205 del CPC, que faculta a los tribunales de alzada
para efectuar el control de admisibilidad del recurso de apelacin una vez
ingresado en la segunda instancia y declarar de oficio su inadmisibilidad en
caso de no haber sido ella interpuesta oportunamente, en la forma y contra
una resolucin de aquellas en que es procedente de acuerdo con la ley.
No obstante, el Tribunal de alzada no podr de oficio efectuar ninguna
declaracin si se hubiere incurrido en un error en cuanto a los efectos en
que se concedi el recurso de apelacin, puesto que no existe norma alguna
que rompa en este caso con el principio de pasividad de los tribunales. En
consecuencia, el Tribunal de alzada slo si se hubiere ocurrido de hecho por
la parte podr modificar la resolucin que concedi la apelacin en forma
errada en cuanto a sus efectos.
7. EL RECURSO DE H E C H O EN EL PROCEDIMIENTO PENAL
En el antiguo proceso penal el CPP ha regulado el recurso de hecho en for-

ma orgnica en una sola disposicin, sin efectuar distincin alguna entre el
verdadero y falso recurso de hecho.
Segn lo establece el inciso primero del art. 62 del CPP, "denegado el
recurso, o concedido siendo improcedente u otorgado en el solo efecto de-
volutivo o en los efectos devolutivo y suspensivo, p u e d e n las partes ocurrir
de hecho ante el Tribunal que debe conocer de la apelacin, con el fin de
229
que resuelva si ha lugar o no el recurso deducido o si debe ser otorgado en

ambos efectos o en u n o solo".
El legislador procesal penal no seal ninguna n o r m a especial para
la interposicin del recurso, por lo que deber acudirse a la regla general
establecida en el art. 55 del CPP, segn la cual "todo recurso contra una re-
solucin judicial debe interponerse dentro de cinco das, si la ley no fijare
un trmino especial para deducirlo".
En cuanto a su tramitacin, se establece que "el recurso de hecho se fallar
en cuenta con los autos originales, si estn en la secretara del Tribunal o se
pidieren para decidirlo, o con el informe del juez" (art. 62 del CPP).
En el nuevo proceso penal se regula el recurso de hecho tambin en
u n a sola disposicin, sealndonos en el art. 369 del C. Procesal Penal que
"denegado el recurso de apelacin, concedido siendo improcedente u otor-
gado con efectos no ajustados a derecho, los intervinientes podrn ocurrir
de hecho, dentro de tercero da, ante el Tribunal de alzada, con el fin de que
resuelva si hubiere lugar o no al recurso y cules debieren ser sus efectos.
Presentado el recurso, el Tribunal de alzada solicitar, cuando corres-
pondiere, los antecedentes sealados en el art. 371 y luego fallar en cuenta.
Si acogiere el recurso por haberse denegado la apelacin, retendr tales
antecedentes o los recabar, si no los hubiese pedido, para pronunciarse
sobre la apelacin".
De acuerdo con ese precepto tenemos que:
a) El plazo para recurrir de hecho es dentro de tercero da a contar de la
resolucin que concede o deniega erradamente un recurso de apelacin;
b) El Tribunal de alzada puede pedir al Tribunal inferior copia de la
resolucin impugnada y de todos los antecedentes necesarios para fallar el
recurso de hecho y la apelacin en caso de acoger el recurso;
c) El recurso de hecho se falla en cuenta;
d) El Tribunal de alzada si acoge el recurso de hecho por haberse de-
negado la apelacin, retendr tales antecedentes o los recabar, si no los
hubiese pedido, para pronunciarse sobre la apelacin.
230
C A P T U L O VI. PRIMERA PARTE
EL RECURSO DE CASACIN
1. REGLAMENTACIN
En materia civil el recurso de casacin se encuentra reglamentado en ttulo XIX

del libro III del CPC, que comprende los arts. 764 a 809 inclusive.
Los prrafos I o y 4 o del ttulo XIX son normas comunes tanto respecto
del recurso de casacin en la forma como en el fondo, refirindose los
prrafos 2 o y 3 o de ese ttulo slo al primero de ellos.
En el antiguo procedimiento penal, los recursos de casacin se encuen-
tran reglamentados separadamente, sin peijuicio de ser comn a ambos el
prrafo I o del ttulo X del CPP, que comprende los arts. 535 a 540. El prrafo 2 o
se refiere al recurso de casacin en la forma y el prrafo 3 o al recurso de
casacin en el fondo.
Adems, existen disposiciones dentro del libro I del CPP referentes al
recurso de casacin, como ocurre con el art. 63, sin peijuicio de remitirse
adems en el art. 535, en lo que no sea incompatible, a los prrafos I o y 4 o
del ttulo XIX del libro III del CPC y al art. 798 de este.
En esta materia es menester tener presente que la ltima gran reforma
efectuada en esta materia fue la que llev adelante la Ley N 19.374, publi-
cada en el Diario Oficial de 18 de febrero de 1995.
En el nuevo sistema procesal penal no se contempla la procedencia del
recurso de casacin en la forma y en fondo en contra de las resoluciones
judiciales que se dictan dentro del proceso penal. En ese nuevo sistema se
ha contemplado la procedencia del recurso de nulidad, regulado en forma
especial en el ttulo IV del libro III del C. Procesal Penal, para los efectos de
impugnar las resolucionesjudiciales, con el fin de obtener su declaracin de
nulidad por haberse incurrido en los vicios del procedimiento contemplados
expresamente como causales genricas, o especficas de nulidad, o haberse
pronunciado la sentencia con un error de derecho que influya sustancial-
mente en lo dispositivo del fallo.
En la Ley N 19.968, que crea los Tribunales de Familia, se contempla la
procedencia del recurso de casacin, el que se rige por las normas contem-
pladas en el Cdigo de Procedimiento Civil, con las modificaciones sealadas
en los N os 6 y 7 del artculo 67 de dicha ley.
231
En el nuevo sistema procesal laboral no se contempla la procedencia del

recurso de casacin. Las sentencias definitivas dictadas por los Juzgados de
Letras del Trabajo slo pueden impugnarse por medio de la interposicin
de un recurso de nulidad, el que se regula en los arts. 477 a 482 del Cdigo
del Trabajo. Las sentencias dictadas por las Cortes de Apelaciones que fallen
un recurso de nulidad se pueden impugnar slo por medio del denominado
recurso de unificacin de jurisprudencia, el que se regula en los arts. 483 a
483-C del Cdigo del Trabajo, que no es procedente respecto de las sentencias
dictadas en un proceso monitorio segn el art. 502 de ese cuerpo legal.
2. SEMEJANZAS ENTRE EL RECURSO DE CASACIN

EN LA FORMA Y EN EL FONDO
2.1. CONFORME A LA DEFINICIN FORMULADA POR EL ART. 7 6 4

DEL CPC, LOS DOS RECURSOS SON MEDIOS DE HACER VALER
LA NULIDAD PROCESAL
No obstante lo anterior, no se trata slo de vas de nulidad propiamente tales

o absolutas. En efecto, siempre si se acoge el recurso de casacin en el fondo,
o por algunas causales determinadas por la ley en el recurso de casacin en
la forma o en la casacin de oficio, procede que el Tribunal no slo anule
la sentencia, sino que adems debe fallar el fondo del asunto. En este caso,
el recurso ser tambin de enmienda.
La casacin en la forma, como recurso de enmienda, se encuentra
consagrada en materia civil en los incisos 3 o y 4 o del art. 786 del CPC. En
materia penal, el efecto de enmienda est establecido en los incisos 3 o y 4 o
del art. 544 CPP.
En el recurso de casacin en la forma esta invalidacin o nulidad com-
pete tanto a las Cortes de Apelaciones como a la Corte Suprema, dado que
la ley no distingue lajerarqua del Tribunal colegiado.
En el recurso de casacin en el fondo, la invalidacin o nulidad slo
compete a la Corte Suprema, puesto que este Tribunal es el que posee com-
petencia exclusiva y excluyente para conocer de l.
2 . 2 . A M B O S RECURSOS SON DE DERECHO ESTRICTO, LO QUE SE TRADUCE

FUNDAMENTALMENTE EN LAS SIGUIENTES CONSECUENCIAS
i) Los recursos de casacin en la forma y en el fondo slo pueden ser inter-

puestos en los casos expresamente sealados en la ley, de conformidad con
lo establecido en el art. 764 del CPC.
El art. 768 del CPC, en relacin con los arts. 795 y 800 del CPC, y el art. 541
del CPP establecen las causales para interponer el recurso de casacin en la
forma.
El art. 767 del CPC dispone una causal genrica para deducir el recurso
de casacin en el fondo en materia civil, pero acotada slo a los errores de
232
CAP. VI. I a PARTE. EL RECURSO DE CASACIN
derecho, consistente en la existencia de infraccin de ley y siempre que esta

haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia.
En este sentido se ha declarado por la Excma. Corte Suprema que el
recurso de casacin, en general, es de derecho estricto porque requiere
causales especficas "como reiteradamente lo ha expresado esta Corte", lo
que se advierte si se tienen en cuenta las exigencias que para su interposicin
se contemplan en el artculo 772 del Cdigo de Procedimiento Civil, y que
en el caso del recurso de casacin en el fondo, a la luz de los artculos 764
y 767 del mismo Cdigo, permiten como nico sustento de la invalidacin
de la sentencia que se pretenda, el quebrantamiento de una o ms normas
legales contenidas en la decisin, siendo por ello menester que al interpo-
nerse el recurso cumpla el recurrente con expresar en qu consisten el o los
errores de derecho de que adolecera la sentencia impugnada, a saber, y de
acuerdo tanto con la doctrina como la jurisprudencia judicial, tales yerros
han de haberse producido por haber otorgado los sentenciadores un alcance
diverso de aquel establecido por la ley a una norma legal, sea ampliando, sea
restringiendo el mandato de sus disposiciones; o por haber aplicado una ley
a un caso no previsto en ella; o, finalmente, por haber dado aplicacin a un
precepto legal en una situacin ajena a la de su prescripcin. Lo anterior, sin
perjuicio, adems, de tener que sealarse el modo en que el o los errores de
derecho que se denuncian habran influido sustancialmente en lo dispositivo
del fallo cuya invalidacin se pretende. 2 2 2
En materia penal, el legislador establece en el art. 546 del CPP las causales
especficas de errores de derecho en los cuales puede fundarse el recurso de
casacin en el fondo; y no una causal genrica, como acontece en materia
civil. Al efecto, se ha declarado que el recurso de casacin en el fondo es
de derecho estricto y limita la competencia del Tribunal ad quem slo a las
causales invocadas en el respectivo libelo. 223
ii) Las exigencias que formula la ley respecto del escrito en que se in-
terpone el recurso de casacin son absolutamente inusuales en el sistema
impugnatorio nacional, porque se sealan menciones que deben interpretar-
se, y lo son con bastante rigidez, por los tribunales, en especial por la Corte
Suprema.
Mediante la reforma introducida por la Ley N 19.374 se eliminaron algu-
nos requisitos que restaron parte de la formalidad para deducir el recurso de
casacin, como fue la eliminacin de la exigencia de acompaar una boleta
de consignacin para poder deducirlo; y tratndose del recurso de casacin
en el fondo se modificaron las menciones que debe contener el escrito al
exigirse la mencin de los errores de derecho de que adolece la sentencia y
no la mencin expresa y determinada de la ley o leyes infringidas.
iii) Existe un caso de preclusin contemplado en el art. 774 del CPC:
"Interpuesto el recurso, no puede hacer en l variacin de ningn gnero.
222
C. Suprema, sentencia de 31 de julio de 2000, RDJ, t. XCVII, sec. I a , p. 141.
223
RDJ, t. XC (1993), mayo-junio, N 2, 2 a parte, sec. 4 a , pp. 90 y ss.
233
Por consiguiente, aun cuando en el progreso del recurso se descubra

alguna nueva causa en que haya podido fundarse, la sentencia recaer ni-
camente sobre las alegadas en tiempo y forma".
Excepcionalmente, por las nuevas causales, el Tribunal superior puede
ejercer la facultad de casar de oficio, dado que esta no queda limitada en
manera alguna por lo dispuesto en el citado precepto.
iv) Tratndose del recurso de casacin en la forma es menester haberlo
preparado para poder intentarlo.
v) El hecho de que la casacin sea de derecho estricto se traduce, ade-
ms, en una sancin de tipo procesal denominada "inadmisibilidad", la que
procede en los casos que oportunamente se indicarn y analizarn.
En este sentido se ha declarado que el recurso de casacin en el fondo es
por naturaleza excepcional y de derecho estricto y se sustenta en la infraccin
de la ley o leyes que tienen influencia en lo dispositivo del fallo, requisito
bsico formal de admisibilidad. Si la sentencia recurrida de casacin razona
y decide la cuestin debatida en un precepto legal determinado, este ltimo
tiene el carcter de decisorio litis y al no ser impugnado como quebrantado
en el recurso, debe ser considerado como correctamente aplicado, e incluso
incorporado a la sentencia de reemplazo, debiendo el recurso ser declarado
inadmisible. 224
2 . 3 . N I N G U N O DE LOS DOS RECURSOS CONSTITUYE INSTANCIA,

ESTO ES, UN GRADO DE CONOCIMIENTO Y FALLO TANTO
DE LOS HECHOS Y DEL DERECHO INVOLUCRADOS EN EL ASUNTO
De all que en el recurso de casacin no se rinde prueba por regla general,

por cuanto los hechos son los que se han establecido en la instancia anterior
a su conocimiento.
Sin embargo, existen dos circunstancias que miran a los hechos y que
rompen el principio anterior sobre la imposibilidad de prueba y modifica-
cin de los hechos establecidos en la instancia, permitiendo al Tribunal de
casacin conocer de los hechos. Esos casos dicen relacin con:
i) La prueba de la causal invocada en el recurso de casacin en la
forma.
Lo que se va a acreditar o probar es o son los hechos que constituyen
la causal, si es necesario, por ejemplo, las implicancias, las recusaciones, la
integracin defectuosa del Tribunal, etctera.
Como aqu no se estn probando los hechos que se refieren al fondo del
asunto, no se altera el principio de que la casacin no constituye instancia.
ii) En el recurso de casacin en el fondo pueden modificarse los hechos
que miran al fondo del asunto cuando la infraccin de la ley que motiv el
recurso se refiere a las que regulan la prueba.
224 RDJ, t. XC (1993), mayo-junio, N 2, 2 a parte, sec. I a , p. 70.
234
En este caso tampoco se rompe el principio, ya que primero habr que

analizar si existe o no infraccin a las leyes reguladoras de la prueba (erro-
res de derecho), y slo despus el Tribunal puede pasar a ocuparse de los
hechos.
Segn algunos, el recurso de casacin ser u n a tercera instancia de
derecho cuando el problema suscitado en primera y en segunda instancia
fuera de mero derecho, ya que en este caso lo nico invocado en todo el
juicio ser el derecho. No compartimos dicha opinin, por cuanto la instan-
cia comprende cada u n o de los grados de conocimiento y fallo tanto de los
hechos y del derecho y no slo este ltimo.
2 . 4 . EN AMBOS RECURSOS EXISTE LA DENOMINADA

"CASACIN DE OFICIO"
En materia civil esta facultad se encuentra contemplada en el art. 775 del

CPC, y en materia penal en el art. 544, inciso final del CPP.
La casacin de oficio no slo puede ser de forma, sino que tambin de
fondo.
El recurso de casacin en la forma de oficio siempre ha existido en nues-
tra legislacin, pero la casacin en el fondo de oficio slo existe a partir del
DL N 1.682, publicado en el Diario Oficial de 25 de enero de 1977, teniendo
un tratamiento especialsimo, y permitiendo, prcticamente, en un solo caso
a la Corte Suprema ejercer esta facultad (art. 785 inc. 2 o ).
Estas facultades atenan el carcter de recurso de derecho estricto que
tiene la casacin.
2 . 5 . EN AMBOS RECURSOS SE MANTIENE EL PRINCIPIO

DE LA JERARQUA
En efecto, el recurso de casacin en la forma se interpone ante el Tribunal

que pronunci la resolucin que motiva el recurso para que conozca de l
su superior jerrquico.
El recurso de casacin en el fondo se presenta ante la respectiva Corte
de Apelaciones o Tribunal arbitral de derecho de segunda instancia que
conoce asuntos de competencia de u n a Corte de Apelaciones, para que lo
conozca la Corte Suprema.
3. DIFERENCIAS ENTRE LOS RECURSOS DE CASACIN

EN LA FORMA Y EN EL FONDO
Entre el recurso de casacin en la forma y en fondo existen las siguientes

diferencias:
235
3.1. EN CUANTO AL FIN U OBJETIVO QUE SE PERSIGUE

CON SU INTERPOSICIN
El recurso de casacin en el fondo persigue en su esencia la uniforme y co-

rrecta aplicacin de las leyes, unificando la interpretacin judicial.
Atendida esa finalidad, el recurso de casacin en el f o n d o tiene un
origen constitucional indirecto en una de las garantas constitucionales: la
igualdad ante la ley, ya que se pretende mantener una misma aplicacin e
interpretacin de un precepto legal frente a un mismo asunto.
En cambio, el recurso de casacin en la forma persigue la observancia de
las garantas procesales de las partes en el proceso, v. gr., la bilateralidad de
la audiencia, la legitimidad e imparcialidad del Tribunal y tambin la igual
posibilidad de defensa y de prueba para las partes. Ello se demuestra en el
hecho de que las causales del recurso civil versan sobre los denominados
"trmites esenciales", los que apuntan a la igualdad de defensa y conocimiento
de los elementos del proceso.
3 . 2 . EN CUANTO AL TRIBUNAL LLAMADO A CONOCER

Y FALLAR DEL RECURSO
El recurso de casacin en la forma puede ser conocido y fallado por el Tribunal

superior jerrquico de los jueces letrados y las Cortes de Apelaciones.
Adems, procede en contra de las resoluciones pronunciadas por cual-
quiera clase de rbitros, existiendo, sin embargo, una modalidad restrictiva
tratndose de los arbitradores en lo que respecta a las causales que lo hacen
procedente.
La Corte de Apelaciones ha sealado que, tratndose de la renuncia de
los recursos en eljuicio arbitral, esa renuncia no afectarjams a las causales
de incompetencia y ultra petita.
El conocimiento y fallo del recurso de casacin en el fondo es de compe-
tencia exclusiva de la Corte Suprema, al igual que el recurso de revisin.
Al ser de conocimiento de u n a de las salas del alto Tribunal se han
generado diferencias, a veces contradictorias, lo que ha trado como con-
secuencia el incumplimiento de su finalidad inmediata: la igual y uniforme
interpretacin de la ley.
Mediante la reforma introducida por la citada Ley N 1 9 . 3 7 4 se ha
pretendido subsanar esta situacin al permitirse a las partes solicitar que
el recurso de casacin en el fondo sea conocido por el pleno de la Excma.
Corte Suprema y no por la sala respectiva, siempre que la solicitud se formule
dentro del plazo para hacerse parte, y se f u n d e en que en fallos diversos se
han sostenido diversas interpretaciones sobre la materia objeto del recurso
(art. 7 8 0 del C P C ) .
236
3 . 3 . EN CUANTO A LAS RESOLUCIONES QUE HACEN

PROCEDENTE EL RECURSO
Tratndose del recurso de casacin en el fondo, para que este sea procedente
en contra de una resolucin se requiere que concurran copulativamente los
siguientes requisitos:
i) En cuanto a su naturaleza jurdica, que se trate de una sentencia
definitiva o interlocutorias, pero siempre que estas ltimas pongan trmino
al juicio o hagan imposible su continuacin;
En consecuencia, el recurso de casacin en el fondo no proceder en
contra de las sentencias interlocutorias que no pongan trmino al juicio o
hagan imposible su continuacin, de los autos y de los decretos.
ii) En cuanto a su impugnabilidad por va del recurso de apelacin, se
requiere que dichas resoluciones judiciales sean inapelables.
En consecuencia, jams ser posible que se deduzca en forma conjunta
un recurso de casacin en el fondo con un recurso de apelacin.
iii) En cuanto al Tribunal que dict la resolucin, se requiere que estas
sentencias recurribles deban haber sido pronunciadas por u n a Corte de
Apelaciones o por un Tribunal arbitral de segunda instancia constituido por
rbitros de derecho que hayan conocido de asuntos de la competencia de
las Cortes de Apelaciones.
Tratndose del recurso de casacin en la forma, las resoluciones en
contra de las que procede son:
a) Las sentencias definitivas, y las interlocutorias, cuando estas ltimas
ponen trmino al juicio o hacen imposible su continuacin, y
b) Por excepcin, conforme a lo dispuesto en el art. 766 del CPC, tam-
bin procede contra las sentencias interlocutorias de segunda instancia que
sin poner trmino al juicio ni hacer imposible su continuacin, hayan sido
pronunciadas sin previo emplazamiento de la parte agraviada o sin sealar
da para la vista de la causa.
3 . 4 . U N A DE LAS MS IMPORTANTES DIFERENCIAS DICE

RELACIN CON LAS CAUSALES SUSCEPTIBLES DE ATACARSE
POR LA VA DEL RECURSO DE CASACIN
Para efectuar correctamente el anlisis de esta materia, sin peijuicio de que

despus se reitere, es menester efectuar una distincin en materia civil y en
materia penal.
En materia civil el recurso de casacin en el f o n d o tiene u n a causal
nica y genrica consistente en haberse pronunciado la resolucin casable
con infraccin de ley, siempre que esta haya influido substancialmente en
lo dispositivo del fallo.
237
El recurso de casacin en la forma tiene un conjunto de causales por las

que procede, las que, al igual que el art. 464 CPC, que enumera las excepciones
en el juicio ejecutivo, tienen el carcter de taxativas, pero genricas.
En materia penal el recurso de casacin en el fondo procede por infraccin
de ley penal, pero en lugar de existir una causal genrica, esta infraccin de
la ley penal est configurada por casos especficos en el art. 546 del CPP.
El recurso de casacin en la forma procede, al igual que su homnimo
civil, por las causales que la propia ley se encarga de establecer, las que
prcticamente son las mismas. No obstante, el carcter genrico de la enu-
meracin no es tan claro, porque en el N 12 del art. 541 del CPP, pudiendo
abrir su procedencia, tiene una aplicacin restringida y no tan amplia como
en materia civil.
Adems, no se contempla en el CPP una enumeracin de los trmites o
diligencias esenciales para la primera, nica o segunda instancia en el proceso
penal, como ocurre en los arts. 795 y 800 del CPC para la materia civil.
238
C A P T U L O VI. SEGUNDA PARTE
EL RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA
1. CONCEPTO
Es el acto jurdico procesal de la parte agraviada destinado a obtener del

Tribunal superior jerrquico la invalidacin de una sentencia, por haber
sido pronunciada por el Tribunal inferior con prescindencia de los requi-
sitos legales o emanar de un procedimiento viciado al haberse omitido las
formalidades esenciales que la ley establece.
2. CARACTERSTICAS
El recurso de casacin en la forma se caracteriza por ser un recurso:

a) Extraordinario, puesto que procede slo en contra de algunas reso-
luciones judiciales y por las causales que la ley expresamente establece.
b) Se interpone directamente ante el Tribunal que dict la resolucin
impugnada, para que sea conocido y resuelto por el Tribunal superior jerr-
quico.
c) Ser de derecho estricto, porque deben cumplirse una serie de for-
malidades en su interposicin y tramitacin, puesto que en caso contrario
es declarado inadmisible.
d) Ser conocido por los tribunales de acuerdo con sus facultades juris-
diccionales.
e) Tiene por objeto invalidar una sentencia en los casos determinados
por la ley (art. 764 del C P C ) .
No obstante, puede lograrse a travs de la casacin en la forma no slo
la nulidad de la resolucin impugnada, sino tambin su modificacin. Ello
sucede cuando la casacin en la forma se acoge por las causales de ultra pe-
tita, infraccin al art. 170, cosa juzgada y decisiones contradictorias, puesto
que en tal caso no se limita el Tribunal superior slo a anular el fallo, sino
que debe dictar en acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, la
sentencia que corresponda conforme a la ley para la resolucin del conflicto
f) Recorre en cuanto a su procedencia toda lajerarqua de los tribunales
chilenos.
239
g) Procede su interposicin en forma conjunta con la apelacin respecto

de las sentencias de primera instancia, y del recurso de casacin en el fondo
respecto de las sentencias de segunda instancia.
h) Slo puede ser deducido por la parte agraviada, configurndose el
agravio no slo con el peijuicio que provoca el fallo al recurrente, sino que
adems por el que le genera la causal que lo hace procedente.
i) No constituye instancia, puesto que el Tribunal que conoce de l no
revisa todas las cuestiones de hecho y de derecho comprendidas en el juicio,
sino que su competencia se limita a la causal que se hubiere invocado en la
interposicin.
j) No admite, por regla general, su renuncia anticipada, puesto que ello
nos llevara a los procedimientos convencionales, contrariando las normas
de orden pblico que los establecen.
Excepcionalmente, tratndose de los arbitrajes ante rbitros arbitradores
se posibilita su renuncia anticipada en el compromiso, pero jams ella se va
a extender a las causales de incompetencia y ultra petita. As se ha resuelto.
Dentro del proceso es factible su renuncia, pero en tal caso el mandatario
judicial requiere de facultades extraordinarias segn lo previsto en el inciso
segundo del art. 7 o del CPC.
k) Tiene como f u n d a m e n t o velar por resguardar el respeto por las
formas del procedimiento establecidas por el legislador y la igualdad de las
partes dentro de l.
En este sentido se ha declarado que el recurso de casacin en la forma
tiene como razn de ser el velar por el exacto cumplimiento de las disposicio-
nes legales que se refieren a la forma externa de los litigios y a su cumplido
desarrollo procesal y por tratarse de un recurso de derecho estricto, en su
interposicin deben observarse determinadas formalidades legales, limitndose
la competencia del Tribunal ad quem por la causal o causales invocadas como
f u n d a m e n t o del recurso. De este modo, su planteamiento debe cimentarse
precisamente en las excepcionales situaciones de transgresin de la ritualidad
que permiten la nulidad del fallo dictado en esas circunstancias. 225
3. TRIBUNALES QUE INTERVIENEN
El recurso de casacin en la forma debe interponerse directamente ante el

Tribunal que dict la resolucin que se trata de invalidar (Tribunal a quo),
para ante aquel a quien corresponde conocer de l conforme a la ley, que
tratndose de la casacin en la forma es el Tribunal superior jerrquico
(Tribunal ad quem) (art. 771 CPC).
4. TITULAR DEL RECURSO
Los requisitos que deben concurrir para que una persona pueda recurrir de
casacin en la forma en contra de una resolucin son los siguientes:
225
240
CAP. VI. 2 ' P A R T E . El. R E C U R S O DE CASACION EN I.A FORMA
a) Debe ser parte en el proceso en que se dict la resolucin;

b) Debe haber sufrido un agravio con la resolucin pronunciada en el
proceso;
c) Debe el recurrente haber experimentado un peijuicio con el vicio
en que se f u n d a el recurso, consistente en la privacin de algn beneficio o
facultad.
El art. 768 inciso penltimo del CPC establece expresamente que "el
Tribunal podr desestimar el recurso de casacin en la forma, si de los ante-
cedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un peijuicio
reparable slo con la invalidacin del fallo o cuando el vicio no ha influido
en lo dispositivo del mismo".
A travs de ese precepto legal se consagra el principio de la trascendencia,
consistente en la mxima de la nulidad sin perjuicio no opera, el que se hizo ex-
tensivo legalmente tambin a los incidentes de nulidad procesal en la reforma
introducida por la Ley N 18.705, al contemplarse expresamente en el art. 83
del CPC y desprenderse de lo establecido en los arts. 70 y 71 bis del CPP.
En este sentido se ha resuelto que el recurso de casacin en la forma, como
remedio de nulidad exige, como ocurre en esta materia con todas las nulidades
de carcter procesal, que se cumpla con el principio de trascendencia, como
se infiere de lo indicado en el inciso primero del artculo 83 del Cdigo de
Procedimiento Civil, en cuanto se estatuye que la nulidad procesal deber
declararse en todos aquellos casos en que exista un vicio que irrogue a alguna
de las partes un peijuicio reparable slo con la declaracin de nulidad. En el
mismo sentido hay que entender lo que se regula en el penltimo inciso del
artculo 768 del Cdigo aludido, puesto que tratndose del recurso de casa-
cin en la forma se dispone en dicha norma que no obstante lo dispuesto en
ese artculo, el Tribunal podr desestimar este recurso cuando el vicio no ha
influido en lo dispositivo del fallo impugnado. En este caso, es evidente que si
se acepta el defecto formal denunciado, que en verdad existe, se deber anular
la sentencia y luego dictar otra de reemplazo que resuelva lo contrario de lo
que resolvi el fallo casado, pero si la decisin que habr de dictarse en vez
de la anulada llega a la misma conclusin en orden a rechazar la demanda,
es evidente que el vicio producido no influye en lo decisivo de la sentencia
recurrida y por esta sola razn, como lo permite el precepto del artculo 768
referido, esta Corte no est en la obligacin de acoger la casacin en la
forma e invalidar ese fallo, lo cual se comprender ms claramente cuando
se pronuncie este Tribunal acerca del recurso de casacin en el fondo, en
donde examinar los errores de derecho denunciados en contra de la misma
resolucin impugnada. 2 2 6
Conforme al principio de la trascendencia, el recurso de casacin en la
forma debe ser el nico medio para los efectos de poder reparar el peijuicio,
por lo que si es posible llegar a lograr ese objetivo por otro medio, deber
ser rechazado el recurso deducido. 2 2 7
226
C. Suprema, rol 5690 de 2005, sentencia de 24 de mayo de 2007. En el mismo sentido,
C. Apelaciones de Santiago, sentencia de 24 de j u n i o de 2003, RDJ, t. C, sec. 2 a , p. 90.
227
En este mismo sentido, vase RAL TAVOLARI O L I V E R O S , Recursos de casacin y queja.
Nuevo rgimen, Editorial Jurdica Conosur Ltda., 1996, p. 65; J U L I O SALAS VLVALDI, Estudios de
241
Dando aplicacin a este principio, se ha resuelto reiteradamente en

caso de interponerse en forma conjunta un recurso de apelacin con casa-
cin en la forma, que si conociendo del recurso de apelacin se modifica
el fallo apelado de manera tal de eliminar el agravio causado por la causal
invocada en el recurso de casacin, este medio de impugnacin debe ser
rechazado.
En este sentido, se ha declarado que de acuerdo con lo establecido en
el penltimo inciso del artculo 768 del Cdigo de Procedimiento Civil, el
Tribunal podr desestimar el recurso de casacin en la forma, si de los ante-
cedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio
reparable slo con la invalidacin del fallo, cuyo es el caso de autos, puesto
que las argumentaciones en que se f u n d a el recurso son tambin objeto
de la apelacin y de ellas se har cargo esta Corte al pronunciarse sobre la
misma. 228 De los antecedentes no aparece de manifiesto que el recurrente
haya sufrido un perjuicio reparable con la invalidacin de la sentencia que
se impugna, toda vez que los vicios que se representan pueden perfectamen-
te ser subsanados por este Tribunal, conociendo del recurso de apelacin
deducido tambin en contra de dicha sentencia. 229
d) El recurrente debe haber reclamado del vicio que lo afecta ejerciendo
oportunamente y en todos sus grados los recursos que establece la ley.
Este ltimo requisito se conoce con el nombre de "preparacin del re-
curso de casacin en la forma", procediendo como regla general, a menos
que la ley lo exima, atendida la naturaleza del vicio o la oportunidad en que
lleg al conocimiento del recurrente.
El recurso de casacin en la forma procede conforme a lo previsto en el

art. 766 del CPC, en primera, nica o segunda instancia en contra de:
- L a s sentencias definitivas;
- L a s sentencias interlocutorias que pongan trmino al juicio o hagan
imposible su continuacin.
Ejemplo de estas ltimas son la resolucin que declara el abandono del
procedimiento, 2 3 0 la que acoge el desistimiento de la demanda, la que de-
clara la prescripcin o desercin del recurso de apelacin, la que impide a
Derecho Procesal. Los principios de especificidad, convalidacin, trascendencia y extensin de la nulidad

procesal en la legislacin chilena, LexisNexis, 2006, p. 188.
228
C. de Apelaciones de Santiago, sentencia de 10 de octubre de 2001, RDJ, t. XCVIII,
sec. 2 a , p. 121. En el mismo sentido, C. de Apelaciones de Santiago, sentencia de 4 de julio
de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2 a , p. 58.
229
C. de Apelaciones de Santiago, sentencia de 30 de abril de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 2 a ,
p. 39; C. de Apelaciones de Santiago, sentencia de 19 de diciembre de 1995 RDJ t XCIl'
sec. 2 a , p. 153. '
230
RDJ, t. XC (1993), N 1, 2 a parte, sec. I a , p. 46.
242
CAP. VI. 2'PARTE. El. RECURSO DE CASACION EN I.A FORMA
d i v e r s a s p e r s o n a s a c t u a r e n litisconsorcio a c t i v o e n c a s o p r e v i s t o e n e l a r t . 1 8
d e l CPC. 2 3 1
Por tratarse de sentencias interlocutorias que no ponen trmino al juicio
o hagan imposible su continuacin se ha declarado que es improcedente el
recurso de casacin en contra de las siguientes resoluciones: la sentencia que
confirma la decisin de negar la peticin de inscribir en el Conservador de
Bienes Races la resolucin de adjudicacin del inmueble en pblica subas-
ta;232 la resolucin de segunda instancia que manda anular todo lo actuado
y retrotraer la causa al estado de notificarse vlidamente al Fisco de Chile la
sentencia interlocutoria que recibe la causa a prueba; 233 la resolucin que
resuelve sobre nulidad de prueba rendida y aportada de un tercero coadyu-
vante; 234 la parte de la sentencia que resuelve el incidente de nulidad por
falta de emplazamiento. 2 3 5
Excepcionalmente, procede tambin el recurso de casacin en la forma
en contra de sentencias interlocutorias que no pongan trmino al juicio o
hagan imposible su continuacin, siempre que:
Se hubieren dictado en la segunda instancia, y
- S e hubieren dictado sin previo emplazamiento de la parte agraviada o
sin sealar da para la vista de la causa (art. 766 del CPC).
Este ltimo requisito de dictarse la sentencia interlocutoria sin sealar
da para la vista de la causa, slo podr tener aplicacin cuando la apelacin
deducida ante ella se debi haber dictado previa vista de la causa por haber
las partes solicitado alegatos dentro del plazo para comparecer, puesto que
si no se hubiere formulado la peticin, la causa se debe ver en cuenta y en
ese evento no se configurar el vicio (art. 199 del CPC).
Finalmente, se establece en el inciso final del art. 766 del CPC que pro-
ceder, asimismo - e l recurso de casacin en la forma-, en contra de las
sentencias que se dicten en los juicios o reclamaciones regidos por leyes
especiales, con excepcin de aquellos que se refieran a la constitucin de
las juntas electorales y a las reclamaciones de avalos que se practiquen en
conformidad a la Ley N 17.235, sobre Impuesto Territorial y de los dems
que prescriban las leyes.
6. LAS CAUSALES DEL RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA
6.1. GENERALIDADES
El recurso de casacin en la forma tiene el carcter de extraordinario y de

derecho estricto, por lo que procede ser interpuesto slo por las causales
que la ley establece.
231
RDJ, t. XC (1993), N 1, 2a parte, sec. I a , pp. 40 y ss.
232
C. Suprema, rol 2856 de 2003, sentencia de 26 de agosto de 2004.
233
C. Suprema, rol 542 de 2004, sentencia de 12 de abril de 2004.
234
C. Suprema, sentencia de 25 de marzo de 2004, RDJ t. CI, sec. I a , p. 41.
235
C. Suprema, rol 5412 de 2003, sentencia de 10 de marzo de 2004.
243
Al efecto, el art. 768 del CPC establece que "el recurso de casacin en la forma
ha de fundarse precisamente en alguna de las causas" que all se indican.
Las causales de casacin en la forma se suelen clasificar en vicios come-
tidos en la sentencia misma (causales N os 1 a 8) y vicios cometidos durante
la tramitacin del procedimiento (art. 768 N 9 en relacin con los arts. 795
y 800, todos del CPC).
Otra clasificacin que se efecta respecto de las causales dice relacin
con aquellas que afectan al Tribunal (Nos 1, 2 y 3); aquellas que se refieren
a la forma de la sentencia impugnada (Nos 4, 5, 6, 7 y 8) y aquellas que se
refieren a la forma del procedimiento (art. 768 N 9, en relacin con los
arts. 795 y 800 del CPC).
6 . 2 . CAUSALES POR LAS CUALES PROCEDE EL RECURSO

DE CASACIN EN LA FORMA
En conformidad con lo previsto en el art. 768 del CPC: "El recurso de casacin
en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las causas siguientes:
Sin embargo, al igual que ocurre con el art. 464 del CPC - q u e se refiere
a las excepciones que el ejecutado puede oponer en el juicio ejecutivo- la
exhaustividad de la enumeracin no es absoluta. En efecto, como tendremos
oportunidad de apreciar, existe una de las causales que abre la enumeracin
y la hace genrica.
Las causales son las siguientes:
I o . En haber sido la sentencia pronunciada por un Tribunal incompe-
tente o integrado en contravencin a lo dispuesto por la ley.
Debemos entender que la incompetencia puede ser absoluta o relativa,
puesto que la ley no distingue, y que la causal de incompetencia relativa es sin
peijuicio de la prrroga de la competencia. La integracin se aplica slo a los
tribunales colegiados y sus normas estn contempladas en el COT. Ya fueron
estudiadas al referirnos a la vista de la causa en el recurso de apelacin.
2O. En haber sido pronunciada por un juez, o con la concurrencia de
un juez legalmente implicado, o cuya recusacin est pendiente o haya sido
declarada por Tribunal competente.
Sabemos que las implicancias y las recusaciones son inhabilidades perso-
nales para poder conocer y fallar imparcialmente un asunto. Este numeral se
refiere tanto a los tribunales unipersonales como a los colegiados. Las impli-
cancias, por ser de orden pblico, basta con que se presenten "legalmente"
en un juez para que el efecto de casacin, invalidez o nulidad se produzca,
no siendo necesaria declaracin alguna.
En cambio, al ser las recusaciones de mero orden privado, y por ello
naturalmente renunciables, es necesario para que se configure la causal de
casacin no slo la existencia de la causal de recusacin, sino que adems
ellas se hagan valer y que la recusacin se encuentre pendiente o pronunciada
244
una sentencia que la hubiere declarado al m o m e n t o en que se pronuncia la

sentencia que se trata de casar.
3 o . En haber sido acordada en los tribunales colegiados por m e n o r n-
mero de votos o pronunciada por menor nmero de jueces que el requerido
por la ley o con la concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la
causa, y viceversa.
La expresin "viceversa" quiere significar que tambin existe causal de
casacin en la forma cuando los ministros asistieron a la vista de la causa,
pero no participaron en el pronunciamiento del fallo. En definitiva, este
numeral se desglosa en cuatro situaciones, aplicndose exclusivamente a las
sentencias dictadas por los tribunales colegiados. Tales son:
- E n haber sido acordada por menor nmero de votos;
- E n haber sido pronunciada por menor nmero de jueces que el re-
querido por la ley;
- E n haber sido pronunciada con la concurrencia de jueces que no asis-
tieron a la vista de la causa, y
- E n haber sido pronunciada sin la concurrencia de jueces que asistieron
a la vista de la causa.
Respecto de la concurrencia de esta casual se ha sealado que ella no se
configura por la circunstancia de que un ministro haya asistido a la vista de
la causa y tambin haya concurrido al acuerdo, pero no firmado la sentencia,
por cuanto el vicio se produce cuando la sentencia ha sido "acordada" sin la
concurrencia de jueces que entraron a la vista;236 y que resulta indispensable
que todos los miembros del Tribunal llamado a resolver de una determinada
controversia se encuentren presentes en la vista de la causa, oportunidad
en la que se lleva a cabo la relacin. En consecuencia, habindose dictado
sentencia por un Tribunal integrado por un juez que no asisti a la vista de
la causa, se justifica que se acoja la causal de nulidad formal contemplada
en el N 3 del artculo 768 del Cdigo de Procedimiento Civil, en relacin
con los artculos 75 y 79 del Cdigo Orgnico de Tribunales. 237
4 o . En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando ms de lo pedido
por las partes, o extendindola a puntos no sometidos a la decisin del Tri-
bunal, sin perjuicio de la facultad que este tenga para fallar de oficio en los
casos determinados por la ley;
En este numeral encontramos a la ultra petita, o sea, que el juez en la
sentencia otorga ms de lo pedido por las partes en el proceso, v. gr., si se
solicita la restitucin de u n a suma determinada de dinero y se condena
adems por los intereses moratorios.
La segunda parte del numeral habla de lo que en doctrina se deno-
mina extra petita, esto es, extender la resolucin a puntos no sometidos a
la decisin del Tribunal, como si se pide la nulidad de un contrato y se
declara la resolucin del mismo. En este sentido se ha declarado que se
236
RDJ, t. XC (1993), N 1, 2 a parte, sec. I a , pp. 1 y ss.
237
C. Suprema, sentencia de 10 de agosto de 1995, RDJ, t. XCII, sec. I a , p. 65.
245
configura esta causal cuando se otorgan reajustes e intereses no solicitados

en la demanda. 2 3 8
Esta clasificacin ha sido reconocida p o r nuestra jurisprudencia, al
sealarnos que en la primera seccin de la norma transcrita contempla la
ultra petita propiamente tal, esto es, dar ms de lo pedido a alguna de las
partes. La segunda, se refiere a la figura conocida como extrapetitay que, tal
como lo indica la ley, se refiere a extender la decisin a puntos ajenos a la
controversia. Esto es, ha de resolverse no abarcando y otorgando cuestiones
ajenas en el fondo a la mdula de la cuestin. 239
Para saber si existe ultra petita, es menester comparar la sentencia con el
mrito del expediente y no slo con los escritos principales del perodo de
discusin (demanda, contestacin, rplica y dplica).
En ese sentido se ha resuelto en reiteradas oportunidades por la Corte
en cuanto a la forma de configurarse la causal, al sealarnos que el vicio
de ultra petita se produce cuando la sentencia, apartndose de los trminos
en que las partes situaron la controversia por medio de sus respectivas ac-
ciones y excepciones, altera el contenido de estas, cambiando de objeto o
modificando su causa de pedir, tambin cuando la sentencia otorga ms de
lo pedido por las partes en sus respectivos escritos que fijan la competencia
del Tribunal o cuando se emite un pronunciamiento en relacin a materias
que no fueron sometida a la decisin del mismo. 240
En materia arbitral se ha sealado que no es el compromiso el que de-
limita los puntos respecto de los cuales debe pronunciarse la sentencia, ya
que la materia a resolver por el Tribunal queda enmarcada por las peticiones
formuladas por las partes en los escritos fundamentales del proceso, existiendo
ultra petita slo cuando la sentencia otorga ms de lo pedido o se extiende a
puntos no sometidos en dichos escritos a la decisin del Tribunal. 241
Nuestra jurisprudencia ha establecido que se incurre en ultra petita por
extenderse a puntos no sometidos a la decisin del Tribunal la sentencia
definitiva que, en un juicio ejecutivo, acoge una excepcin por circunstan-
cias distintas de las enunciadas, esto es, por una causa de pedir que no fue
invocada por el ejecutado como fundamento de las excepciones opuestas; 242
incurre en ultra petita la sentencia en que se declara de oficio la nulidad
relativa que no ha sido alegada en la demanda, ampliacin o rectificacin
que de ella se haga con arreglo al art. 261 del CPC. 2 4 3
Se ha resuelto que una resolucin no incurre en ultra petita en el caso
en que, "tratndose de u n a demanda que se refiere a u n a cantidad de di-
nero nica y determinada en su cuanta en contra de dos personas conjun-
tamente, con un nico ttulo y una misma causa, el Tribunal que conoce
238
C. Suprema, rol 4745 de 2002, sentencia de 23 de j u n i o de 2004.
239
C. Suprema, sentencia de 29 de mayo de 2003, RDJ t. C, sec. I a , p. 70.
240
C. Suprema, rol 1299 de 2003, sentencia de 5 de agosto de 2004. En el mismo sentido,
C. Suprema, sentencia de 25 de e n e r o de 2005, RDJ, t. CU, sec. I a , p. 52; C. Suprema, rol 3666
de 2003, sentencia de 15 de diciembre de 2004.
241
RDJ t. XC (1993), N 3, 2 a parte, sec. 21, pp. 129 y ss.
242
RDJ, t. XC (1993), N 1, 2 a parte, sec. 2 a , pp. 14y ss.
243
246
de la apelacin de la sentencia que acoge el cobro, no puede modificar la

situacin de u n o de los demandados, sin que necesariamente modifique la
del otro demandado, ya que si no, quedara con consideraciones y resolu-
ciones contradictorias". 244
La causal de ultra petita no se configura en aquellos casos en que se permite
al Tribunal obrar de oficio. En este sentido, "se ha declarado que [...] [a]parece
de manifiesto, en estas condiciones, que los jueces del fondo al declarar de
oficio la nulidad absoluta, por haber entendido que al efecto se daban los
presupuestos de la norma imperativa contemplada en el artculo 1683 del
Cdigo Civil, no pudieron incurrir en el vicio formal de ultra petita denuncia-
do, ms an si se tiene en consideracin que esta causal 4 a del artculo 768
del Cdigo de Procedimiento Civil se halla expresamente denegada por este
mismo precepto, cuando el Tribunal est facultado para fallar de oficio en
los casos determinados por la ley".245 Asimismo, se ha resuelto "que la causal
invocada slo concurre cuando el Tribunal extiende su fallo a puntos no
sometidos a su conocimiento, cuando los mismos no constituyen un caso en
que, por disposicin de la ley, aquel deba actuar de oficio; en la especie, se
observa que aunque el demandado f u n d la excepcin del N 2 del citado
artculo 464 en dos rdenes de consideraciones, el Tribunal de primer grado
slo se pronunci sobre uno de ellos para acoger aquella; en consecuencia, al
revocar tal decisin la Corte deba pronunciarse sobre el segundo fundamento
del demandado, haciendo uso de la facultad que le confiere el artculo 208
del Cdigo citado, y as dar cumplimiento al N 6 de su artculo 170".246
Adems, es necesario considerar que la ultra petita dice relacin con las
peticiones que formulan las partes y la causa en la cual se fundamentan las
pretensiones o excepciones, pero no con los argumentos, fundamentos o el
razonamiento conforme con el cual se formulan las peticiones.
En este sentido, se ha declarado, "se contemplan para que se configure
la extra petita, que es el vicio invocado, la sentencia debe abordar puntos no
sometidos a la decisin del Tribunal, por lo que la irregularidad se debe
hacer patente en su parte decisoria, i n d e p e n d i e n t e m e n t e de que, en la
fundamentacin de la misma, se puedan tocar puntos o formular argumen-
taciones diversas de las efectuadas por las partes del respectivo proceso,
pues esto ltimo no configura tal error. Por lo anterior, para definir si existe
ultra petita, en cualquiera de sus dos formas, ha de analizarse el petitorio
del escrito que contiene las pretensiones del demandante o, en el presente
caso, del reclamante, y compararlo con lo decisorio del fallo impugnado". 2 4 7
En el mismo sentido, se ha resuelto que si los sentenciadores pronuncian
su fallo fundndose en consideraciones diversas o discordantes de aquellas
que hayan invocado las partes, tal antecedente no importa el vicio de ultra
petita, puesto que la sentencia trata y decide la cuestin controvertida por
244
245
C. Suprema, sentencia de 24 de agosto de 2006, RDJ, t. CIII, sec. I a , p. 628. C. Suprema,
sentencia de 22 de j u n i o de 2006, RDJ, t. CIII, sec. I a , p. 189.
246
C. Suprema, sentencia de 12 de septiembre de 2000, RDJ, t. XCVII, sec. I a , p. 168.
247
247
las partes y esta causal nicamente puede tener lugar en la parte dispositiva
de la sentencia. Por consiguiente, de acuerdo con lo expuesto, aun en el
evento de estimarse que el considerando sptimo del fallo atacado es ajeno
a la materia del juicio, no se configura el vicio por cuanto los jueces hicie-
ron lugar a la demanda resarcitoria en los trminos demandados, fijando el
monto de la indemnizacin, como se explica en la misma. 248
No obstante, el Tribunal no puede variar la causa de pedir, en otras palabras,
el fundamento inmediato del cual derivan las acciones o excepciones hechas
valer por las partes, puesto que en tal caso se incurrira en ultra petita.
Al efecto, se ha declarado que varindose el objeto o la causa de pedir
se incurre en ultra petita. La causa de pedir es aquella que particularmente
determina la condicin jurdica de las acciones o excepciones alegadas; ahora
bien, aceptar una accin por una causa de pedir distinta de la invocada im-
porta resolver algo diferente a lo pedido y sometido a decisin por las partes
al sentenciador (C. Suprema, RDJ, tomos 12, 29 y 55). En igual sentido, el
vicio se produce en lo decisorio cuando se altera el contenido de las acciones
o excepciones y cuando se cambia o modifica el objeto o causa de pedir (C.
Suprema, RDJ, t. 89). Esto tiene singular relevancia en lo concerniente al
fundamento ya citado, que derechamente reconoce haber cambiado la causa
de pedir de indemnizacin extracontractual a contractual. 249 En el mismo
sentido, se nos ha sealado que en el juicio ejecutivo, presentada la demanda,
el juez debe examinar el ttulo en que se funda, despachando o denegando
la ejecucin. Luego el ejecutado puede oponer alguna de las excepciones
previstas en la ley, las que deben deducirse en un mismo escrito, expresando
con claridad y precisin los hechos y los medios de prueba, esto es, la cues-
tin controvertida queda limitada por dichas excepciones y su contestacin,
siendo jurdicamente medios de impugnacin del ttulo acompaado por el
acreedor. La sentencia recurrida acoge la excepcin del artculo 464 N 7 del
Cdigo de Procedimiento Civil, por un fundamento distinto del que sirvi
de base a la oposicin, que consisti en que al instrumento acompaado
la ley no le otorgaba mrito ejecutivo, en cambio la sentencia sostiene que
dicho certificado careca de ese mrito porque no explicaba el origen de
la deuda como lo estableca el artculo 47 del Decreto Ley N 3.063 sobre
Rentas Municipales. Este Tribunal puede invalidar de oficio las sentencias
recurridas, cuando los antecedentes del recurso manifiesten que ellas ado-
lecen de vicios que dan lugar a la casacin en la forma. 2 5 0
Como conclusin, y para aclararnos lo antes sealado, se ha resuelto que
no se falla ultra petita si se resuelve sobre los presupuestos de la accin. En
este sentido, en un esclarecedor fallo que por su claridad nos permitimos
reproducir, se nos ha sealado que para un adecuado anlisis del indicado
motivo de nulidad se hace necesario recordar que la accin, mejor, su conte-
nido, la pretensin, para que pueda ser acogida es necesario que se renan
los siguientes requisitos o presupuestos:
248
C. Suprema, rol 4159 de 2002, sentencia de 31 de mayo de 2004.
249
C. de Apelaciones de Valparaso, sentencia de 20 de octubre de 2000, RDJ, t. XCV1I,
sec. 2 a , p. 96.
250
C. Suprema, rol 4958 de 2003, sentencia de 30 de noviembre de 2004.
248
a) Posibilidad jurdica, ello importa:

- Q u e la pretensin se halle regulada y aceptada por el derecho objeti-
vo.
- Q u e exista una adecuacin entre el hecho alegado - e l hecho histri-
c o - y los que constituyen el supuesto fctico de la norma.
b) Inters procesal. Se trata del mvil del actor. Este inters adems debe
ser:
-Actual, no basta un inters eventual, futuro o incierto.
-Directo, o sea, particular de quien lo ejerce. Ello significa rechazar una
pretensin en defensa de un inters general, salvo que la ley conceda
accin popular.
-Legtimo, vale decir, lcito.
c) Legitimacin. Esto es, la especial posicin del que acta enjuicio con
respecto a la situacin jurdica pretendida.
Tales exigencias debern ser juzgadas, en orden a su establecimiento,
independientemente de la actividad que al respecto observe el adversario y
constituye una labor propia y esencial del Tribunal.
Siendo as, la sentencia impugnada no ha incurrido en el vicio que se
le atribuye al hacerse cargo del tema de la legitimacin activa, pues su exis-
tencia, como la del inters jurdico de los demandantes, como se seal,
es un presupuesto de la accin - p r e t e n s i n - que intentan, teniendo los
tribunales el deber de examinar dichos presupuestos, para determinar su
posible xito.
De otro lado, aun de existir el vicio que se denuncia, ello no ha influido
en lo dispositivo de la sentencia, toda vez que la razn principal del rechazo
de la demanda, segn se lee del motivo decimotercero del fallo de primer
grado, confirmado por el de segundo, es que nunca se produjo el consenti-
miento entre demandado y las demandantes en relacin con la venta de la
fbrica de papel de diario sita en la ciudad de Coronel. 251
Finalmente, se ha distinguido en la doctrina la situacin de minus petita,
o sea, que el juez en la sentencia otorga menos de lo pedido por las partes
en el proceso. Esta situacin claramente no configurara la causal de ultra
petita, puesto que la resolucin del Tribunal se encuadra dentro de lo pedido
por las partes. En este sentido, se ha sealado por nuestrajurisprudencia que
no puede extenderse esta causal por analoga al caso que se otorgue menos
de lo pedido. Como quiera que se trata de una disposicin de excepcin,
debe interpretarse restrictivamente, por lo que no puede extenderse su al-
cance cuando la sentencia otorgue menos de lo pedido, sea porque ello es
lo que se ha probado en el juicio o porque el juez est facultado para fijar
prudencialmente u n a suma. 252
5 o . En haber sido pronunciada con omisin de cualquiera de los requi-
sitos enumerados en el art. 170.
261
252
C. de Apelaciones de Santiago, sentencia de 18 de noviembre de 2002, RDJ, t. XCIX,
sec. 2 a , p. 138.
249
Esta causal no es aplicable a las sentencias interlocutorias, ya que el art. 170

slo se refiere a las sentencias definitivas. 253 Formalmente, las sentencias
interlocutorias se encuentran reglamentadas en el art. 171 del CPC.
Tradicionalmente se ha sostenido por la jurisprudencia que la causal del
N 5 del art. 768 en relacin con el N 4 del art. 170, ambas del CPC, slo con-
curre cuando la sentencia definitiva no contiene consideraciones de hecho y
de derecho que sirvan de fundamento a la decisin, esto es, no se desarrollan
los razonamientos que determinen el fallo y carece de normas legales o de
equidad que tiendan a obtener la legalidad del mismo, pero no cuando estos
no se ajustan a la tesis sustentada por la parte que reclama y ni aun cuando
ellas resulten equivocadas. 254 En el mismo sentido, se nos ha sealado que
esta causal concurre cuando el vicio consiste en la falta de consideraciones
mas no en la impropiedad de estas;255 la circunstancia que las consideraciones
sean erradas o deficientes no se sanciona con la nulidad del fallo, puesto que
ese vicio se constituye segn la ley por la falta de consideraciones de hecho
o de derecho, situacin que se ha entendido se produce, asimismo, cuando
entre s son contradictorias o se destruyen unas a otras. 256
No obstante, creemos que los razonamientos contradictorios o incom-
pletos en cuanto al anlisis de la prueba rendida claramente configuran esta
causal, si semejante omisin es de tal entidad que conlleva a la modificacin
de la parte resolutiva de la sentencia o no puede ser ella reparada por otro
medio, como podra ser al pronunciarse respecto de un recurso de apelacin
deducido.
A continuacin, nos permitiremos transcribir un fallo notable para pre-
cisar la gnesis e importancia del necesario y estricto cumplimiento de la
fundamentacin de los fallos y la sancin que debe imponerse cuando ello
no se verifica. Se declara al efecto por nuestra Excma. Corte Suprema, en
la sentencia de 11 de abril de 2007, que en relacin con la motivacin de
los fallos corresponde remontarse al Derecho Castellano en que se prohiba
f u n d a r las sentencias, siendo la excepcin los reinos de Aragn, Valencia y
Mallorca, los que luego reciben la orden de parte de Felipe V de no expresar
las motivaciones. Una corriente contraria comienza a abrirse paso luego de
la Revolucin Francesa, corriente que llega a Espaa en la segunda mitad
del siglo XIX.
En nuestro pas el Reglamento Constitucional Provisorio de 1812 dispuso
en su artculo 18: "Ninguno ser penado sin proceso y sentencia conforme
a la ley", principio que mantienen otros textos normativos. Por su parte, el
artculo 219 de la Constitucin de 1822 dispuso: "Toda sentencia civil y cri-
minal deber ser motivada". Posteriormente, encontrndose la Repblica en
forma, el ao 1836, se remite por el Presidente un proyecto de ley que busca
RDJ, t. XC (1993), N 3, 2 a parte, sec. I a , pp. 131 y ss. En el mismo sentido, C. Apela-
ciones de Santiago, sentencia de 10 de abril de 2001, RDJ, t XCVIII sec 2 a p 34
** RDJ, t. XC (1993), N" 1, 2 a parte, sec. I a , pp. 4 3 y ss.; RDJ t. XC (1993) N 2, 2 a parte,
sec. I a , pp. 55 y ss.
255 RDJ, t. XC (1993), N 1, 2a parte, sec. I a , pp. 14 y ss
6 RDJ, t. LXXXIX (1992), N 1, 2 a parte, sec. I a , p. 14. En el mismo sentido, C. de Ape-
laciones de Santiago, sentencia de 10 de noviembre de 1998, RDJ, t. XCV, sec. 2 a , p. 78.
250
CAP. VI. 2 PARTE. EL RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA
obtener la fundamentacin de los fallos; sin embargo, este no fue tratado por
el Congreso. Este proyecto tuvo el respaldo de don Andrs Bello desde el
editorial del diario El Araucano, de 25 de noviembre de 1836, en que seala:
"El proyecto de ley propuesto al Congreso presenta a los chilenos una de
las garantas ms reales que la legislacin pueda ofrecer a un pueblo. Hasta
hoy han estado sometidos nuestros derechos a las decisiones arbitrarias de
los jueces, que sujetos a las pasiones, errores y preocupaciones que forman
el patrimonio de la especie humana, han gozado del ominoso y extravagante
privilegio de fallar sobre las cuestiones ms importantes sin dar cuenta a la
nacin de los fundamentos de sus juicios. Admitir sentencias no fundadas
equivale en nuestro concepto a privar a los litigantes de la ms precisa ga-
ranta que pueden tener para sujetarse a las decisiones judiciales".
En lo que fue el desarrollo de la doctrina y conciencia jurdicas se en-
tenda que los jueces deban fundar los fallos aunque fuere brevemente, es
as que el Decreto Ley del 2 de febrero de 1837 seala en su expresin de
motivos: "Atendido a que la obligacin que se impone a los jueces de fundar
las sentencias, es una de las principales garantas de la rectitud de los juicios,
y una institucin recomendada por la experiencia de las naciones ms cultas",
se decreta: "Toda sentencia se fundar breve y sencillamente. El fundamen-
to se reducir slo a establecer la cuestin de derecho o hecho sobre que
recae la sentencia, y hacer referencia de las leyes que le sean aplicables, sin
comentarios, ni otras explicaciones".
El decreto ley indicado motiv las consultas de la Corte Suprema, formu-
ladas al Ejecutivo el da 11 del mismo mes y ao, en que solicita se le aclaren
doce interrogantes. El Ministro Diego Portales dispone la vista al Fiscal de
la Corte Suprema el mismo da, respondiendo don Mariano Egaa el 20 de
febrero de 1837, expresando con cuidado y claridad la forma como deban
fundarse los fallos en los casos consultados. El Ministro Portales no slo tiene
como respuesta suficiente la vista del Fiscal, sino que dispone, el I o de marzo
del mismo ao, que dicho documento "sirva de regla a todos los juzgados y
tribunales del Estado".
El 12 de septiembre de 1851 se dict la ley que regula el modo de acordar
y fundar las sentencias, cuyo artculo 3 o dispuso: "Toda sentencia definitiva o
interlocutoria de primera instancia y las revocatorias de las de otro Tribunal
ojuzgado, contendr: [...] 3 o . Los hechos y las disposiciones legales, en de-
fecto de estas la costumbre que tenga fuerza de ley, y a falta de unas y otra,
las razones de equidad natural que sirvan de f u n d a m e n t o a la sentencia".
El Cdigo de Procedimiento Civil regul las formas de las sentencias en
los actuales artculos 158, 169, 170 y 171.
El artculo 5 o transitorio de la Ley N 3.390, de 15 de julio de 1918, dispuso:
"La Corte Suprema establecer, por medio de un auto acordado, la forma en
que deben ser redactadas las sentencias definitivas para dar cumplimiento a
lo dispuesto en los artculos 170 y 785 del Cdigo de Procedimiento Civil",
ante lo cual este Tribunal procedi a dictar el auto acordado sobre la forma
de las sentencias, de fecha 30 de septiembre de 1920, expresando que las
definitivas de primera o de nica instancia y las que revoquen o modifiquen
las de otros tribunales, contendrn: "5o. Las consideraciones de hecho que
251
sirvan de fundamento al fallo. Se establecern con precisin los hechos sobre

que versa la cuestin que deba fallarse, con distincin de los que hayan sido
aceptados o reconocidos por las partes y de aquellos respecto de los cuales
haya versado la discusin; 6 o . En seguida, si no hubiere discusin acerca de la
procedencia legal de la prueba, los hechos que se encuentren justificados con
arreglo a la ley y los fundamentos que sirvan para estimarlos comprobados,
hacindose, en caso necesario, la apreciacin correspondiente de la prueba
de autos conforme a las reglas legales; 7o. Si se suscitare cuestin acerca de la
procedencia de la prueba producida, la exposicin de los fundamentos que
deben servir para aceptarla o rechazarla, sin peijuicio del establecimiento de
los hechos en la forma expuesta en los prrafos precedentes para los fines
consiguientes; 8 o . Establecidos los hechos, las consideraciones de derecho apli-
cables al caso; 9 o . La enunciacin de las leyes o en su defecto de los principios
de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo; 10. Tanto respecto
de las consideraciones de hecho como las de derecho, el Tribunal observar
al consignarlas el orden lgico que el encadenamiento de las proposiciones
requiera, y, al efecto, se observar, en cuanto pueda ser aplicable a tribunales
unipersonales, lo dispuesto en el artculo 186 del Cdigo de Procedimiento
Civil", actual artculo 83 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
En diferentes ocasiones esta Corte Suprema ha resaltado la importan-
cia de cumplir con tales disposiciones, tanto por la claridad, congruencia,
armona y lgica en los razonamientos que deben observar los fallos, entre
las que destaca la sentencia publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo XXV, seccin I a , pg. 156, ao 1928.
En este contexto surge toda la distincin racional sobre lo que efectivamen-
te constituye el fundamento del fallo por parte de los jueces, distinguiendo
lo que son las motivaciones, fundamentaciones, justificaciones y argumen-
taciones, resolvindose por la jurisprudencia comparada que hay ausencia
de f u n d a m e n t o tanto cuando este se encuentra ausente como cuando la
ausencia es parcial o son insuficientes los expresados, al igual que al existir
incoherencia interna, arbitrariedad e irrazonabilidad.
Se han detenido los tribunales y la doctrina en el estudio de este re-
quisito de las sentencias, por razones procesales y extraprocesales. Est
presente, principalmente, la posibilidad de las partes de recurrir y con ello
dar aplicacin al "justo y racional procedimiento" que exige la Constitucin
Poltica, que en mayor medida se debe alcanzar en la sentencia, por ser la
ocasin en que el Estado, por medio del rgano jurisdiccional, responde al
derecho de peticin y especialmente a la accin interpuesta en el proceso,
todo lo cual, sin duda, debe tener en consideracin el Tribunal superior al
revisar eventualmente la decisin. Tan importante como lo anterior es la
legitimacin ante la sociedad y el escrutinio que puede hacer cualquier ciu-
dadano de lo expuesto por el juez, esta es una de las formas como el Poder
Judicial se legitima da a da en sus decisiones, se llega a la aplicacin de los
principios de transparencia y publicidad, pilares fundamentales del Estado
democrtico y social de derecho.
La jurisprudencia comparada, al exigir la motivacin de los fallos, con-
forme a la tutela judicial efectiva ha resumido su finalidad en que:
252
"1. Permite el control de la actividadjurisdiccional por parte de la opi-

nin pblica, cumpliendo as con el requisito de publicidad".
"2o. Logra el convencimiento de las partes, eliminando la sensacin de
arbitrariedad y estableciendo su razonabilidad, al conocer el porqu concreto
de la resolucin".
"3o. Permite la efectividad de los recursos".
"4o. Pone de manifiesto la vinculacin del Juez a la Ley" (sentencia del
Tribunal Constitucional espaol, de 5 de febrero de 1987).
Los jueces para dar estricto cumplimiento a lo dispuesto por el constituyente
y el legislador han debido ponderar toda la prueba rendida en autos, puesto
que la valoracin integral de la prueba as lo impone, tanto aquella en que
se sustenta la decisin como la descartada o aquella que no logra producir la
conviccin del sentenciador en el establecimiento de los hechos, lo cual no
se logra incluso con la simple enunciacin de tales elementos, sino que con
una ponderacin racional y pormenorizada de los mismos, con mayor razn
si slo es referida por el nombre de los testigos y la foja donde se agregan los
documentos. Esta mayor exigencia, si se quiere, proviene de la calificacin
de justo y racional del procedimiento que debe mediar para asentar las deci-
siones de los rganos que ejercen jurisdiccin en el Estado. Tan importante
como antigua es esta obligacin impuesta a los magistrados, por lo que su
inobservancia corresponde sancionarla, privando de valor al fallo. 257
En el mismo sentido, se ha resuelto que de conformidad con lo dispuesto
en el N 5 del artculo 768 del Cdigo de Procedimiento Civil, es causal de
casacin no haber sido extendida la sentencia en la forma que establece el
artculo 170 del mismo Cdigo. Por su parte, el N 4 de esta ltima norma
prescribe que las sentencias definitivas de primera o de nica instancia y las
de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros
tribunales, contendrn las consideraciones de hecho y de derecho que le
sirven de fundamento. Ahora bien, el contenido de la norma antes citada
ha sido precisado por esta Corte Suprema en el auto acordado de 30 de
septiembre de 1920 sobre forma de las sentencia, en cuyos Nos 6 y 7 se seala
que en estas deben establecerse con precisin los hechos que se encuentren
justificados con arreglo a la ley y los fundamentos que sirvan para estimarlos
comprobados, hacindose, en caso necesario, la apreciacin correspon-
diente de la prueba de autos conforme a las reglas legales. Asimismo, si se
suscitare cuestin acerca de la prueba producida, deben exponerse en el
fallo los fundamentos que servirn de base para aceptarla o rechazarla. Del
anlisis de las reglas transcritas precedentemente, puede inferirse que los
sentenciadores de la instancia deben examinar y aquilatar la totalidad de
las pruebas rendidas, siempre que sean pertinentes a la cuestin debatida,
cualquiera sea la conviccin a que arriben en la decisin de la controversia,
tanto porque es imperativo legal -segn se desprende de la norma citada
en el motivo p r e c e d e n t e - como porque es indispensable el establecimiento
de los hechos que digan relacin con ella. En efecto, la parte considerativa
de la sentencia debe efectuar un examen completo de la prueba allegada
257
253
al pleito y de los razonamientos que sirven para aceptarla o rechazarla. Si

el fallo omite lo anterior y prescinde absolutamente de considerar, analizar
y calificar la prueba rendida, le afecta la causal de nulidad que autoriza el
recurso de casacin en la forma, de acuerdo con lo que dispone el citado
N 5 del artculo 768 del Cdigo de Procedimiento Civil.258
Finalmente, debe velarse tambin por la racionalidad de la sentencia,
impidiendo que sean eficaces sentencias que contengan consideraciones
contradictorias.
En este sentido, se ha resuelto que de lo reseado fluye que entre las
consideraciones destacadas existe un antagonismo esencial, siendo a tal gra-
do incompatibles que no pueden subsistir simultneamente. De este modo,
la sentencia queda privada de los fundamentos de hecho y de derecho que
sirvan de sustento a la decisin, faltndose as al requisito que impone el
artculo 170 N 4 del Cdigo de Procedimiento Civil. La omisin apuntada es
constitutiva de un vicio de aquellos que dan lugar a la casacin en la forma,
en cuanto configura la causal que estatuye el artculo 768 N 5 del Cdigo
de Procedimiento Civil. Tal vicio es de aquellos que no pueden subsanarse
sino con la invalidacin del fallo que lo contiene. 259
En cuanto a la parte resolutiva, se ha sealado que la decisin del asun-
to controvertido deber comprender, como seala el N 6 del art. 170 del
CPC, todas las acciones y excepciones que se hayan h e c h o valer enjuicio,
representando las costas u n a medida de carcter econmico entregada
por entero a la discrecin judicial, que no forma parte del asunto contro-
vertido. 260
Por ello, se ha concluido en relacin con el requisito que debe contener
toda sentencia establecido en el nmero 6 o del artculo 170 del Cdigo de
Procedimiento Civil, que la causal prevista en el nmero 5 o del artculo 768
del Cdigo de Procedimiento Civil se verifica cuando la sentencia no re-
suelve la materia del conflicto sometida a la consideracin del Tribunal.
Como la sentencia impugnada se pronunci acerca del negocio sometido
al conocimiento del Tribunal, resolviendo el asunto litigioso, ya que rechaza
la demanda en todas sus partes; no puede estimarse que se ha incurrido en
la causal invocada. 261
6 o . En haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosajuzgada,
siempre que esta se haya alegado oportunamente en el juicio.
El legislador ha sido cuidadoso de la cosajuzgada como causal de casa-
cin en la forma. En efecto, no obstante el hecho de que se parte de la base
de la preparacin previa del recurso, la ley insiste en que la cosa juzgada
haya sido alegada oportunamente. En el juicio ordinario de mayor cuanta,
la cosajuzgada se puede alegar como excepcin dilatoria, como excepcin
perentoria y como excepcin mixta o anmala.
258
C. Suprema, rol 4301 de 2005, sentencia de 18 de abril de 2007. En el mismo sentido,
C. Suprema, sentencia de 26 de mayo de 1998, RDJ, t. XCV, sec. I a , p. 54.
259
C. Suprema, sentencia de 27 de diciembre de 2001, RDJ, t. XCVIII, sec. I a , p. 299.
260
dem, considerando 18.
261
C. Suprema, sentencia de 16 de abril de 1996, RDJ, t. XCIII, sec. I a , p. 44.
254
La alegacin oportuna de la cosa juzgada hace procedente el recurso

de casacin en la forma; y su falta de alegacin hace procedente el recurso
de revisin (art. 810, N 4 o ).
7o. En contener decisiones contradictorias.
En relacin con esta causal, debemos tener presente, como se ha fallado
por nuestra jurisprudencia, que "como es sabido, las sentencias de la clase a
que se refiere el artculo 170 del Cdigo de Enjuiciamiento en lo Civil con-
tienen tres secciones: la primera, denominada expositiva, est consagrada
por los nmeros I o , 2 o y 3 o de dicho precepto; la segunda, llamada consi-
derativa, est referida en los nmeros 4 o y 5 o y, finalmente, la tercera parte,
denominada decisoria o resolutiva, referida en el nmero 6 o .
Cuando se consagra dicho vicio, la ley dice claramente que consiste en
contener decisiones contradictorias. Por lo tanto, las contradicciones deben
estar contenidas en la parte resolutiva del fallo, y no en otra de sus secciones,
porque aquella es la que contiene las decisiones.
En efecto, la contradiccin de un considerando con lo decisorio no im-
plica la concurrencia del vicio, ya que lo que prima es la determinacin que
se adopte, aun cuando no concuerde con la fundamentacin de la misma.
Menos an puede concurrir o presentarse este vicio, entre diversos consi-
derandos de un fallo, aun cuando estos sean calificados, como ha ocurrido
en el presente caso, como 'resolutivos', porque la calificacin que le asigne
una parte a determinada institucin de derecho no cambia la naturaleza
jurdica de la causal que se invoca.
La existencia de consideraciones contradictorias podra, eventualmente,
configurar otro vicio, particularmente el de falta de consideraciones de hecho
o de derecho que sean f u n d a m e n t o de la sentencia, ya que considerandos
que contengan argumentaciones contradictorias podran anularse, lo que
eventualmente podra privar a la sentencia que los contenga de todas o al-
gunas de sus motivaciones. Sin embargo, nunca podran dar origen al vicio
que se aleg a este respecto". 262
De acuerdo con lo anterior, la Corte Suprema ha interpretado este
precepto sealando que existen decisiones contradictorias cuando las que
contiene un fallo son incompatibles entre s, de manera que no p u e d e n
cumplirse simultneamente, pues interfieren unas con otras, 263 por lo que
no contiene ni puede contener decisiones contradictorias la sentencia que
resuelve, con arreglo a derecho, la nica cuestin debatida por las partes. 264
En consecuencia, si en la parte decisoria se contiene tan slo una decisin,
aunque esta pudiera estar deficientemente planteada y fundada, resulta
imposible que las haya contradictorias. 265
262
C. Suprema, rol 32 de 2004, sentencia de 26 de octubre de 2004. En el mismo sentido,
C. Suprema, sentencia de 16 de mayo de 2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2 a , p. 109. C. de Apelaciones
de Santiago, sentencia de 17 de j u n i o de 1998, RDJ, t. XCV, sec. 2 a , p. 48; C. de Apelaciones
de Santiago, sentencia de 11 de abril de 1995, RDJ, t. XCII, sec. 2 a , p. 34.
263
RDJ, t. LXXXVII (1990), sec. 5 a , p. 9.
264
RDJ, t. LXXXVII (1990), sec. I a , p. 105.
265
C. Suprema, rol 4782 de 2003, sentencia de 29 de julio de 2004. En el mismo senti-
255
En el fondo, existirn decisiones contradictorias cuando hay ms de

una decisin en la parte resolutiva de u n a misma sentencia, las cuales se
encuentran en oposicin entre s y por ello se anulan. 2 6 6
Para determinar la existencia de decisiones contradictorias es menester
efectuar una comparacin entre las distintas decisiones que se contienen en
la parte resolutiva del fallo entre s y con el mrito del expediente.
Sin peijuicio de lo anterior, se debe tener presente que si bien es cierto
que las decisiones se contienen en la parte resolutiva del fallo, no es menos
que este puede contener considerandos que contienen verdaderas decisiones
(considerandos decisorios o resolutivos), los que pueden ser contradictorios
con lo resolutivo. Tal es el caso ocurrido respecto de una sentencia de primera
instancia al contener el fundamento 8 o la decisin de declarar la nulidad
absoluta del contrato de compraventa, decisin que fue contradictoria con
la resolucin final que no dio lugar a la peticin de nulidad. 267 En este sen-
tido se ha declarado que si u n o de los fundamentos dice que la demanda
debe ser acogida y en cambio en la parte resolutiva se termina rechazando,
la misma demanda determina que adolece del vicio de casacin en la forma
del artculo 768 N 7 o del Cdigo de Procedimiento Civil, o sea, contiene la
sentencia decisiones contradictorias. 268
8 o . En haber sido dada en apelacin legalmente declarada desierta,
prescrita o desistida.
Cuando analizamos las causas por las cuales puede finalizar el recurso
de apelacin, explicamos latamente estas tres posibilidades, por lo que all
remitimos al lector.
La razn de ser de esta causal especfica es que un juez no puede pronun-
ciar sentencia si ha terminado por cualquier causa el recurso de apelacin,
dado que puede abocarse al asunto slo en caso de que exista un recurso
que requiera su conocimiento.
Claramente constituyen una excepcin a este caso las situaciones en las
cuales un Tribunal puede actuar de oficio, como ocurre si se contempla el
trmite de la consulta y se verifica la revisin del fallo, respetando los trmites
que el legislador contempla para ese efecto.
9 o . En haberse faltado a algn trmite o diligencia declarados esenciales
por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan
expresamente que hay nulidad.
Es este el numeral que da el carcter de genrica a la enumeracin
taxativa del art. 768.
do, C. Suprema, rol 1688 de 2004, sentencia de 15 de j u n i o de 2004. C. de Apelaciones de

Santiago, sentencia de 23 de julio de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 2 a , p. 85.

w RDJ, t. LXXXIX (1992), N 1, 2 a parte, sec. I a , p. 34. En el mismo sentido, C. Suprema,
sentencia de 19 de julio de 1995, RDJ, t. XCII, sec. I a , p. 53.
268
C. Suprema, sentencia de 29 de septiembre de 1997, RDJ t. XCIV, sec. I a , p. 95.
256
Se puede aludir a la apertura de la taxatividad desde un doble punto

de vista:
a) El primero dice relacin con haber faltado a algn trmite o diligencia
declarados esenciales por la ley.
Para que se configure la causal de nulidad formal invocada debe existir
en consecuencia un texto expreso legal que d a un trmite determinado
el carcter de esencial, o que prevenga que la omisin de dicho trmite
acarrea nulidad. 269
b) El segundo se refiere a haber faltado a cualquier otro requisito por
cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad.
Esta segunda situacin prcticamente no existe en Chile vinculada al
recurso de casacin, salvo el caso sealado en el inc. 3 o del art. 61 del CPC,
que seala: "La autorizacin del funcionario a quien corresponda dar fe o
certificado del acto es esencial para la validez de la actuacin". Esto configura
la nulidad de una actuacin judicial y no de una resolucin.
En este sentido, se ha resuelto que la exigencia del artculo 648 del Cdigo
de Procedimiento Civil, en el sentido de que los actos de los partidores sern
en todo caso autorizados por un secretario de los tribunales superiores de
justicia o por un notario o secretario de un juzgado de letras, importa que
slo pueden existir legalmente cuando dichos actos son autorizados por el
funcionario que la ley determina; a contrario sensu, la falta del referido fun-
cionario autorizante importa la inexistenciajurdica de los actos en cuestin,
hacindolos insubstancialmente invlidos. El vicio en cuestin importa la
omisin de un trmite esencial, suficiente para configurar la causal de casa-
cin en la forma prevista en el N 9 o del artculo 768 del sealado Cdigo,
conforme al artculo 795 N I o del mismo cuerpo legal. 270
La verdad es que lo trascendente dice relacin con la omisin de trmites
declarados por la ley como esenciales. El legislador, en los artculos 795, para
la primera o en la nica instancia en los juicios de mayor o de menor cuanta
y en los juicios especiales, y 800, para la segunda instancia de los juicios de
mayor o de menor cuanta y en los juicios especiales, se ha preocupado de
sealar qu trmites considera esenciales.
La causal de casacin consistente en haberse faltado a algn trmite o
diligencia declarados esenciales por la ley no se configura por s sola, sino
que ella debe relacionarse con alguno de los trmites o diligencias esenciales
contemplados para la primera o nica instancia en el artculo 795 y para la
segunda instancia en el artculo 800.
De acuerdo con ello es que se ha resuelto que esta causal no se configura
si no se la vincula con alguno de los nmeros del artculo 800 del Cdigo de
Procedimiento Civil, tratndose de la impugnacin de un fallo de segundo
grado, o si no existe texto expreso que eleve el trmite respectivo a la cate-
gora de esencial o declare que su omisin produce nulidad. En la especie,
ni se ha vinculado la causal con alguno de los nmeros del mencionado
artculo 800 del Cdigo de Procedimiento Civil ni hay texto legal expreso
269
270
C. Suprema, sentencia de 9 de e n e r o de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. I a , p. 6.
257
que eleve el trmite que la recurrente echa en falta a la categora de esencial

o prevenga que su omisin acarrea nulidad. 271
6 . 3 . TRMITES ESENCIALES EN LA PRIMERA O NICA INSTANCIA
El art. 795 del CPC seala que "[e]n general, son trmites o diligencias
esenciales en la primera o en la nica instancia en los juicios de mayor o de
m e n o r cuanta y en los juicios especiales:
I o . El emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley;
2 o . El llamado a las partes a conciliacin, en los casos en que corresponda
conforme a la ley;
3 o . El recibimiento de la causa a prueba cuando procede con arreglo a
la ley;
4 o . La prctica de diligencias probatorias cuya omisin podra producir
indefensin;
5 o . La agregacin de los instrumentos presentados oportunamente por
las partes, con citacin o bajo el apercibimiento legal que corresponda res-
pecto de aquella contra la cual se presentan; 272
6 o . La citacin [notificacin] para alguna diligencia de prueba, y
7 o . La citacin para or sentencia definitiva, salvo que la ley no establezca
este trmite".
6 . 4 . TRMITES ESENCIALES EN LA SEGUNDA INSTANCIA
El art. 800 del CPC dispone que "[e]n general, son trmites o diligencias
esenciales en la segunda instancia de los juicios de mayor o de menor cuanta
y en los juicios especiales:
I o . El emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superior co-
nozca del recurso;
2 o . La agregacin de los instrumentos presentados oportunamente por
las partes, con citacin o bajo el apercibimiento legal que corresponda res-
pecto de aquella contra la cual se presentan;
271
C. Suprema, sentencia de 19 de e n e r o de 2005, RDJ, t. CU, sec. I a , p. 44.
272
En esta materia, cabe tener presente la especial situacin de los ttulos ejecutivos que
constituyen un presupuesto del juicio ejecutivo y un instrumento f u n d a n t e de la demanda, el
que no requiere ser acompaado con citacin o bajo apercibimiento, dado que constituyen el
f u n d a m e n t o mismo del juicio, siendo las excepciones la via contemplada para su impugnacin.
En tal sentido, se ha resuelto que tanto el pagar como sus renovaciones son documentos
f u n d a n t e s de la d e m a n d a y, por tanto, constituyen diligencia de p r u e b a para los efectos de
lo dispuesto en el art. 795 N 4 o del Cdigo de Procedimiento Civil, no p u d i e n d o basarse
u n a casacin en la forma en la falta de citacin o apercibimiento con que se acompaaron.
Q u e lo anterior queda ms en claro en el procedimiento ejecutivo, c o m o en el caso de autos
y en el que los documentos constituyen el ttulo que da origen a la ejecucin y respecto de
los cuales la ley procesal ha establecido una forma y plazo especial de impugnacin a travs
de las excepciones, resguardando as el derecho del ejecutado a impugnarlos. C. Suprema,
sentencia de 9 de mayo 1996, RDJ, tomo XCIII, sec. I a , p. 64.
258
3. La citacin para or sentencia definitiva [vista de la causa];

4 o . La fijacin de la causa en tabla para su vista en los tribunales cole-
giados, en la forma establecida en el art. 163, y
5 o . Los indicados en los nmeros 3 o , 4 o y 6 o del art. 795, en caso de ha-
berse aplicado lo dispuesto en el art. 207.
7. PLAZO
Para los efectos de determinar el plazo de interposicin del recurso de ca-

sacin en la forma debemos distinguir la resolucin en contra de la cual se
recurre:
7.1. EN CONTRA DE UNA SENTENCIA PRONUNCIADA

EN LA PRIMERA INSTANCIA
El recurso de casacin en la f o r m a en contra de u n a sentencia de primera

instancia d e b e interponerse d e n t r o del plazo concedido para deducir el
recurso de apelacin, y si t a m b i n se d e d u c e este ltimo recurso, conjunta-
m e n t e c o n l ( a r t . 7 7 0 i n c . 2 o d e l CPC).
El plazo para apelar es el que determina el trmino para deducir el re-
curso de casacin en la forma en contra de primera instancia, dependiendo
este trmino de la naturaleza jurdica de la resolucin y del procedimiento
que regule la interposicin del recurso de apelacin.
En consecuencia, por regla general, el plazo para recurrir de casacin
en la forma en contra de una sentencia definitiva de primera instancia ser
de 10 das en materia civil y de 5 das en contra de las sentencias interlocu-
torias que pongan trmino al juicio o hagan imposible su continuacin, de
conformidad con la regla establecida en el art. 189 del CPC.
En cuanto a la forma de la interposicin conjunta de recursos de apela-
cin y de casacin, no importa el orden que se siga para ello en el escrito,
sin peijuicio de tener presente que por motivos de lgica deben hacerse
valer primero los recursos que importan la nulidad, y luego los que se re-
fieren a su mrito. En este sentido se ha resuelto que "la ley no ha indicado
como requisito o exigencia que quien interpone recursos de casacin en
la forma y apelacin deba hacerlo recurriendo formalmente primero de
casacin y subsidiariamente de apelacin. En el ttulo XIX, Del recurso de
casacin, del libro III del Cdigo de Procedimiento Civil, slo se dispone,
sobre el particular, que en el caso que se trata el recurso de apelacin debe
interponerse "conjuntamente" con el de casacin (artculo 770 inciso final);
y ms adelante prescribe que la casacin en la forma se ve conjuntamente
con la apelacin (artculo 798), de lo que se desprende que la ley no impo-
ne como requisito de admisibilidad del recurso de casacin en la forma el
259
interponerlo "antes" del de apelacin, si se interpone este ltimo tambin

como ocurre en este caso. 273
7.2. EN CONTRA DE UNA SENTENCIA QUE NO SEA

DE PRIMERA INSTANCIA
El recurso de casacin en la forma en contra de u n a sentencia que no sea

de primera instancia, esto es, de nica o de segunda instancia, debe inter-
ponerse dentro de los quince das siguientes a la fecha de notificacin de la
sentencia contra la cual se recurre.
En caso de que se deduzca recurso de casacin en la forma y fondo en
contra de una misma resolucin, ambos recursos debern interponerse si-
multneamente y en un mismo escrito (art. 770 inc. I o del CPC).
Este plazo no es susceptible de ampliacin alguna conforme a la tabla
de emplazamiento, cualquiera sea el lugar donde funcione el Tribunal a quo
en relacin con el ad quem.
7.3. EN CONTRA DE UNA SENTENCIA DICTADA E N J U I C I O

DE MNIMA CUANTA
El recurso debe interponerse en el plazo fatal de cinco das (art. 791 del
CPC).
8. PREPARACIN DEL RECURSO DE CASACIN

EN LA FORMA
8.1. CONCEPTO
La preparacin del recurso de casacin en la forma consiste en el reclamo

que debe haber efectuado la parte que lo entabla, respecto del vicio que
invoca al interponerlo, ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los
recursos establecidos por la ley (art. 769 inc. I o del CPC).
8 . 2 . C M O SE PREPARA EL RECURSO DE CASACIN

EN LA FORMA
Para que se entienda que se ha preparado el recurso de casacin en la forma

es menester:
273
C. de Apelaciones de Santiago, sentencia de 31 de marzo de 1995, RDJ, t. XCII,
sec. 2 a , p. 20. J
260
8.2.1. Que se haya reclamado previamente del vicio

que constituye la causal
Debemos destacar que el legislador al establecer la procedencia del recurso

de casacin en la forma seal varias causales. Una de ellas es que se haya
reclamado del vicio que configura la causal por la cual se interpone el recurso
y no de algn otro vicio no comprendido en esta.
8.2.2. Que el reclamo del vicio se haya verificado ejerciendo, oportunamente

y en todos sus grados, los recursos establecidos por la ley
Al efecto, es menester tener presente que la voz "recursos" no se utiliza en

el art. 769 en el sentido exclusivo de actojurdico procesal de impugnacin,
sino que en un sentido ms amplio, lato, de todo "expediente, arbitrio, medio
o facultad" para reclamar del vicio.
Por otra parte, se requiere u n a utilizacin o p o r t u n a e integral de todos
los m e d i o s q u e e s t a b l e c e l a ley p a r a r e c l a m a r d e l vicio y n o u n e j e r c i c i o
parcial de ellos.
As, por ejemplo, si se quiere preparar el recurso de casacin en la forma
por incompetencia del Tribunal en el juicio ordinario civil, ser menester
que se oponga la respectiva excepcin dilatoria; si ella es rechazada, se debe
apelar de dicha resolucin; si la apelacin no es concedida, debe recurrirse de
hecho, y luego, que sea rechazada la apelacin. En tal caso, los medios para
preparar la casacin en la forma fueron la excepcin dilatoria, el recurso de
hecho y la apelacin. Si la parte slo hubiere hecho valer la incompetencia
del Tribunal como dilatoria y se hubiere conformado con la resolucin que
la rechaz, no habra preparado adecuadamente la casacin en la forma,
puesto que no habra utilizado todos los medios que la ley establece para
reclamar del vicio.
En este sentido, se ha resuelto que para preparar el recurso debe ale-
garse por la misma causal en todas las instancias requeridas. Al respecto,
cabe precisar que para que el recurso de casacin en la forma p u e d a ser
admitido, tratndose de la causal en que se funda, es indispensable que el
que lo entabla haya reclamado de la falta, invocando la causal de nulidad de
que se trata y ejerciendo o p o r t u n a m e n t e y en todos sus grados los recursos
establecidos por la ley, requisito al cual no se ha dado cumplimiento en la
especie, por cuanto el vicio que se le atribuye al fallo impugnado, en caso
de existir, se habra producido en la dictacin de la sentencia de primera
instancia, de m o d o que debi recurrirse de casacin en la forma en su con-
tra invocando la causal del artculo 768 N 1 del Cdigo de Procedimiento
Civil, y en cambio recurri de nulidad formal respecto de dicho fallo por
causales diferentes, por cuanto la que se impugna es confirmatoria, en lo
pertinente a ese punto. 2 7 4 Basado en el mismo principio, se ha resuelto que
274
C. Suprema, rol 2076 de 2004, sentencia de 21 de julio de 2004.
261
los recurrentes denuncian que la sentencia impugnada contiene el vicio a

que se refiere el N I o del artculo 768 del Cdigo de Procedimiento Civil,
esto es, la incompetencia del Tribunal. Este vicio fue alegado durante el
procedimiento como un incidente de nulidad, el que fue rechazado porque
se haba convalidado el acto que se dice nulo, al contestarse la deman-
da y duplicarse y porque el incidente era extemporneo, ya que haban
transcurrido cinco das entre el conocimiento del vicio y el incidente. La
resolucin no fue apelada y, desde ese p u n t o de vista, se echa de menos la
preparacin que como requisito formal plantea el artculo 769 inciso I o
del Cdigo de Procedimiento Civil, lo que basta para declarar inadmisible
la casacin por esta primera causal. 275
Finalmente, no importa preparar el recurso mediante ejercicio oportuno
y en todos sus grados de los recursos establecidos por la ley si se deduce un
recurso y luego se desiste de l. En este sentido, se ha resuelto que el recur-
so de casacin en la forma requiere para ser admitido, de acuerdo con el
artculo 769 del Cdigo de Procedimiento Civil, que el que lo entable haya
reclamado de la falta, ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los
recursos establecidos por la ley, exigencia que en la especie no se cumple,
desde que el vicio que se reclama lo contendra la sentencia de primer grado,
resolucin que si bien se impugn a travs del recurso de nulidad formal
por la causal 5 a del artculo 768 del mismo Cdigo, el d e m a n d a d o luego se
desisti de aquel. 276
Tratndose del vicio previsto en el art. 768 N I o del CPC -integracin
del Tribunal en contravencin a lo dispuesto por la ley-, la manera de pre-
parar el recurso consiste en la reclamacin que la parte o su abogado debe
hacer antes de la vista de la causa (art. 769 inciso final CPC). Para tal efecto,
el art. 166 del CPC establece que "[c]uando haya de integrarse una sala con
miembros que no pertenezcan a su personal ordinario, antes de comenzar
la vista, se pondr por conducto del relator o secretario en conocimiento de
las partes o de sus abogados el nombre de los integrantes, y se proceder a
ver la causa inmediatamente, a menos que en el acto se reclame, de palabra
o por escrito, implicancia o recusacin contra alguno de ellos".
Si el secretario o relator no pudiere dar el aviso a la parte o su abogado
por no encontrarse presentes o habindoselo dado no formularen reclama-
cin, se entender que no han preparado el recurso para poder deducirlo
con posterioridad por la causal mencionada.
Debemos destacar que el recurso de queja no se comprende como un
medio para preparar el recurso de casacin en la forma, dado su carcter
extraordinario y por emanar de las facultades disciplinarias y no jurisdiccio-
nales de los tribunales.
Finalmente, es menester hacer presente que la preparacin slo se refiere
al recurso de casacin en la forma, no requirindose para la interposicin
del recurso de casacin en el fondo.
275
C. de Apelaciones de Santiago, sentencia de 27 de mayo de 2003, RDJ, t. C, sec. 2 a ,
p. 73.
276
C. Suprema, sentencia de 5 de noviembre de 2001, RDJ, t. XCVIII, sec. I a , p. 234.
262
8.2.3. La reclamacin del vicio debe ser efectuada por la parte

que interpone el recurso de casacin en la forma
Para que se entienda preparado el recuso de casacin en la forma no slo es

menester que se hubiere reclamado del vicio que configura la causal invocada
y que se hayan ejercido oportunamente todos los recursos dentro del proceso,
sino que adems que el que hubiere ejercido todos esos medios sea la parte
que interpone el recurso y no otra de las que intervienen en el proceso.
8 . 3 . CASOS EN QUE NO ES NECESARIO PREPARAR EL RECURSO

Excepcionalmente, no es necesario preparar con anterioridad el recurso de

casacin en la forma para poder interponerlo. Veamos:
1. Cuando la ley no admite recurso alguno en contra de la resolucin
en que se haya cometido la falta.
2. Cuando la falta haya tenido lugar en el pronunciamiento mismo de
la sentencia que se trata de casar.
Una falta cometida en la dictacin de la sentencia misma que se casa
sucede, por ejemplo, en el caso de ultra petita, en haber sido pronunciada
con omisin de los requisitos del art. 170 del CPC, en haber sido pronunciada
en contra de otra sentencia pasada en autoridad de cosajuzgada alegada
oportunamente en el juicio; y en contener decisiones contradictorias.
En estos casos, si el vicio se comete directamente en la sentencia pro-
nunciada, no es necesario preparar el recurso, puesto que la parte no podra
ejercer medio alguno para reclamarlo con anterioridad a su acaecimiento.
3. Cuando la falta haya llegado al conocimiento de la parte despus de
pronunciada la sentencia.
En este evento el vicio no ha tenido lugar en el pronunciamiento de
la sentencia que se impugna, sino que en una etapa anterior del procedi-
miento, pero este llega a conocimiento de la parte con posterioridad a su
pronunciamiento. Ejemplo: se dicta una sentencia sin que se hubiere citado
a las partes para or sentencia.
4. Cuando el recurso de casacin se interpusiere contra la sentencia de
segunda instancia por las causales de ultra petita, cosajuzgada y decisiones
contradictorias, aun cuando ella haga suyo esos vicios que se encontraren
contenidos en el fallo de primera instancia.
Por la importancia que el legislador les asigna a las causales referidas, se
establece la improcedencia de preparar el recurso de casacin en la forma
si el fallo de segunda instancia las contiene, aun cuando estos vicios se en-
contraren contenidos en el fallo de primera instancia y el fallo de segunda
los hubiere hecho suyos al confirmar la sentencia.
Si la sentencia de primera instancia contuviere cualquier otro vicio
fuera de los referidos y la sentencia de segunda instancia los hiciere suyos,
263
ser menester que el recurso de casacin en la forma se hubiere preparado

previamente para poder interponerlo. As, por ejemplo, si la sentencia de
primera instancia incurre en el vicio de haber sido dictada con infraccin
del art. 170 del CPC, deber interponerse en contra de esta el recurso de
casacin en la forma para los efectos de poder, con posterioridad, recurrir
de casacin en contra de la sentencia de segunda instancia que hubiere
hecho suyos esos vicios al confirmarla. En estos casos, el recurso de casacin
en contra de la sentencia de primera instancia constituye el medio para
preparar el recurso de casacin en la forma en contra de la sentencia de
segunda instancia. En este sentido, se ha resuelto que respecto de la causal
del artculo 768 N 5 o del Cdigo de Procedimiento Civil, se debe hacer
presente que para que sea admitido el recurso en examen, es indispensable
que el que lo entabla haya reclamado de la falta, ejerciendo oportunamente
y en todos sus grados los recursos establecidos por la ley, condicin que
no concurre en la especie, por cuanto el vicio que se le atribuye al fallo
impugnado, en caso de existir, se habra producido en el fallo de primera
instancia, de m o d o tal que debi recurrirse en el sentido indicado en su
contra, desde que la sentencia que se impugna por esta va simplemente
lo confirma. 2 7 7
8 . 4 . SANCIN A LA FALTA DE PREPARACIN DEL RECURSO
El inc. I o del art. 769 del CPC establece que la preparacin del recurso de
casacin en la forma constituye un requisito para que "pueda ser admitido
el recurso".
No obstante lo anterior, la preparacin del recurso de casacin en la
forma no constituye en la actualidad u n o de los requisitos que el Tribunal
a quo (art. 778) y el Tribunal ad quem (art. 781) deban examinar para pro-
nunciarse acerca de la inadmisibilidad en el control de admisibilidad que
deben efectuar.
De acuerdo con ello, si no se ha preparado el recurso de casacin en la
forma, no podra declararse su improcedencia en el control de admisibilidad
que deben realzar los referidos tribunales, pero s podr con posterioridad
ser rechazado por improcedente por el Tribunal ad quem, luego de producida
la vista de la causa.
La preparacin del recurso de casacin en la forma tiene gran importan-
cia, por cuanto es un instrumento para resguardar la buena fe en el proceso,
al impedir que las partes omitan reclamar de los vicios durante el curso del
procedimiento, reservndolos para hacerlos valer en contra de la sentencia
segn la conveniencia que esta tenga para sus intereses.
277
C. Suprema, rol 4427 de 2003, sentencia de 12 de abril 2004. En el mismo sentido,
C. Suprema, rol 1544 de 2003, sentencia de 9 de marzo de 2004; C. Suprema, rol 86 de 2004,
sentencia de 4 de marzo de 2004; C. Suprema, rol 4762 de 2003, sentencia de 26 de enero de
2004; C. Suprema, sentencia de 22 de agosto de 1995, RDJ, t. XCII, sec. I a , p. 73.
264
9. FORMA DE INTERPONERLO
El recurso de casacin en la forma se deduce a travs de la presentacin

de un solo escrito ante el Tribunal que dict la resolucin que se pretende
invalidar. Este escrito debe cumplir con los siguientes requisitos:
a) Los comunes a todo escrito.
b) Mencionar expresamente el vicio o defecto en que se funda.
Al efecto, es menester tener presente que interpuesto el recurso no puede
hacerse en l variacin de ningn gnero. Por consiguiente, aun cuando en
el progreso de la tramitacin del recurso se descubra alguna nueva causa
en que haya podido fundarse, la sentencia recaer nicamente sobre las
alegadas en tiempo y forma (art. 774 del CPC).
De acuerdo con ello, en el recurso de casacin tiene plena aplicacin
el principio de la preclusin por consumacin, puesto que interpuesto el
recurso por una determinada causal no procede introducir en este ninguna
variacin y menos hacerse valer con posterioridad una nueva causal.
c) La ley que concede el recurso por la causal que se invoca.
Estos ltimos dos requisitos (b y c) se establecen en el inc. 2 o del art. 772
del CPC.
La jurisprudencia ha sido exigente en cuanto al cumplimiento de los
requisitos en el escrito de formalizacin. En este sentido, ha declarado que
no se cumple con este requisito "cuando se efecta una cita global del art. 170
del CPC, puesto que en tal caso no indica 'expresa y determinadamente' la
causal, puesto que en dicha disposicin hay seis numerandos basados en
distintos hechos, correspondiendo al recurrente indicar en cul de ellos
queda comprendida la causal en que se funda el recurso, discernimiento
que no puede suplir el tribunal". 278 En el mismo sentido, se ha resuelto que
el recurso de casacin en la forma resulta inadmisible si no se da "ntegro
y fiel cumplimiento a estos requisitos". En efecto, el inciso segundo del
artculo 772 del Cdigo de Procedimiento Civil previene que, tratndose
de este tipo de recursos, debe mencionarse la ley que concede el recurso
por la causal que se invoca. En la especie, se indic que la causal era la del
N 5 o del artculo 768 del mismo Cdigo, o sea, en haber sido pronunciada
la sentencia con omisin de cualquiera de los requisitos enumerados en el
artculo 170, razn por la cual es menester, al invocar esta causal, relacionarla
con alguno de los nmeros de la ltima disposicin legal citada, lo que la
recurrente no hizo, limitndose a referirse en general al artculo 170 del
Cdigo de Enjuiciamiento Civil. No cumple, luego, el recurso de nulidad
de forma con la exigencia del mencionado artculo 772 del Cdigo de Pro-
cedimiento Civil.279
278
279
C. Suprema, rol 5012 de 2002, sentencia de 19 de abril de 2004. En el mismo sentido,
C. Suprema, sentencia de 19 de julio de 1995, RDJ, t. XCII, sec. I a , p. 53.
265
d) Debe ser patrocinado por un abogado habilitado, que no sea procu-

rador del nmero (art. 772 inciso final del CPC).
e) Debe sealarse la manera como se ha preparado el recurso de casa-
cin en la forma o las razones por las cuales su preparacin no es necesaria
(art. 769 del CPC).
En la actualidad no rige el requisito de acompaarse al escrito en el cual
se deduce el recurso de casacin una boleta de consignacin en la cuenta
corriente del Tribunal ante el cual se interpona, la que se deba a la mitad de
la cantidad que corresponda consignar para deducir el recurso de casacin
en el fondo, y que se contemplaba en el hoy derogado art. 801 del CPC.
Tratndose del recurso de casacin en la forma, la cuanta de la con-
signacin ascenda en los asuntos susceptibles de apreciacin pecuniaria al
0,5% de la cuanta, con tope de media unidad tributaria mensual (UTM); y
en los asuntos no susceptibles de apreciacin pecuniaria, la consignacin
ascenda a un cuarto de una UTM.
El art. 801 del CPC fue derogado por la Ley N 19.374, no siendo procedente
en la actualidad para deducir el recurso de casacin que ningn recurrente
efecte una consignacin para poder deducirlo, y consiguientemente, que
deba acompaar u n a boleta de consignacin en la cuenta del Tribunal con
el escrito en el cual se interpone.
10. EFECTOS DE LA CONCESIN DEL RECURSO

EN EL CUMPLIMIENTO DEL FALLO
10.1. REGLA GENERAL
Esta materia se encuentra regulada en el art. 773 del CPC, el que es comn
tanto para el recurso de casacin en la forma como en el fondo.
De acuerdo con lo previsto en el inciso primero de ese precepto legal,
la regla general es que "el recurso de casacin no suspende la ejecucin de
la sentencia".
En consecuencia, por regla general la sentencia impugnada a travs de
un recurso de casacin - c o m o la concedida en el solo efecto devolutivo en
la apelacin- es un ejemplo tpico de sentencia que causa ejecutoria, es de-
cir, aquella respecto de la cual puede pedirse su cumplimiento no obstante
existir recursos pendientes en su contra.
10.2. EXCEPCIONES
No obstante, en el propio art. 773 del CPC se sealan dos excepciones en

las cuales la interposicin de la casacin p u e d e suspender la ejecucin de
la sentencia impugnada:
a) El recurso de casacin suspende la ejecucin de la sentencia cuando
su cumplimiento haga imposible llevar a efecto la que se dicte si se acoge el
recurso (art. 773 inc. I o del CPC).
266
De acuerdo con esta regla, la ejecucin de la sentencia se suspender

cuando la que se haya de dictar en su lugar en caso de acogerse el recurso,
se haga imposible de cumplir o se produzca un dao de situaciones jurdicas
tan trascendentes que sea absurdo dejar sin efecto todo lo obrado en virtud
del fallo primitivo anulado por va de casacin.
El propio inc. I o del art. 773 nos seala dos ejemplos de estas situaciones,
al indicarnos que nos encontramos en presencia de ellas en caso de tratarse
de una sentencia que declare la nulidad de un matrimonio o permita el de
un menor.
La calificacin de encontrarse el fallo objeto del recurso de casacin en
esta situacin corresponder al Tribunal a quo a peticin del recurrente.
b) La parte vencida puede solicitar la suspensin del cumplimiento de
la sentencia impugnada por casacin, mientras no se rinda fianza de resultas
por la parte vencedora.
En este evento quien recurre estima que tiene posibilidades de obtener
un fallo favorable respecto del recurso de casacin deducido, concedindole
en tal caso el legislador el derecho de solicitar la suspensin de la ejecucin
de este, mientras no se rinda fianza de resultas por la contraparte.
Al efecto, el inc. 2 o del art. 773 establece que "[l]a parte vencida podr
exigir que no se lleve a efecto la sentencia mientras la parte vencedora no
rinda fianza de resultas a satisfaccin del Tribunal que haya dictado la sen-
tencia recurrida [...]".
Este derecho debe ejercerlo el recurrente conjuntamente con interponer
el recurso de casacin y en solicitud separada que se agregar al cuaderno de
fotocopias o compulsas que deber remitirse al Tribunal que deba conocer
del cumplimiento del fallo. El Tribunal a quo se pronunciar de plano y en
nica instancia a su respecto y fijar el monto de la caucin antes de remitir
el cuaderno respectivo a dicho Tribunal.
El Tribunal a quo conocer tambin en nica instancia en todo lo relativo
al otorgamiento y subsistencia de la caucin.
Debemos tener presente, como se ha declarado, que "la fianza de resultas
prevista en el artculo 773 del Cdigo de Procedimiento Civil, debe cumplir
una funcin de garanta efectiva, por lo que su cuanta ha de ser acorde y
suficiente para asegurar la responsabilidad en los posibles perjuicios que
pueden producirse con la ejecucin de una resolucin, en caso de que se
altere total o parcialmente lo ejecutado en forma provisional". 280
Excepcionalmente, no tiene derecho a solicitar la suspensin de la eje-
cucin de la sentencia el recurrente de casacin, siempre que a su respecto
concurran los siguientes requisitos copulativos:
- Q u e se trate de un demandado;
- Q u e interponga el recurso de casacin en contra de u n a sentencia
definitiva, y
- Q u e dicha sentencia se hubiere pronunciado en unjuicio ejecutivo, en jui-
cios posesorios, en los de desahucio y en los de alimentos (art. 773 inc. 2 o ).
280
C. Suprema, sentencia de 15 de mayo de 2006, RDJ, t. CIII, sec. I a , p. 128.
267
11. TRAMITACIN DEL RECURSO DE CASACIN

EN LA FORMA
El recurso de casacin, al igual que el recurso de apelacin, reconoce una

tramitacin ante el Tribunal que dict la resolucin que se impugna (Tribu-
nal a quo); y una tramitacin ante el Tribunal superior jerrquico que va a
conocer y pronunciarse acerca del recurso de casacin interpuesto (Tribunal
ad quem).
11.1. TRAMITACIN DEL RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA

ANTE EL TRIBUNAL A QUO
Los trmites que comprende el recurso de casacin ante el Tribunal a quo

son los siguientes:
- E x a m e n acerca de su admisibilidad o inadmisibilidad;
-Compulsas, y
-Remisin del expediente al Tribunal ad quem.
11.1.1. Examen acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad

del recurso de casacin en la forma
De conformidad con lo establecido en el inc. I o del art. 776 este examen se

debe limitar a examinar slo los siguientes aspectos:
- S i se ha interpuesto en tiempo, y
- S i ha sido patrocinado por abogado habilitado.
El Tribunal a quo no debe realizar en la actualidad ninguna revisin acerca
de cualquiera de los otros requisitos que deben cumplirse para interponer
el recurso de casacin en la forma, logrndose as una mayor agilidad en la
providencia que deber pronunciarse acerca de la admisibilidad o inadmi-
sibilidad del mismo.
Este examen, en caso de interponerse el recurso de casacin en la forma
ante un Tribunal colegiado, se deber efectuar en cuenta. Del anlisis de
estos dos requisitos puede resultar que el recurso interpuesto no cumpla
con u n o o con ambos requisitos, en cuyo caso el Tribunal a quo lo declarar
inadmisible sin ms trmite.
En contra del fallo que se dicte slo podr interponerse el recurso de
reposicin, el que deber fundarse en un error de hecho y deducirse en el
plazo de tercero da. La resolucin que resuelva la reposicin ser inapelable
(art. 778 inc. 2o del CPC).
Por el contrario, si el recurso cumple con ambos requisitos, el Tribunal
deber declararlo admisible, ordenando que se proceda a sacar las compulsas
y disponiendo la remisin de los autos originales al Tribunal ad quem y de
las compulsas al Tribunal que deba conocer de la ejecucin de la sentencia
si hubiere lugar a ello (art. 776 inc. 2 o del CPC).
268
11.1.2. Compulsas
El Tribunal a quo al declarar la admisibilidad del recurso de casacin en la

forma debe ordenar que se proceda a sacar fotocopias o compulsas de acuerdo
con lo establecido en el inciso primero del art. 197 del CPC.
En caso de que el recurrente no diere cumplimiento a esa obligacin
-pagar el valor de dichas fotocopias-, se le aplicar lo dispuesto en el inciso
segundo del art. 197 del CPC, esto es, "se le tendr por desistido del recurso
sin ms trmite". Cabe destacar que la remisin a los incisos I o y 2 o del art. 197
del CPC que realiza el art. 776 es errnea, debiendo entenderse efectuada a
los incisos 2 o y 3 o del referido art. 197.
Excepcionalmente, no proceder que se d cumplimiento a la obliga-
cin de sacar fotocopias o compulsas cuando contra la misma sentencia se
hubiese interpuesto y concedido apelacin en ambos efectos (art. 776 inciso
final del CPC). Lo anterior es de toda lgica, porque en este evento habr
un solo Tribunal competente y, por tanto, no hay necesidad de fotocopiar
alguna parte del expediente.
11.1.3. Franqueo y remisin del proceso
En caso de declararse admisible el recurso de casacin en la forma, el Tri-

bunal a quo deber disponer que se remitan los autos originales al Tribunal
superior, segn lo expresa el art. 776 inc. 2 o del CPC.
Al recurrente le corresponde franquear la remisin del proceso al Tri-
bunal superior.
Si el recurrente no lo hace, se podr pedir por la parte vencedora que
se le aperciba para ello, bajo apercibimiento de declararse no interpuesto
el recurso (art. 777 del CPC).
11.2. TRAMITACIN DEL RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA

ANTE EL TRIBUNAL AD QUEM
Los trmites ante el Tribunal ad quem son los siguientes:

-Certificado de ingreso del expediente;
-Declaracin de admisibilidad o inadmisibilidad;
- C o m p a r e c e n c i a de las partes;
-Designacin de abogado patrocinante;
- P r u e b a ante el Tribunal ad quem en el recurso de casacin en la forma;
-Vista de la causa.
11.2.1. Certificado de ingreso del expediente
En la tramitacin del recurso de casacin ante el Tribunal ad quem se aplica

todo lo visto respecto del ingreso del expediente a propsito del recurso de
269
apelacin, puesto que el art. 779 del CPC se remite a los arts. 200, 201 - e n
cuanto a la no comparecencia del recurrente dentro de plazo- y 202 del
mismo Cdigo.
Ingresado el expediente ante el Tribunal ad quem, este debe revisar en cuenta

los requisitos de admisibilidad del recurso.
Los elementos sobre los cuales debe recaer el referido examen son los
siguientes:
a) Si la sentencia objeto del recurso es de aquellas contra las cuales lo
concede la ley;
b) Si ha sido interpuesto dentro de plazo;
c) Si fue patrocinado por abogado habilitado;
d) Si se menciona expresamente el vicio o defecto en que se f u n d a y la
ley que concede el recurso por la causal que se invoca (art. 781 inc. I o del
CPC).
Los requisitos mencionados en las letras b) y c) precedentes, tienen un
doble control de admisibilidad, tanto en el Tribunal a quo como en el ad
quem. En cambio, los previstos en las letras a) y d) slo se analizan por el
Tribunal ad quem.
Respecto de estos elementos cabe destacar, tal como lo hemos avanzado,
que no se comprende el de la preparacin del recurso para su declaracin
de inadmisibilidad, lo cual no impide su posterior rechazo al tratar el fondo
del recurso.
De acuerdo con el examen que efecta el Tribunal ad quem puede re-
sultar:
a) Que el recurso cumpla con todos los requisitos.
En este caso, el recurso ser declarado admisible y deber dictarse por
el Tribunal ad quemla resolucin "autos en relacin".
b) Que el recurso no cumpla con u n o o ms de los requisitos de admi-
sibilidad.
En este caso, "si el Tribunal encuentra mrito para considerarlo inadmi-
sible, lo declarar sin lugar desde luego, por resolucin fundada".
En contra de esta resolucin la parte recurrente podr deducir recurso
de reposicin, el que deber ser fundado, e interpuesto dentro de tercero
da de notificada la resolucin (art. 781 inciso final del CPC).
c) Que el recurso no cumpla con u n o o ms de los requisitos de admi-
sibilidad, pero estime posible una casacin de oficio.
En este caso, el Tribunal declarar la inadmisibilidad del recurso, y podr
decretar autos en relacin, si estima posible una casacin de oficio (art. 781
inc. 3 o del CPC).
270
11.2.3. Comparecencia de las partes
En la especie recibe plena aplicacin todo lo referido respecto de la compa-

recencia y desercin en el recurso de apelacin, por remitirse all el art. 779
del CPC.
11.2.4. Designacin de abogado patrocinante
En los recursos de casacin contra sentencias pronunciadas en segunda

instancia en juicios de mayor cuanta o de menor cuanta y en juicios es-
peciales, es facultativo designar abogado patrocinante ante el Tribunal ad
quem hasta antes de la vista del recurso, el que puede ser el mismo o no que
lo patrocin (art. 803).
Las partes pueden, hasta el momento de verse el recurso, consignar en
escrito firmado por un abogado, que no sea procurador del nmero, las
observaciones que estimen convenientes para el fallo del mismo (art. 783
inciso final).
11.2.5. La prueba ante el Tribunal ad quem en el recurso

de casacin en la forma
Si la causal alegada en el recurso de casacin en la forma requiriere de

prueba, el Tribunal abrir para rendirla un trmino que no exceda de 30
das (arts. 799 y 807 inc. 2o del CPC).
Tratndose del recurso de casacin en el fondo, no se podrn admitir ni
decretar de oficio para mejor proveer pruebas de ninguna clase que tiendan
a establecer o esclarecer los hechos controvertidos en el juicio en que haya
recado la sentencia recurrida (art. 807 del CPC).
11.2.6. La vista de la causa
En esta materia, se aplican las reglas establecidas para las apelaciones, en las
cuales tratamos las normas especficas que se refieren a la casacin (art. 783
del C P C ) .
Sobre esta materia, cabe recordar que la duracin de las alegaciones de
cada abogado se limitar a una hora en los recursos de casacin en la forma
y a dos horas en los de casacin en el fondo; pudiendo el Tribunal por una-
nimidad prorrogar por igual tiempo la duracin de las alegaciones.
Tratndose de una materia distinta a la casacin, las alegaciones slo
podrn durar media hora, pero para la prrroga de la duracin de las ale-
gaciones se requiere solamente simple mayora del Tribunal.
271
12. MODOS DE TERMINAR EL RECURSO

El recurso de casacin en la forma termina normalmente por el pronunciamien-

to de la "sentencia" o resolucin que versa sobre el fondo del recurso.
12.1. ENUMERACIN
Tambin puede terminar - a n o r m a l m e n t e - por las siguientes formas:

1. Por la desercin del recurso por no comparecer ante el Tribunal
superior dentro del plazo (art. 779);
2. Por la desercin del recurso por no sacar las compulsas en el caso
previsto en el art. 776;
3. Por la desercin del recurso por no franquear el envo del expediente
al Tribunal ad quem una vez que hubiere sido apercibido por el Tribunal a
quo (art. 777);
4. Por la prescripcin del recurso de casacin en virtud de la remisin
expresa que efecta el art. 779 al art. 211, ambos del CPC.
5. Por el desistimiento del recurso y
6. Por cualquier motivo indirecto que ponga fin al proceso judicial
(v. gr., desistimiento de la demanda, abandono del procedimiento, etc.).
12.2. EL FALLO DEL RECURSO
En lo que respecta al fallo del recurso de casacin es menester analizar las

actitudes que puede asumir el Tribunal; siendo ellas las siguientes:
a) Existe una situacin propia del recurso de casacin en la forma, que
es una facultad concedida por la ley al Tribunal antes de entrar a conocer
del recurso.
C o n f o r m e al inciso final del art. 768, "el Tribunal p o d r limitarse,
asimismo, a o r d e n a r al de la causa que complete la sentencia cuando el
vicio en que se f u n d a el recurso sea la falta de p r o n u n c i a m i e n t o sobre
alguna accin o excepcin que se haya h e c h o valer o p o r t u n a m e n t e en
el juicio".
El Tribunal ad quem puede ejercitar esa facultad o invalidar de oficio el
fallo por la causal del N 5 o del art. 768 y fallar el fondo del recurso, as como
si el vicio se produjo durante la tramitacin del recurso.
b) La otra situacin dice relacin con el fallo propiamente tal del recurso:
veamos el rechazo del mismo.
En caso de rechazo del recurso se mantiene la resolucin recurrida y no
existen mayores complicaciones. Como se sabe, actualmente no existe norma
alguna que regule el tema de las costas en caso de rechazarse o declararse
272
CAP. VI. 2 PARTE. EL R E C U R S O DE CASACIN EN LA FORMA
inadmisible el recurso de casacin, por lo que debemos entender que en

caso de rechazo no cabe condena alguna (antiguo art. 787). 281
c) Finalmente, en el m o m e n t o en que el Tribunal est por fallar el re-
curso puede hacer una de las siguientes cosas:
-Enviar el asunto al Tribunal de primera instancia para que este com-
plete el fallo si no se ha pronunciado sobre todas las acciones y excepciones
hechas valer, segn lo dispone el art. 768, inciso final.
-Casar de oficio la sentencia y fallar sobre el fondo del asunto, de acuerdo
con lo prescrito por el inciso tercero del art. 786, y
-Pronunciarse derechamente sobre el recurso.
La primera situacin ya la vimos; sobre la casacin de oficio nos ocupa-
remos ms adelante, por lo que corresponde referirnos al fallo del recurso
propiamente dicho.
El Tribunal ad quem, para determinar si acoge o rechaza el recurso, debe
seguir los siguientes pasos vinculados a la causal o causales invocadas:
-Analizar si la causal invocada es de aquellas que establece la ley;
- S i los hechos invocados constituyen verdadera y realmente la causal
que se aduce;
- S i esos hechos que configuran la causal en la casacin estn suficien-
temente acreditados.
- S i el vicio ha producido al recurrente un perjuicio reparable slo por
medio de la invalidacin del fallo.
Se discute si el Tribunal en este momento puede hacer un anlisis de
fondo o adems u n o meramente formal, puesto que este ltimo ya se efectu
al declarar la admisibilidad del recurso. Si el estudio debiera remitirse acerca
del fondo, al Tribunal ad quem slo le quedar la posibilidad de acoger el
recurso.
- S i el vicio ha influido en lo dispositivo del fallo.
No obstante, es menester tener presente que la ley faculta al Tribunal,
aunque concurran los requisitos antes mencionados, para denegar el recurso.
Cundo puede el Tribunal ejercitar esta facultad? En aquellos casos en que
concurren los requisitos del inciso penltimo del art. 768, que seala que
"el Tribunal podr desestimar el recurso de casacin en la forma si de los
antecedentes aparece de manifiesto que [...] el vicio no ha influido en lo
dispositivo del fallo". El ejercicio de esta facultad depender de la apreciacin
del Tribunal, a quien le corresponde en forma facultativa determinar en qu
medida el vicio que se trata de casar influy en el fallo recurrido.
En el precepto transcrito no se emplea la expresin "influir substancialmente
en lo dispositivo del fallo", tal como sucede en la casacin en el fondo.
Por otra parte, es menester tener presente que en esta oportunidad el
Tribunal ad quem siempre podr declarar improcedente el recurso de casa-
cin en la forma por falta de preparacin, puesto que este no es u n o de los
281
Sobre el particular vase M A R C O S LIBEDINSKYT., "Sustitucin o derogacin del art. 787
del CPC?", en Gaceta (1995), N 181, pp. 7-9.
273
requisitos de admisibilidad que deben ser examinados tanto por el Tribunal

a quo como por el Tribunal ad quem, segn ya lo hemos referido.
Existen situaciones especiales que se producen cuando se interpone otro
recurso conjuntamente con el de casacin en la forma. Tales son:
a) Casacin en la forma interpuesto conjuntamente con apelacin:
Seala el art. 798 que "el recurso de casacin en la forma contra la sen-
tencia de primera instancia se ver conjuntamente con la apelacin. Deber
dictarse una sola sentencia para fallar la apelacin y desechar la casacin
en la forma.
Cuando se d lugar a este ltimo recurso, se tendr como no interpuesto
Si slo se ha interpuesto recurso de casacin en la forma, se mandarn
traer los autos en relacin".
Si se acoge el recurso de casacin, se tiene por no interpuesto el recurso
de apelacin, porque el primero anula la sentencia de primera instancia y
no puede haber apelacin de una resolucin que ha dejado de existir.
En la prctica, suele pronunciarse primeramente sobre el recurso de
apelacin, y si llega este a acogerse, se procede a rechazar el recurso de
casacin en la forma, puesto que este no sera entonces el nico medio
necesario para obtener la reparacin del peijuicio causado con el vicio por
el cual se impugna el fallo revocado o modificado al acogerse la apelacin
por el Tribunal de alzada.
b) Casacin en la forma interpuesto conjuntamente con casacin en el
fondo:
A este caso se refiere el art. 808 en los siguientes trminos:
"Si contra una misma sentencia se interponen recursos de casacin en
la forma y en el fondo, estos se tramitarn y vern conjuntamente y se resol-
vern en un mismo fallo.
Si se acoge el recurso de forma se tendr como no interpuesto el de
fondo".
Lo mismo dicho en la letra b) precedente se aplica en este evento.
c) Efectos del fallo del recurso de casacin en la forma:
Los efectos procesales de las resoluciones que acogen o rechazan el
recurso son diversos.
Si el recurso es acogido, se procede a lo que se denomina el "reenvo"
del expediente, o sea, la remisin del expediente al Tribunal que legalmente
tiene que conocer el asunto y pronunciar una nueva sentencia.
De acuerdo con el art. 786, "la misma sentencia que declare la casacin
determinar el estado en que queda el proceso, el cual se remitir para su
conocimiento al Tribunal correspondiente.
Este Tribunal es aquel a quien tocara conocer del negocio en caso de
recusacin del juez o jueces que pronunciaron la sentencia casada".
Para determinar en qu estado queda el juicio hay que tener presente
el vicio que motiv el recurso y cundo se produjo.
No obstante, excepcionalmente es posible que sea el mismo Tribunal
ad quem quien dicte fallo resolviendo el asunto, sin que exista una remisin
274
del expediente al Tribunal inferior para que dicte el fallo el juez no inha-
bilitado que corresponda. Al efecto, seala el art. 786 incs. 3 o y 4 o que "si el
vicio que diere lugar a la invalidacin de la sentencia fuere alguno de los
contemplados en las causales 4 a [haber sido dada ultra petita], 5 a [haber
sido pronunciada con omisin de cualquiera de los requisitos enumerados
en el art. 170], 6 a [haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa
juzgada, siempre que sta se haya alegado oportunamente en el juicio] y
7 a [contener decisiones contradictorias] del art. 768, deber el mismo Tribu-
nal, acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, dictar la sentencia
que corresponda con arreglo a la ley.
Lo dispuesto en el inciso precedente regir, tambin, en los casos del
inciso primero del art. 776, si el Tribunal respectivo invalida de oficio la
sentencia por alguna de las causales antes sealadas".
La ley es bastante explcita en esta materia, ya que no slo no faculta
("podr"), sino que obliga ("deber") al Tribunal a fallar el fondo del asunto
en caso de acogerse el recurso de casacin o casar de oficio por alguna de
esas causales. Con esto el recurso de casacin en la forma dej de ser un
mero recurso de nulidad.
Esta norma se basa en el principio de la economa procesal, pero, a su
vez, vulnera el principio de la doble instancia, porque el Tribunal ad quem
al fallar el recurso de este modo generalmente lo hace en nica instancia
(debemos recordar que, por regla general, las resoluciones de las Cortes de
Apelaciones son inapelables).
En este caso, la Corte de Apelaciones, que es el Tribunal natural de segunda
instancia o instancia revisora, por una ficcin legal pasa a ocupar el lugar del
Tribunal de primera instancia al anular su sentencia. El Decreto Ley N 1.672,
que reforma los artculos 785 y 786 del Cdigo de Procedimiento Civil, no
contiene explicaciones en torno a la naturaleza, competencia y limitaciones
del fallo de reemplazo en la casacin en la forma, de modo que procede
aplicar extendidamente los trminos del artculo 160 del mismo Cdigo, en
orden a que las sentencias se pronunciarn conforme al mrito del proceso,
en especial al emplazamiento de que fueron objeto las partes al recurrir a la
instancia revisora, de modo que no se podr extender el pronunciamiento
a puntos que no hayan sido sometidos a su juicio por las partes, salvo en lo
relativo a los aspectos en que la ley manda proceder de oficio, como ocurre al
no emitir decisin respecto de alguno de los captulos de la demanda. 282 En
el mismo sentido, se ha declarado que " [n] o se puede desconocer el hecho
bsico esencial que esta Corte de Apelaciones es el Tribunal natural de segun-
da instancia o instancia revisora, que por una ficcin legal pasa a ocupar el
lugar del Tribunal de primera instancia al anular su sentencia, por lo que se
estima atentatorio a los intereses de la demandada reformar las decisiones en
su peijuicio, en circunstancias de que es la nica parte que se alz. Si bien tal
restriccin no se contempla expresamente en el inciso tercero del artculo 768
del Cdigo de Procedimiento Civil, todo lo contrario, se impone a este Tribu-
282
C. de Apelaciones de Santiago, sentencia de 5 de j u n i o de 2003, RDJ, t. C, sec. 2 a ,
p. 82.
275
nal 'dictar la sentencia que corresponda con arreglo a la ley', no se pueden

ignorar los principios fundadores del derecho procesal civil, en especial el
efecto extensivo del tantum devolutum quantum appellatum, que prohibe dar a
las partes ms de lo pedido, de lo que se sigue que, al no recurrir en contra
de la sentencia de primera instancia, la demandante se conform con ella en
los trminos en que se resolvi por el tribunal". 283
Finalmente, el plazo para fallar la causa ser de veinte das contados
desde aquel en que termin la vista (art. 806).
13. LA CASACIN EN LA FORMA DE OFICIO
13.1. CONCEPTO
El legislador ha comprendido que e l j u e z no es un mero observador en el

proceso y por ello puede realizar actuaciones judiciales de oficio, sea invali-
dando actos o e n m e n d a n d o el procedimiento cuando aparezca necesario.
El recurso de casacin en la forma de oficio es la facultad otorgada
fundamentalmente a los tribunales superiores de justicia para declarar la
invalidez de una sentencia por las causales establecidas por la ley para el
recurso de casacin en la forma, sin que sea necesario haber interpuesto
ese acto jurdico procesal por una de las partes.
Este medio es bastante utilizado por los tribunales, siendo por eso ana-
lizado en un prrafo aparte.
Se utiliza abundantemente porque los jueces (latu sensu) estn cons-
cientes de que se requiere un factor moderador del carcter de recurso de
derecho estricto de este acto jurdico procesal, y porque adems permite
con ello velar por el respeto del debido proceso que debe desarrollarse,
cumplindose en su esencia con los trmites esenciales para estar ante un
racional procedimiento.
El recurso de casacin en la forma de oficio es un mensaje tcito que
el Tribunal superior, en especial cuando este es la Corte Suprema, enva al
inferior al indicarle que no le parece correcto el fallo pronunciado.
13.2. CARACTERSTICAS
Esta facultad procesal presenta las siguientes caractersticas:

- L a casacin de oficio es u n a aplicacin del principio inquisitivo o de
l a o f i c i a l i d a d e n e l CPC;
-Constituye una mera facultad del Tribunal superior jerrquico y no
una imposicin; 284
283
C. de Apelaciones de Santiago, sentencia de 5 de j u n i o de 2003, RDJ, t. C, sec. 2 a ,
p. 82.
284
RDJ, t. LXXXIX (1992), N 1, 2a parte, sec. I a , p. 34.
276
- C o m o no es un acto de parte, no necesita ser preparado;

- E l Tribunal puede casar de oficio en virtud de cualquiera de las causales
del art. 768, aunque el recurso de casacin en la forma no se haya interpuesto
o se haya intentado en virtud de otra causal, y
- C u a n d o el Tribunal ejerce la facultad de casar de oficio, el acto jurdico
procesal de parte de igual carcter que pudo hacerse valer se tiene por no
interpuesto.
13.3. REQUISITOS NECESARIOS PARA QUE EL TRIBUNAL

PUEDA CASAR DE OFICIO
Los requisitos miran fundamentalmente al medio o situacin por la que el

Tribunal est conociendo del asunto, a la existencia de un vicio que haga
procedente la casacin y de donde consta el vicio.
El primer requisito para que un Tribunal pueda casar de oficio u n a
sentencia consiste en que debe estar conociendo del asunto por alguno de
los siguientes medios:
-Apelacin;
- Consulta;
-Casacin (de forma o de fondo), o
- E n alguna incidencia. Esta expresin es inexplicable en la ley, porque
lo lgico es vincular siempre el ejercicio de esta facultad a la competencia
propia de los tribunales por la va de los recursos. Cmo llega el Tribunal
superior jerrquico a conocer de un incidente? El Tribunal puede llegar a
conocer de un incidente que constituya una cuestin accesoria a cualquiera
de los otros dos medios (apelacin o casacin), sin que ello signifique fallar
sobre el fondo del asunto. Ej.: el Tribunal superior debe fallar en primer
lugar el incidente de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso.
Por ello, la jurisprudencia ha entendido que la expresin "alguna inci-
dencia" comprende tambin el recurso de queja.
El segundo requisito es la existencia de un vicio que autorice la casacin
en la forma, que puede ser cualquiera de las causales del art. 768. Sin embar-
go, existe una excepcin. En efecto, existe una regla especial tratndose de
la causal 5 a del art. 768; lo seala as el art. 775 inc. 2 o : "Si el defecto que se
advierte es la omisin del fallo sobre alguna accin o excepcin que se haya
hecho valer en el juicio, el Tribunal superior podr limitarse a ordenar al
de la causa que complete la sentencia, dictando resolucin sobre el punto
omitido, y entre tanto suspender el fallo del recurso".
Finalmente, el tercer y ltimo requisito consiste en que los anteceden-
tes del recurso manifiesten la existencia del vicio. El Tribunal no p u e d e
inventar el vicio, puesto que las causales estn establecidas expresamente
por el legislador, y adems debe constatarlo de los antecedentes que tiene
en su poder.
277
13.4. PROCEDIMIENTO PARA QUE EL TRIBUNAL CASE

UNA SENTENCIA DE OFICIO
En primer lugar, debe orse a los abogados que concurren a alegar y el pre-
sidente del Tribunal o de la sala indicarles los vicios sobre los cuales deben
hacerlo (art. 775 inc. I o ).
El fallo que dicta el Tribunal en la casacin de oficio produce los mismos
ef ectos que el fallo que acoge el recurso de casacin - a c t o jurdico procesal
de parte-:
-Invalidez del fallo;
-Reenvo del expediente o de los antecedentes;
-Designacin del Tribunal competente y determinacin del estado en
que queda el asunto.
No obstante, tambin es procedente lo sealado en el art. 786, esto es,
fallar sobre el fondo del asunto en caso de casar la existencia de oficio por
la concurrencia de las causales 4 a (haber sido dada ultra petita), 5 a (haber
sido pronunciada con omisin de cualquiera de los requisitos enumerados
en el art. 170), 6 a (haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa
juzgada, siempre que esta se haya alegado oportunamente en el juicio) y
7 a (contener decisiones contradictorias) del art. 768 del CPC.
14. RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA

EN MATERIA PENAL
14.1. REMISIN
El art. 535 del CPP se remite especficamente a los prrafos I a IV del ttulo XIX,
libro III del CPC.
14.2. DIFERENCIAS
Entre ambos recursos tenemos las siguientes diferencias:

a) El recurso de casacin en la forma contra la sentencia de primera
instancia penal se interpone d e n t r o del plazo para apelar, igual que en
materia civil, pero en materia penal los plazos son continuos (art. 536 bis
CPP). Si tambin se deduce el recurso de apelacin, se entablarn ambos
conjuntamente a menos que se haya apelado en el acto de la notificacin o
que la ley establezca un plazo inferior para alzarse, en cuyo caso la casacin
podr presentarse por separado en el trmino de cinco das.
b) El concepto de parte que interpone el recurso se ampla en materia
penal. En efecto, el legitimado para obrar es ms amplio en virtud del art. 536,
ya que puede interponerse por aquellos que sin haber litigado se vean com-
prendidos por la sentencia como terceros civilmente responsables.
278
"El actor civil puede deducirlo en cuanto la sentencia resuelva acerca

de sus pretensiones civiles".
c) Efectos de la i n t e r p o s i c i n del r e c u r s o en el c u m p l i m i e n t o del fallo.
E x i s t e u n a n o r m a d i v e r s a a l CPC.
Las sentencias condenatorias n u n c a p u e d e n cumplirse mientras no
adquieran el carcter de cosajuzgada. De acuerdo con ello, siempre se sus-
pende la sentencia en cuanto a su cumplimiento mientras no transcurra el
plazo para deducir el recurso de casacin o no se haya fallado el recurso en
caso de haber sido interpuesto. Las sentencias absolutorias se cumplen no
obstante la interposicin de los recursos (art. 539 CPP).
d) En relacin con la consignacin, se estableca que rega la consigna-
cin que se ordenaba en el art. 801 del CPC respecto de los recursos que se
interponan tanto por el procesado como por las dems partes del proceso,
incluidas las civiles, y era una sola cualquiera fueran la materia del o de los
recursos (art. 537 CPP).
Adems de las personas mencionadas en el art. 802 del CPC, se encontraban
exentos de efectuar la consignacin los procesados presos (art. 538 CPP).
En la actualidad no existe en la materia ninguna diferencia entre el recurso
de casacin en la forma y en el fondo en materia civil y penal en lo relativo
a la consignacin, puesto que ella fue eliminada segn ya lo hemos visto.
e) Las causales del recurso de casacin en la forma estn establecidas
en el art. 541 del CPP. Este precepto mezcla las causales de procedencia del
recurso con los trmites esenciales del procedimiento y no los diferencia,
como s lo hace el CPC.
Seala el art. 541 que el recurso de casacin en la forma slo podr
fundarse en alguna de las causales siguientes:
I a . Falta de emplazamiento de alguna de las partes.
Se ha resuelto que incurre en esta casual la sentencia que acoge una de-
manda civil respecto de la cual no se dio traslado ni se notific al demandado
civil;285 la sentencia definitiva que se dicta sin haberse dado traslado de la
acusacin de oficio a la municipalidad respectiva, querellante en los autos; 286
la sentencia definitiva que se dicta sin que el acusado hubiere contestado la
acusacin conforme a lo previsto en el inciso 3 o del art. 448 del CPP, la que
debe aplicarse en cualquiera etapa procesal en que el rgano jurisdiccional
del Estado intervenga. 287
2 a . No haber sido recibida la causa a prueba, o no haberse permitido
a alguna de las partes rendir la suya o evacuar diligencias probatorias que
tengan importancia para la resolucin del negocio.
Se ha resuelto que procede invalidar de oficio la sentencia si no obstante
haberse aceptado la prueba testimonial ofrecida por la defensa del procesado,
esta no se recibi ni se produjo en oportunidad alguna. 288
285
RDJ, t. XC (1993), N 2, 2a parte, sec. 4a, p. 133.
286
287
288
279
3 a . No haberse agregado los instrumentos presentados por las partes.

4 a . No haberse hecho la notificacin de las partes para alguna diligencia
de prueba.
5 a . No haberse fijado la causa en la tabla para su vista en los tribunales
colegiados, en la forma establecida en el art. 163 del CPC.
6 a . Haber sido pronunciada la sentencia por un Tribunal manifiestamente
incompetente, o no integrado por los funcionarios designados por la ley.
7 a . Haber sido pronunciada por un juez o con la concurrencia de un
juez legalmente implicado, o cuya recusacin estuviere pendiente o hubiere
sido declarada por Tribunal competente.
8 a . Haber sido acordada en un Tribunal colegiado por menor nmero
de votos o pronunciada por menor nmero de jueces que el requerido por
la ley; o con la concurrencia de jueces que no hayan asistido a la vista de la
causa o faltando alguno de los que hayan asistido a ella.
9 a . No haber sido extendida en la forma dispuesta por la ley.
10a. Haber sido dada ultra petita, esto es, extendindola a puntos inco-
nexos con los que hubieren sido materia de la acusacin y de la defensa.
Se ha resuelto que incurre en esta causal la sentencia que condena al
encausado como autor del delito de giro doloso de un cheque por el cual
se omiti acusarlo. 289
11a. Haber sido dictada en oposicin a otra sentencia criminal pasada
en autoridad de cosa juzgada, y
12a. Haberse omitido, durante el juicio, la prctica de algn trmite o
diligencia dispuestos expresamente por la ley bajo pena de nulidad.
Cuando el recurso de casacin en la forma se dirija contra la decisin
civil, podr fundarse en las causales anteriores, en cuanto le sean aplicables
y adems en alguna de las causales 4 a , 6 a y 7 a del art. 768 del CPC.
En lo que respecta a la ultra petita penal, hay que hacer un alcance.
En materia penal se basa en la inconexidad de los hechos y no en la
calificacin jurdica de los mismos. Por ello es que no habra en principio
ultra petita si se acusa, por ejemplo, por hurto y finalmente se condena por
robo. Asimismo, se ha interpretado que la expresin "puntos" que emplea
el N 10 significa o es sinnimo de "hechos". De all que en materia penal
la ultra petita es difcil de configurar.
f) En cuanto a la prueba, el art. 542 del CPP establece que "cuando la
causa alegada necesitare de prueba, el Tribunal abrir para rendirla un tr-
mino prudencial, que no exceda de diez das".
En materia civil el trmino de prueba es de hasta treinta das.
g) En relacin con la vista de la causa, el art. 543 complementa la remi-
sin del art. 535 en lo que respecta a la vista de la causa.
289
RDJ, t. XC (1993), N" 2, 2 a parte, sec. 4 a , p. 133.
280
Seala el precepto que "la vista de la causa se har en la misma forma

que la del recurso de apelacin; y el fallo se expedir en el trmino fijado
para dicho recurso".
Si se casa una sentencia interlocutoria, el CPP no seala una tramitacin
especial, por lo que hay que aplicar las disposiciones del CPC, y la primera
resolucin ser "autos en relacin". La remisin del art. 543 slo se refiere
a la apelacin penal de la sentencia definitiva, obviamente.
h) En cuanto a la responsabilidad de los jueces que dictaron el fallo que
se invalida, el art. 545 del CPP establece que "cuando el Tribunal estimare
que la falta de observancia de la ley de procedimiento que ha dado causa a la
nulidad, proviene de mera desidia del juez o jueces que dictaron la sentencia
anulada, impondr a estos el pago de las costas causadas, sin peijuicio de
alguna otra medida correccional indicada por la ley.
Si hay antecedentes para estimar que la contravencin a la ley fue come-
tida a sabiendas o por negligencia e ignorancia inexcusables, se ordenar
someter ajuicio al juez o jueces a quienes se presuma culpables".
N o r m a a n l o g a n o s e c o n t e m p l a d e n t r o d e l CPC.
i) Respecto del recurso de casacin en la forma de oficio en materia

penal, seala el art. 544 que "la sentencia que se pronuncia sobre el recurso
de casacin en la forma expondr brevemente las causales de nulidad de-
ducidas y los fundamentos alegados; las razones en cuya virtud el Tribunal
acepta una o rechaza cada una de las causales deducidas; y la decisin que
declare la validez o la nulidad de la sentencia atacada.
Aceptando u n a de las causales, el Tribunal no necesita pronunciarse
sobre las otras.
Cuando se acoja un recurso de casacin en la forma por algunas de las
causales 9 a , 1 0 a y l l a del art. 541, el Tribunal dictar acto continuo y sin nueva
vista, pero separadamente, la sentencia que crea conforme a la ley y al mrito
del proceso, pudiendo para estos efectos reproducir los fundamentos de la
resolucin casada que en su concepto sean vlidos para fundar la decisin.
Las mismas reglas se aplicarn si la sentencia es casada de oficio.
En los dems casos se proceder como lo ordena el art. 786 del CPC".
En consecuencia, a partir de la Ley N 18.857, que modific el art. 544
del CPP, no se limita slo a la Corte Suprema la casacin de oficio en materia
penal, sino que ella puede ser practicada por el Tribunal superior jerrquico,
cualquiera sea la jerarqua de este.
Adems, se contempla obligatoriamente que el Tribunal superior je-
rrquico, en caso que acoja un recurso de casacin en la forma o case de
oficio la sentencia, por las causales de no ser extendida conforme a la ley,
ultra petita y cosa juzgada, proceda a dictar sentencia sobre el f o n d o del
asunto.
En consecuencia, nos encontramos tambin en materia penal en la ac-
tualidad con casos en que el asunto va a ser resuelto en nica instancia en
caso de casarse el fallo de primera instancia y dictarse en acto continuo pero
separadamente sentencia sobre el fondo.
281
En materia penal, no se prev la causal de contener el fallo decisiones

contradictorias y por ello no se seala como u n o de los casos en que puede
ejercerse esta facultad como ocurre en materia civil.
j) En el recurso de casacin en la forma penal no se aplican las siguientes
causales de terminacin del recurso:
- L a desercin por no comparecencia al establecerse en el art. 63 del CPP
que las apelaciones y los recursos de casacin se vern ante los tribunales
que deben conocer de ellos sin esperar la comparecencia de las partes. En con-
secuencia, no tendr aplicacin en los recursos de apelacin y casacin en
materia penal lo dispuesto en el art. 200 del CPC.
- L a desercin del recurso por no sacar las compulsas por no ser aplicable
en el procedimiento penal el art. 197 del CPC (art. 61 del CPP).
- L a desercin del recurso por no franquearse la remisin del proceso
una vez apercibido el recurrente al efecto, por cuanto dicha obligacin le
corresponde al Tribunal a quo (art. 540 CPP), y
- L a prescripcin del recurso de casacin, porque no es necesaria la
comparecencia de las partes para que estos se vean y no siendo necesaria
actuacin alguna de ellas es imposible llegar a sancionar su inactividad.
282
CAPTULO VI. TERCERA PARTE
RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO
1. ORIGEN Y EVOLUCIN HISTRICA
Como antecedentes del recursos de casacin, nos encontramos en la Baja

Edad Media con la querella nullitatis insanabilis, concebida como un medio
extraordinario de impugnacin que se dirige contra las sentencias en que se
ha producido un defecto procesal, abuso o exceso de poder, contradiccin
con lo ya juzgado o para asegurar la observancia de la ley y, en todo caso,
dando prioridad a los intereses pblicos sobre los privativos de las partes, en
cuanto cumple una funcin esencialmente nomofilctica. 290
En el derecho francs, hacia el ao 1000 la facultad jurisdiccional se
fue radicando paulatinamente en los seores feudales, quienes la ejercan a
travs de sus Cortes. Entre esa fecha y la Revolucin Francesa los monarcas,
tratando de reivindicar sus prerrogativas, fueron creando una superestructura
judicial dedicada a anular sentencias dictadas en forma injusta por violentar
sus decisiones. Este es el origen directo de las Cortes de casacin y del recurso
de casacin. El rey se transforma en juez supremo delegando tal facultad en
su propia Corte de Justicia.
De este modo la palabra cassation, que originalmente tena el significado
genrico de "anulacin", tom el significado tcnico y especfico de aquella
anulacin que slo el rey podra llevar a cabo sobre una sentencia por razones
de ndole poltica. La casacin nace as como acto de soberana legislativa,
no jurisdiccional.
Con la divisin en 1578 del Consejo del rey en dos secciones, se estable-
ci por primera vez un Tribunal de casacin denominado Conseil priv, con
facultad de conocer recursos de los particulares.
A partir de la Revolucin Francesa se produce la independencia del
Poder Judicial y se declara la garanta de igualdad ante la justicia.
Nacen el Tribunal de casacin y el recurso de casacin. 291
La finalidad de la casacin ser permitir el control poltico de la activi-
dad de los jueces para asegurar el respeto de la ley, permitiendo, a iniciativa
de los particulares, que el Tribunal de casacin provea a la anulacin de las
290
M A R C O S L O R E D O C O L U N G A , L a casacin civil, T i r a n t l o B l a n c h , V a l e n c i a , 2 0 0 4 , p . 6 3 .
291
CALAMANDREI, La casacin civil, 1.1, p. 225.
283
sentencias de segunda instancia que se dicten en contravencin del texto

expreso de la ley, reenviando el asunto al rgano de la instancia al no ser su
funcin la de resolver el pleito. 292
Con posterioridad, progresivamente a partir de 1795, la Corte de casa-
cin deja de ser un rgano de control poltico del Poder Judicial para pasar
a convertirse en un rgano jurisdiccional encargado de asegurar la unifica-
cin de los criterios jurisprudenciales de interpretacin y aplicacin de las
normas, pasando a conocer no slo de las sentencias que se dictan contra
ley, sino que tambin se hace procedente el recurso contra las sentencias
que incurren en una errnea interpretacin y falsa aplicacin. 293
En Chile, en el Mensaje con que el Ejecutivo de la poca (1893) envo
el proyecto de CPC al Congreso Nacional se seal: "La casacin en el fondo
introduce en nuestra legislacin una novedad reclamada por las necesidades
de dar uniforme aplicacin a las leyes. Se ha limitado slo a las sentencias
de las cortes de alzada, como encargadas de dar la norma para el correcto
funcionamiento de los tribunales inferiores".
2. OBJETIVOS Y SITUACIN ACTUAL
El fin primordial del legislador para establecer este recurso fue hacer efectiva
la garanta constitucional de la igualdad ante la ley.
Si bien es cierto que el art. 3 o inc. 2 o del CC seala que "las sentencias
judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren", no lo es menos que a travs de los fallos que
pronuncian los tribunales superiores de justicia, al interpretar los preceptos,
fundan las bases para que otro Tribunal resuelva en un mismo sentido.
As, Ballestero, en su notable comentario a la Ley de organizacin y atribu-
ciones de los tribunales de Chile, sealaba en la introduccin de su obra: "Otro
punto de vista, bajo el cual hemos precedido al examen de la ley, ha sido el
estudio de nuestros tribunales, que fijan su sentido y alcance. Este estudio es
casi una novedad entre nosotros. No existiendo todava en Chile el recurso
de casacin, falta a nuestra jurisprudencia su base fundamental; pero no
por eso deja de tener importancia el conocimiento de la inteligencia que
los tribunales dan a la ley, y, sobre todo, de los motivos en que se fundan sus
decisiones". 294
292
M A R C O S L O R E D O C O L U N G A , La casacin..., op. cii., p p . 72 y 7 3 .
293
dem, pp. 76 y 77.
294
MANUEL E. BALLESTERO, La ley de organizacin y atribuciones de los tribunales de Chile.
Antecedentes, concordancia y aplicacin prctica, t. I, Santiago, 1890, p. X. Ms adelante, en
esta misma obra, al citar alguna de las discusiones que el proyecto de ley gener entre los
comisionados se seala: "El seor Covarrubias combati tambin las indicaciones del seor
Larran Mox, apoyando en esta parte el proyecto de la comisin. Expuso al efecto en cuanto
a la primera que, tratndose de formar de la Corte Suprema un Tribunal de casacin, era
indispensable darle un n m e r o de ministros superior al de cualquiera de las Cortes de Ape-
laciones, p o r q u e concurriendo la inteligencia, las luces y los conocimientos de siete hombres,
el pblico tendra ms garantas que en el caso de concurrir solamente la inteligencia y los
284
CAP. VI. 3" PARTE. RECURSO DE CASA( :IN EN EL FONDO
Sin embargo, el propsito del legislador de obtener la uniformidad en

la aplicacin de la ley a travs del recurso de casacin en el fondo no se ha
hecho efectivo en atencin a diversas causas.
Para poder cumplir con el objetivo indicado es necesario un criterio
unitario jurisprudencial, lo que en un principio poda obtenerse al ser el
recurso de competencia del pleno de la Corte Suprema. Sin embargo, con
posterioridad la norma fue modificada, pasando a ser el recurso de casacin
en el fondo del conocimiento de una sala de la Corte. Con motivo de ello,
el criterio se diversifica al tener cada sala u n o distinto, cosa que ha sido
demostrada en diferentes oportunidades a lo largo del estudio de nuestra
jurisprudencia.
Con el fin de dar una solucin a este problema, la Ley N 19.374 intro-
dujo dos modificaciones en nuestro ordenamientojurdico:
a. 1) Se estableci la distribucin de la Corte Suprema en salas especia-
lizadas, las que conocern de los recursos de casacin en la forma y en el
fondo que se interpongan en las diversas materias (art. 99 del COT).
Esta n o r m a es de gran importancia, puesto que de acuerdo con lo
establecido en el auto acordado de la Excma. Corte de distribucin de los
asuntos en salas, le corresponder a una sola de ellas el fallo de los recursos
de casacin en el fondo segn la materia que se trate.
Sin embargo, la medida referida adolece de una imperfeccin que no
permite asegurar con certeza la existencia en el futuro de una estabilidad en la
uniformidad de criterio jurisprudencial, a saber: la de durar la distribucin de
los ministros en las salas slo dos aos, pudiendo el cambio de sus miembros
alterar el criterio que se haya sustentado durante el perodo anterior; 295
conocimientos de cinco, as como la concurrencia de cinco da ms garantas que las de u n o

solo. [...] Qu se busca en la formacin de un Tribunal tan numeroso? nicamente la ga-
ranta para el pblico respecto de las resoluciones de un Tribunal inapelable, que p u e d e n
afectar la h o n r a y la vida de los ciudadanos. Y no slo est llamado este Tribunal a conocer
de cuestiones de esa naturaleza, sino de cuestiones en que se trata de fijar la jurisprudencia
en los puntos en que los distintos tribunales p u e d a n estar en desacuerdo. Hoy mismo existe
ese desacuerdo en nuestros tribunales superiores en muchos puntos: pero como nadie est
autorizado para resolver la cuestin, cada Tribunal se mantiene en su teora que muchas veces
est en oposicin con resoluciones dictadas por otros tribunales. Actualmente hay desacuerdo
en las teoras que p r e d o m i n a n en las Cortes de Apelaciones sobre algunos puntos. La Corte
Suprema tiene tambin teoras que no son las de otros tribunales. Y cada u n o mantiene la
suya, p o r q u e no hay ningn Tribunal llamado a uniformar la legislacin y la jurisprudencia,
y que p u e d a decir que el Tribunal que est en la verdad es la Corte Suprema o las Cortes de
Apelaciones de La Serena, de Concepcin o de Santiago". dem, pp. 492 y 493.
295
Hay q u e destacar, con todo, q u e la situacin descrita no se ha p r e s e n t a d o en la
prctica y los ministros no h a n sido todos cambiados cada dos aos respecto de las salas que
integran. Otro defecto original de la Ley N 19.734 - p o s t e r i o r m e n t e r e m e d i a d o - f u e que no
se a u m e n t el n m e r o de ministros de la Excma. Corte Suprema de 17 a 21, como p r o p o n a
el proyecto, lo que implicaba que para f u n c i o n a r de m a n e r a extraordinaria en cuatro salas
especializadas, la Corte Suprema deba integrarse con un n m e r o significativo de abogados
integrantes, con el consiguiente cambio de criterio.
285
a.2) Se posibilita que interpuesto un recurso de casacin en el fondo

cualquiera de las partes pueda solicitar, dentro del plazo para hacerse parte
ante el Tribunal ad quem (Corte Suprema), que el mismo sea conocido y
resuelto por el pleno del Tribunal. La peticin slo podr fundarse en el
hecho de que la Corte Suprema, en fallos diversos, ha sostenido distintas
interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recurso.
b) El recurso de casacin es un medio de impugnacin eminentemente
formalista y, al serlo, lo normal respecto de su interposicin es que fuere
declarado inadmisible por cualquier omisin de los requisitos legales. La
realidad mostr que la mayora de los recursos interpuestos eran desechados
por cuestiones meramente formales y no de fondo.
Al estudiar el recurso de queja veremos que las causales por las que
procede, esto es, la falta o abuso del Tribunal al pronunciar una determi-
nada resolucin, comprende las del recurso de casacin. Pues bien, al ser
un recurso formalista el de queja, pero no en el extremo de la casacin, y
al conceder al Tribunal superior amplias facultades para conocer y fallar el
asunto, el recurso de casacin en el fondo fue perdiendo su importancia
inicial, pasando a ser desplazado por el recurso de queja.
Ahora bien, con el fin de dar una solucin al problema antes referido,
en la Ley N 19.374 se introdujeron dos modificaciones en nuestro ordena-
miento jurdico procesal:
- S e elimin la consignacin como requisito para interponer el recurso
de casacin y recursos de queja y revisin.
Tratndose del recurso de casacin en el fondo, la eliminacin de este
requisito tiene particular importancia, puesto que uno de los aspectos forma-
listas que permitan declarar la inadmisibilidad de muchos de ellos, eran los
errores en que se incurra en la fijacin de la cuanta que haca procedente
el recurso en la primera o nica instancia, y de acuerdo con la cual deba
efectuarse la consignacin.
- S e persigui eliminar el carcter formalista del escrito de interposicin
del recurso de casacin sustituyendo el requisito de hacer mencin expresa y
determinada de la ley o leyes que se suponen infringidas, la forma en que se ha
producido la infraccin y de la manera como esta influye en lo dispositivo del
fallo, por el requisito de expresar slo el error o errores de derecho de que adolece
la sentencia recurrida, y el m o d o en que esos errores de derecho influyen en
lo dispositivo del fallo (art. 772).
Dado que con las referidas reformas se rest parte importante del carcter
formalista del recurso, se introdujo, como contrapartida, otra modificacin
destinada a permitir que la Corte Suprema tuviera un medio para evitar una
proliferacin de estos recursos, que le generara un gran aumento de causas
en forma infundada.
Para tal efecto, se estableci que la sala que conociera del recurso poda,
aun cuando el mismo reuniera todos los requisitos formales de interposicin,
rechazarlo de inmediato si en opinin unnime de sus integrantes adoleca
de manifiesta falta de f u n d a m e n t o (art. 782 inc. 2 o CPC). Esta disposicin no
286
CAP. VI. 3" PARTE. R E C U R S O DE CASA( :IN EN EL F O N D O
es aplicable en el proceso penal respecto de las sentencias condenatorias que

apliquen penas privativas de libertad (art. 535 inc. 2 o del CPP).
Adems, para impedir la utilizacin del recurso de queja como sustituto
del recurso de casacin en el fondo, se estableci la naturalezajurdica de las
resoluciones que hacen procedente el recurso de queja y su incompatibilidad
en caso de proceder en contra de la resolucin otros recursos jurisdicciona-
les, como el de casacin.
De todos modos, y pese a los intentos legislativos de los ltimos aos,
hay que observar que el problema de la casacin no parece ser un tema de
fcil solucin y que su crisis es propia de todos los ordenamientos jurdicos
que la han adoptado.
En primer trmino, respecto del derecho italiano, se ha expresado que
existe un incontenible exceso de carga de trabajo de la Corte que conduce a
una excesiva duracin del procedimiento, y a una variabilidad, incoherencia
y contradictoriedad de la inmensa jurisprudencia que la Corte produce. 2 9 6
A la fecha, no se ha introducido un criterio de seleccin eficiente, sino que,
por el contrario, las ltimas reformas conducen a establecer un sistema en
que el nmero de recursos debera aumentar. 297
En segundo lugar, la casacin no logra cumplir adecuadamente con la
funcin de monofilaquia jurdica 2 9 8 al no generar precedentes que conduz-
can a su efectiva utilizacin para la decisin por los jueces sucesivos de los
conflictos de manera uniforme, para lo cual se requiere que el Tribunal de
casacin resuelva mucho menos casos que los actuales. 299
En tercer lugar, debe optarse por establecer una regulacin clara en que
se opte por u n a casacin como tal con sistema de reenvo, o por una tercera
instancia, en la cual no exista sistema de reenvo y se faculte a la Corte para
decidir la causa de fondo. 3 0 0
Finalmente, el legislador debe abordar claramente el control por la Corte
de casacin de la motivacin de la sentencia dentro de sistemas probatorios
en que prima la prueba racional sobre la legal o tasada, estableciendo lmites
claros en los cuales pudiera permitirse que se llevara este a cabo, si es que se
decide encomendarle, excepcionalmente, esa funcin.
Dado que lo anterior constituye misiones difciles de lograrse, se justi-
ficara recoger lo contemplado en el nuevo sistema procesal penal, en el
cual slo nos encontramos ante un recurso de nulidad, en el cual la Corte
296
MLCHELLE T A R U F F O , "Una r e f o r m a de la casacin civil?", en Proceso civil. Hacia una
nueva justicia civil, Editorial Jurdica de Chile, 2007, p. 518.
297
dem, pp. 520 y 521.
298
La monofilaquia j u r d i c a se p u e d e concebir c o m o la f u n c i n que se entrega a la
Corte de casacin para que acte como rgano de control en defensa del d e r e c h o objetivo
y asegure en el Estado la u n i f o r m i d a d de jurisprudencia y la igualdad en la aplicacin del
derecho objetivo p o r los tribunales. Debemos tener presente que, como nos seala Michelle
Taruffo, la funcin de control de legitimidad y aquella que consiste en asegurar la uniformidad
de la jurisprudencia no son funciones distintas y separadas; al contrario, ellas representan
dos caras de la misma m o n e d a , o sea, dos aspectos de la misma funcin f u n d a m e n t a l que es
e n c o m e n d a d a a la Corte de Casacin. Idem, p. 522.
299
d e m , pp. 524 y 525.
300
dem, pp. 538 y 539.
287
Suprema pasa a tener una competencia residual y en la que se privilegia

el ejercicio de sus facultades conservadoras y de monofilaquia jurdica,
como vamos a ver al estudiar sus causales de procedencia, existiendo en
ese recurso un privilegio del ejercicio de la funcin jus constitucionis sobre
el jus litigatoris, debiendo volverse a pensar incluso en introducir los cam-
bios constitucionales que se requieran para brindarle a la Corte Suprema
facultades para proceder a efectuar u n a seleccin de los asuntos que ella
debe conocer. 301 " 302 303
3. CONCEPTO
El recurso de casacin en el fondo es un acto jurdico procesal de parte

agraviada con determinadas resoluciones judiciales, para obtener de la Corte
Suprema que las invalide por haberse pronunciado con u n a infraccin de
la ley que ha influido substancialmente en lo dispositivo del fallo, y que las
reemplace por otra resolucin en que la ley se aplique correctamente.
4. CARACTERSTICAS
El recurso de casacin en el fondo presenta las siguientes peculiaridades:

a) Es un recurso extraordinario, por cuanto procede en contra de de-
terminadas resoluciones judiciales y por una causal especfica, en materia
301
Sin peijuicio de lo anterior, no debemos olvidar que al tratar de la casacin es necesario
tener en claro cul es la funcin que se desea entregar a la Corte Suprema d e n t r o del sistema
judicial, puesto que, como observa Taruffo, la primera distincin est referida a los modelos
que p u e d e n ser empleados para configurar globalmente el rol de la casacin en el sistema
global de la administracin de justicia. Al respecto, es til tener presente que la casacin es
slo u n o de los tipos posibles de corte suprema y que el anlisis comparativo ofrece, en cam-
bio, un abanico muy diferenciado de modelos. Por ejemplo, u n o es el rol institucional de la
Corte Suprema en los Estados Unidos, que efecta al mismo tiempo el control de legitimidad
y el de constitucionalidad de las leyes, resolviendo pocos centenares de casos cada ao, y otro
es el modelo de la Revisin alemana, que controla la legitimidad de aplicacin de la ley en
el caso concreto, resolviendo tambin el mrito de la controversia. Luego, cosa diversa es el
"modelo de casacin", que implica o admite la existencia de otras cortes supremas dentro
del mismo sistema, pero confa a la casacin, al menos tendencialmente, slo el control de
legitimidad separado del pronunciamiento sobre el mrito de la causa ( M I C H E L L E TARUFFO,
El vrtice ambiguo. Ensayos sobre la casacin civil, Paletra Editores, Lima, 2005, p. 11).
302
El certioraries la facultad de algunos tribunales en el d e r e c h o comparado (la Corte Su-
prema norteamericana es el caso ms evidente) de decidir sobre los casos que resulta interesante
para ellos resolver. Es u n a facultad que en Chile est directamente excluida por el principio
de inexcusabilidad, que es, podramos decir, su opuesto funcional (vase FERNANDO ATRIA,
"Proceso civil...", Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibez, V. 2 (2005),p. 719).
303
En el nuevo sistema procesal laboral, no se contempla la existencia del recurso de
casacin en el fondo, sino que se regula un recurso de unificacin de jurisprudencia en los
arts. 483 a 483 C, 482 del Cdigo del Trabajo, el que no es p r o c e d e n t e en los procesos mo-
nitorios segn art. 502 de ese c u e r p o legal.
288
civil, esto es, por haberse pronunciado la sentencia con una infraccin de
ley que ha influido substancialmente en lo dispositivo del fallo.
En el antiguo sistema procesal penal tambin es un recurso extraordinario,
dado que slo procede contra determinadas resoluciones judiciales, pero por
las causales taxativas de infraccin de ley penal que indica el legislador.
b) Es un recurso de nulidad, pero persigue otro objetivo, como es el
reemplazo del fallo en que se cometi la infraccin de ley por otro en que
esta se aplique correctamente.
Cuando la Corte Suprema acoge el recurso de casacin en el fondo pro-
nuncia dos resoluciones, a saber, una sentencia de casacin, en la que anula
la resolucin recurrida denunciando la infraccin de ley o error de derecho
en que se ha incurrido, y una sentencia de reemplazo, en la que resuelve el
conflicto aplicando correctamente el derecho.
c) Es un recurso de competencia exclusiva y excluyente de la Corte
Suprema, quien la conoce en sala.
d) Procede ser deducido sin que se contemple una cuanta mnima para
su procedencia y no se requiere cumplir con la exigencia de efectuar una
consignacin previa para su interposicin.
e) Al igual que su homnimo de forma, el recurso de casacin en el
fondo es de derecho estricto y formalista.
f) El recurso se presenta directamente ante el Tribunal que dict la re-
solucin impugnada (Tribunal a quo) para ante la Corte Suprema (Tribunal
ad quem).
El Tribunal a quo en el recurso de casacin en el fondo es siempre una
Corte de Apelaciones o un Tribunal arbitral de segunda instancia, compuesto
por rbitros de derecho en los casos en que estos rbitros hayan conocido
asuntos de la competencia de dichas Cortes.
Asimismo, puede revestir el carcter de Tribunal a quo algn Tribunal
especial, como es el caso, v. gr., de las Cortes marciales en lajurisdiccin
penal militar.
g) No constituye instancia, porque la Corte Suprema no va a conocer
de las cuestiones de hecho, sino que solamente de las de derecho y por las
infracciones de ley denunciadas en el recurso (arts. 805 y 807 CPC).
En este sentido se ha declarado que el recurso de casacin en el fondo
es de derecho, ello desde que no constituye una instancia judicial, pues de
ser as el Tribunal de casacin se encontrara facultado para revisar tanto las
cuestiones de hecho como de derecho, lo que no ocurre precisamente porque
el recurso en cuestin es esencialmente de derecho y por ello la sentencia
que en dicho recurso recaiga "debe limitarse exclusivamente a confrontar
si en la sentencia que se trata de invalidar se ha aplicado correctamente la
ley, respetando en toda su magnitud los hechos, tal como estos se han dado
por establecidos soberanamente por los jueces sentenciadores. De manera
que el examen y consideracin de tales hechos y de todos los presupuestos
fcticos previos en que se sustenta la decisin que se revisa, por disposicin
289
de la ley, escapan al conocimiento del Tribunal de casacin". La sealada

limitacin a la actividad jurisdiccional de esta Corte se encuentra legalmente
establecida en el artculo 785 del Cdigo de Procedimiento Civil, que dispone
que la sentencia de reemplazo que se dicte ser la "que crea conforme a la
ley y al mrito de los hechos tales como se han dado por establecidos en el
fallo recurrido", respecto a este ltimo, que excepcionalmente podr verse
alterado cuando la infraccin que se denuncia lo sea de una o ms normas
reguladoras de la prueba, pero no de aquellas concernientes a las reglas
de apreciacin de las probanzas rendidas, "cuya aplicacin resulta privativa
del Tribunal", sino que nicamente aquellas relacionadas con alteraciones
al peso de la prueba; o a dar por establecido un hecho por medios que no
resultan legalmente admisibles; o por variar el valor de los medios proba-
torios que la ley permite o rechazar aquellos que el ordenamiento jurdico
contempla. 304
En consecuencia, se ha declarado que conociendo la Corte Suprema de
un recurso de casacin en el fondo, como Tribunal de derecho debe aceptar,
como definitivos e inamovibles, los hechos sentados por los jueces del mrito,
salvo que se invoque y se acredite que en el establecimiento de estos se hayan
vulnerado normas que gobiernen la prueba; circunstancias que, como ha
quedado establecido, no han sido demostradas en autos. 305
No obstante lo anterior, existe un caso en que pueden modificarse los
hechos en el recurso de casacin en el fondo. En efecto, ello ocurre cuando
las leyes infringidas son de aquellas denominadas "reguladoras de la prueba",
pero slo en lo que respecta a tres de sus aspectos, a saber:
- C u a n d o se admite un medio probatorio no sealado por la ley o se
rechaza u n o que ella seala;
- C u a n d o se infringen las leyes que regulan el valor probatorio de los
medios de prueba, y
- C u a n d o se altera la carga de la prueba.
No puede invocarse como causal de casacin en el fondo el hecho de
que se haya infringido una ley referente a la forma y oportunidad para hacer
valer los medios de prueba.
Al no constituir instancia, el Tribunal ad quem tiene una competencia
limitada al conocer el recurso.
Al efecto, se ha declarado que a la luz de la doctrina y jurisprudencia a
que alude la sentencia que se trae a colacin, el recurso de casacin en el
fondo no puede extenderse a asuntos ajenos a la controversia y a la cues-
tin debatida, ya que el Tribunal de casacin se encuentra llamado a velar
por el derecho pero en armona con los antecedentes del negocio que han
suministrado las partes al Tribunal, no siendo por ello "lcito proponer en
el recurso de casacin en el fondo, por primera vez, asuntos o problemas
nuevos" jurdicos o de hecho "que no hayan sido materia de discusin entre
los litigantes y sobre los cuales no haya recado pronunciamiento alguno en
304
305
290
el fallo reclamado", cuestiones todas que han de terminar con la sentencia

en alzada. 306
h) Es renunciable, sea expresa o tcitamente, dado que est concedido
a favor de la parte agraviada.
5. RESOLUCIONES EN CONTRA DE LAS QUE PROCEDE

EL RECURSO
El recurso de casacin en el f o n d o procede respecto de las resoluciones

judiciales que renen los siguientes requisitos:
- Q u e sean sentencias definitivas o sentencias interlocutorias que pongan
trmino al juicio o hagan imposible su continuacin;
-Estas sentencias deben tener el carcter de inapelables, en virtud de
mandato expreso de la ley;
- L a s sentencias inapelables deben haber sido pronunciadas por las "Cortes
de Apelaciones o por un Tribunal arbitral de segunda instancia constituido
por rbitros de derecho en los casos en que estos rbitros hayan conocido
de negocios de la competencia de dichas Cortes" (art. 767 CPC).
Pasemos a referirnos brevemente a cada u n o de estos requisitos que
conjuntamente deben concurrir para la procedencia del recurso.
5.1. Q U E SEAN SENTENCIAS DEFINITIVAS O SENTENCIAS INTERLOCUTORIAS

QUE PONGAN TRMINO AL JUICIO O HAGAN IMPOSIBLE SU CONTINUACIN
En cuanto a la naturaleza jurdica de las resoluciones que hacen procedente

el recurso de casacin, se distinguen claramente dos situaciones:
- E n primer lugar, procede en contra de las sentencias definitivas;
- E n segundo lugar, procede en contra de las sentencias interlocutorias,
pero siempre que ellas pongan trmino al juicio o hagan imposible su con-
tinuacin.
En consecuencia, tratndose de las sentencias interlocutorias, no basta
con acudir a la sola naturalezajurdica de la resolucin, sino que es menester
adems que ellas pongan trmino al juicio o hagan imposible su continua-
cin, siendo estas dos situaciones distintas.
Al efecto, se seal en las Actas de la Comisin Mixta por el Sr. Rodr-
guez que deben mantenerse estos dos trminos, porque corresponden a dos
situaciones diferentes.
11
Pone trmino al juicio" u n a resolucin interlocutoria que declara u n a
desercin o prescripcin, por ejemplo, o en el caso en que incidentalmente
se resuelva una cuestin que es materia de un juicio ordinario.
"Hacen imposible la prosecucin del juicio" las resoluciones recordadas por
los comentadores espaoles, sobre privilegio de pobreza, que sin resolver
306
291
ni terminar el pleito, impiden de hecho proseguirlo al litigante que carece

de recursos. Se niega a una persona la personalidad jurdica para entrar al
juicio, por no haber sido aprobados sus estatutos conforme a la ley; en este
caso nada se falla sobre el litigio mismo, pero no puede seguirse adelante
su tramitacin. Tampoco podr continuarse si se tratara de impugnar la
legitimacin de un hijo y se objetara al demandante tener la falta de inters
que el art. 217 del Cdigo Civil exige para que pueda ser odo, etc., y esta
objecin fuera aceptada como incidente previo.
En vista de estas consideraciones se aprob el inciso en la forma indicada
por el Sr. Rodrguez: "Se concede contra las sentencias interlocutorias cuando
ponen trmino al juicio o hacen imposible su continuacin".
El Sr. Vergara propone ampliar las disposiciones de este artculo a las
resoluciones que fijan alimentos provisionales. El Sr. Rodrguez cree que el
recurso de casacin, como todo recurso extraordinario, debe naturalmente
restringirse y no acepta la indicacin del seor Vergara por las razones que
ha insinuado anteriormente. As lo acord tambin la Comisin. 307
De acuerdo con lo expuesto, y con la historia de la ley, se han distinguido
claramente dos categoras de sentencias interlocutorias para los efectos de
establecer la procedencia del recurso de casacin en el fondo.
En primer lugar, nos encontramos con las sentencias interlocutorias que
ponen trmino al juicio, dentro de las cuales no cabe duda que nos encontra-
ramos con aquellas interlocutorias que se pronuncian acerca de las formas
anormales de terminacin del proceso, las que no slo ponen fin al proceso
en curso, sino que adems, al constituir pronunciamiento sobre el fondo
con fuerza de cosa juzgada, impiden el planteamiento de otros procesos
con el mismo objeto. 308 En esta situacin se encuentran las resoluciones que
acogen el desistimiento de la demanda o de la reconvencin, la que aprueba
un avenimiento, etctera.
Sin embargo, es posible tambin encontrarnos con sentencias interlocutorias
que ponen trmino al proceso en curso, haciendo imposible su continuacin,
pero siendo posible instar seguidamente otro proceso con idntico objeto, sin
que pueda oponerse la excepcin de cosajuzgada que emana de la resolucin
dictada en el proceso al cual dicha interlocutoria le ha puesto trmino. En
esta situacin se encuentran las resoluciones que acogen el abandono del
procedimiento, las que declaran la incompetencia del Tribunal, etc. En este
caso, entendemos que tambin es procedente el recurso de casacin, puesto
que la expresin ponen trmino al juicio est referida al mismo proceso en que
se dicta la resolucin y no a posibles procesos futuros. Adems, la expresin
juicio ha sido utilizada por nuestro legislador no como un sinnimo de pro-
ceso, sino que de procedimiento a lo largo del CPC, y no cabe duda que esas
resoluciones ponen trmino al procedimiento, no obstante que con ellas no
se resuelva el conflicto sometido a la decisin del Tribunal.
307
SANTIAGO L A Z O , Los Cdigos chilenos anotados. CPC, Poblete Cruzat Hermanos Editores,
Santiago, 1918, pp. 744 y 745.
308
NICOLS GONZLEZ-CULLAR SERRANO, Los recursos en el proceso civil. El recurso de casacin,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 406.
292
En segundo lugar, nos encontramos con las sentencias interlocutorias

que hacen imposible la prosecucin del juicio, esto es, aquellas interlocutorias
que sin resolver ni terminar el pleito impiden de hecho proseguirlo al liti-
gante, sea por no reconocerle su capacidad o legitimacin para actuar, por
no reconocerle los medios materiales para proseguir con el proceso, por
no designarle el abogado o procurador que le corresponda por mandato
de la ley, etctera.
En estos casos, el proceso debe quedar de hecho paralizado, puesto
que con motivo de la dictacin de la sentencia interlocutoria se genera un
obstculo tal que impide a una de las partes poder seguir actuando en el
proceso, siendo bastante claros los ejemplos que al efecto se establecen en
la propia historia de la ley.
Este requisito respecto de la naturaleza jurdica de la resolucin es
comn tanto para la materia civil como la penal, contrariamente a lo que
podra pensarse.
Podemos sealar, a ttulo ejemplar, que nuestra Corte Suprema ha de-
clarado que no es procedente el recurso de casacin en el fondo en contra
de las siguientes resoluciones: la resolucin que rechaz el recurso de repo-
sicin deducido contra la sentencia que declar la prescripcin del recurso
de apelacin; 309 la parte de la resolucin que resuelve sobre las excepciones
dilatorias del art. 464; 310 la resolucin que se pronuncia sobre las costas, aun
cuando materialmente se haga en la sentencia definitiva; 311 la resolucin
que rechaza la excepcin de falta de personera o capacidad (artculo 464
2) no es sentencia definitiva o interlocutoria que ponga trmino aljuicio
o haga imposible su continuacin; 312 la decisin que se adopte respecto de
las tachas; 313 la resolucin confirmatoria de otra que rechaza incidente de
nulidad; 314 la sentencia que rechaza recurso de hecho; 315 la sentencia que
confirma la anterior que ordena alzar una medida precautoria; 316 la resolu-
cin que rechaza excepciones dilatorias que miran a la correccin del pro-
cedimiento no pueden ser objeto de casacin en el fondo, 3 1 7 y, finalmente,
que no puede fundarse un recurso de casacin por infracciones al art. 318
relativo a la sentencia que recibe la causa a prueba. 318
309
C. Suprema, rol 5709 de 2006, sentencia de 18 de octubre de 2007.
310
311
C. Suprema, rol 4173 de 2004, sentencia de 7 de octubre de 2004; C. Suprema, rol
4192 de 2004, sentencia de 7 de octubre de 2004; C. Suprema, sentencia de 24 de enero de
2005, RDJ, t. CU, sec. Ia, p. 48.
312
C. Suprema, rol 3031 de 2004, sentencia de 25 de octubre de 2004.
313
C. Suprema, rol 3002 de 2004, sentencia de 27 de septiembre de 2004; C. Suprema,
rol 4962 de 2002, sentencia de 26 de mayo de 2004; C. Suprema, sentencia de 20 de mayo de
2003, RDJ, t. C, sec. Ia, p. 50; C. Suprema, sentencia de 31 enero de 1996, RDJ, tomo XCIII,
sec. Ia, p. 26.
314
315
C. Suprema, rol 362 de 2004, sentencia de 17 de febrero de 2004.
316
C. Suprema, rol 5156 de 2003, sentencia de 28 de enero de 2004.
317
C. Suprema, sentencia de 23 de mayo de 2000, RDJ, t. XCVII, sec. Ia, p. 90.
318
C. Suprema, sentencia de 18 de marzo de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. Ia, p. 29.
293
5.2. ESTAS SENTENCIAS DEBEN TENER EL CARCTER DE INAPELABLES,

EN VIRTUD DE MANDATO EXPRESO DE LA LEY
Si la Corte de Apelaciones pronuncia una resolucin declarando su incom-

petencia, esa resolucin no puede ser atacada por la va de la casacin.
Asimismo, jams pueden interponerse conjuntamente los recursos de
apelacin y de casacin en el fondo, por existir una evidente incompatibili-
dad: si procede la apelacin, no procede la casacin en el fondo.
5.3. LAS SENTENCIAS INAPELABLES DEBEN HABER SIDO PRONUNCIADAS

POR LAS "CORTES DE APELACIONES O POR UN TRIBUNAL ARBITRAL
DE SEGUNDA INSTANCIA CONSTITUIDO POR RBITROS DE DERECHO
EN LOS CASOS EN QUE ESTOS RBITROS HAYAN CONOCIDO DE NEGOCIOS
DE LA COMPETENCIA DE DICHAS CORTES" (ART. 767 CPC)
Nunca puede interponerse casacin en el fondo contra una sentencia dictada

en segunda instancia por rbitros arbitradores. 319
319
El requisito consistente en que las resoluciones indicadas deban haber sido pro-
nunciadas en juicios cuya cuanta haca procedente el recurso en estudio fue derogado por
la Ley N 19.374. Al efecto, sealaba perentoriamente el inc. 3o del art. 767, antes de la Ley
N 19.374, que el recurso en materia civil proceda en las causas que versaban sobre el estado
civil o la capacidad de las personas o en los negocios que no sean susceptibles de apreciacin
pecuniaria o en los negocios cuya cuanta exceda de 15 UTM.
En losjuicios en que se demandaba el cumplimiento, la nulidad, rescisin, resolucin
o inoponibilidad de un acto jurdico cualquiera o se ejercitaban otras acciones anlogas y se
formulaban adems peticiones susceptibles de apreciacin pecuniaria que sean consecuencia
de aquellas acciones, la cuanta del juicio se determinaba por el valor de estas ltimas.
Tratndose de negocios susceptibles de apreciacin pecuniaria y en los casos contem-
plados en el inciso anterior, el Tribunal de primera instancia, de oficio o a peticin de parte
y antes de citar las partes para or sentencia, deba fijar el valor de lo disputado, conforme a
las normas del prrafo segundo del ttulo VII del Cdigo Orgnico de Tribunales. El valor
as establecido, para los efectos de determinar la procedencia del recurso, era transformado
en unidades tributarias mensuales conforme a la equivalencia que la UTM tena a la fecha de
la resolucin. Ejecutoriada sta, la cuanta determinada rega para los efectos legales y para
todos los tribunales que conocieran de la causa.
Si el Tribunal de primera instancia omita expresar el valor de lo disputado en la forma
indicada en los negocios susceptibles de apreciacin pecuniaria, se consideraba que la cuanta
del negocio no exceda de quince UTM, lo que haca inadmisible el recurso.
Todo este mecanismo de la fijacin de cuanta para los efectos de interponer el recurso
de casacin en el fondo ha sido derogado por la Ley N 19.374, puesto que la cuanta de
la causa no es un elemento que determine en la actualidad la procedencia del recurso de
casacin en el fondo.
Al efecto, se seala en el informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia
y Reglamento del Senado que "la Comisin, por la unanimidad de sus miembros presentes,
H. H. senadores seores Fernndez, Letelier, Otero y Vodanovic, fue de opinin que en materia
civil el recurso de casacin en el fondo debe proceder cualquiera sea la materia y cuanta del
asunto sobre el que recae la resolucin contra la cual se interpone, por lo que acord suprimir
las normas contenidas en los incisos tercero, cuarto, quinto y sexto del art. 767".
294
6. S U J E T O S
Una parte se entiende legitimada para intentar el presente recurso de casacin

en el fondo cuando a su respecto concurren los siguientes requisitos:
- S e r parte en el juicio;
- D e b e ser parte agraviada, entendindose por tal aquella que se encuentra
peijudicada por la sentencia y por la infraccin de ley en que ha incurrido,
la que ha influido substancialmente en lo dispositivo del fallo.
En cuanto al concepto de agraviado, se ha resuelto que de acuerdo con
lo dispuesto en el artculo 771 del Cdigo de Procedimiento Civil, el recurso
de casacin debe interponerse por el agraviado, esto es, aquel a quien no se
le acogieron, en todo o en parte, las alegaciones o defensas esgrimidas en
juicio. En consecuencia, es inadmisible la casacin en el fondo que tiene su
fundamento en alegaciones que nunca fueron sometidas a la consideracin
del Tribunal. 320
7. CAUSAL QUE AUTORIZA LA INTERPOSICIN

DEL RECURSO
En materia civil la causal es u n a sola y se contempla en la parte final del

art. 767 del CPC: El recurso de casacin en el fondo tiene lugar contra sen-
tencia pronunciada "con infraccin de ley y [siempre que] esta infraccin
haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia".
En materia penal, en cambio, existe una modificacin de trascendencia.
En efecto, la causal no es genrica, como en materia civil, sino que slo pro-
cede por las causales taxativamente indicadas en el art. 546 del CPP.
En esta parte analizaremos slo la casacin en el fondo civil.
7.1. ALCANCE DE LA v o z "LEY"
La Corte Suprema le ha dado amplio significado a dicha expresin, enten-

diendo por ley:
a) La Constitucin Poltica de la Repblica.
Debemos tener presente que en la actualidad lo que se ha resuelto y
se ha sostenido que "la Corte Suprema carece de competencia para casar
una sentencia por infraccin a la Constitucin es, en rigor, indudable. Los
tribunales estn sujetos a la Constitucin en la medida que estn sujetos
a las leyes y dems normas dictadas conforme a ella, y por eso no p u e d e
cometer infraccin de ley un j u e z que falla de acuerdo con la ley a u n q u e
eso p u e d a alegarse que es contrario a la Constitucin. Como sostiene la
Corte en el segundo g r u p o de casos comentados aqu, si la objecin de
u n a parte es a la constitucionalidad de la aplicacin de la ley a un caso,
320
C. Suprema, sentencia de 11 de junio de 1996, RDJ, tomo XCIII, sec. Ia, p. 91.
295
el procedimiento correcto es el recurso de inaplicabilidad por inconstitu-

cionalidad. No habiendo sido una ley declarada inaplicable para el caso
especfico de que se trate, el juez tiene el deber de aplicarla, y por lo tanto
cometera error de derecho si no lo hiciera, aunque fuera p o r q u e a su jui-
cio es inconstitucional. Estas consideraciones son ms evidentes desde la
dictacin de la Ley N 20.050, en virtud de la cual la Corte Suprema perdi
su competencia para pronunciarse sobre la inaplicabilidad de la ley. Hoy
puede decirse que, con excepcin del procedimiento de proteccin, los
tribunales ordinarios carecen de competencia para interpretar o aplicar
la Constitucin". 321
Sobre la materia, no cabe duda que es correcto lo sealado en cuanto a
que los tribunales, con excepcin del Tribunal Constitucional, no pueden
dejar de aplicar un ley por ser inconstitucional y por ello deben necesariamen-
te aplicarla para la solucin del conflicto si es que no se hubiere efectuado
la declaracin de inaplicabilidad, a menos que opte el propio Tribunal de
la causa por requerir de oficio esa declaracin al Tribunal Constitucional,
antes de pronunciarse sobre el asunto.
Sin embargo, la afirmacin no puede ser absoluta, puesto que la sentencia
s puede contravenir con su dictacin la Constitucin y / o la ley, dado que
nos podemos encontrar ante situaciones en que una materia se ha regulado
slo en la Constitucin y por ello no cabe ms que darle aplicacin, como
ocurre por ejemplo en el recurso de amparo y requerimiento de inaplicabi-
lidad o inconstitucionalidad.
Es as como en caso de que una Corte de Apelaciones resolviera que no
puede conocer del recurso de amparo por no encontrarse regulado en el
C. Procesal Penal, o que un Tribunal declarara que no puede el Tribunal
Constitucional declarar la inconstitucionalidad de una ley, previamente de-
clarada por este inaplicable, por no haberse contemplado an esa facultad en
la ley orgnica constitucional al no haberse modificado en ese sentido dicho
cuerpo legal a la fecha, nos encontraramos en presencia de un Tribunal que
falla contra texto expreso de la Carta Fundamental.
Si existiere una sentencia que se dicte desconociendo esa normativa
constitucional, lo que cabe es recurrir ante los tribunales y no acudir al re-
querimiento de inaplicabilidad, dado que lo que se solicita es enmendar el
error de derecho contenido en una sentencia, materia sobre la cual carece
de facultades el Tribunal Constitucional, al no poder jams modificar este
resoluciones judiciales, y en caso alguno pretender que se declare la inapli-
cabilidad de un precepto legal.
Lo mismo sucedera si la sentencia se dicta contrariando el texto de la
Constitucin y de la ley, como ocurrira, por ejemplo, si se declarara que no
procede el pago de indemnizacin de un bien en caso de expropiacin.
En estos casos, la pretensin no es que declare inaplicable una ley por
contravenir la Constitucin, sino que, por el contrario, se anule una sentencia
que se dicta con infraccin de la Constitucin y de la ley.
321
F E R N A N D O ATRIA, "Proceso civil...", op. cit., pp. 284 y 285.
296
b) La ley propiamente tal.

c) Los decretos leyes, los decretos con fuerza de ley y los tratados inter-
nacionales.
d) La costumbre, en los casos en que la ley se remita a ella o en silencio
de ley, cuando as deba aplicarse.
e) La ley extranjera, cuando la ley chilena la incorpore al estatuto jur-
dico nacional a travs del mecanismo del reenvo.
f) La ley del contrato.
Esta infraccin posible de lo sealado en un contrato se desprende de lo
establecido en el art. 1545 del CC, en cuya virtud "todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino
por su consentimiento mutuo o por causas legales".
Una parte de la doctrina considera que la "ley del contrato", al ser
transgredida, es susceptible de ser casada en el fondo, cuando concurran
los dems requisitos legales.
Un f u n d a m e n t o para sostener esta doctrina sera el siguiente: los con-
tratos, en virtud del principio res inter alios acta, slo afectan a las partes
contratantes, las que se encuentran sujetas por un vnculo obligatorio, a
juicio del legislador, similar si no igual al de una ley particular. Pues bien,
al resolverse un conflicto entre particulares, lo que se est haciendo es, en
materia contractual, determinar quin infringi la ley, y como, adems, las
sentencias por regla general slo producen efectos relativos, la violacin
slo puede ser invocada por una de las partes contratantes. Una sentencia
resuelve un asunto particular, donde rige una ley particular, cual es la de un
contrato. Asimismo, es la propia ley la que le da esta fuerza al contenido de
un contrato.
Otra parte de la doctrina considera que la ley del contrato no es una ley
en sentido estricto y, por tanto, no puede ser atacada por la va de la casacin.
En todos los casos anteriores, es la autoridad pblica y no la voluntad de
los particulares la que seala una norma que tiene un carcter obligatorio y
general, a la que se le denomina ley. El legislador civil, al sealar que "todo
contrato legalmente celebrado es u n a ley para los contratantes" no hizo
sino indicar metafricamente que su cumplimiento era obligatorio para
stos. 322
En este ltimo sentido, se ha resuelto que el alcance del artculo 1545
del Cdigo Civil se reduce al hecho de que las partes que han concurrido
a celebrar un contrato quedan obligadas, como si lo estuvieran en virtud
de una disposicin legal, a cumplirlo, porque otorga a este tipo de actos
jurdicos, de manera ficta, idntica fuerza que la que emana de una norma
jurdica del tipo sealado, pero su transgresin no puede significar que se
ha vulnerado la ley, sino que una posible infraccin queda limitada a una
violacin de ese acto jurdico sin que se pueda incurrir en infraccin de ley
322
Vase JORGE L P E Z SANTA MARA, LOS contratos. Parte general, Editorial J u r d i c a d e
Chile, 1986.
297
entendida segn la concepcin de los artculos I o del Cdigo Civil y 767 del
Cdigo de Procedimiento Civil.323
Respecto de lo que no cabe duda alguna es que no resulta procedente
fundar u n a casacin en normas de inferior jerarqua que las de ley, como
seran un reglamento, decreto supremo, circular, instrucciones, auto acor-
dado, etc. En este sentido, se ha declarado que para principiar el anlisis
del recurso de nulidad de fondo, y en cuanto a la infraccin del artculo 74
del Cdigo Civil, y las otras normas que se han relacionado con ellas, cabe,
en primer lugar, recordar que de conformidad con lo que dispone el ar-
tculo 767 del Cdigo de Procedimiento Civil, no resulta procedente fundar
una casacin en normas de inferior jerarqua que las de ley, como lo es el
Reglamento General de Cementerios, 324 no procede contra una ordenanza,
como lo es la de Urbanismo y Construcciones y que es norma dictada por
el Ejecutivo con disposiciones generales para la aplicacin de la respectiva
ley;325 excluye la infraccin de normas jurdicas de rango inferior, como lo
son los decretos supremos, actos jurdicos administrativos emanados del
Presidente de la Repblica a travs del Ministerio del ramo, que no tienen
carcter de ley;326 no pueden basarse en la infraccin de cualquier otro tipo
de normas jurdicas de rango inferior, como lo son las resoluciones dictadas
por el Director de Aguas; 327 como tampoco resulta procedente basar dicho
medio de impugnacin jurdico procesal en disposiciones de rango inferior
al de ley, como lo es un auto acordado. 328
7.2. NATURALEZA DE LA LEY TRANSGREDIDA
De partida hemos de indicar que las leyes substantivas o materiales siempre

son susceptibles de casacin en el fondo cuando son infringidas.
Ahora, procede este recurso contra una sentencia que infringe una ley
procesal?
Al respecto, nuestra Corte Suprema ha sentado las siguientes bases:
a) Nunca procede el recurso de casacin en el fondo contra una infrac-
cin de ley procesal si esa infraccin es susceptible de invalidarse por va del
recurso de casacin en la forma.
b) A fin de indicar qu leyes procesales pueden atacarse por el recurso
en estudio, la jurisprudencia ha procedido a clasificar las leyes en:
-Leyes ordenatoria litis, que son las que regulan las formas y el avance del
procedimiento. Ej.: aquella que establece la oportunidad para hacer valer la
excepcin de cosa juzgada.
323
C. Suprema, sentencia de 6 de abril de 2004, RDJ, t. CI, sec. Ia, p. 64.
324
325
C. Suprema, sentencia de 19 de julio de 1995, RDJ, t. XCII, sec. Ia, p. 53.
326
C. Suprema, sentencia de 16 de mayo de 2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2a, p. 109.
327
C. Suprema, sentencia de 16 de septiembre de 2002, RDJ, t. XCIX, sec. Ia, p. 210.
328
298
-Leyes decisoria litis, que se caracterizan porque sirven para resolver la

cuestin controvertida al ser aplicadas. Ej.: aquella que establece la triple
identidad para los efectos de hacer valer la cosajuzgada.
En este sentido se ha sealado que "de acuerdo con lo que esta Corte de
Casacin ha fallado permanentemente sobre la materia, las consideraciones y
decisiones contenidas en la sentencia impugnada en cuanto a la formulacin
de tachas no atae a lo decisorio del pleito y por consiguiente las normas
que se dan por vulneradas (arts. 341 y 358 N os 4 y 5 del CPC, que en relacin
con la prueba de testigos indican las causales de inhabilidad que pueden
afectar a los testigos) no son de carcter decisorio litis, siendo una materia
incidental y, por lo tanto, de carcter accesorio. En consecuencia, no pueden
ser atacadas mediante el recurso de casacin en el fondo y siendo as cabe
desestimar el recurso". 329
Segn esta clasificacin, la Corte Suprema ha establecido que slo la
infraccin de ley procesal decisoria litis posibilita la interposicin del recurso
de casacin en el fondo, mas no las que revisten el carcter de ordenatorio
litis. En este sentido, se ha declarado que los errores de derecho que denun-
cia el recurrente en su recurso de casacin en el fondo (arts. 83, 84, 160,
388, 392 y 425) tienen evidentemente el carcter de leyes ordenatorio litis,
esto es, de carcter procesal que no pueden ser materia de un recurso de
fondo y pueden servir de base a un recurso de casacin en la forma por no
haberse respetado el debido proceso e incurrido en alguna de las causales
establecidas al efecto, tal es as que en la especie los errores invocados son
prcticamente idnticos que los sealados en el recurso de forma deducido
y que se analiz precedentemente. 3 3 0 Asimismo, ha resuelto que la alegacin
relativa a que el fallo no contendra pronunciamiento acerca de la demanda
reconvencional, es constitutiva de un vicio de naturaleza formal, que no
puede ser materia de un recurso de derecho estricto, como el recurso de
casacin en el fondo. 3 3 1
Vinculada a las leyes procesales, encontramos como causal del recurso
de casacin en el fondo la infraccin de las leyes reguladoras de la prueba,
en los aspectos antes analizados.
Las leyes reguladoras de la prueba son el conjunto de disposiciones que
se refieren al sealamiento de los medios de prueba, su valor probatorio, la
apreciacin de la prueba por el Tribunal y la forma de hacerlos valer.
La j u r i s p r u d e n c i a ha establecido que n u n c a p u e d e interponerse la
casacin en el fondo en contra de una infraccin a las leyes que regulan
la apreciacin de la prueba por el Tribunal, porque esa es u n a atribucin
exclusiva de los jueces de la instancia.
Al respecto, se ha declarado por la Corte Suprema que "tal como reite-
radamente se ha expresado por este Tribunal de Casacin, en recursos que
abordan la misma materia, la valoracin o apreciacin de la prueba no es
una materia que pueda ser revisada por medio de un recurso de nulidad de
329
330
331
299
fondo, cuya finalidad es invalidar una sentencia en los casos expresamente

sealados por la ley. En el presente caso, como claramente se dice en el
recurso, los reproches que se formulan se relacionan con la forma como los
jueces de la instancia analizaron las probanzas rendidas en el proceso para
establecer los hechos, llegar a las conclusiones que expresaron y, a partir
de ello, resolvieron lo que estimaron pertinente. Segn lo anterior, se trata
nicamente de un problema de apreciacin o valoracin de la prueba, como
por lo dems se expresa abiertamente en el recurso, labor que corresponde a
los magistrados ya aludidos, segn se desprende de diversas normas de orden
procesal, como por ejemplo, el artculo 426 del Cdigo de Procedimiento
Civil, y que esta Corte no puede variar, a menos que se haya denunciado y
comprobado la infraccin de disposiciones legales reguladoras del valor de
las evidencias que en s mismas determinen un valor probatorio fijo, lo que
en la especie no ha sucedido. Ampliando lo expresado precedentemente, la
normativa que en relacin con la prueba se ha indicado como vulnerada, es
de aquella que establece, tpicamente, la ponderacin o valoracin judicial
de la prueba, sin que se trate de normas reguladoras de los medios de con-
viccin del tipo que se indic, esto es, que establezcan parmetros fijos de
apreciacin de su mrito. 332 En el mismo sentido, se seala que la pondera-
cin de las probanzas no constituye una cuestin que pueda ser impugnada
mediante una casacin en el fondo, por cuanto la labor de apreciacin o
ponderacin de las pruebas rendidas corresponde, en forma privativa, a los
jueces del fondo, los que no pueden infringir la ley al hacerlo, sino que, por
el contrario, cumplen cabalmente con su funcin. 3 3 3
La facultad de ponderacin de la prueba, segn lo ha resuelto reite-
radamente esta Corte, corresponde al ejercicio de atribuciones privativas
de los sentenciadores de la instancia y no admite control por esta va, pues
en tal actividad, ejercida conforme a las reglas de la sana crtica, dichos
jueces son soberanos, a menos que en la determinacin de los hechos ha-
yan desatendido las razones simplemente lgicas, cientficas, tcnicas o de
experiencia, en cuya virtud ha correspondido asignar valor o desestimar la
eficacia de tales probanzas, cuestin que no ha ocurrido en la especie. 334 En
el mismo sentido, se indica que [...] La ponderacin de las pruebas, segn
lo ha resuelto reiteradamente esta Corte, se corresponde con atribuciones
privativas de los sentenciadores de la instancia y no admite control por la
va de la casacin, pues, en esa actividad, ejercida conforme a las reglas de
la sana crtica, dichos jueces son soberanos, a menos que en la determina-
cin de tales hechos hayan desatendido las razones simplemente lgicas,
cientficas, tcnicas o de experiencia, en cuya virtud ha correspondido
asignar valor o desestimar la eficacia de tales probanzas, cuestin que no
ha ocurrido en la especie. 335
332
C. Suprema, rol 4173 de 2004, sentencia de 7 de octubre de 2004. C. Suprema, rol
4192 de 2004, sentencia de 7 de octubre de 2004.
333
C. Suprema, rol 3002 de 2004, sentencia de 27 de septiembre de 2004.
334
335
300
En este sentido, se ha declarado con relacin a la ponderacin de un

medio de prueba especfico que la apreciacin de los documentos es pri-
vativa de los jueces de fondo. Aun en el evento de haberse infringido el
art. 346 del Cdigo de Procedimiento Civil, ello no justifica el recurso de
casacin en el fondo, por cuanto se trata de la apreciacin del mrito de los
documentos acompaados a la ejecucin, materia privativa de los jueces de
fondo, salvo que se hubiere violado alguna norma reguladora de la prueba,
lo que no se ha alegado; 336 si constituyen o no las declaraciones de testigos
y hechos confesados presunciones suficientes para dar por acreditada una
obligacin, son materias de apreciacin de la prueba que corresponde a
los tribunales de las instancias respectivas calificar, y su revisin escapa al
objetivo de un recurso de casacin que tiene como finalidad controlar la
infraccin de leyes reguladoras de ella y no as su apreciacin"; 337 que en
cuanto a la infraccin del artculo 425 del Cdigo de Procedimiento Civil,
debe tambin desestimarse, pues la apreciacin que los jueces del fondo
realizan sobre la fuerza probatoria del dictamen pericial queda entregada a
las reglas de la sana crtica, y siendo facultad privativa suya, queda tambin
fuera del control de la Corte de casacin, 338 y finalmente, que la estimacin
referente a la existencia o no de las presunciones es una cuestin que queda
entregada a la apreciacin de los jueces del fondo, que no corresponde al
control de la Corte Suprema. 339
De acuerdo con este criterio, las causales de casacin en el fondo por
infraccin de leyes reguladores de la prueba sern las que consisten en:
-Alterar la carga de la prueba.
- D a r por probado un hecho por un medio de prueba que la ley no ad-
mite para ello. Ej.: en materia civil el juez da por probado un contrato que
contiene una obligacin de dar de ms de dos unidades tributarias mensuales
con declaraciones de testigos.
-Alterar el valor probatorio que la ley ha establecido o rechazar los medios
de prueba admitidos por la ley. Ej.: una sentencia que establece la existencia
de un acto o contrato solemne por u n a va distinta a su solemnidad o que
rechaza la confesin personal para acreditar un hecho, por otorgarle un
carcter de indisponible a un hecho que no reviste tal carcter.
En este sentido, se ha sealado por la Corte Suprema que "tanto la doctrina
como la jurisprudencia coinciden en que la infraccin a las leyes reguladoras
de la prueba slo es procedente cuando tal vicio implica alterar el peso de la
prueba, el dar por probado un hecho por medios no admitidos legalmente,
alterar el valor de los medios probatorios legales o rechazar los medios de
prueba permitidos por la ley".340 En el mismo sentido, se ha reiterado que
se entienden vulneradas las normas que gobiernan la prueba, fundamen-
336
C. Suprema, sentencia de 9 de mayo de 1996, RDJ, tomo XCIII, sec. I a , p. 64.
337
338
339
3
Gaceta (1995), N 180, pp. 87-89.
301
talmente cuando los sentenciadores invierten el onus probandi, rechazan las

pruebas que la ley admite, aceptan las que esta rechaza, desconocen el valor
probatorio de las que se produjeron en el proceso cuando la ley le asigna
u n o determinado de carcter obligatorio o alteran el orden de precedencia
que la ley le seala. 341 Recientemente, la Corte Suprema nos ha reiterado la
doctrina al indicarnos que para un adecuado anlisis de los errores de derecho
denunciados por el recurrente, debe consignarse que las leyes reguladoras
de la prueba, como lo ha reconocido reiteradamente esta Corte, se entien-
den vulneradas, fundamentalmente, cuando los sentenciadores invierten
el onus probandi, rechazan las pruebas que la ley admite, aceptan las que la
ley rechaza, desconocen el valor probatorio de las que se produjeron en el
proceso cuando la ley le asigna u n o determinado de carcter obligatorio o
alteran el orden de precedencia que la ley le diere. Se ha repetido que ellas
constituyen normas bsicas de juzgamiento, que contienen deberes, limita-
ciones o prohibiciones a que deben sujetarse los sentenciadores. Luego, los
jueces del fondo son soberanos para apreciar las pruebas, dentro del marco
establecido por las normas pertinentes. Por ello, no son susceptibles de ser
revisadas por la va de la casacin las decisiones de los sentenciadores basadas
en disposiciones que entregan libremente la justipreciacin de los diversos
elementos probatorios (considerando cuarto). 342
7.3. MANERA DE INFRINGIR LA LEY
Desde esta perspectiva, la doctrina y jurisprudencia han sealado que la

infraccin de ley puede cometerse de tres maneras:
a) En los casos de contravencin formal de la ley, o sea, aquellos en que
el Tribunal a quo prescinde de la ley o falla en oposicin al texto expreso de la
ley. Ej.: si el fallo de la Corte de Apelaciones resuelve que un deudor solidario
no responde de las obligaciones solidarias, por no tener inters en ellas.
b) En los casos de errnea interpretacin de la ley, esto es, cuando el
Tribunal a quo da al precepto legal un alcance diverso a aquel que deba
haberle dado, si hubiera aplicado las normas de interpretacin de la ley que
se establecen en los arts. 19 a 24 del Cdigo Civil.
c) En los casos en que hay falsa aplicacin de la ley, cosa que puede
producirse:
- C u a n d o la ley se aplica a un caso no regulado por la norma, Ej.: caso
en que el Tribunal aplique la costumbre en silencio de la ley en materia civil
(art. 4 o CC).
341
C. Suprema, rol 544 de 2003, sentencia de 20 de septiembre de 2004. En el mismo
sentido, C. Suprema, rol 1289 del ao 2003, sentencia de 11 de agosto de 2004; C. Suprema,
rol 2820 de 2002, sentencia de 8 de j u n i o de 2004; C. Suprema, sentencia de 31 de julio
de 2000, RDJ, t. XCVII, sec. I a , p. 141. C. Suprema, sentencia de 13 de julio de 2000, RDJ
t. XCVII, sec. I a , p. 132.
342
C. Suprema, rol 2410-2008, sentencia de 13 de agosto de 2009.
302
- C u a n d o el Tribunal prescinde de la aplicacin de la ley para los casos

en que ella se ha dictado. Ej.: el Tribunal a quo da por establecida una prenda
especial sin aplicar las normas especiales que regulan su constitucin. Aqu
no slo se infringe la ley comn, sino que tambin la ley especial que no se
aplic.
La Corte Suprema ha sealado que no slo se infringe la ley que se apli-
c errneamente, sino que tambin la que dej de aplicarse y que regulaba
verdaderamente el conflicto.
7.4. INFLUENCIA SUBSTANCIAL EN LO DISPOSITIVO DEL FALLO.

SIGNIFICADO
La infraccin de la ley influye substancialmente en lo dispositivo del fallo

cuando la correccin del vicio cometido en la sentencia recurrida importa
la modificacin total o parcial de su parte resolutiva. Este significado tiene
su origen en las Actas de la Comisin Revisora del CPC.
En efecto, en la sesin 87, "el Seor Gandarillas, con el propsito de im-
pedir el que, por cualquier error o mala apreciacin de la ley, se eche mano
a este recurso extraordinario, propone que se exprese que slo da lugar
al recurso de casacin en el fondo la infraccin de ley cuando determina
precisamente el sentido de la sentencia". 343
Esta misma interpretacin ha sido adoptada por la Corte Suprema.
8. LIMITACIONES QUE TIENE LA CORTE SUPREMA PARA

CONOCER Y FALLAR EL RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO
Una de las caractersticas de mayor trascendencia del recurso de casacin,

en general, y del de fondo, en particular, es que no constituye instancia, por
eso la Corte Suprema no puede revisar las cuestiones de hecho contenidas en
el fallo del Tribunal a quo. Esta limitacin fluye claramente de lo dispuesto
en los arts. 785 y 807 del CPC.
El primero de ellos obliga a la Corte Suprema a mantener los hechos
de la causa cuando acoge el recurso, "reproduciendo los fundamentos de
derecho de la resolucin casada que no se refieran a los puntos que hayan
sido materia del recurso y la parte del fallo no afectada por este" (inc. I o ).
El art. 807, ms categrico an, seala que "en el recurso de casacin
en el fondo, no se podrn admitir ni decretar de oficio para mejor proveer
pruebas de ninguna clase que tiendan a establecer o esclarecer los hechos
controvertidos en el juicio en que haya recado la sentencia recurrida"
(inc. I o ).
En este sentido, se ha declarado que las cuestiones de hecho, en general,
quedan al margen de consideracin en el recurso de casacin en el fondo
343
SANTIAGO L A Z O , LOS Cdigos chilenos anotados. CPC. Poblete Cruzat Hermanos Editores,
Santiago, 1918, p. 752.
303
por estar entregadas al conocimiento y facultades soberanas de los jueces del

mrito, salvo cuando en su establecimiento se vulneren las leyes reguladoras de
la prueba, caso en que a la Corte de casacin le corresponde conocer de tales
vulneraciones para comprobar si los hechos se han establecido de acuerdo con la
ley. En esta atribucin o facultad de establecimiento de las cuestiones de hecho
es indispensable distinguir entre aquellas que se refieren a la determinacin
del hecho mismo, que indudablemente quedan entregadas exclusivamente al
conocimiento de los sentenciadores de primera y segunda instancia, y las que
se refieren a la calificacin jurdica que de ellas se haga y a las consecuencias
o efectos que de ellas se deriven, materias que son estrictamente de derecho
y susceptibles de ser objeto del recurso de casacin en el fondo.
En el establecimiento de los hechos los jueces del fondo determinan
los que son relevantes para decidir el asunto entregado a su conocimiento.
Establecer o determinar los hechos del pleito significa dejar demostrada y
firme una idea, una teora, un principio, fijar los trminos de una cosa, to-
mar resolucin, es decir, deben los sentenciadores resolver, especialmente
cuando hay hechos controvertidos, cules quedan establecidos con el mrito
de las pruebas rendidas y de lo que exponen las partes en el pleito. Pero
existen otros hechos relevantes que no requieren que el juez establezca o
determine, mediante un proceso de anlisis, ponderacin y raciocinio, por-
que constan del proceso y no son susceptibles de ser controvertidos atendida
su naturaleza. 344
No obstante que las cuestiones de hecho, en general, quedan al margen
de consideracin en el recurso de casacin en el fondo por estar entregadas
al conocimiento y facultades soberanas de los jueces del mrito, existe una
causal de infraccin de ley a travs de la que la Corte Suprema puede entrar
a modificar los hechos del juicio. Ello ocurre cuando la ley infringida es de
aquellas denominadas "reguladoras de la prueba".
Otra limitacin de la Corte Suprema en el conocimiento y fallo del recurso
dice relacin con un aspecto formal. En efecto, la Corte Suprema se encuentra
circunscrita por el escrito en que se present el recurso, o sea, conocer de
la infraccin de la ley que se hubiera reclamado en el referido escrito.
Es por ello que el art. 774, en las disposiciones generales de la casacin,
seala que "interpuesto el recurso, no puede hacerse en l variacin de
ningn gnero.
El problema que mayor trascendencia tiene en este estadio y que im-
plcitamente fue esbozado al comienzo de este prrafo dice relacin con la
delimitacin de dos conceptos f undamentales: las cuestiones de hecho y las
de derecho.
De acuerdo con nuestra jurisprudencia, los hechos del pleito son los
acontecimientos de carcter material que lo constituyen y sin los cuales no
puede subsistir.
344
C. Suprema, sentencia de 26 de septiembre de 2000, RDJ, t. XCVII, sec. I a , p. 170.
304
Como se puede apreciar, esta idea se vincula ntimamente a la de hechos

substanciales y pertinentes de la resolucin que recibe la causa a prueba.
Lo que no comprende la antedicha definicin son las cuestiones de de-
recho, esto es, todo aquello que mira a la calificacin jurdica de los hechos
y al establecimiento de las consecuencias jurdicas que derivan de la previa
calificacin jurdica de los mismos.
Un ejemplo puede ser bastante ilustrativo al respecto: A demanda a B
la restitucin de US$ 1.000.000, entregados en calidad de mutuo y que se
encuentra en mora de devolver. En este caso se debe acreditar:
a) Si ha existido o no la entrega de la suma indicada;
b) Si la entrega de A a B se debi al cumplimiento de su obligacin de
mutuante, o sea, si ha existido una entrega por virtud de un mutuo;
c) Ante qu contrato nos encontramos, y
d) En caso de haberse establecido lo anterior, si B est o no obligado a
restituir la suma indicada.
Tanto las letras a) como b) son cuestiones de hecho e integran el con-
flicto, debiendo acreditarse en el proceso. Las letras c) y d) son cuestiones
de derecho.
El recurso de casacin en el fondo se interpone directamente ante el Tribu-

nal que pronunci la resolucin recurrible para que conozca una sala de la
Corte Suprema (art. 771 CPC).
10. FORMA DE INTERPONER EL RECURSO DE CASACIN

EN EL FONDO
El recurso de casacin en el fondo, al igual que el recurso de casacin en la

forma, a partir de la reforma introducida por la Ley N 18.705, se interpone
mediante la presentacin de un solo escrito, que algunos continan deno-
minndolo de formalizacin.
El escrito mediante el cual se interpone el recurso de casacin en el
fondo debe reunir los siguientes requisitos:
a) Los comunes a todo escrito.
b) Debe contener la firma de un abogado que no sea procurador del
nmero y que asuma el patrocinio del recurso.
En cuanto a la forma de cumplir con el patrocinio del recurso de casacin
en la forma y en el fondo, se ha resuelto: que no cumple con el artculo 772
del Cdigo de Procedimiento Civil el recurso de casacin en la forma y en
el f o n d o cuyo abogado patrocinante circunscribe el patrocinio al recurso
de casacin en el fondo, sin agregar que tambin lo hace respecto del de
305
forma, razn por la cual debe declararse inadmisible; 345 no se cumple con
el requisito si se limita el recurrente a encabezar el libelo sealando que lo
deduce como abogado, en calidad de patrocinante de la parte, sin asumir
el patrocinio del recurso, de manera que deber necesariamente declararse
inadmisible por carecer de patrocinio de abogado habilitado; 346 y que el
inciso final del artculo 772 del texto legal citado seala que el recurso -sea
de forma o de f o n d o - deber ser patrocinado por abogado habilitado, que
no sea procurador del nmero, requisito que, en la especie, no se cumple
ntegramente, desde que el abogado compareciente dice asumir el patrocinio
"del presente recurso", olvidando que en defensa de su representado dedujo
nulidad de forma y fondo. 3 4 7
c) Debe expresar en qu consiste el o los errores de derecho de que
adolece la sentencia recurrida.
Este requisito, que debe cumplirse en el recurso de casacin en el fon-
do, se introdujo por la Ley N 19.374, sustituyendo el que se contemplaba
anteriormente y que requera "mencionar expresa y determinadamente, la
ley o las leyes que se suponen infringidas; y mencionar, de manera expresa
y determinada, la forma como se produjo la infraccin de ley".
De acuerdo con la anterior redaccin del precepto, se entendi que
en el escrito de interposicin del recurso de casacin en el fondo deban
mencionarse expresa y determinadamente todas y cada una de las leyes que
se suponan infringidas, considerndose como tales no slo todas y cada
disposicin o disposiciones legales que se aplicaron errneamente, sino que
tambin aquella o aquellas que debieron ser aplicadas para la resolucin del
asunto y que no lo fueron, 348 para lo cual deba el recurrente indicar el cuerpo
legal en que se encontraban esos preceptos y el artculo o artculos precisos
de este que se hubieran infringido. Adems, deba mencionarse, de manera
expresa y determinada, la forma como se produjo la infraccin de ley.
La omisin de estos requisitos o la mencin incompleta de los mismos
conformaban las vas ms frecuentes por las que el recurso de casacin en
el fondo era declarado inadmisible.
Ello se vea agravado porque no debemos olvidar la limitacin que el
escrito de formalizacin representa para la propia Corte, en los trminos
sealados en el art. 774: "Interpuesto el recurso, no puede hacerse en l
variacin de ningn gnero.
Ello no es ms que la aplicacin de la sancin procesal de la preclusin,
en su modalidad de haberse ejercitado vlidamente u n a facultad.
345
C. Suprema, sentencia de 29 de marzo de 2005, RDJ, t. CU, sec. I a , p. 93. En el mismo
sentido, C. Suprema, rol 2553 de 2004, sentencia de 22 de diciembre de 2004.; C. Suprema,
rol 2236 de 2004, sentencia de 13 de septiembre de 2004.
346
347
C. Suprema, rol 5202 de 2003, sentencia de 28 de e n e r o de 2004
348
RDJ, t. XC (1993), N 1, 2 a parte, sec. I a , p. 1.
306
El cambio de redaccin introducido por la Ley N 19.374 tuvo gran

importancia, porque con l se pretende restar un excesivo formalismo al
escrito en que se interpone el recurso de casacin en el fondo.
Al efecto, es menester dejar constancia de que, segn lo sealado por el
senador Otero, con esta modificacin "lo que se trata de evitar es que por la
omisin de u n a sola ley infringida se declare inadmisible el recurso". 349
Por otra parte, en el informe de la Comisin de Legislacin de la Cma-
ra de Diputados (boletn 858-07) se seala respecto de esta materia que "la
innovacin ms importante es que no se obliga a hacer mencin expresa y
determinada de la ley o leyes que se suponen infringidas, motivo de muchas
declaraciones de inadmisibilidad, sino que basta con precisar el error o errores
de derecho de que adolece la sentencia recurrida y de qu modo ese o esos
errores influyen substancialmente en lo dispositivo del fallo".
De acuerdo con lo anterior, entendemos que la causal de procedencia
del recurso de casacin en el fondo, "infraccin de ley que influye substan-
cialmente en lo dispositivo del fallo", ha permanecido vigente sin modifica-
ciones, y que slo se ha generado con la modificacin legal una liberacin
de los requisitos en el sentido de eliminar la inadmisibilidad por la omisin
en la mencin de u n a o ms leyes infringidas.
No obstante ello, se mantiene la exigencia de desarrollar en el recurso de
casacin en el fondo la manera en que la sentencia ha incurrido en el error
de derecho que motiva el recurso, para lo cual deber sealar el recurrente
por qu se ha aplicado una ley que no corresponde, se dej de aplicar para la
resolucin del caso concreto la ley correspondiente o se dio en la sentencia
una interpretacin o extensin a la ley que no corresponde en la sentencia
recurrida para resolver erradamente el conflicto.
En este sentido, se ha declarado por nuestrajurisprudencia que "esta Corte
Suprema ha sealado que si bien de la historia fidedigna del establecimiento
de la modificacin introducida al artculo 772 del Cdigo de Procedimiento
Civil, por la Ley N 19.374 de 1995, se dispuso que en el escrito que se inter-
pone el recurso de casacin en el fondo debe expresarse en qu consiste el o
los errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida, constituyndo-
se, en concepto del legislador, en la innovacin ms importante, puesto que
no se obliga a hacer mencin expresa y determinada de la ley o leyes que se
suponen infringidas, pero que se limita a precisar que lo anterior se produce
como reaccin a muchas declaraciones de inadmisibilidad bastando ahora
con precisar en qu consiste el error o los errores de derecho que adolece la
sentencia recurrida, modificacin legislativa que no altera lo dispuesto en el
artculo 767 del Cdigo citado, el cual dispone que el recurso de casacin en
el fondo tiene lugar contra las sentencias que indica, siempre que se hayan
pronunciado con infraccin de ley, con lo cual la competencia de la Corte
Suprema al conocer de un recurso de casacin en el fondo no se ha alterado.
Es as como, en la misma historia fidedigna del establecimiento de la modifica-
cin al aludido artculo 772, se deja constancia de que una senadora present
349
R A L TAVOLARI O L I V E R O S , Recursos de casacin y queja. Nuevo rgimen, p. 193, Editorial
Jurdica Conosur Ltda., 1996.
307
indicacin para que no fuera alterado su texto, pues en la prctica no se han

planteado problemas de interpretacin en lo que comprende la nocin de
infraccin de ley, con lo que se evitaran futuras dificultades respecto de la
inteligencia de error de derecho [...]". 350
Por otra parte, se ha resuelto que "el artculo 772 se refiere a los requi-
sitos de forma. Por eso, hablamos de 'error de derecho', el cual justifica el
recurso de casacin en el fondo. Y debemos distinguirlo del error de proce-
dimiento. Uno es error inprocedendo y otro el error in indicando. Y este ltimo
puede tener tres fundamentos: la aplicacin de una ley que no corresponde;
la no aplicacin de u n a normativa que debi aplicarse, y, por ltimo, una
interpretacin o extensin de la ley distintas de las que le ha dado el fallo
[...] [E]s posible expresar en lo que consisten las infracciones de ley, pero
no estar obligado, bajo sancin de inadmisibilidad de la impugnacin, a
sealar todas y cada una de las normas legales que se estiman vulneradas,
bastando con expresar en qu consiste el incorrecto anlisis y aplicacin
de las normas legales por los sentenciadores [... ] El recurso de casacin en
el fondo llega a ser extremadamente riguroso al referirse a estos tpicos,
puesto que si bien en parte se desformaliz la interposicin del mismo, al
requerir solamente se sealen genricamente los errores de derecho de
que adolece la sentencia, el Tribunal de Casacin slo debe resolver tales
errores y no otros". 351
En consecuencia, para lajurisprudencia, el error de derecho se asemeja
a la infraccin de ley, ya que nos ha sealado que aquel "consiste en la apli-
cacin de una ley que no corresponde; la no aplicacin de u n a normativa
que debi aplicarse y, por ltimo, una interpretacin o extensin de la ley
distintas de las que le ha dado el fallo. 352
Finalmente, debemos tener presente que la Corte Suprema ha resuelto
que no es posible en el recurso de casacin en el fondo formular peticiones
subsidiarias, eventuales o contradictorias.
En ese sentido, declara que los requisitos sealados en los artculos 767
y 772 del Cdigo de Procedimiento Civil se cumplen cuando en el libelo
pertinente se sealan, en forma concreta y directa, los errores de derecho
en que han incurrido los jueces del fondo al dictar la resolucin judicial. Lo
anterior implica que el recurrente debe optar por una sola lnea de argu-
mentos jurdicos y mantenerla en el desarrollo que efecta en su recurso. No
pueden plantearse los errores de derecho de manera eventual o subsidiaria
o en forma contradictoria. 353 En el mismo sentido, se indica que resultan
inadmisibles aquellos recursos de casacin en el fondo que plantean infrac-
ciones diversas, pero unas en subsidio de las otras, porque al procederse de
esta manera no se respeta el carcter de recurso de derecho estricto que
350
C. Suprema, sentencia de 26 de septiembre de 2006, RDJ, t. CIII, sec. I a , p. 679.
351
352
C. Suprema, sentencia de 26 de septiembre de 2006, RDJ, t. CIII, sec. I a , p. 679.
353
C. Suprema, sentencia de 7 de julio de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. I a , p. 52. En el mismo
sentido, C. Suprema, sentencia de 23 de abril de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. I a , p. 35; C. Suprema,
rol 2399 de 2004, sentencia de 27 de septiembre de 2004; C. Suprema, sentencia de 23 de
mayo de 2000, RDJ t. XCVII, sec. I a , p. 91.
308
posee la casacin en el fondo y que exige que las infracciones legales que
se atribuyen al fallo recurrido se planteen franca y derechamente y no en
forma dubitativa, contradictoria o subsidiaria. 354 Los requisitos sealados en
los artculos 767 y 772 del Cdigo de Procedimiento Civil se cumplen cuando
en el libelo pertinente se sealan, en forma concreta y directa, los errores
de derecho en que han incurrido los jueces del fondo al dictar la resolucin
judicial. Lo anterior implica que el recurrente debe optar por una sola lnea
de argumentos jurdicos y mantenerla en el desarrollo que efecta en su
recurso. No pueden plantearse los errores de derecho de manera eventual
o subsidiaria o en forma contradictoria. 355
d) Debe sealar de qu modo ese o esos errores de derecho influyen
substancialmente en lo dispositivo del fallo.
En otras palabras, el recurrente debe demostrar que el Tribunal, aplicando
correctamente la ley, debi fallar a su favor y no en su contra.
La Corte Suprema ha sealado, interpretando el art. 772 del CPC, que
el escrito en que se deduzca el recurso de casacin en el fondo debe expre-
sar en qu consiste el o los errores de derecho de que adolece la sentencia
recurrida y sealar de qu m o d o ese o esos errores de derecho influyen
substancialmente en lo dispositivo del fallo.
Para tal efecto es menester precisar en relacin con las disposiciones
infringidas en qu consisten esos errores de derecho y la manera en que
ellos influyen en lo dispositivo del fallo. 356
En general, la Corte Suprema nos ha sealado que la exigencia de fun-
damentacin no se entiende satisfecha o cumplida por la sola transcripcin
de u n o o ms preceptos legales cuando "no se realiza un debido desarrollo
de tal f u n d a m e n t o , ni razona con la necesaria precisin que la ley exige
para explicar en qu habra consistido el o los errores de derecho de que
adolecera la sentencia recurrida con relacin a la citada normativa", o,
cuando careciendo el recurso "de razonamientos concretos y precisos di-
rigidos a demostrar el error de derecho en que habran incurrido los sen-
tenciadores" su exposicin se ve constreida a "un extenso planteamiento
basado en cuestiones de h e c h o que se derivaran del fallo". Y tampoco se
satisfacen las exigencias en cuestin cuando se aducen como motivos de
la vulneracin de u n a o ms disposiciones legales "las mismas razones que
concurriran respecto" de otras leyes tambin estimadas como infringidas.
En otras palabras, segn la jurisprudencia, para cumplir con la exigencia
del N 2 del artculo 772 del Cdigo de Procedimiento Civil, no basta con
expresar en el recurso de casacin en el f o n d o que la sentencia cometi
error de derecho o infraccin de ley con influencia sustancial en lo dispo-
sitivo del fallo, sino que debe explicarse el m o d o en que ello ocurri. El
sealado recurso debe e x p o n e r u n o a u n o los errores de derecho, sin que
ellos p u e d a n ser alternativos, ni subsidiarios, no contradictorios, pues ello
354
C. Suprema, sentencia de 14 de julio de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. I a , p. 54.
355
C. Suprema, sentencia de 7 de julio de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. I a , p. 52. En el mismo
sentido, C. Suprema, sentencia de 23 de abril de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. I a , p. 35.
356
Corte Suprema, casacin en el f o n d o , rol 3208-96.
309
importa un error de lgica en el que se admite la inexistencia del primer

error. 357
Tratndose de la exigencia de tener que sealarse precisa y fundadamente
la influencia que la pretendida in fraccin habra tenido lugar en lo dispositivo
de la sentencia impugnada, ha dicho esta Corte que ella "no se cumple" con
el hecho de afirmar que tienen influencia, pero sin indicar la manera como
influyen en lo dispositivo", puesto que "Lo que el Cdigo quiere al establecer
que debe hacerse mencin expresa a la forma como las infracciones influyen
en lo dispositivo del fallo, es todo un razonamiento dirigido a demostrar, de
un modo indubitable, a qu resultado habra llegado el Tribunal recurrido en
el caso de haber aplicado la ley en la forma que el recurrente cree correcta; y
demostrar, asimismo, que el haberlo hecho en una forma diversa y errada ha
acarreado consecuencialmente un fallo equivocado". 358
En caso de interponerse en forma conjunta los recursos de casacin
en la forma y en el fondo en un mismo escrito, ello debe hacerse separa-
damente, no siendo posible que se efecte una misma fundamentacin y
peticiones que comprenda la resolucin de ambos recursos. Lo lgico ser
que en lo principal se deduzca el recurso de casacin en la forma, y en otros
se deduzca el recurso de casacin en el fondo, si tenemos presente que si
se acoge el recurso de forma, se tendr como no interpuesto el de fondo,
segn lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 808. En este sentido se
ha declarado que "corresponde manifestar que los recursos cuyo examen de
admisibilidad se lleva a cabo adolecen de defectos formales que los hacen
inviables. El primero de ellos consiste en que ambos medios de impugnacin
jurdico-procesal fueron interpuestos en forma conjunta, en la seccin prin-
cipal de fs. 326, y con un petitorio comn, lo que contraviene la normativa
que se acaba de mencionar (art. 772 en relacin con los arts. 781 y 782) ".359
En el mismo sentido, se ha indicado que del artculo 808 del Cdigo de
Procedimiento Civil se desprende que cuando se interponen en contra de
la sentencia de segunda instancia los recursos de casacin en la forma y en
el fondo, el desarrollo de los petitorios de dichos recursos debe plantearse
separadamente para cada u n o de ellos. Son inadmisibles los recursos de
casacin en la forma y en el fondo que se interponen conjuntamente y en
los cuales se solicita que se tengan por interpuestos a fin de que se revoque
la resolucin de primera instancia, en circunstancias de que el petitorio
debe ocuparse de la sentencia de segunda instancia. 360 Se ha sealado que
si la casacin en el fondo plantea una cuestin diametralmente opuesta a
las alegaciones que se formularon en la casacin formal, se incurre en una
contradiccin que torna inadmisible el recurso de nulidad de fondo, porque
lo expuesto constituye un error o deficiencia grave en su formalizacin. 361 En
sntesis, como ha sealado la Corte Suprema, la presentacin de los recursos
357
C. Suprema, sentencia de 20 de julio de 2005, RDJ, t. CII, sec. I a , p. 629.
358
359
360
C. Suprema, sentencia de 23 de septiembre de 2003, RDJ, t. C, sec. I a , p. 167.
361
C. Suprema, rol 4782 de 2003, sentencia de 29 de julio de 2004.
310
de casacin en la forma y en el fondo debe ser simultnea, no subsidiaria.

La referida forma de plantear los recursos de casacin no es procesalmente
aceptable, porque de conformidad con lo que estatuye el artculo 808 del
Cdigo de enjuiciamiento en lo civil, "Si contra u n a misma sentencia se
interponen recursos de casacin en la forma y en el fondo, estos se tramita-
rn y vern conjuntamente y se resolvern en un mismo fallo. Si se acoge el
recurso de forma, se tendr como no interpuesto el de fondo", de donde se
sigue que no se puede interponer alguno de ellos en subsidio del otro, sino
que se debe hacer en la forma explcitamente indicada por la ley, esto es, se
deben presentar ambos simultneamente. 3 6 2
Finalmente, cabe tener presente que se ha resuelto que debe formularse
la solicitud de pronunciamiento de sentencia de reemplazo bajo sancin de
declarar su inadmisibilidad. En este sentido se ha resuelto que "cabe consignar
que, estudiado el libelo que contiene el recurso de nulidad de fondo, esta
Corte Suprema ha advertido que adolece de un defecto formal que impide
acogerlo a tramitacin, consistente en que la recurrente de casacin se limit
a solicitar la invalidacin de la sentencia que se ha pretendido impugnar, incu-
rriendo en la omisin de pedir que se dicte la de reemplazo correspondiente.
En efecto, el petitorio del referido escrito expresa nicamente que "se acoja
a tramitacin el presente recurso y se eleven los antecedentes a la Excma.
Corte Suprema de Justicia a fin de que el mximo Tribunal se pronuncien
(sic) sobre la infraccin a la ley en que ha incurrido la sentencia casada, la
cual ha influido en lo dispositivo del fallo, procediendo a invalidarla segn
corresponda a derecho". En tales condiciones, no resulta posible el acogi-
miento del recurso de que se trata, habida cuenta que, en caso de estimarse
que concurren las infracciones de ley denunciadas, y de anularse la sentencia
impugnada, este Tribunal no podra dictar sentencia de reemplazo, desde
que, como se precis, ella no fue pedida. 363
En sntesis, segn nuestra jurisprudencia, de conformidad con lo que
establece el artculo 764 del Cdigo de Procedimiento Civil, el petitorio de
un recurso de casacin debe plantear la solicitud de que se acoja el recurso, se
anule la sentencia impugnada y se dicte la sentencia de reemplazo en la cual
se revoque o confirme la de primer grado, segn sea el caso, decidindose
del modo como interesa al recurrente, bajo los parmetros que establece el
artculo 785 del mismo texto legal. Si los recursos de casacin en la forma y en
el fondo no cumplen con lo anterior, deben ser declarados inadmisibles. 364
11. PLAZO
El recurso debe interponerse siempre dentro de los quince das siguientes

a la fecha de notificacin de la sentencia contra la cual se recurre (art. 770
CPC).
362
363
364
C. Suprema, sentencia de 20 de octubre de 2004, RDJ, t. CI, sec. I a , p. 290.
311
Si se deducen recursos de casacin en la forma y en el fondo en contra

de una misma resolucin, ambos recursos debern interponerse simultnea-
mente y en un mismo escrito.
Jams procede la interposicin conjunta de la casacin en el fondo
con la apelacin, puesto que aquel procede slo contra sentencias inape-
lables.
12. EFECTOS DE LA INTERPOSICIN DEL RECURSO

DE CASACIN EN EL FONDO EN EL CUMPLIMIENTO
DE LA SENTENCIA IMPUGNADA
Son los mismos que produce el recurso de casacin en la forma y que se

contemplan en el art. 773 ya analizado.
13. TRAMITACIN DEL RECURSO
La tramitacin del recurso de casacin en el fondo es bsicamente la misma

que la sealada respecto del recurso de casacin en la forma, con las modi-
ficaciones que indicaremos a continuacin.
Con respecto a la tramitacin del recurso de casacin en el fondo ante
el Tribunal a quo no existe ninguna modificacin referente a la tramitacin
vista para la casacin en la forma.
En relacin con la tramitacin de este recurso ante el Tribunal ad quem
se contemplan las siguientes modificaciones:
a) Interpuesto que l sea, cualquiera de las partes tiene derecho a solicitar,
dentro del plazo para hacerse parte en el Tribunal ad quem, que el recurso
sea conocido y resuelto por el pleno de la Corte Suprema. Esta solicitud
debe fundarse en el hecho de que la Corte Suprema en diferentes fallos ha
sostenido diversas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del
recurso.
En primer lugar, es menester tener presente que los titulares de esta
facultad son cualquiera de las partes del recurso de casacin en el fondo, y
no slo el recurrente.
En segundo lugar, en cuanto al Tribunal ante quien debe formularse la
solicitud y la oportunidad para ejercer esta facultad, es menester tener pre-
sente que ella debe ser ejercida por cualquiera de las partes del recurso de
casacin en el fondo ante la Corte Suprema, y para tal efecto disponen de
un plazo fatal, que no es otro que el contemplado para hacerse parte ante
ese Tribunal ad quem.
En tercer lugar, es menester tener presente que esta facultad consiste
en solicitar que se altere la regla respecto de la forma en que el Tribunal ad
quem deber conocer y fallar el recurso.
Por regla general, el recurso de casacin en el fondo debe ser resuelto
por la sala especializada de la Corte Suprema respectiva, segn la materia del
312
C AP. VI. 3* PARTE. RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO
recurso. Mediante ejercicio de esta facultad lo que se solicita por las partes
es que se altere esta regla, disponindose que el recurso sea resuelto por el
pleno del mximo Tribunal nacional.
En consecuencia, la alteracin de esta regla se contempl por el legis-
lador que sea ejercida por la Corte Suprema slo a peticin de parte y no
de oficio, lo que habra sido de desear se hubiera contemplado, dado el
propsito de uniformar la jurisprudencia de nuestro ms alto Tribunal que
se persigue por ese precepto.
En cuarto lugar, es menester tener presente que la solicitud de las partes
en el recurso de casacin en el fondo para que sea visto por el pleno debe
tener un solo fundamento, el cual consiste solamente en el hecho de que
la Corte Suprema en fallos diversos ha sostenido distintas interpretaciones
sobre la materia de derecho objeto del recurso.
Para los efectos de dar cumplimiento a este requisito, estimamos que
a lo menos debe sealarse por el recurrente cules son los referidos fallos,
acompandolos idealmente a la solicitud, y adems demostrar cmo la exis-
tencia de esas diversas interpretaciones tiene incidencia para la materia de
derecho que debe ser conocida y resuelta en virtud del recurso de casacin
en el fondo interpuesto.
En otras palabras, no basta para que se acoja la solicitud el demostrar
en ella que existen fallos diversos de la Corte Suprema sobre una materia
de derecho, sino que adems es menester que esos fallos dismiles tengan
influencia para resolver la materia de derecho que debe ser resuelta en virtud
del recurso de casacin interpuesto.
Respecto de los fallos que deben ser invocados para demostrar la exis-
tencia de interpretaciones diversas, ellos slo pueden emanar de la Corte
Suprema y no de otros tribunales.
Adems, el legislador no ha sido muy explcito para precisar la materia
en que deben haber recado esos fallos de la Corte Suprema, y tampoco ha
precisado la fecha que deben tener los mismos.
En quinto lugar, la oportunidad en que la sala respectiva de la Corte
Suprema debe pronunciarse acerca de la solicitud es al efectuar en cuenta
el examen de admisibilidad del recurso, conforme a lo previsto en el inc. 4 o
del art. 782, sin que se prevean normas especiales de votos para adoptar
dicha decisin.
Finalmente, en contra de la resolucin que se pronuncia denegando la
peticin de vista del recurso por el pleno procede el recurso de reposicin,
el que debe ser f u n d a d o e interponerse dentro de tercero da de notificada
la resolucin.
En consecuencia, no cabe el recurso de reposicin en contra de la reso-
lucin que acoge la solicitud disponiendo que el recurso debe ser visto por
el pleno de la Corte.
b) Respecto del control de admisibilidad que efecta el Tribunal ad
quem, cabe aplicar todos los requisitos sealados respecto del recurso de
casacin en la forma, adecundose el ltimo de ellos a la causal del recurso
de casacin en el fondo.
313
El Tribunal deber examinar, por tanto, si en el escrito en que se deduce

el recurso de casacin en el fondo se cumplen los siguientes requisitos:
i) Si la sentencia objeto del recurso es de aquellas contra las cuales lo
concede la ley;
ii) Si ha sido interpuesto dentro de plazo;
iii) Si fue patrocinado por abogado habilitado;
iv) Si se hizo mencin expresa en qu consiste el o los errores de derecho
de que adolece la sentencia recurrida y si se seal de qu m o d o ese o esos
errores de derecho influyen substancialmente en lo dispositivo del fallo.
A partir de la Ley N 19.374, el Tribunal ad quem puede declarar inadmisi-
ble en cuenta el recurso de casacin en el fondo por no haberse mencionado
los requisitos indicados en el nmero iv) precedente, sin tener que diferir
este pronunciamiento para luego de la vista de la causa, como se estableca
antes de la dictacin de esa ley (art. 782 inc. I o CPC).
En esta materia, debemos tener presente que en el recurso de casacin
en el fondo no se contempla en el art. 782, como ocurre respecto del recurso
de casacin en la forma en el art. 781, que si el recurso no cumple con uno
o ms de los requisitos de admisibilidad, pero se estima posible una casacin
de oficio, pueda declararlo inadmisible y ordenar traer los autos en relacin
para poder ejercer esa facultad.
Esta situacin, de ser interpretada en forma literal, hara prcticamente
imposible que pudiere ejercerse la casacin de oficio en el recurso de casa-
cin en el fondo contemplada en el inc. 2 o del art. 785.
Finalmente, se ha resuelto que el control de inadmisibilidad no genera
la extincin de la facultad para que con posterioridad pueda efectuarse
dicha declaracin. Al efecto, se ha resuelto que la declaracin de admisi-
bilidad a que se refiere el artculo 778 del Cdigo de Procedimiento Civil,
no releva al Tribunal de la obligacin de estudiar, con posterioridad, du-
rante el estado de acuerdo incluso, si ello se advierte durante la vista de la
causa, si existen errores que permitan el rechazo por razones diversas de
la concurrencia de las vulneraciones denunciadas en cuanto al fondo del
asunto. 365 Dicha situacin se ha justificado al sealrsenos que la decisin
sobre admisibilidad del recurso de casacin a que se refiere el artculo 782
del Cdigo de Procedimiento Civil slo mira a aspectos formales, sobre cuya
concurrencia o inconcurrencia se puede efectuar un examen somero y es,
por consiguiente, susceptible de una fcil apreciacin, pero ello no obsta
en modo alguno a que despus de conocidas en la vista de la causa otras
cuestiones de fondo, se arribe tambin a la conviccin de que se trata de
un arbitrio improcedente. 3 6 6
c) La sala respectiva de la Corte Suprema al ejercer en cuenta el con-
trol de admisibilidad, no obstante haberse cumplido el recurso de casacin
en el fondo con todos los requisitos formales para su interposicin, puede
365
C o r t e S u p r e m a , s e n t e n c i a de 26 de n o v i e m b r e de 2002, RDJ, t. XCIX, sec. I a ,
p. 287.
366
C. Suprema, sentencia de 23 de noviembre de 2005, RDJ, t. CU, sec. I a , p. 821.
314
CAP. VI. 3'PARTE RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO
rechazarlo de inmediato in limine, si en opinin unnime de sus integrantes

adolece de manifiesta falta de fundamento. 3 6 7
367
Debemos tener presente que en el proyecto de ley que finalmente originara la tantas
veces referida Ley N 19.374, se contemplaba en forma amplia la facultad para que la sala de
la Corte Suprema pudiera rechazar el recurso de casacin en el f o n d o in limine, es decir, sin
someterlo a tramitacin y luego de escuchar a las partes en los alegatos, no obstante haberse
dado cumplimiento a los requisitos formales para su interposicin. Se prevea en el referido
proyecto (art. 782 inc. 2 o ) - a p r o b a d o p o r los rganos legislativos- la facultad de la Corte
Suprema para "rechazar in limine el recurso, si en opinin u n n i m e de los integrantes de la
sala, se da alguna de las siguientes circunstancias:
1. El recurso adolece de manifiesta falta de fundamento, y
2. El recurso carece de relevancia jurdica para la adecuada interpretacin y aplicacin del derecho.
La resolucin que as lo decida deber ser, a lo menos, someramente fundada y proceder
en su contra nicamente el recurso de reposicin".
El proyecto tambin modificaba el art. 535 del CPP, que establece la aplicacin supletoria
de las reglas de procedimiento civil a la tramitacin del recurso de casacin en el f o n d o en
materia penal, e incorporaba un nuevo inciso segundo al precepto, que facultaba a la Corte
para rechazar de inmediato el recurso de casacin en el f o n d o al ejercer el control de inad-
misibilidad, p o r las causales sealadas, salvo que se tratara de aquellos interpuestos contra
sentencias condenatorias que aplicaran penas privativas de libertad.
El proyecto en cuestin f u e remitido por el Senado al Tribunal Constitucional para que
ejerciera el respectivo control de constitucionalidad. El referido Tribunal, en sentencia de
I o de febrero de 1995, declar "que la frase carece de relevancia jurdica para la adecuada
interpretacin y aplicacin del derecho", contenida en el inciso segundo del art. 782, del
CPC, era inconstitucional y, en consecuencia, deba ser eliminada de su texto. Los fundamen-
tos para efectuar dicha declaracin de inconstitucionalidad se contienen, en sntesis, en los
considerandos 14 y 15, los que transcribimos para mayor claridad:
"[...] 14. Que, el inciso segundo del art. 782 del CPC, contenido en el proyecto en
anlisis, establece entre la declaracin de admisibilidad y el fallo del recurso, una tercera
posibilidad que autoriza a la sala respectiva para rechazar de inmediato el recurso si se da
alguna de las condiciones ya planteadas en estos considerandos. Para una acertada resolucin
respecto de la consttucionalidad de este artculo, debe necesariamente distinguirse entre
las dos causales que autorizan el rechazo del recurso. En efecto, la primera de ellas opera
cuando la unanimidad de los integrantes de la sala logre conviccin en torno a que el recurso
adolece de manifiesta falta de f u n d a m e n t o . Ello significa que, en opinin de los sentenciado-
res, no existe el error de d e r e c h o en que se apoya el recurso. En esta parte, la facultad que
se le concede a la Corte Suprema coincide con la que le otorga el art. 772, en concordancia
con el art. 782 inciso primero, ambos del CPC, para declarar inadmisible el recurso. En esta
alternativa, no obstante que la decisin se toma en etapas sucesivas, en substancia, se est
controlando la misma situacin, cual es la precisin por parte del recurrente del error de
derecho que a su juicio contiene la sentencia recurrida, el que en opinin u n n i m e de la
sala no tiene f u n d a m e n t o alguno. Son matices los que diferencian la facultad de declarar
inadmisible o rechazar, p e r o ello estara d e n t r o de las facultades normales que tienen los
tribunales de casacin en el control de la legalidad vigente y de la correcta aplicacin del
derecho. En cambio, la segunda causal plantea u n a hiptesis diametralmente diferente, toda
vez que autoriza al Tribunal de casacin para rechazar el recurso cuando carece de relevancia
jurdica para la adecuada interpretacin y aplicacin del derecho. Esta circunstancia no guarda
relacin alguna con la pretensin del recurrente de casacin en el f o n d o y con la peticin de
este de que se anule el fallo p o r q u e se cometi error de d e r e c h o en la solucin del conflicto
sometido a la decisin jurisdiccional. De la manera en que se otorga esta facultad, se restringe
el recurso de casacin a los casos en que la infraccin de ley con influencia en lo dispositivo
del fallo sirva para generar doctrinas o jurisprudencia, funciones residuales de la sentencia y
315
Respecto del ejercicio de esta facultad debemos tener presente las si-
guientes consideraciones:
En primer trmino, que ella se contempla respecto de los recursos de
casacin en el f o n d o que han cumplido con los requisitos legales en su
interposicin, puesto que si as no ocurriera, procede la declaracin de
inadmisibilidad del mismo. 368
En segundo lugar, el pronunciamiento que se emite es una decisin sobre
el fondo del recurso y no formal, puesto que debe estar basado en adolecer
el recurso de manifiesta falta de fundamento. Este es un pronunciamiento in
liminesobre el fondo del recurso, por lo que estos fallos pueden ser invocados
ajenas a su propio deber, cual es, de resolver en derecho los conflictos sometidos a su decisin.
Q u e es del caso considerar, adems, que esta segunda causal referida, en la forma como ha
sido concebida, vulnera el art. 74 de la Constitucin, toda vez que este, como ya se expres
en esta sentencia, bsicamente reserva a una ley orgnica constitucional determinar las atri-
buciones de los tribunales necesarios para la pronta y cumplida administracin de justicia y,
p o r ello, no cumple con ese mandato este precepto que para lograr tal finalidad seala de
manera indeterminada la carencia de una relevancia jurdica que no se precisa y que parece
vaga en su contenido y, en todo caso, desmedida en su alcance relativo a la interpretacin
y aplicacin de la ley. El Tribunal de casacin, encargado de vigilar el cumplimiento de los
principios de igualdad ante la ley y de legalidad, no puede, sin vulnerar el cumplimiento de
su deber, rechazar un recurso porque no tiene relevancia jurdica extraa a la materia de
la litis. El objetivo de la casacin es la aplicacin de la ley en la solucin de los conflictos y,
residualmente, lograr una aplicacin e interpretacin uniforme del derecho.
15. Que el art. 73 de la Constitucin Poltica ha incorporado en el texto de la Constitucin
el principio general orgnico denominado de la inexcusabilidad, al expresar que 'Reclamada
la intervencin en forma legal y en negocios de su competencia, no p o d r n excusarse de
ejercer su autoridad'. La Corte Suprema tiene competencia privativa para conocer del recurso
de casacin en el f o n d o y las partes tienen el derecho a recurrir de acuerdo al procedimiento
establecido en los Cdigos procesales. Declarado admisible el recurso debe aplicarse esta
regla y, por lo tanto, la Corte debe resolver, conociendo del recurso de casacin en el fondo,
si la sentencia est viciada por error de derecho, y si este influyere en la parte resolutiva de
la sentencia, deber anularla y reemplazarla por otra en que el error se corrija, sin que le sea
lcito evitar pronunciamiento por carecer de derecho en litis de relevancia jurdica. En m-
rito de las consideraciones precedentes, el art. 782 inc. 2 o del CPC, contenido en el proyecto
remitido, en la parte que autoriza a una sala de la Corte Suprema para rechazar un recurso
cuando carece de relevancia jurdica para la adecuada interpretacin y aplicacin del derecho,
debe declararse inconstitucional por este Tribunal, por violentar los arts. 6 o , 7 o , 19 N os 2 y 3,
73 y 74 de la Constitucin Poltica de la Repblica. [...]". Rol 205.
368
Sobre este punto, la doctrina procesal ha sealado: "El tratadista Lino Enrique Palacio
toca con gran claridad estos aspectos cuando dice: un recurso es admisible c u a n d o posibilita
el examen de los agrarios invocados por el recurrente y, p o r lo tanto, la emisin de un pro-
nunciamiento acerca del f o n d o o mrito de cuestiones sometidas al conocimiento del rgano
competente. Es en cambio fundado, cuando en razn de su contenido substancial, resulta
apropiado para la obtencin de una resolucin que reforme, modifique, ample o anule la
resolucin impugnada. De las nociones precedentemente expuestas se infiere que el examen
de los requisitos de admisibilidad debe constituir una operacin necesariamente preliminar
con respecto al examen de fundabilidad o estimabilidad, y que en un juicio negativo sobre la
concurrencia de cualquiera de los primeros descarta, sin ms, la necesidad de un pronuncia-
miento sobre el mrito del recurso" (MARCOS LIBEDINSKYT., "La manifiesta falta de fundamento
en el recurso de casacin en el fondo", Revista Gaceta Jurdica (1995), N 183, pp. 7 y ss.).
316
CAP. VI. 3" PARTE. RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO
como f u n d a m e n t o a la existencia de diversas interpretaciones de derecho

en otros recursos para solicitar su vista por el Tribunal pleno.
En tercer lugar, la oportunidad para que se emita ese pronunciamiento
es al efectuarse por la sala respectiva el control de admisibilidad del recurso
de casacin en el fondo, el que se efecta, como hemos visto, en cuenta.
El no ejercicio de esta facultad no impide que la sala respectiva pueda
con posterioridad - l u e g o de la vista del recurso- proceder a su rechazo. En
este evento no rige la regla de la unanimidad que hemos visto se requiere
para el rechazo in limine.
En cuarto lugar, como hemos avanzado, el rechazo in limine requiere
de un quorum especial y muy estricto, puesto que dicha resolucin debe ser
adoptada por la unanimidad de los integrantes de la sala respectiva.
En quinto lugar, la resolucin de la Corte en la cual se ejerce esta facul-
tad debe ser a lo menos someramente fundada, esto es, debe contener las
consideraciones destinadas ajustificar por qu el recurso ha sido desechado
in limine.
Finalmente, en contra de la resolucin que rechaza in limine el recurso
de casacin en el fondo procede el recurso de reposicin, el que deber ser
fundado e interponerse dentro de tercero da de notificada la respectiva
resolucin.
d) Las partes no pueden rendir prueba en el recurso de casacin en el
fondo.
El art. 807 del CPC seala categricamente que "en el recurso de casacin
en el fondo, no se podrn admitir ni decretar de oficio para mejor proveer
pruebas de ninguna clase que tiendan a establecer o esclarecer los hechos
controvertidos en el juicio en que haya recado la sentencia recurrida"
(art. 807, inc. I o ).
e) Las partes tienen la facultad de presentar informes en derecho.
Dispone el art. 805 que "tratndose de un recurso de casacin en el
fondo, cada parte podr presentar por escrito, y aun impreso, un informe
en derecho hasta el momento de la vista de la causa.
No se podr sacar los autos de la secretara para estos informes" (art. 805
incs. I o y 2 o ).
En cuanto a la naturaleza jurdica, se ha sealado que el informe en de-
recho a que se refieren los artculos 228 y 805 del Cdigo de Procedimiento
Civil, jurdicamente no es un medio de prueba, porque las evidencias o pro-
banzas deben referirse o recaer sobre los hechos, eventos o circunstancias
fcticas de importancia en el proceso. 369
f) El alegato en el recurso de casacin en el fondo se encuentra restrin-
gido a los puntos de derecho que se hicieron valer en el recurso (art. 805
inc. 3 o ).
La duracin de las alegaciones de cada abogado se limitar a dos horas
(art. 783 CPC) y el plazo para fallar el recurso de casacin en el fondo es
369
C. Suprema, sentencia de 7 de julio de 2005, RDJ, t. CU, sec. I a , p. 550.
317
dentro de los 40 das siguientes a aquel en que se haya terminado la vista

(art. 805 inciso final).
14. FORMAS DE TERMINAR EL RECURSO DE CASACIN

EN EL FONDO
La forma normal de terminar el recurso de casacin en el fondo, supuesto

que se han cumplido todos los requisitos formales para entrar a conocer el
fondo del mismo, es con su fallo.
Con todo, el recurso puede, tambin, terminar por otros medios, los que
pueden ser directos o indirectos.
14.1. MEDIOS ANORMALES DIRECTOS
Ellos son:
- L a desercin del recurso por falta de comparecencia;
- L a desercin del recurso por no acompaar papel para las compul-
sas;
- L a desercin del recurso por no haber franqueado la remisin del
expediente;
- L a declaracin de inadmisibilidad del recurso;
- E l rechazo in limine del recurso por la unanimidad de los integrantes
de la sala por adolecer de manifiesta falta de fundamento.
- E l desistimiento del recurrente.
1 4 . 2 . MEDIOS ANORMALES INDIRECTOS
Son aquellos que ponen fin al proceso sobre el que versa la casacin, como
consecuencia del cual esta tambin termina.
Estas causales son:
- E l desistimiento de la demanda;
- E l avenimiento;
- L a transaccin;
- L a conciliacin;
- E l abandono del procedimiento, etctera.
15. FALLO DEL RECURSO
El recurso de casacin en el fondo, segn ya lo hemos visto, puede ser in-

terpuesto conjuntamente con el de casacin en la forma. Si se interponen
conjuntamente ambas casaciones, la tramitacin y la vista de la causa son
conjuntas; adems, se deben resolver en un mismo fallo (art. 808). Si se acoge
el recurso de casacin en la forma, se tiene por no interpuesto el recurso de
318
casacin en el fondo (art. 808). Sin embargo, sabemos que en la casacin en

la forma tambin puede haber sentencia de reemplazo (causales 4 a a 7 a del
art. 768). En este caso, lo lgico es que el Tribunal acoja la casacin y en la
sentencia de reemplazo se haga cargo de la infraccin de la ley hecha valer
en el recurso de casacin en el fondo.
No resulta lgico que en los casos del art. 768 se tenga por no inter-
puesta la casacin en el fondo, sino que la Corte Suprema tiene que entrar
a considerar la infraccin de ley cometida que influye substancialmente en
su parte dispositiva del fallo impugnado.
Tratndose del recurso de casacin en el fondo intentado aisladamente,
la Corte Suprema puede adoptar dos actitudes distintas:
15.1. FALLA DENEGANDO EL RECURSO
En esta situacin los autos debern devolverse a la Corte de Apelaciones de

origen o al Tribunal arbitral de segunda instancia, tribunales que, a su vez,
los remitirn al de primera instancia para el cumplimiento de la sentencia.
Las dems consecuencias que originalmente traa aparejado el rechazo
del recurso (condena en costas, suma consignada) fueron derogadas por la
Ley N 19.374.
1 5 . 2 . FALLA ACOGIENDO EL RECURSO
La Corte Suprema al acoger el recurso intentado debe, en el mismo acto,

dictar dos sentencias separadas.
La primera de ellas se denomina sentencia de casacin, mediante la
cual invalida la resolucin recurrida, dejando constancia de que el recurso
se ha acogido, sealando la infraccin de ley que se ha cometido, cmo
se ha cometido, y la forma en que ella ha influido substancialmente en lo
dispositivo del fallo.
Acto continuo con la sentencia de casacin debe dictarse la denominada
"sentencia de reemplazo". En esta la Corte resuelve el asunto controvertido
aplicando correctamente la ley, pero manteniendo las consideraciones de he-
cho que se contienen en la parte considerativa de la sentencia recurrida.
El pronunciamiento de la sentencia de reemplazo demuestra claramente
que el recurso de casacin en el fondo no slo es un recurso de nulidad,
sino que tambin persigue la modificacin, enmienda o reforma del fallo
que se impugna.
En la sentencia de reemplazo, si se compara con el fallo recurrido, nun-
ca puede modificarse la parte expositiva contenida en la sentencia casada.
Las consideraciones de hecho que se contengan en la sentencia casada no
pueden ser modificadas, a menos que se acoja el recurso de casacin en el
fondo por infraccin de alguna de las leyes reguladoras de la prueba. Las
consideraciones de derecho del fallo recurrido deben modificarse total o
parcialmente para los efectos de subsanar la infraccin de ley que se cometi
319
en el fallo objeto de la casacin. La modificacin ser total o parcial segn

sea la influencia que la infraccin de ley hubiera tenido en lo dispositivo del
fallo objeto del recurso.
A partir de la entrada en vigencia del DL N 1.682 en 1977 se introdujo
un inciso segundo al art. 785, siendo un paliativo al recurso de casacin en el
fondo, dado que la causal principal por la que se declara la inadmisibilidad
eran los vicios existentes en el escrito de formalizacin del recurso, lo que
no permita el examen del fondo de la casacin. Ese nuevo inciso introdujo
la institucin de la casacin en el fondo de oficio.
Dicho precepto seala que "en los casos en que desechare el recurso de
casacin en el fondo por defectos en su formalizacin, podr invalidar de
oficio la sentencia recurrida, si se hubiere dictado con infraccin de ley y esta
infraccin haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia.
La Corte deber hacer constar en el fallo de casacin esta circunstancia y los
motivos que la determinan, y dictar sentencia de reemplazo con arreglo a
lo que dispone el inciso precedente".
Empero la casacin en el fondo de oficio no ha sido utilizada con la
frecuencia deseada. En parte conspir en su contra - a l menos hasta el ao
1995- la utilizacin desmedida que los abogados hacan del recurso de queja.
Despus del referido ao, tampoco ha sido una facultad muy socorrida por
la Corte.
La facultad concedida por la ley a la Corte de casacin es tambin
aplicable en el antiguo procedimiento penal, por la remisin expresa del
art. 535 del CPP.
16. PARALELO ENTRE EL RECURSO DE CASACIN

EN EL FONDO CIVIL Y SU HOMNIMO PENAL
EN EL ANTIGUO SISTEMA
Este paralelo puede efectuarse desde dos puntos de vista:
16.1. DIFERENCIAS GENERALES

Estas son:
a) En el antiguo sistema procesal penal existe una ampliacin del sujeto
que puede interponerlo.
En efecto, seala el art. 536 del CPP que "pueden interponer el recurso de
casacin los que son parte en el juicio, y los que aun sin haber litigado, sean
comprendidos en la sentencia como terceros civilmente responsables.
El actor civil podr deducirlo en cuanto la sentencia resuelva acerca de
sus pretensiones civiles.
b) Para los efectos de establecer la incidencia de la interposicin del
recurso en el cumplimiento del fallo, en materia penal se distingue si la
sentencia impugnada es condenatoria o absolutoria.
320
CAP. VI. 3 A PARTE. R E C U R S O DE CASACION EN EL. F O N D O
Seala el art. 539 del CPP que "la sentencia de trmino condenatorio
en proceso sobre crimen o simple delito no tiene la fuerza de cosa juzgada,
mientras dura el plazo para formalizar el recurso de casacin.
Si se interpusiere este recurso, mientras penda su conocimiento, aqulla
queda en suspenso.
Pero si la sentencia de trmino absuelve al reo, ste ser desde luego
puesto en libertad sin la espera de los incisos precedentes".
La diferencia que exista en materia penal respecto de la consignacin
carece en la actualidad de vigencia, por encontrarse la consignacin derogada
para deducir los recursos de casacin tanto en materia penal como civil.
16.2. D I F E R E N C I A S ESPECFICAS
a) En materia penal el recurso de casacin en el fondo no requiere com-

parecencia de quien lo interpone; y en consecuencia, no rige la desercin
del recurso por esa causal (art. 63 CPP).
b) En materia civil, la causal por la que se puede interponer el recurso
de casacin en el fondo tiene el carcter de genrica. En cambio, en materia
penal las causales son especficas y estn establecidas expresamente en el
art. 5 4 6 d e l CPC.370
El precepto referido expresa que "la aplicacin errnea de la ley penal

que autoriza el recurso de casacin en el fondo, slo podr consistir:
- E n que la sentencia, aunque califique el delito con arreglo a la ley,
imponga al delincuente una pena ms o menos grave que la designada en
ella, cometiendo error de derecho, ya sea al determinar la participacin
que ha cabido al reo en el delito, ya al calificar los hechos que constituyan
circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de su responsabilidad, ya,
por fin, al fijar la naturaleza y el grado de la pena;
- E n que la sentencia, haciendo una calificacin equivocada del delito,
aplique la pena en conformidad a esa calificacin.
- E n que la sentencia califique como delito un hecho que la ley penal
no considere como tal;
- E n que la sentencia o el auto interlocutorio, calificando como lcito un he-
cho que la ley pena como delito, absuelva al acusado o no admita la querella;
- E n que, aceptados como verdaderos los hechos que se declaran probados,
se haya incurrido en error de derecho al admitir las excepciones indicadas
en los nmeros 2 o , 4 o , 5 o , 6 o , 7 o y 8 o del art. 433; o al aceptar o rechazar en
la sentencia definitiva las que se hayan alegado en conformidad al inciso 2 o
del art. 434.
- E n haberse decretado el sobreseimiento incurriendo en error de de-
recho al calificar las circunstancias previstas en los N os 2 o , 4 o , 5 o , 6 o y 7 o del
art. 408, y
370
Vase WALDO ORTZAR, "Las causales del recurso de casacin en el f o n d o en m a t e r i a
penal", M e m o r i a de p r u e b a , Revista de ciencias penales, 1941, p p . 257 v 258.
321
- E n haberse violado las leyes reguladoras de la prueba y siempre que esta

infraccin influya substancialmente en lo dispositivo de la sentencia".
La ltima causal genera algunos problemas. En nuestra opinin no
debera concederse el recurso de casacin en el fondo por u n a ley que es
eminentemente procesal, como lo son las reguladoras de la prueba. Por lo
dems, el encabezado del art. 546 es explcito al sealar que el recurso de
casacin est autorizado cuando hay "aplicacin errnea de la ley penal".
En un trabajo publicado en la Revista de ciencias penales el ao 1941, los
profesores Alessandri y Benavente sostuvieron que "nadie puede desconocer
que si el examen de la prueba contiene mucho de subjetivo, tambin com-
prende aspectos que son de mera aplicacin del derecho. As, la procedencia
o improcedencia de ciertos medios probatorios, el valor de los instrumentos
pblicos o privados, la divisibilidad o inadmisibilidad de la confesin, para no
citar otras, son cuestiones esencialmente jurdicas, cuya errada apreciacin
puede conducir a errores lamentables. Hay tambin conveniencia en que los
jueces y tribunales llamados a aplicar la ley penal sepan que la apreciacin que
hacen de la prueba y de los hechos del proceso es susceptible de ser revisada
por la Corte Suprema, cuando ella cometa error de derecho. Se evita as la
arbitrariedad judicial, cuyos inconvenientes no necesitan demostrarse.
No se ve, por lo dems, una razn atendible para aplicar en materia penal
un criterio diverso del que impera en materia civil. Por el contrario, la razn
y la equidad sealan como ms lgico yjusto dar a la Corte de Casacin una
mayor latitud en materia penal que en materia civil, ya que nadie pondr
en duda que la vida, la libertad y el honor de los individuos son bienes ms
preciados que los materiales". 371
En todo caso, la Corte Suprema ha declarado respecto del alcance de
la norma que "como se ha repetido muchas veces, la apreciacin relativa al
mrito intrnseco de las probanzas legalmente producidas en el juicio es una
mera cuestin de hecho que escapa al control del Tribunal de Casacin y
que corresponde exclusivamente a los jueces de la instancia en el ejercicio
de sus facultades propias y soberanas". 372
Es por ello "que la causal del art. 546 N 1 del CPP ha de entenderse que
slo puede aplicarse en aquellos casos que los jueces deben estudiar y valorar
- a c e p t a n d o o rechazando- los elementos probatorios acumulados en los
procesos, sujetndose a las respectivas leyes de procedimiento, de modo que
al no respetarlas las estn infringiendo. Ponderar en conciencia la prueba
acumulada en una causa importa liberar a los jueces de la obligacin de some-
terse a los preceptos establecidos para valorar la prueba, debiendo solamente
examinar con recta intencin, con el conocimiento exacto y reflexivo de los
hechos y de acuerdo con su experiencia, lgica y equidad. 3 7 3
En este sentido se ha resuelto que por medio del recurso de casacin en
el fondo slo puede invocarse la aplicacin errnea del medio de prueba
contenido en el art. 488 del CPP -presunciones o indicios- nicamente res-
371
Revista de ciencias penales (1941), pp. 257 y 258.
372
RDJ, t. XC (1993) N 3, 2 a parte, sec. 4 a , p. 183.
373
Gaceta (1995), N 180, pp. 61-63.
322
pecto de las exigencias de encontrarse f u n d a d a en hechos reales y probados

y de ser mltiples; es decir, que concurran a lo menos en n m e r o de dos. La
gravedad, precisin y concordancia de las mismas son elementos de orden
subjetivo cuya concurrencia queda entregada exclusivamente a la apreciacin
de los jueces del fondo". 3 7 4
No debemos olvidar que en relacin con la parte civil del fallo la Ley
N 18.857 zanj la duda que exista en relacin a qu normas se aplicaban,
si las de la casacin penal o las de la civil, incorporando un inciso segundo
al art. 546 del CPP, estableciendo que "en cuanto al recurso de casacin en
el fondo se dirija contra la decisin civil de la sentencia, regir lo dispuesto
en el art. 767 del CPC".
c) En materia penal no cabe el rechazo in lirnine del recurso de casacin en
el fondo si en opinin unnime de los integrantes de la sala adolece de mani-
fiesta falta de fundamento, si se trata de recursos interpuestos contra sentencias
condenatorias que apliquen penas privativas de libertad (art. 535 del CPP).
d) En materia penal la resolucin que se pronuncia sobre el recurso
de casacin en el fondo interpuesto es ms simple. En efecto, mientras en
materia civil hay dos sentencias (casacin y reemplazo), en materia penal
slo existe esta ltima.
La sentencia de reemplazo penal debe contener los requisitos estableci-
dos en el art. 547 del CPP, a saber: "los fundamentos que sirvan de base a la
resolucin del Tribunal; la decisin de las diversas cuestiones controvertidas
y la declaracin explcita de si anula o no la sentencia reclamada".
e) En la casacin civil no existe la reformatio in peius, situacin que en
materia penal aparece expresamente contemplada en el inc. I o del art. 548
del CPP: "En los casos en que la Corte Suprema acoja el recurso deducido
en inters del reo, podr aplicar a ste, como consecuencia de la causal
acogida y dentro de los lmites que la ley autoriza, una pena ms severa que
la impuesta por la sentencia invalidada".
Al modificar la Corte Suprema el fallo recurrido en virtud del recurso
de casacin interpuesto, puede favorecer incluso a otros reos que se en-
cuentran en situacin similar. Seala al respecto el inc. 2 o del art. 548 que
"si slo u n o de entre varios procesados ha entablado el recurso, la nueva
sentencia aprovechar a los dems en lo que les sea favorable, siempre que
se encuentren en la misma situacin que el recurrente y les sean aplicables
los motivos alegados para declarar la casacin de la sentencia".
En materia civil, en cambio, por regla general, la extensin de los efec-
tos beneficiosos del recurso de casacin en el fondo no puede acontecer.
Sin embargo, hay que tener presente que en materia civil existen casos de
obligaciones conexas en que la modificacin del fallo necesariamente va a
favorecer a otra de las partes en el proceso.
En efecto, ello ocurre, v. gr., con las obligaciones solidarias y con las obliga-
ciones indivisibles. Si la Corte Suprema declara que stas estn extinguidas, ese
fallo no slo favorecer al recurrente, sino que a todos los otros obligados.
374
323
CAPTULO VII
EL RECURSO DE NULIDAD
1. ORIGEN HISTRICO
La existencia del recurso de nulidad y su alcance debemos determinarlos

estudiando la historia de la reforma del nuevo sistema procesal penal.
En el Mensaje del proyecto de C. Procesal Penal se contemplaba por el
Ejecutivo slo la existencia de un recurso de casacin.
Con posterioridad, durante la tramitacin del proyecto en la Cmara
de Diputados se incorpor el recurso extraordinario, con el fin de permitir
subsanar por la Corte de Apelaciones los errores en que se incurriera por los
tribunales de juicio oral, al efectuar una apreciacin arbitraria de la prueba
para el establecimiento de los hechos.
F i n a l m e n t e , d u r a n t e la tramitacin del proyecto en el S e n a d o se
elimin el recurso extraordinario ante el temor de que se transformara
en un recurso ordinario, y so pretexto de que el Tribunal se ha apartado
manifiesta y arbitrariamente de la prueba rendida, se solicitara habitual-
mente a la Corte de Apelaciones revisar los registros del juicio oral; y por
otra parte, se estim que la regulacin que se realizaba del recurso de
casacin presentaba diversas objeciones de carcter tcnico que amerita-
ban su completa revisin.
Ante ello, la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Regla-
mento del Senado, despus de analizar el tema en numerosas sesiones,
decidi reformular completamente el recurso extraordinario y el de ca-
sacin y, en su reemplazo, crear un recurso de nulidad, medida que no
responde a un m e r o cambio de trminos, sino que a u n a innovacin de
fondo. 3 7 5 3 7 6
375
Vase FERNANDO LONDOO y otros, C. MATURANA ( c o o r d i n a d o r ) Reforma procesal
penal. Gnesis, historia sistematizada y concordancias, Editorial J u r d i c a de Chile, t. III, 2003,
pp. 79-105.
376
En el n u e v o sistema procesal laboral se regula un recurso de n u l i d a d en c o n t r a de las
sentencias definitivas dictadas p o r losjueces del trabajo, p a r a a n t e la Corte de Apelaciones, en
los arts. 477 a 482 del C d i g o del Trabajo, el q u e p r e s e n t a m u c h a s diferencias c o n el recurso
de n u l i d a d o r i g i n a l m e n t e establecido en el n u e v o sistema procesal penal.
325
2. REGLAMENTACIN
El recurso de nulidad se reglamenta especficamente en el ttulo IV del

libro III del C. Procesal Penal (arts. 372 a 387), sin peijuicio de ser aplicables
las disposiciones generales que respecto de los recursos se contienen en el
ttulo I del libro III de ese cuerpo legal (arts. 352 a 361).
Debemos tener presente adems que respecto del recurso de nulidad se
contempla la aplicacin supletoria de las normas contenidas en el ttulo III
del libro II (juicio oral) 377 y no las disposiciones que respecto de los recursos
se contienen en el CPC, como acontece respecto del recurso de casacin en
el antiguo procedimiento penal.
La razn por la cual se estableci esta aplicacin supletoria del juicio
oral a los recursos radica en que se estim que una remisin a las normas
comunes de la apelacin civil podra entrabar el recurso, porque son sistemas
incompatibles y porque el CPC est enfocado hacia un procedimiento inqui-
sitivo y escrito. De acuerdo con ello, se incorpor como regla general de los
recursos la norma que hace aplicable a stos el debate del juicio oral.
3. CONCEPTO
Es el acto jurdico procesal de la parte agraviada, destinado a obtener la in-

validacin del procedimiento o slo de la sentencia definitiva pronunciada
por un Tribunal de juicio oral, o por el juez de garanta en un procedimien-
to simplificado o de accin penal privada, de parte del Tribunal superior
jerrquico establecido en la ley, basado en las causales genricas y absolutas
que establece el legislador. 378
4. CARACTERSTICAS
El recurso de nulidad se caracteriza:

a) Por ser un recurso extraordinario, puesto que procede slo en contra
de algunas resoluciones judiciales y por las causales que la ley expresamente
establece;
b) Se interpone directamente ante el Tribunal que dict la resolucin
impugnada, que ser el Tribunal de juicio oral que dict la sentencia definitiva
o el juez de garanta que dict la sentencia definitiva en un procedimiento
simplificado, para que sea conocido y resuelto por el Tribunal superior
377
378
Las causales genricas se establecen en el art. 373 y son: a. H a b e r sido pronunciada la
resolucin con infraccin substancial de los derechos y las garantas asegurados por la Cons-
titucin o p o r los tratados internacionales que se e n c u e n t r e n vigentes, y b. Haber efectuado
u n a e r r n e a aplicacin del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo
del fallo. Las causales absolutas se establecen especficamente en el art. 374 y consisten en
haberse incurrido en u n o de los motivos absolutos de nulidad contemplados en la ley.
326
CAP. VII. EL R E C U R S O DE N U L I D A D
jerrquico establecido en la ley segn la causal que hubiere motivado la

interposicin del recurso;
c) La regla general es que el recurso de nulidad sea conocido por la
Corte de Apelaciones respectiva.
Excepcionalmente, el recurso de nulidad es conocido en un caso de
competencia per saltum por la Corte Suprema cuando se hubiere deducido
basndose en una de las dos causales siguientes:
- C u a n d o en la tramitacin del juicio o en el pronunciamiento de la
sentencia se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantas ase-
gurados por la Constitucin o por los tratados internacionales ratificados
por Chile que se encuentren vigentes (art. 373 letra a y 376 inc. I o ); o
- C u a n d o en el pronunciamiento de la sentencia se hubiere hecho una
errnea aplicacin del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo
dispositivo del fallo, siempre que respecto de la materia de derecho objeto
del mismo existieren distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos
emanados de los tribunales superiores (art. 373 letra b y 376 inc. 3 o ) del
C. Procesal Penal).
Adems, esta competencia per saltum tiene una fuerza atractiva, dado que
la Corte Suprema no slo es competente para conocer esas dos causales del
recurso, sino que tambin puede conocer, conjuntamente con ellas, de las
otras causales en que se hubiere fundamentado el recurso contempladas en
el art. 374 y cuyo conocimiento sera de competencia ordinaria de la Corte
de Apelaciones.
d) Ser de derecho estricto, porque deben cumplirse una serie de for-
malidades en su interposicin y tramitacin, puesto que en caso contrario
ser declarado inadmisible.
En esta materia, conviene recordar que el recurso de nulidad es un
recurso extraordinario, que para su interposicin requiere cumplir con
diversas formalidades, pero con un carcter mucho menos riguroso que el
concebido respecto de los recursos de casacin en la forma y en el fondo,
por lo que no puede hacerse extensiva sin mayor anlisis la jurisprudencia
existente respecto de dichos recursos en estas materias.
En este respecto, compartimos lo sealado por Jorge Bofill en el sentido
que "desde que el recurso de nulidad es el nico que procede en contra
de la sentencia dictada en el juicio oral, el establecimiento de exigencias
estrictas para su interposicin, es decir, concebirlo como un recurso de
derecho estricto, a la usanza del antiguo recurso de casacin en el proce-
dimiento penal, p u e d e representar de por s u n a restriccin a la garanta
del debido proceso, en cuanto a que sta supone un derecho al recurso
ampliamente concebido. Estas f u e r o n consideraciones expresamente te-
nidas en cuenta durante la discusin legislativa del sistema recursivo del
C. Procesal Penal". 379
379
J O R G E BOFILL G., "Proceso penal", en Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibei,
v. 2 (2005), p. 719.
327
Como observa Gonzalo Cortez, "en su origen, el recurso de nulidad fue

concebido como un medio de impugnacin amplio, no sometido a dema-
siadas formalidades. Una etapa intermedia si se quiere entre la apelacin y
el recurso de casacin". 380
e) Ser conocido por los tribunales de acuerdo con sus facultades juris-
diccionales.
f) Por regla general, el recurso de nulidad tiene por objeto invalidar
una sentencia en los casos determinados por la ley y, consecuencialmente,
del juicio oral debiendo retrotraerse el procedimiento al estado en el cual
se permita subsanar la infraccin.
De acuerdo con ello, la Corte respectiva deber en su sentencia de nulidad
determinar el estado en que hubiere de quedar el procedimiento y ordenar
la remisin de los autos al Tribunal no inhabilitado que correspondiere, para
que este disponga que se subsane el vicio y determine la realizacin de un
nuevo juicio oral. No ser obstculo para que se ordene efectuar un nuevo
juicio oral la circunstancia de haberse dado lugar al recurso por un vicio o
defecto cometido en el pronunciamiento mismo de la sentencia. 381
No obstante, excepcionalmente puede lograrse a travs del recurso de
nulidad no slo la invalidacin de la resolucin impugnada, sino tambin la
dictacin de una sentencia de reemplazo, en el solo evento de que el fallo
impugnado hubiere calificado de delito un hecho que la ley no considerare
tal, aplicado una pena cuando no procediere aplicar pena alguna, o impuesto
una superior a la que legalmente correspondiere. 3 8 2
g) No recorre en cuanto a su procedencia toda lajerarqua de los tribu-
nales chilenos que actan en el nuevo sistema procesal penal, dado que slo
es procedente en contra de la sentencia definitiva dictada por un Tribunal de
juicio oral o por un juez de garanta en el procedimiento simplificado. 383
h) No procede su interposicin en forma conjunta, sea en un mismo
acto o en forma separada, con ningn otro recurso.
No procede su interposicin en forma conjunta con una apelacin, dado
que ella no se contempla respecto de las resoluciones que hacen procedente
el recurso de nulidad; con el recurso de casacin en la forma o en el fondo,
porque no se contemplan dichos recursos en el nuevo sistema procesal penal;
y finalmente tampoco puede deducirse un recurso de queja si es procedente
el recurso de nulidad, porque en tal caso el primero es improcedente. 3 8 4
i) Slo puede ser deducido por la parte agraviada, configurndose el
agravio no slo con el peijuicio que provoca el fallo al recurrente, sino que
380
G O N Z A L O C O R T E Z M . , Elrecurso de nulidad..., I.exisNexis, 2 0 0 6 , p. 3 7 .
381
382
383
El recurso q u e procede en contra de la sentencia definitiva dictada p o r un j u e z de
garanta en un procedimiento abreviado es el recurso de apelacin, q u e d e b e ser concedido
en ambos efectos, art. 414 C. Procesal Penal.
384
Vase art. 545 del COT.
328
CAP. VII. EL RECURSO DE NULIDAD
adems por el generado por la causal que lo hace procedente, a menos que
nos encontremos ante una casual de motivo absoluto de nulidad prevista en
el art. 374 del C. Procesal Penal, casos en los cuales debemos entender que
el peijuicio ha sido presumido por la ley.
j) No constituye instancia, puesto que el Tribunal que conoce del recurso
de nulidad no revisa todas las cuestiones de hecho y de derecho comprendi-
das en el juicio, sino que su competencia se limita a la causal que se hubiere
invocado en la interposicin.
Debemos tener presente que respecto de los hechos no es posible con-
cebir una revisin de la ponderacin de la prueba efectuada por el Tribunal
a quo a travs del recurso de nulidad, pero s respecto de la lgica que debe
respetarse para su establecimiento. Conforme se dej expresa constancia
en el Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justi-
cia y Reglamento del Senado, "ante la indicacin, tendiente a incorporar entre
las causales absolutas de casacin el que la prueba rendida fuera manifiestamente
insuficiente para establecer los hechos constitutivos del delito o la participacin del
imputado, la Comisin opt por rechazarla [... ] porque no se compadece con el
hecho de que el Tribunal tiene la facultad de apreciar libremente la prueba,
salvo la revisin que este puede hacer acerca de la relacin lgica entre la valoracin
de la prueba que los sentenciadores hacen y las conclusiones a que llegan en su fallo,
idea que fue recogida por el recurso de nulidad".ss5
En este sentido, se ha declarado que no es procedente mediante el re-
curso de nulidad cuestionar los presupuestos fcticos, salvo que se hubiere
producido infraccin a las leyes reguladoras de la prueba. 386
k) No se admite por regla general la renuncia anticipada del recurso de
nulidad, puesto que ello nos llevara a los procedimientos convencionales,
contrariando las normas de orden pblico que rigen el nuevo sistema pro-
cesal penal.
En el nuevo proceso penal se prev u n a regla general para regular
expresamente la renuncia y desistimiento de los recursos en el art. 354 del
C. Procesal Penal. En dicha regla general debemos entender comprendido
el recurso de nulidad, conforme con la cual Los recursos podrn renunciarse
expresamente, una vez notificada la resolucin contra la cual procedieren.
De acuerdo con dicha regla, respecto de la renuncia expresa se debe
entender que no cabe con antelacin a la notificacin de la resolucin, de-
biendo entender por ello que la renuncia expresa es la que se materializa
desde la notificacin de la resolucin hasta antes del transcurso del plazo
para deducirlo, sin que se haya interpuesto.
En relacin con el desistimiento este se contempla en el inc. 2 o del art. 354
del C. Procesal Penal, al disponerse que "quienes hubieren interpuesto un
recurso podrn desistirse de l antes de su resolucin. En todo caso, los
efectos del desistimiento no se extendern a los dems recurrentes o a los
adherentes al recurso".
385
FERNANDO LONDOO y otros, Reforma..., op. cit., p. 105.
386
C o r t e de Apelaciones de La Serena. 20.12.2001. Recurso de n u l i d a d ingreso rol 135.
Revista procesal penal, N 1, s e p t i e m b r e 2002, p p . 82 y ss.
329
Finalmente, el inciso final del art. 354 limita la exigencia de facultades

especiales para renunciar y desistirse de los recursos slo al defensor. Al
efecto, dispone ese precepto que el defensor no podr renunciar a la inter-
posicin de un recurso ni desistirse de los recursos interpuestos sin mandato
expreso del imputado.
1) Tiene como fundamento velar por resguardar el respeto por las formas
del procedimiento establecidas por el legislador para asegurarnos la existencia
de un debido proceso, y velar por la correcta y uniforme aplicacin de la ley
penal para la solucin de los conflictos criminales.
5. FINALIDADES DEL RECURSO DE NULIDAD
El legislador al regular el recurso de nulidad procedi a establecer diversos

tipos de causales de procedencia, para alcanzar dentro del nuevo sistema
procesal penal el logro de las siguientes tres finalidades u objetivos:
I o . Asegurar el respeto de las garantas y derechos fundamentales tanto
dentro del proceso como en la dictacin de la sentencia del juicio oral.
El legislador establece como un objetivo de carcter general dentro del
nuevo sistema procesal penal el respeto de los derechos y garantas asegu-
rados por la Constitucin o por los tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes.
Para tal efecto, se contempla expresamente como obligacin del juez de
garanta, ya sea actuando de oficio o a peticin de parte, la de adoptar las
medidas para permitir el ejercicio de esos derechos por parte del imputado
conforme al art. 10 del C. Procesal Penal.
Consecuente con ello, debemos tener presente que el legislador ha
previsto una causal de procedencia genrica del recurso de nulidad en la
letra a) del art. 373 del C. Procesal Penal en contra de la sentencia que se
hubiere pronunciado o que hubiere emanado de un juicio oral en el cual
no se hubieren respetado dichos derechos y garantas.
Dicha causal es de carcter genrico, puesto que sabemos que nuestro
constituyente no ha enumerado los diversos derechos que se poseen por las
partes para encontrarnos frente a un debido proceso de ley en el art. 19 N 3
inciso 5 o de nuestra Carta Fundamental.
En consecuencia, deber el recurrente establecer el derecho que ha sido
desconocido y las razones por las cuales se encuentra este dentro de aquellos
que deben ser respetados para encontrarnos frente a un debido proceso,
sin peijuicio adems de que su infraccin debe haber sido sustancial, para
los efectos de conducirnos a respetar el principio relativo a que la nulidad
sin peijuicio no opera.
2 o . Velar por la correcta y uniforme aplicacin de la ley en la sentencia
a pronunciarse en la resolucin del conflicto dentro del juicio oral.
En segundo lugar, para velar por la correcta aplicacin de la ley en la
solucin del conflicto en el juicio oral, se contempla como causal de pro-
330
cedencia del recurso de nulidad en la letra b) del art. 373 del C. Procesal
Penal la errnea aplicacin del derecho, siempre que hubiere influido sus-
tancialmente en lo dispositivo del fallo.
Dicha causal es de carcter genrico, dado que el legislador no contempla
los diversos casos en que es procedente el recurso de nulidad, como aconte-
ca en el antiguo recurso de casacin en el fondo penal, y adems se respeta
el principio de que "la nulidad sin perjuicio no opera", al exigir que dicha
errnea aplicacin del derecho haya influido sustancialmente en el fallo.
La uniformidad se p r e t e n d e lograr e n t r e g a n d o el conocimiento de
los recursos fundados en esta causal a la Corte Suprema, slo en caso que
existieren diversas interpretaciones sostenidas en diversos fallos respecto de
la aplicacin del derecho que se sostiene que es errnea, para obtener con
ello que se establezca una jurisprudencia sobre la materia, la que debera
tener el carcter de vinculante al emanar ella de nuestro mximo Tribunal
(art. 376 inciso 3 o C. Procesal Penal).
3 o . Sancionar expresamente con la nulidad los procesos y las senten-
cias que se hubieren p r o n u n c i a d o en el juicio oral en caso de haberse
verificado alguno de los vicios expresamente contemplados al efecto por
parte del legislador, en los cuales ste da por concurrente la existencia del
perjuicio.
Finalmente el legislador contempla causales especficas de nulidad en el
art. 374 del C. Procesal Penal, las que conducen a la declaracin de nulidad
por su sola concurrencia, sin que se requiera acreditar en este caso perjuicio
alguno, por haberse efectuado tal calificacin por parte del legislador.
El recurso de nulidad debe interponerse directamente ante el Tribunal que

dict la resolucin que se trata de invalidar (Tribunal a quo). Dicho rgano
jurisdiccional ser el Tribunal de juicio oral que dict la sentencia definitiva
o el juez de garanta que dict la sentencia definitiva en un procedimiento
simplificado. 387
Por otra parte, el recurso de nulidad se interpone ante el Tribunal a quo
para ser conocido por el Tribunal superior jerrquico establecido en la ley
(Tribunal ad quem).
La regla general es que el Tribunal ad quem para conocer del recurso de
nulidad sea la Corte de Apelaciones respectiva. La razn por la cual debe ser
la Corte de Apelaciones quien por regla general debe conocer del recurso de
nulidad obedece a reconocerles su capacitacin para tal efecto y disminuir
la carga de trabajo de la Corte Suprema. 3 8 8
387
Vanse arts. 372, 380, 399 y 405 del C. Procesal Penal.
388
En el Segundo I n f o r m e de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Re-
glamento del Senado se seala expresamente que "en lo que concierne al segundo r u b r o
de causales, consistente en la e r r n e a aplicacin del d e r e c h o con influencia sustancial en lo
dispositivo del fallo, la Comisin estim que las controversias de f o n d o en cuanto a la aplica-
331
Excepcionalmente, la Corte Suprema ser el Tribunal ad quem para co-

nocer del recurso de nulidad en un caso de competencia per saltum, cuando
se hubiere deducido basndose en una de las dos causales siguientes: 389
1. Cuando en la tramitacin del juicio o en el pronunciamiento de la
sentencia se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantas ase-
gurados por la Constitucin o por los tratados internacionales ratificados
por Chile que se encuentren vigentes (arts. 373 letra a y 376 inc. I o ); o
2. Cuando en el pronunciamiento de la sentencia se hubiere hecho una
errnea aplicacin del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo
dispositivo del fallo, siempre que respecto de la materia de derecho objeto
del mismo existieren distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos
emanados de los tribunales superiores (arts. 373 letra b y 376 inc. 3 o ) del C.
Procesal Penal). 390
cin de la ley penal, c o n toda la trascendencia q u e tienen, es u n a m a t e r i a q u e las Cortes de

Apelaciones estn, o d e b e r a n estar, p e r f e c t a m e n t e capacitadas p a r a dirimir.
Si tales conflictos tuviesen q u e ser resueltos s i e m p r e en ltimo t r m i n o p o r la Corte
S u p r e m a , tal c o m o o c u r r e en b u e n a m e d i d a a c o n s e c u e n c i a del r e c u r s o de casacin, se li-
b e r a r a a las Cortes de Apelaciones de u n a responsabilidad q u e d e b e n a s u m i r c a b a l m e n t e y
h a r a r e c a e r sobre la Corte S u p r e m a un peso q u e retrasara y dificultara el d e s p a c h o de los
n u m e r o s o s otros asuntos q u e r e c l a m a n su atencin. P o r lo d e m s , no se recarga el trabajo
actual de las Cortes de Apelaciones, c o n s i d e r a n d o que, c o n el n u e v o sistema, se contem-
plan varios m e c a n i s m o s alternativos, de f o r m a tal q u e slo llegar a j u i c i o oral u n a parte
m u y r e d u c i d a de las causas actuales, y el trabajo de apelacin de las resoluciones relativas a
las libertades provisionales t a m b i n se ver disminuido, a c o n s e c u e n c i a de q u e slo p o d r
apelarse de aquellas q u e se hayan d e b a t i d o en u n a audiencia, p o r lo q u e su labor penal
d e b e r a verse r e d u c i d a significativamente. FERNANDO LOXDOO Y OTROS, Reforma. ,.,op. ci.,
p p . 124 y 125.
389
La razn p o r la cual se estableci la c o m p e t e n c i a per saltum, c o n f o r m e se sealara
en la discusin en la sala p o r el s e n a d o r Viera Gallo, f u e para los efectos de permitir que
la Corte S u p r e m a con ello pase "realmente a ser el Tribunal m x i m o de garanta para que
exista un d e b i d o proceso en materia penal. Y, p o r otra parte, r e c u p e r a o r e a f i r m a su carcter
de m x i m o Tribunal en c u a n t o a la interpretacin j u s t a y d e b i d a de la ley penal, para que
no haya u n a j u r i s p r u d e n c i a e r r n e a q u e p u d i e r a llevar a q u e en distintas regiones del pas
h u b i e r a diferentes tipos de formulacin de la aplicacin de la ley penal, lo q u e llevara no
slo a u n a anarqua, sino, tambin, a posibles injusticias p a r a las personas afectadas p o r esas
resoluciones.
390
En el S e g u n d o I n f o r m e de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Re-
g l a m e n t o del S e n a d o se seala e x p r e s a m e n t e sobre la materia q u e nos hicimos cargo de la
posibilidad de que, respecto de la materia de d e r e c h o objeto del recurso existan distintas
i n t e r p r e t a c i o n e s sostenidas en diversos fallos e m a n a d o s de los tribunales superiores. Es el
caso, p o r ejemplo, d e sentencias discrepantes sobre u n m i s m o p u n t o j u r d i c o q u e h u b i e r e n
sido p r o n u n c i a d a s p o r la p r o p i a Corte de Apelaciones, otra u otras Cortes de Apelaciones o,
incluso, la Corte S u p r e m a , especialmente en su e t a p a a n t e r i o r a la actual especializacin de
las salas en q u e desarrolla su trabajo. Por lo tanto, c o n s i d e r a m o s d e s d e t o d o p u n t o de vista
r e c o m e n d a b l e , p a r a velar p o r la u n i f o r m i d a d j u r i s p r u d e n c i a l y lo q u e ella involucra f r e n t e a
valores preciados para n u e s t r o o r d e n a m i e n t o c o m o son la igualdad a n t e la ley y la seguridad
j u r d i c a , q u e el c o n o c i m i e n t o del recurso no q u e d e radicado en la Corte de Apelaciones, sino
en la C o r t e S u p r e m a . FERNANDO LONDOO Y OTROS, Reforma..., op. rit., p. 125.
332
CAP. VII. EL R E C U R S O DE NULIDAD
Adems, debemos tener presente que esta competencia per saltum tiene
una fuerza atractiva, segn ya lo hemos explicado.
Finalmente, si en un recurso de nulidad se hace valer una causal del
art. 374 y la causal de la letra a) del art. 373, fundamentadas ambas en los
mismos hechos, debera el recurso ser conocido siempre por la Corte de
Apelaciones respectiva y no por la Corte Suprema, dado que la atribucin
de competencia se hace en tal caso por el legislador como regla general y
con preferencia a la Corte de Apelaciones respectiva. 391
Los requisitos que deben concurrir para que una persona pueda deducir el re-
curso de nulidad en contra de una sentencia definitiva son los siguientes:
- D e b e ser un interviniente en el proceso en que se dict la resolu-
cin;
- D e b e haber sufrido un agravio con la resolucin pronunciada en el
proceso;
- D e b e el recurrente haber experimentado un peijuicio con el vicio en
que se f u n d a el recurso, consistente en la privacin de algn beneficio
o facultad procesal dentro del proceso, o con la infraccin de ley que
se incurre en la sentencia.
- E l recurrente debe haber reclamado del vicio que lo afecta ejerciendo
o p o r t u n a m e n t e y en todos sus grados los recursos que establece la
ley.
Pasemos a continuacin a analizar brevemente cada u n o de esos requi-
sitos.
7.1. DEBE SER UN INTERVINIENTE EN EL PROCESO

EN QUE SE DICT I.A RESOLUCIN 3 9 2
En el nuevo sistema procesal penal se contempla la posibilidad de recurrir

slo respecto del ministerio pblico y dems intervinientes agraviados por
una resolucin judicial (art. 352).
Debemos tener presente que la vctima se e n c u e n t r a facultada para
deducir el recurso de nulidad en contra de la sentencia absolutoria, aun
cuando no hubiere deducido querella o intervenido en el juicio oral, o en
el procedimiento simplificado, en su caso, conforme a lo previsto en la letra
f) del art. 109 del C. Procesal Penal.
391
Sobre el particular vase J O R G E B O F I L L G., "Proceso penal", op. cit., pp. 689 y 690.
392
El concepto de interviniente se establece en el art. 12 del C. Procesal Penal, confor-
me con el cual para los efectos regulados en el Cdigo, se considerarn intervinientes en
el procedimiento al fiscal, al imputado, al defensor, a la vctima y al querellante, desde que
realizaren cualquier actuacin procesal o desde el m o m e n t o en que la ley les permitiere
ejercer facultades determinadas.
333
Por otra parte, slo podr deducir el recurso de nulidad en contra de

la sentencia el querellante en los casos excepcionales en que sin ser vctima
hubiere deducido la querella, siempre que no se hubiere declarado el aban-
d o n o de ella con anterioridad a la dictacin de la sentencia, 393 puesto que
en tal caso carece del derecho de deducir el recurso. 394
Tratndose del procedimiento simplificado, adems de causarle agravio
la sentencia, el ministerio pblico y el querellante slo pueden recurrir de
nulidad si hubieren concurrido al juicio. 395
Finalmente, tratndose del ministerio pblico, debemos tener presente
que por las mismas razones que no se contempla su facultad para intervenir
en los procesos de accin penal privada, debemos entender que este no es
sujeto legitimado en ese procedimiento para deducir el recurso de nulidad,
si entendemos que el recurso no es ms que u n a proyeccin dentro del
proceso del ejercicio de la accin.
Antes de concluir, debemos referirnos a la discusin suscitada acerca
de si el ministerio pblico, el querellante o la vctima seran sujetos legiti-
mados para deducir el recurso de nulidad basado en la causal contemplada
en la letra a) del art. 373, esto es, cuando en la tramitacin del juicio o en
el pronunciamiento de la sentencia se hubieren infringido sustancialmente
derechos o garantas asegurados por la Constitucin o por los tratados in-
ternacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes.
Debemos tener presente que respecto de la procedencia del recurso
de nulidad por infraccin de garantas constitucionales se han sustentado
fundamentalmente dos posturas.
Algunos han sealado que solamente podra recurrir de nulidad por la
causal contemplada en la letra a) del art. 373 el acusado, pero no el minis-
terio pblico, el querellante o la vctima.
En este sentido se ha sealado que "aunque el C. Procesal Penal no es
claro, teniendo en cuenta que las garantas se le conceden al imputado en
contra del Estado, slo l puede recurrir por esta causal, sin que lo pueda
hacer el ministerio pblico, ya que importara que el Estado obtiene prove-
cho de sus propias infracciones constitucionales". 396
Desarrollando esta idea, el profesor Jorge Bofill ha observado que "hoy es
indudable que la garanta del debido proceso no le es reconocida por igual a
todo litigante en el proceso penal. De hecho, ni siquiera la norma del art. 19
N 3 inciso 5 o de la Constitucin Poltica pretendi establecer dicha igualdad.
En efecto, en las Actas de la Comisin Redactara -sesiones 100,101 y 103- cons-
ta que los comisionados estuvieron de acuerdo en que sera la forma en que
se reconocera a nivel constitucional en Chile la garanta del debido proceso
del derecho anglosajn, sin peijuicio de otorgarle esta distinta formulacin,
a objeto de evitar lo que dichos comisionados previeron como dificultades de
393
394
395
396
L E X C A R O C C A PREZ, El nuevo sistema procesal penal, Editorial Jurdica La Ley, 2003,
p. 265.
334
comprensin e interpretacin de la introduccin de un concepto proveniente

de un sistemajurdico distinto al nacional. Sin embargo, es sabido que la historia
de la garanta del debido proceso no termina all. Con posterioridad a la Cons-
titucin Poltica entraron en vigencia en Chile dos tratados internacionales: el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana
de Derechos Humanos. Ambos tratados incluyen un expreso reconocimiento
de garantas del debido proceso -respectivamente, en sus arts. 14 y 8- a favor
del imputado. Por ello, contra lo que seala Villagrn Retamal, parece ser
indiscutido que el dtular de la garanta es el imputado.
"Es indudable que este postulado acarrea consecuencias prcticas. Negar al
ministerio pblico y al querellante particular el derecho a recurrir de nulidad
fundados en el art. 373 a) supone, ciertamente, que cuando, como ocurri en
contra Villagrn Retamal, los jueces de la instancia acten erradamente, tales
errores no podrn ser remediados mediante el recurso de nulidad. Pero ese es,
a nuestro entender, precisamente el sistema del C. Procesal Penal, cuya base es
la idea fundamental expresada en contra por Merio Aravena: el proceso penal
no es un escenario en que dos partes se enfrentan en igualdad de condiciones,
sino todo lo contrario. El proceso penal es, en su esencia, el enfrentamiento
entre el poder persecutorio penal del Estado, representado por el ministerio
pblico, dotado de formidables atribuciones, y un individuo que, en el proceso,
ve amenazados sus derechos ms elementales. Y por eso se dota este proceso de
ciertas garantas mnimas. De otro modo, v. gr. no se entendera la presuncin
de inocencia, ni tampoco el estndar de conviccin que el C. Procesal Penal
exige para condenar. Si todos los sujetos fueran iguales, estas manifestaciones
concretas del debido proceso careceran de senddo". 397398
Otros, en cambio, sealan que podra recurrir de nulidad por la causal
contemplada en la letra a) del art. 373 no slo el acusado, sino que tambin
el ministerio pblico, el querellante o la vctima en la medida en que se hu-
bieren infringido en forma sustancial sus derechos o garantas asegurados
por la Constitucin o por los tratados internacionales ratificados por Chile
que se encuentren vigentes.
En este sentido, Felipe de la Fuente observa que "hay buenas razones para
pensar que esta causal comprende la infraccin substancial de la legalidad
del procedimiento. La primera es que siendo esta una garanta tan central y
evidente, ella no puede escapar al cometido propio del recurso de nulidad.
En segundo lugar, las normas de este recurso deben analizarse a la luz de las
disposiciones generales sobre nulidad procesal, contenidas en el ttulo VII
del libro I del C. Procesal Penal, cuyo art. 159 declara que existe perjuicio
397
J O R G E B O F I L L G., "Proceso penal", Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibez,
N 2, 2005, c o m e n t a r i o a la j u r i s p r u d e n c i a del a o 2004, p. 705. E n el m i s m o sentido, MARA
INS HORVITZ yJULIN LPEZ, Derecho procesal penal. Tomo II, p p . 404 a 411; ANDRS RlEUTORD
A., El recurso de nulidad en el nuevo proceso penal, p p . 28 y ss., a o 2007, Editorial J u r d i c a de
Chile; M A U R I C I O DuCE y CRISTIN R I E G O , Proceso penal, pp. 523 y ss., Editorial J u r d i c a d e
Chile, 2007.
398
E n el m i s m o sentido, vase M A R A I N S H O R V I T Z , Revista Estudios de la justicia, N 3 ,
Facultad d e D e r e c h o , Universidad d e Chile, 2 0 0 3 , pp. 1 3 3 y ss.; M A U R I C I O D U C E y CRISTIN
R I E G O , Proceso penal, Editorial J u r d i c a d e Chile, 2 0 0 7 , p p . 5 2 3 y ss.
335
causante de nulidad cuando 'la inobservancia de las formas procesales atenta

contra las posibilidades de actuacin de cualquiera de los intervinientes en el
procedimiento', y no slo contra las del imputado. Adems, y como ya se ha
dicho, existe u n a clara relacin entre la causal del art. 373 a) y los motivos
absolutos de nulidad del art. 374, pues estos no son ms que situaciones
especficas que el legislador ha declarado expresamente como constitutivas
de aqullas, y que por ser ms graves y ostensibles ha independizado del
requisito de preparacin aplicable a las dems y ha sometido a reglas es-
peciales de competencia. Pues bien, aun cuando en la letra c) del art. 374
slo se aluda a las facultades que la ley otorga al defensor, prcticamente
todos los dems motivos absolutos de nulidad comprenden situaciones en
que tambin el ministerio pblico puede resultar afectado, como cuando el
Tribunal no se hace cargo de la prueba presentada por aquel, o cuando en
el juicio se proceda en ausencia del fiscal. Ello demuestra que en el sistema y
terminologa del Cdigo, que es lo que primeramente interesa en la fijacin
de los alcances de una de sus normas, los derechos de actuacin que concede
al ministerio pblico pueden considerarse derechos constitucionalmente
asegurados sobre la base de su reconocimiento en la Carta, aun cuando esta
no se los atribuya como un derecho objetivo.
Por lo dems, cabe agregar que si bien la legalidad es una exigencia que
se interpone como una barrera a la pretensin punitiva del Estado, ocurre
que al asumir este la condicin de una parte litigante privada de prerroga-
tivas y sometida a las reglas del juicio y dictamen de los jueces, tal como el
propio acusado, necesariamente ha de reconocrsele como contrapartida
institucional el derecho a que le sean respetadas las posibilidades de actua-
cin que dichas reglas le reconocen y a que, en caso de violacin sustancial
de las mismas, pueda hacer uso de los mecanismos correctivos que el mismo
sistema establece". 399
En este sentido Gonzalo Corts seala que "si el legislador ha reconocido
al ministerio pblico la calidad de interviniente con todas sus consecuencias
procesales y si en el proceso penal est informado por el principio de igualdad,
como elemento integrante del debido proceso, no parece correcto que al
acusador se le disminuyan sus facultades por simple va de reflexin jurdica
deductiva. Antes bien, parece claro que una limitacin como la anotada debe
venir establecida de manera expresa por va legislativa".400
Compartimos esta opinin, dado que en el sistema acusatorio rige el
principio de la igualdad de armas, y si respecto del ministerio pblico se
hubiere visto violado u n o de sus derechos dentro del proceso, sufre un per-
juicio que le permite tambin recurrir por este medio.
Adems, en nuestro sistema no se aprecia por qu razn se podra sostener
semejante posicin de exclusin respecto del ministerio pblico y adems
399
FELIPE DE LA F U E N T E H "Nuevo proceso penal", en Revista de Derecho de la Universidad
Adolfo Ibez., v. 1 (2004), p. 367.
400
G O N Z A L O CORTS M El Recurso. ..,op. cit., pp. 7 4 y 7 5 . En el mismo sentido vase RAL
TAVOLARI O., Instituciones del nuevo proceso penal, Editorial Jurdica de Chile, 2 0 0 5 , p. 2 6 8 .
336
de la vctima que puede actuar como acusador particular, lo que importara

romper respecto de ellos el principio de igualdad que se le debe reconocer
para intervenir en el proceso, al otorgrsele mayores derechos con semejante
interpretacin siempre y solamente al imputado.
Debemos tener presente que el concepto de debido proceso de nuestra
Carta Fundamental no es propio y ha sido hecho aplicable no solamente al
proceso penal, sino que tambin a todo tipo de procesos que el legislador ha
regulado con posterioridad, como lo demuestra la propia norma constitu-
cional, que ha hecho extensivo ese principio incluso a asuntos de naturaleza
administrativa. En esos procesos, cualquiera sea su naturaleza, la mayora
de las garantas que deben concurrir para encontrarnos en presencia de
un debido proceso se les deben reconocer a todos los intervinientes y no
solamente al acusado de un proceso penal.
Finalmente, la preocupacin del derecho penal a partir de la dcada del
sesenta en el siglo pasado, y la del Estado chileno de ratificar los tratados
internacionales de derechos humanos antes mencionados, ms que centrarse
en su preocupacin de proteger a los acusados en el proceso penal, lo estuvo
tambin en la necesidad de dotar de esos derechos y garantas a la vctimas,
a quienes desde hace tiempo se les ha reconocido por la legislacin y la
doctrina el derecho a intervenir y obtener una adecuada reparacin dentro
del proceso penal. Concebir un proceso en que se permita la intervencin
de personas como las vctimas dotndolas de determinados derechos, pero
privndolas del recurso para reclamar del juicio o de la sentencia en la que
se materializa esa violacin de sus derechos reconocidos por el legislador, nos
conducira a tener una concepcin meramente formal, ms que sustancial,
del debido proceso para esos intervinientes.
En doctrina se ha sealado que "si partimos de que la acusacin particular
y el ministerio fiscal j u n t o al acusado han de ser considerados como parte a
todos los efectos, y si las mismas han de regirse por el principio de igualdad,
no parece que tenga sentido que quien se halle en la posicin de acusacin
tenga facultades procesales menguadas respecto a la acusada. Eso no signi-
fica que el derecho al recurso impida al legislador establecer limitaciones
al mismo, como de hecho ocurre. Pero lo cierto es que en nuestro derecho
desigualdades de esa ndole no las encontramos". 401
7.2. DEBE HABER SUFRIDO UN AGRAVIO CON LA DICTACIN

DE LA RESOLUCIN PRONUNCIADA EN EL PROCESO
En el nuevo sistema procesal penal se contempla la posibilidad de recurrir

slo respecto del ministerio pblico y dems intervinientes que hubieren
experimentado un agravio con la sentencia definitiva en contra de la cual se
pretende deducir el recurso de nulidad (art. 352 C. Procesal Penal).
401
J O S B O N E T NAVARRO, Casacin penal e infraccin de precepto constitucional, Editorial
Aranzadi, Espaa, 2000, p. 45.
337
7.3. DEBE EL RECURRENTE HABER EXPERIMENTADO UN PERJUICIO

CON EL VICIO EN QUE SE FUNDA EL RECURSO, CONSISTENTE
EN LA PRIVACIN DE ALGN BENEFICIO O FACULTAD PROCESAL
DENTRO DEL PROCESO O CON LA INFRACCIN DE LEY
QUE SE INCURRE EN LA SENTENCIA
La regla general respecto de la nulidad procesal -respecto de la cual el

recurso de nulidad no es ms que u n o de los medios para hacerla valer- es
que "la nulidad sin perjuicio no opera".
A propsito de las nulidades procesales, se prev como principio general
en el art. 159 del C. Procesal Penal, que "Slo podrn anularse las actuacio-
nes o diligencias judiciales defectuosas del procedimiento que ocasionaren
a los intervinientes un peijuicio reparable nicamente con la declaracin de
nulidad. Existe peijuicio cuando la inobservancia de las formas procesales
atenta contra las posibilidades de actuacin de cualquiera de los intervinien-
tes en el procedimiento".
Sin peijuicio de ello, conforme a lo establecido en el art. 160 de ese
cuerpo legal, se presumir de derecho la existencia del peijuicio si la infrac-
cin hubiere impedido el pleno ejercicio de las garantas y de los derechos
reconocidos en la Constitucin o en las dems leyes de la Repblica.
Tratndose del recurso de nulidad se contempla expresamente el prin-
cipio de que la nulidad sin peijuicio no opera, tanto en preceptos generales
como especficos relativos al recurso de nulidad.
En primer lugar se seala en el art. 375, intitulado como defectos no
esenciales que no causan nulidad, los errores de la sentencia recurrida que
no influyeren en su parte dispositiva, sin peijuicio de lo cual la Corte podr
corregir los que advirtiere durante el conocimiento del recurso.
En segundo lugar, tratndose de las dos causales genricas de procedencia
del recurso de nulidad que se contemplan para la procedencia del recurso
de nulidad, ha previsto la incidencia sustancial que debe haber tenido la in-
fraccin respecto de los derechos o garantas asegurados por la Constitucin,
o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren
vigentes (art. 373 letra a)) y, por otra parte, respecto de la errnea aplicacin
del derecho, exige que sta hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo
del fallo (art. 373 letra b)).
Excepcionalmente, entendemos que no ser necesario demostrar la
existencia del peijuicio cuando nos encontramos ante un recurso de nuli-
dad que se interpone por alguna de las causales especficas contempladas
en el art. 374.
En este caso estimamos que si concurre cualquiera de las causales es-
pecficas previstas en ese precepto nos encontramos ante casos o motivos
absolutos de nulidad, en los cuales el legislador presume la concurrencia del
peijuicio respecto del recurrente sin que sea necesario para este demostrarlo
y, por otra parte, poder el Tribunal exigir que se demuestre la concurrencia
del peijuicio.
338
7.4. EL RECURRENTE DEBE HABER RECLAMADO DEL VICIO

QUE LO AFECTA EJERCIENDO OPORTUNAMENTE Y EN TODOS
SUS GRADOS LOS RECURSOS QUE ESTABLECE LA LEY
Este ltimo requisito se conoce con el nombre de "preparacin del recurso",

procediendo como regla general, a menos que la ley lo exima, atendida
la naturaleza del vicio o la oportunidad en que lleg al conocimiento del
recurrente.
El recurso de nulidad, dado su carcter de extraordinario, slo procede

conforme a lo previsto en los arts. 372, 399 y 405 del C. Procesal Penal, en
contra de las resoluciones respecto de las cuales concurran los siguientes
requisitos copulativos:
a) En cuanto a su naturaleza jurdica, debe tratarse de una sentencia
definitiva.
En consecuencia, el recurso de nulidad nunca es procedente en contra
de sentencias interlocutorias, autos o decretos.
b) En cuanto al procedimiento dentro del cual debe haberse dictado la
sentencia definitiva, ella debe haberse pronunciado dentro deljuicio oral, 402
un procedimiento simplificado 403 o un procedimiento de accin penal priva-
da. 404 Tambin procede, aunque slo por la concurrencia de ciertas causales,
en contra de la sentencia pronunciada por un Ministro de la Corte Suprema
en el procedimiento por extradicin pasiva.405
En consecuencia, las sentencias definitivas a ser impugnadas deben ha-
ber sido las pronunciadas por un Tribunal oral en lo penal dentro deljuicio
oral; o por un juez de garanta dentro de un procedimiento simplificado o
un procedimiento por delito de accin penal privada.406"407
402
Vanse arts. 372 inc. 2 o y 277 inciso final C. Procesal Penal.
403
Vanse arts. 46 COT y 399 C. Procesal Penal.
404
Vanse arts. 46 COT y 405 C. Procesal Penal.
405
406
Excepcionalmente, no ser impugnable la sentencia definitiva que se hubiere dic-
tado en un nuevo juicio que hubiere debido realizarse con motivo de haberse acogido un
recurso de nulidad deducido en contra de la sentencia pronunciada en un juicio anterior,
a menos que el recurso de nulidad se interpusiere a favor del acusado respecto de una
condenatoria y se hubiere dictado una sentencia absolutoria en el juicio anterior anulado
(art. 387 inc. 2 o ).
407
En sentencia de 8.8.2001 pronunciada por la Excma. Corte Suprema en el recurso
de nulidad rol 1.660-2001, resolvi que al procedimiento simplificado de conformidad al
art. 389 se le aplican supletoriamente las normas del libro II en cuanto se adecen a su
brevedad y simpleza, por lo que es procedente el recurso de nulidad en contra de una sen-
tencia pronunciada que no cumple con los requisitos contenidos en las letras c), d) y e) del
art. 342, conforme al motivo absoluto de nulidad contemplado en la letra e) del art. 374 del
C. Procesal Penal.
339
Tratndose de un recurso extraordinario, la interpretacin debe ser de

derecho estricto, no siendo posible hacerlo extensivo a otras resoluciones
respecto de las cuales el legislador haya contemplado su procedencia.
Debemos recordar que la calificacin de la naturaleza de la resolucin
debe atenerse al contenido de ella ms que a la materialidad donde se en-
cuentra contenida la decisin.
De acuerdo con ello, se ha sostenido que no procede el recurso de nu-
lidad en contra de la parte de la sentencia que se pronuncia respecto de los
beneficios alternativos a las penas privativas de libertdad, 408 como respecto
de la condena en costas, etctera.
Entendemos que ello es as cuando se ataca solamente ese aspecto de la
resolucin, pero que obviamente por ser ellos consecuenciales a la senten-
cia definitiva pueden ser modificados si se han impugnado otros aspectos
de ella referentes al asunto principal (delito, participacin, eximentes,
agravantes, atenuantes o determinacin de la pena). La revisin de esos as-
pectos esenciales sobre los cuales puede llegar a pronunciarse el recurso de
nulidad pueden incidir en esos otros aspectos que no revisten la naturaleza
jurdica de sentencia definitiva, pero que son una consecuencia de ellos
muchas veces necesaria e ineludiblemente a ser considerados al adoptarse
la decisin final.
9. LAS CAUSALES DEL RECURSO DE NULIDAD
9.1. GENERALIDADES
9.1.1. Procedencia
El recurso de nulidad tiene el carcter de extraordinario y de derecho estricto,

por lo que no slo procede en contra de ciertas y determinadas resolucio-
nes, sino que adems debe fundarse slo en las causales que expresamente
la ley establece.
AL efecto, el art. 372 del C. Procesal Penal establece que "El recurso de nu-
lidad se concede [...] por las causales expresamente sealadas en la ley".
9.1.2. Clasificacin de las causales
No obstante que el legislador establece expresamente las causales de proce-

dencia del recurso de nulidad, es posible efectuar diversas clasificaciones a
su respecto atendiendo a diversos criterios.
a) De acuerdo a la forma en que el legislador ha establecido la causal
que hace procedente el recurso, podemos distinguir entre causales genricas
y causales especficas.
408
Para una crtica de esta situacin vase J U A N CARLOS MARN, Recurso de proteccin y
contratos, Editorial Jurdica de Chile.
340
Las causales genricas son aquellas en que el legislador contempla en

forma general el vicio, correspondiendo al recurrente especificar este y de-
mostrar que el mismo se subsume dentro de la causal genrica al interponer
el recurso, lo que slo debe ser controlado por parte del Tribunal ad quem al
pronunciarse sobre su admisibilidad y no por parte del Tribunal a quo.
Las causales genricas del recurso de nulidad se encuentran previstas en
el art. 373 del C. Procesal Penal, y respecto de ellas corresponde al recurrente
sealar y demostrar que el vicio en que se incurri en el procedimiento, o
en la dictacin de la sentencia, se subsume dentro de la causal y que ella le
ha afectado esencialmente respecto de sus derechos y garantas.
Estimamos que este m o d o de contemplar dichas causales en forma
genrica es la correcta, por cuanto no es posible, o sera muy dificultoso,
enumerar especficamente todos los vicios o infracciones en los cuales es
procedente el recurso, y adems permite incorporalos comnmente a nues-
tro ordenamiento jurdico, sin necesidad de homologacin alguna por va
legislativa interna, a los tratados internacionales ratificados por Chile que
se encuentren vigentes respecto de los derechos o garantas que se conocen
como derechos humanos a nivel internacional, cumpliendo con ello a partir
de la vigencia del tratado respectivo con la obligacin de nuestro Estado de
velar por el respeto y promocin de ellos conforme a lo previsto en el art. 5 o
inc. 2 o de la Carta Fundamental.
Las causales especficas de nulidad se encuentran contempladas en el
art. 374 del C. Procesal Penal, y respecto de ellas corresponde al recurrente
slo sealar el vicio en que se incurri en el procedimiento o en la dicta-
cin de la sentencia y mencionar la letra especfica del precepto legal que
concede el recurso, sin que sea necesario sealar y menos demostrar cmo
el vicio le ha afectado, esencialmente respecto de sus derechos y garantas,
por haberse presumido eso por parte del legislador al contemplarlo como
motivo absoluto de nulidad.
b) De acuerdo al acto jurdico procesal que se afecta por la concurrencia
del vicio, se pueden clasificar las causales en aquellas que se refieren a vicios
que afectan slo a la sentencia y aquellos que afectan a actos del procedi-
miento y, consecuencialmente, a la sentencia definitiva pronunciada.
Las causales de nulidad que se refieren a vicios cometidos exclusivamen-
te en la dictacin de la sentencia se pueden subsumir en las dos causales
genricas contempladas en el art. 373 del C. Procesal Penal y en las causales
especficas contempladas en las letras e), f) y g) del art. 374.
Las causales de nulidad que se refieren a vicios cometidos durante la
tramitacin del procedimiento y que, consecuencialmente, afectan tambin
a la sentencia definitiva, son los que se contemplan en la causal genrica
contemplada en la letra a) del art. 373 del C. Procesal Penal y en las causales
especficas de las letras a), b) c) y d) del art. 374 del C. Procesal Penal.
La distincin que hemos realizado no tiene una mayor significacin si
no hacemos u n a subclasificacin respecto de los vicios que pueden haber
afectado slo a la sentencia para los efectos de poder determinar la trascen-
dencia que ella reviste al acogerse el recurso de nulidad deducido.
341
La regla general respecto del recurso de nulidad es que este es un recurso

que persigue exclusivamente como propsito la invalidacin de la sentencia,
ya sea por vicios cometidos en ella o durante el curso del procedimiento en
que se dict, sin que se pueda pretender que adems se dicte una sentencia
de reemplazo que resuelva en su lugar el conflicto penal promovido por el
Tribunal ad quem.
En otras palabras, el recurso de nulidad que es acogido por el Tribunal
ad quem produce el efecto de provocar la nulidad de la sentencia impugnada,
debiendo el proceso siempre ser reestablecido para la celebracin de un
nuevo juicio oral ante el Tribunal no inhabilitado que corresponda. 4 0 9
Sin embargo, excepcionalmente el Tribunal ad quem p o d r no slo
invalidar la sentencia, sino que adems deber dictar el mismo, sin nueva
audiencia pero separadamente, una sentencia de reemplazo en la cual se
aplique correctamente el derecho respecto del conflicto penal.
La situacin excepcional en que se debe dictar u n a sentencia de reem-
plazo por el Tribunal ad quem, sin restituir el proceso ante el Tribunal no
inhabilitado para que se lleve a cabo un nuevo juicio oral, slo es proceden-
te en el caso que el recurso de nulidad se hubiere acogido por el Tribunal
ad quem por una errnea aplicacin del derecho que hubiere influido sus-
tancialmente en lo dispositivo del fallo, consistente en slo alguna de las
- H a b e r el fallo calificado de delito un hecho que la ley no considera tal,
-Aplicado una pena cuando no procediere aplicar pena alguna, o
- I m p u e s t o una pena superior a la que legalmente correspondiere.
c) Respecto de sujeto procesal o actuacin a la que afecta el vicio.
Otra clasificacin que se efecta respecto de las causales dice relacin
con la afectacin del vicio, pudiendo distinguir de acuerdo con ese criterio
las causales que:
-Afectan al Tribunal (art. 374 letra a));
- S e refieren a la sentencia impugnada (art. 374 letras e), f), g));
- S e refieren a la forma del procedimiento (art. 374 letras b), c) y d)), y
- S e refiere a la errnea aplicacin del derecho que influye sustancial-
mente en lo dispositivo de la sentencia (art. 373 letra b)), y
- S e refiere a la infraccin de los derechos y garantas asegurados por la
Constitucin o por tratados internacionales ratificados por Chile, pudiendo
tratarse de vicios que afectan al Tribunal, al procedimiento, la sentencia y
la errnea aplicacin del derecho, vicios que no se deben encontrar com-
prendidos en las causales del art. 374.
- D e acuerdo al Tribunal ad quem que debe conocer del recurso de nu-
lidad.
Finalmente, p o d e m o s clasificar las causales del recurso de nulidad
como aquellas cuyo conocimiento es de competencia de la Corte Suprema
y aquellas cuyo conocimiento es de competencia de la Corte de Apelaciones
respectiva.
409
Vase art. 386, C. Procesal P e n a l .
342
La regla general es que el Tribunal ad quem para conocer de las causales

del recurso de nulidad sea la Corte de Apelaciones respectiva.
Excepcionalmente, la Corte Suprema ser el Tribunal ad quem para co-
nocer del recurso de nulidad, en un caso de competencia per saltum, segn
ya lo hemos visto latamente con anterioridad.
9 . 2 . CAUSALES POR LAS CUALES PROCEDE EL RECURSO

DE NULIDAD
De acuerdo a lo previsto en los arts. 373 y 374 del C. Procesal Penal podemos
distinguir causales genricas y causales especficas del recurso de nulidad.
9.2.1. Causales genricas del recurso de nulidad
El art. 373 del C. Procesal Penal establece las causales genricas del recurso
de nulidad al establecer que "Proceder la declaracin de nulidad deljuicio
oral y de la sentencia:
a) Cuando, en cualquier etapa del procedimiento o en el pronuncia-
miento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o
garantas asegurados por la Constitucin o por los tratados internacionales
ratificados por Chile que se encuentren vigentes, y
b) Cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho
una errnea aplicacin del derecho que hubiere influido sustancialmente
en lo dispositivo del fallo".
En la historia de la ley se dej expresa constancia del carcter genrico
de estas causales al sealarse que "establecimos dos causales genricas del
recurso de nulidad: la vulneracin de derechos o garantas, y la errnea
aplicacin del d e r e c h o con influencia sustancial en lo dispositivo del fa-
llo. Es, por tanto, un recurso que apunta a dos objetivos perfectamente
diferenciados: la cautela del racional y justo procedimiento (mediante el
pronunciamiento de un Tribunal superior sobre si ha habido o no respeto
por las garantas bsicas en el juicio oral y en la sentencia recada en l,
de forma que, si no hubiese sido as, los anule) y el respeto de la correcta
aplicacin de la ley (elemento que informa el recurso de casacin clsico,
orientado a que el legislador tenga certeza de que los jueces se van a ate-
ner a su m a n d a t o ) , pero ampliado en general a la correcta aplicacin del
derecho, para incorporar tambin otras fuentes formales integrantes del
ordenamiento jurdico".
"La Comisin tuvo en cuenta que, si bien la exigencia del art. 8 o del
Pacto de San Jos de Costa Rica con respecto al derecho de revisin del fa-
llo condenatorio por un Tribunal superior no supone necesariamente u n a
revisin de los hechos, requiere desde el punto de vista del condenado un
recurso amplio, sin muchas formalidades, que facilite la revisin por parte
del Tribunal superior. Estructurar el recurso sobre la base de causales espe-
343
cficas expondra a vulnerar esa garanta, porque dejara excluidas algunas

materias que no podran ser objeto del recurso". 410
En relacin a la primera causal consistente en que en la tramitacin del
juicio o en el pronunciamiento de la sentencia se hubieren infringido sus-
tancialmente derechos o garantas asegurados por la Constitucin o por los
tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes,
ms que la violacin de reglas especficas, lo que se trata es de proteger los
principios que deben regir en el derecho penal y en el proceso penal. En
efecto, como se dejara expresa constancia en el primer informe de la Comisin
de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados "[...] hoy
no est clara la distincin entre las normas de fondo y las normas de forma,
porque ella se basa en la idea de que lo procesal es una cuestin bsicamente
formal y la verdad es que, en los recursos de casacin modernos, las princi-
pales discusiones sobre las cuestiones procesales se refieren a principios". 411
Por otra parte, en el segundo informe de la Comisin de Constitucin,
Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado se seala que "la Comisin
quiso dejar establecidos con claridad los casos en que estar llamada a conocer
del recurso la respectiva Corte de Apelaciones, y aquellos en que el Tribunal
competente ser la Corte Suprema. Tuvimos presente la necesidad de que
la Corte Suprema robustezca su papel de fijar estndares jurdicos bsicos,
en una funcin que no slo es de control, sino que de carcter normativo,
de la cual resulten ciertos criterios que apunten a la uniforme aplicacin del
Derecho. Coincidimos en ese punto con el Pleno del mximo Tribunal en
la reunin que sostuvimos el 16 de mayo pasado, que nos fue de extraordi-
naria utilidad para afinar este punto. De all que, en relacin con el primer
rubro de causales, la Comisin resolvi seguir las directrices del captulo I
de la Constitucin Poltica, y dar competencia anulatoria a la Corte Suprema
cuando la sentencia haya infringido sustancialmente derechos o garantas
asegurados por la Constitucin o por los tratados internacionales ratificados
por Chile que se encuentren vigentes". 412
En relacin con la primera causal genrica se ha sealado que este sis-
tema presupone que cada vez que se invoque la causal del art. 373 letra a)
respecto de hechos que, de ser efectivos, constituiran alguno de los motivos
absolutos de nulidad del art. 374 del C. Procesal Penal, la Corte haga uso de
la facultad que le confiere el art. 383 inciso 3 o letra a), es decir, remita los
antecedentes a la Corte de Apelaciones, a objeto de que esta se pronuncie
sobre el fondo del recurso. 413
Sobre la materia, consideramos que dicho criterio es el acertado como
una regla de carcter general, sin peijuicio que en situaciones excepcionales
la Corte Suprema pueda retener el conocimiento de este si estima que dada
la trascendencia del asunto procede ejercer verdaderas facultades conser-
410
FERNANDO L O N D O O y otros, Reforma..., op. ril., pp. 109 y 110.
41]
FERNANDO L O N D O O y otros, Reforma..., op. rit., p. 108.
412
dem, p. 123.
413
G., "Sentencias relacionadas con el nuevo sistema procesal penal pro-
J O R G E BOFILL
nunciadas p o r la Excma. Corte Suprema d u r a n t e el a o 2001", en Revista Centro de Estudios de
ajusticia, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, N 1 (2002), pp. 180 y 181.
344
vadoras con el fin de dilucidar materias sobre derechos fundamentales que

puedan ser de gran trascendencia para fijar los principios que deben regir
en el nuevo sistema procesal penal. 414
Las principales infracciones que han sido denunciadas con motivo de la
interposicin de este recurso han sido las de la garanta del debido proceso;
infraccin a la presuncin de inocencia; presunciones de responsabilidad
e incompatibilidad con la presuncin de inocencia; infraccin al derecho
de defensa; infraccin del derecho de guardar silencio; infraccin por de-
negacin de alguna diligencia de prueba; infraccin por vulneracin de las
reglas sobre el peso de la prueba e iniciativa probatoria; inviolabilidad del
hogar; etctera. 415
En relacin a la segunda causal genrica en la que se incurre cuando
en el pronunciamiento de la sentencia se hubiere hecho una errnea apli-
cacin del derecho, que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo
del fallo, no se persigue inmovilizar la jurisprudencia existente al respecto
en un determinado sentido sin permitir cambios posteriores, sino que ms
bien uniformar los criterios a travs del Tribunal superior.
Adicionalmente, debemos tener presente que la Corte Suprema ha resuelto
que los fallos contradictorios que deben invocarse para que ella conozca del
recurso deben referirse a procedimientos regulados por el nuevo sistema
procesal penal y no por el antiguo procedimiento penal.
Esta decisin de la Corte Suprema ha sido criticada por cuanto no se
limita la aplicacin de la norma a fallos emanados de tribunales que conoz-
can causas del nuevo sistema procesal penal y porque para la aplicacin del
derecho sustantivo no se divisa razn alguna para distinguir entre decisiones
emanadas del antiguo o nuevo sistema procesal penal como criterio que
permita o, incluso ms, requiera que la Corte Suprema realice su labor de
unificacin de la recta aplicacin del derecho que le encomienda el inciso 3 o
del art. 376 del C. Procesal Penal. 416
En relacin con esta materia, es nuestra opinin que respecto de las
disposiciones procesales del nuevo sistema procesal penal aparece correcta
la interpretacin de la Corte Suprema, por cuanto en las sentencias que se
hubieren pronunciado con anterioridad a dicha vigencia no puede caber
la existencia de una uniformidad al regirse ellas por diversos principios. En
cambio, si nos encontramos ante la determinacin del alcance de normas
decisoria litis contempladas en el Cdigo Penal o leyes especiales, no cabe
414
Tal sera el caso, p o r ejemplo, de la sentencia de 8.8.2001 pronunciada por la Excma.
Corte Suprema en el recurso de nulidad rol 1.660-2001, en la cual resolvi que al procedimiento
simplificado de conformidad al art. 389 se le aplican supletoriamente las normas del Libro II
en cuanto se adecen a su brevedad y simpleza, por lo que es procedente el recurso de nulidad
en contra de u n a sentencia p r o n u n c i a d a que no cumple con los requisitos contenidos en las
letras c), d) y e) del art. 342 c o n f o r m e al motivo absoluto de nulidad contemplado en la letra
e) del art. 374 del C. Procesal Penal, Revista procesal penal, N 1 (2002), pp. 27 y ss.
415
Vase G O N Z A L O C O R T S M . , El recurso..., op. cit., pp. 1 4 9 y S S . ; J O R G E B O F I L L G . , "Sen-
tencias relacionadas...", op. cit., pp. 1 8 0 y 1 8 1 ; FELIPE DE LA F U E N T E H . , Nuevo proceso penal,
op. cit., pp. 6 8 9 y ss.
416
J O R G E B O F I L L G., "Sentencias relacionadas...", op. cit., pp. 180 y 181.
345
duda que la uniformidad debe ser establecida sin importar la antigedad de

los fallos discrepantes que se hubieren pronunciado por los tribunales supe-
riores, al determinarse con la sentencia que pronunciara la Corte Suprema
un respeto a los principios de certeza jurdica e igualdad de interpretacin
que se pretende alcanzar con el nuevo sistema, velndose adems con ello
por la existencia de una economa procesal dentro del nuevo sistema, dado
que debera disminuirse la impugnacin de los fallos si se ha precisado dicho
criterio por fallos emanados por la Corte Suprema.
Finalmente, respecto del alcance de la resolucin que pronuncia la Corte
Suprema conociendo de esta causal genrica de nulidad, por existir fallos
contradictorios conforme a lo previsto en el inciso tercero del art. 376, resulta
indispensable tener presente lo resuelto por el Pleno de la Corte Suprema
en resolucin de 19 de julio de 2002.
Como se deja constancia en dicha resolucin, la segunda sala del mximo
Tribunal remiti los antecedentes al Tribunal Pleno, que dan cuenta de haberse
producido la situacin consistente en que diversos juzgados de garanta han
persistido en resolver la cuestin relativa a la interpretacin que debe darse a
la norma que contiene el art. 395 del C. Procesal Penal, en forma diferente a
lo que anteriormente y en otros autos fuera decidido por la referida sala.
Ante ello, "producido el debate acerca de los alcances que tienen los
pronunciamientos de esta Corte en los asuntos que contempla el art. 346
inciso 3 o del citado cuerpo legal, se acord que no corresponde dar instruc-
ciones ni adoptar decisiones respecto de aquellos juzgados, en cuanto a los
criterios para decidir las aludidas cuestiones, en atencin a que conforme al
art. 3 o del Cdigo Civil slo corresponde al legislador explicar o interpretar
la ley de un modo generalmente imperativo, y las sentencias judiciales no
tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente
se pronunciaren, y este precepto de carcter general no se encuentra mo-
dificado ni derogado por disposicin alguna del C. Procesal Penal. Por lo
dems, el referido principio representa una garanta de la independencia de
los jueces, que es elemento fundamental para el desempeo de la funcin
jurisdiccional, al no quedar sometido un Tribunal inferior a otra imposicin
vinculante que no sea el peso y la fuerza de los razonamientos contenidos
en la jurisprudencia orientadora de una Corte Superior". 417
Por otra parte, debemos tener presente que respecto de las causales
genricas no basta con la mera concurrencia de la infraccin del derecho o
de la garanta, sino que ella debe haber tenido un carcter de substancial.
Debemos entender que la infraccin de una garanta o derecho reviste
un carcter sustancial cuando la inobservancia de las formas procesales han
importado una violacin de un derecho o garanta que ha atentado contra
las posibilidades de actuacin del interviniente del procedimiento que de-
duce el recurso. 418
En este sentido, se ha sealado por nuestra Corte Suprema que esta
sancin procesal constituye una sancin de ineficacia de los actos procesales
417
Vase Boletn de jurisprudencia ministerio pblico, N 12, septiembre (2002), p. 120.
418
346
que se han verificado sin cumplir con aquellas formalidades que aseguran el
cumplimiento del principio constitucional, que obliga al legislador a regu-
lar un procedimiento o investigacin racionales y justos. Sin embargo, por
la trascendencia de la sancin la ley exige que la infraccin reclamada sea
sustancial, es decir, que sea trascendente, de mucha importancia o gravedad,
de tal modo que el defecto sea, en definitiva, insalvablemente ineficaz frente
al derecho constitucional del debido proceso. 419
Tratndose de la errnea aplicacin del derecho se contempla expre-
samente que sta debe haber influido sustancialmente en lo dispositivo del
fallo, es decir, que para subsanar la infraccin debe modificarse la parte
resolutiva de la sentencia definitiva.
La norma infringida debe ser una que produzca un error in indicando,
por lo que slo podrn mencionarse con este carcter en esta causal las leyes
decisoria litis y no ordenatoria litis.
Finalmente, debemos tener presente que la nulidad de oficio no puede
ser ejercida por el Tribunal ad quem por una causal genrica que no se hu-
biere hecho valer por parte del recurrente, lo que no acontece tratndose
de las causales especficas conforme a lo previsto en el inciso 2 o del art. 379
9.2.2. Causales especficas o motivos absolutos del recurso de nulidad
En relacin a las causales especficas o motivos absolutos de nulidad, debemos

tener presente que el agravio lo establece el legislador, por lo que basta la
concurrencia de la causal para los efectos de acoger el recurso de nulidad.
Al efecto, como se dejara expresa constancia en el segundo informe de la
Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, "le
corresponder conocer del recurso a la respectiva Corte de Apelaciones, en
cambio, cuando concurran determinadas circunstancias, que se denominan
motivos absolutos de nulidad, porque importan necesariamente perjuicio
para el interviniente, y sustancial, desde el m o m e n t o en que constituyen
una infraccin manifiesta a las garantas. En otros trminos, los motivos
absolutos de nulidad son casos en que el propio legislador determina que,
por la gravedad de los hechos en que se sustentan, ha existido infraccin
sustancial de las garantas". 420
Las causales especficas del recurso de nulidad se encuentran contem-
pladas en el art. 374 del C. Procesal Penal. Al efecto, dispone ese precepto,
titulado Motivos absolutos de nulidad, que el juicio y la sentencia sern siempre
anulados:
Primera causal: vicios que pueden afectar al Tribunal que pronuncia la
sentencia definitiva:
La primera causal que se contempla en la letra a) del art. 374 se refiere
en general a vicios que pueden afectar al Tribunal que pronuncia la senten-
419
Revista procesal penal, N 4 (2002), pp. 37 y ss.
420
F E R N A N D O L O N D O O , Reforma..., op. cit., p. 124.
347
LOS r e c u r s o s p r o c e s a l e s
cia definitiva, pudiendo distinguir dentro de este diversos vicios que pueden
afectar al Tribunal que pronuncia la resolucin, siendo ellos a saber:
1) La sentencia hubiere sido pronunciada por un Tribunal incompe-
tente.
La incompetencia puede ser absoluta o relativa, puesto que la ley no
distingue, debiendo recordar que en los asuntos criminales no es procedente
la prrroga de la competencia.
Debemos tener presente que esta causal ser de rarsima ocurrencia, si
tenemos presente que el Tribunal de juicio oral se determina en relacin
con el juez de garanta que hubiere intervenido en la etapa de investigacin
formalizada y preparacin de juicio oral.
Finalmente, como se analiz al estudiar los tribunales de juicio oral en
el nuevo proceso penal, ellos pueden excepcionalmente pasar a tener el
carcter de ambulantes respecto de determinados procesos, conforme a lo
previsto en el art. 21 A del COT.
Resulta interesante la distincin entre el veredicto que se debe pronunciar
al trmino del juicio oral y la sentencia. El veredicto tendra la naturaleza
jurdica de sentencia interlocutoria y produce el desasimiento del Tribunal,
por lo que el Tribunal carece de competencia para invalidar el veredicto
por l dictado, en razn de que ya se haba producido el desasimiento del
Tribunal. 421
2) La sentencia hubiere sido pronunciada por un Tribunal no integrado
por los jueces designados por la ley.
La integracin se aplica slo a los tribunales colegiados y sus normas estn
contempladas en el art. 17 del COT, determinndose los jueces del Tribunal
oral que integrarn el Tribunal en la resolucin que debe pronunciar el juez
presidente de la sala respectiva conforme a lo previsto en el art. 281 del C.
Procesal Penal.
Dado que dichas normas dicen relacin con un Tribunal de funciona-
miento colegiado, ellas no se aplican en el caso de procedencia del recurso
de nulidad en contra de las resoluciones que dicte un juez de garanta en el
procedimiento simplificado y de accin penal privada.
3) La sentencia hubiere sido pronunciada por un juez de garanta o con
la concurrencia de un juez de Tribunal de juicio oral en lo penal legalmente
implicado.
Las implicancias son de orden pblico e irrenunciables, por lo que es
suficiente que se presenten "legalmente" respecto de un juez unipersonal o
de un juez que integra un Tribunal colegiado para que la causal de nulidad
se produzca, no siendo necesaria declaracin previa alguna.
Las causales de implicancia se encuentran contempladas en el art. 195
del COT, sin olvidar que la Ley N 19.708 agreg como nuevas causales de
implicancia de los jueces con competencia criminal las siguientes:
- H a b e r intervenido con anterioridad en el procedimiento como fiscal
o defensor;
421
Boletn ministerio pblico, N 25, p. 108, C. Apelaciones de Talca, 17.1.2006.
348
- Haber formulado acusacin como fiscal, o haber asumido la defensa

en otro procedimiento seguido contra el mismo imputado, y
- H a b e r actuado el miembro del Tribunal del juicio oral en lo penal
como juez de garanta en el mismo procedimiento.
Tratndose de un Tribunal colegiado basta para que se configure la causal
que la implicancia afecte a un solo miembro del Tribunal oral.
Finalmente, se mantiene la tradicin en cuanto a que basta la concu-
rrencia de la causal de implicancia para que sea procedente el recurso, aun
cuando no se hubiere hecho valer esta con posterioridad, lo que se justifica
atendido el carcter de orden pblico y de verdadera prohibicin de actuar
que ella importa.
4) La sentencia hubiere sido pronunciada por un juez de garanta o con la
concurrencia de un juez de Tribunal de juicio oral en lo penal cuya recusacin
estuviere pendiente o hubiere sido declarada por Tribunal competente.
Las recusaciones son de orden privado y por ello renunciables, siendo
necesario para que se configure la causal de nulidad no slo la mera concu-
rrencia de una causal de recusacin, sino que adems es menester que ella se
haga valer, y que el incidente en que se conoce de la recusacin se encuen-
tre pendiente sin que se hubiere resuelto o que habindose hecho valer la
recusacin, se hubiere pronunciado una resolucin que hubiere declarado
la recusacin al momento en que se pronuncia la sentencia definitiva que
se trata de impugnar por el recurso de nulidad.
Tratndose de un Tribunal colegiado basta para que se configure la causal
que la recusacin pendiente o declarada por Tribunal competente afecte a
un solo miembro de Tribunal oral.
En cuanto a la oportunidad para hacer valer las causales de implicancia
y recusacin respecto de los miembros del juicio oral, debe darse aplicacin
5) La sentencia hubiere sido acordada por un menor nmero de votos
que el requerido por la ley,
Esta causal solo se aplica a los tribunales de juicio oral, los que deben
funcionar en u n a o ms salas integradas por tres de sus miembros conforme
6) La sentencia hubiere sido pronunciada por menor nmero de jueces
que el requerido por la ley, y
Esta causal slo se aplica a los tribunales de juicio oral, debiendo la
decisin ser adoptada por la mayora de los miembros de la sala. Cuando
hubiere dispersin de votos en relacin con una decisin, la sentencia o de-
terminacin de la pena si aquella fuere condenatoria, el juez que sostuviere
la opinin ms desfavorable al condenado deber optar por alguna de las
otras. Si se produjere desacuerdo acerca de cul es la opinin que favorece
ms al imputado, prevalecer la que cuente con el voto del juez presidente
de la sala (art. 19 COT, agregado por la Ley N 19.708).
Debemos r e c o r d a r q u e estas n o r m a s son aplicables a las Cortes de
Apelaciones y a la Corte Suprema cuando conocen del recurso de nulidad
conforme a lo previsto en los arts. 74 y 103 del COT.
349
7) La sentencia hubiere sido pronunciada con la concurrencia de jueces

que no hubieren asistido al juicio.
Esta causal slo se aplica a los tribunales de juicio oral, y de conformidad
a lo previsto en el art. 19 del COT slo podrn concurrir a las decisiones del
Tribunal los jueces que hubieren asistido a la totalidad de la audiencia del
juicio oral.
Dicha norma guarda estricta concordancia y se encuentra claramente
dirigida tambin a velar por el respeto de los principios que se consagran
en relacin con el juicio oral de la continuidad, concentracin, presencia
interrumpida de los jueces del Tribunal oral, apreciacin conforme a la sana
crtica y fundamentacin de la sentencia que se contemplan en los arts. 282,
284, 297, 340 y 342 del C. Procesal Penal.
Segunda causal: falta de presencia continuada de los jueces, ministerio
pblico o del defensor del acusado.
La segunda causal, que se contempla en la letra b) del art. 374, se refiere
en general a vicios que afectan al juicio oral por haberse desarrollado sin la
presencia continuada de los jueces y ministerio pblico y del defensor del
acusado.
Al efecto, dispone dicha norma que el juicio y la sentencia sern siempre
anulados cuando la audiencia del juicio oral hubiere tenido lugar en ausencia
de alguna de las personas cuya presencia continuada exigen, bajo sancin
de nulidad, los arts. 103, 284 y 286 del C. Procesal Penal.
Tercera causal: haberse impedido ejercer adecuadamente el derecho
de defensa.
La tercera causal que se contempla en la letra c) del art. 374 se refiere
en general a vicios que afectan al juicio oral por haberse impedido ejercer
adecuadamente el derecho de defensa.
Al efecto, prev la letra c) del art. 374 del C. Procesal Penal que el jui-
cio y la sentencia sern siempre anulados cuando al defensor se le hubiere
impedido ejercer las facultades que la ley le otorga.
Claramente nos encontramos en este caso no ante la ausencia del defen-
sor en el juicio oral, dado que ello se contempla en la causal anterior, sino
en aquellas situaciones en las cuales, no obstante existir dicha presencia en
el juicio oral, al defensor se le ha impedido injustificadamente ejercer los
derechos que se le confieren durante la audiencia del juicio oral.
Nos encontraramos ante esta situacin en caso, por ejemplo, que no se
ofreciera la palabra al defensor para formular su defensa (art. 326 C. Proce-
sal Penal); no se le permitiere interrogar a los testigos (art. 329 C. Procesal
Penal); no se le permitiere efectuar el alegato final (art. 338 C. Procesal
Penal); etctera.
Se ha fallado que la falta de agregacin a la carpeta de investigacin de
la declaracin de un testigo, que luego es presentado como tal en el juicio
oral, importa un impedimento para el ejercicio adecuado de las facultades
que el legislador le confiere a la defensa; 422 la limitacin del tiempo total
422
Fallo citado p o r GONZALO CORTS M., El recurso. ,.,op. cit., p p . 196 y 197.
350
para que las partes examinen y contraexaminen a los testigos constituye una
infraccin al principio de continuidad deljuicio oral que obstruye el derecho
a la libertad de prueba del imputado e impide su defensa en el ejercicio cabal
de sus derechos y facultades que le confiere la ley.423
Nos llama la atencin que en este caso no se contemple esta causal res-
pecto del Fiscal o del acusador particular, en circunstancias que las reglas del
debido proceso en el sistema acusatorio deben necesariamente regir para
ambas partes. En consecuencia, estimamos que de configurarse esta causal
a su respecto claramente podran deducir el recurso de nulidad basado en
la causal genrica contemplada en la letra a) del art. 373 del C. Procesal
Penal.
Cuarta causal: no haberse respetado los principios de publicidad y con-
tinuidad.
La cuarta causal que se contempla en la letra d) del art. 374 se refiere
en general a vicios que afectan al juicio oral por no haberse respetado los
principios de publicidad y continuidad que se encuentran contemplados
para su vlido y eficaz desarrollo.
Al efecto prev la letra d) del art. 374 del C. Procesal Penal que el juicio
y la sentencia sern siempre anulados cuando en el juicio oral hubieren
sido violadas las disposiciones establecidas por la ley sobre publicidad y
continuidad deljuicio.
Debemos recordar que los principios de la continuidad deljuicio oral se
contemplan en los arts. 282 y 283 del C. Procesal Penal, y que el principio
de la publicidad se regula en el art. 298 de ese cuerpo legal.
Quinta causal: haberse omitido en la sentencia definitiva las considera-
ciones de hecho, de derecho o el pronunciamiento acerca de la pretensin
penal y las civiles indemnizatorias que se hubieren hecho valer dentro del
procedimiento.
La quinta causal que se contempla en la letra e) del art. 374 refiere en
general a vicios que afectan a la sentencia pronunciada por haberse omiti-
do en la sentencia definitiva las consideraciones de hecho, de derecho o el
pronunciamiento acerca de la pretensin penal y las civiles indemnizatorias
que se hubieren hecho valer dentro del procedimiento.
En consecuencia, podemos distinguir, de acuerdo con ello, dos causales
que hacen procedente el recurso de nulidad, como son, a saber:
a) La falta de fundamentacin por haberse omitido las consideraciones
de hecho y de derecho, y
b) La omisin de pronunciamiento acerca de las pretensiones penales
y civiles que se hubieren hecho valer en el juicio oral, sin peijuicio de que
ambas casuales se encuentren estrechamente vinculadas entre s.
El anlisis del cumplimiento de los requisitos de la sentencia no debe
realizarse slo desde una ptica meramente formalista, sino que fundamen-
talmente desde un aspecto sustancial, debido que al juez no se le ha dado
423
Revista procesal penal, N 33 (2005), mayo, p. 85.
351
una libertad absoluta para la valoracin de la prueba y determinar el carcter

delictivo de un hecho o un grado de participacin en ellos, debiendo por
ello fundamentar la decisin respetando la racionalidad, coherencia y razo-
nabilidad que lo conduce a resolver en un determinado sentido.
La regulacin de los requisitos que debe contener la sentencia definitiva
se encuentra contemplado en el art. 342 del C. Procesal Penal, segn el cual
la sentencia definitiva contendr:
a) La mencin del Tribunal y la fecha de su dictacin; la identificacin
del acusado y la de los acusadores;
b) La enunciacin breve de los hechos y circunstancias que hubieren
sido objeto de la acusacin; en su caso, los daos cuya reparacin reclamare
en la demanda civil y su pretensin reparatoria, y las defensas del acusado;
c) La exposicin clara, lgica y completa de cada u n o de los hechos y
circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfa-
vorables al acusado, y de la valoracin de los medios de prueba que funda-
mentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el art. 297;
d) Las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurdica-
mente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo;
e) La resolucin que condenare o absolviere a cada u n o de los acusados
por cada u n o de los delitos que la acusacin les hubiere atribuido; la que se
pronunciare sobre la responsabilidad civil de los mismos y fijare el monto
de las indemnizaciones a que hubiere lugar;
f) El pronunciamiento sobre las costas de la causa, y
g) La firma de los jueces que la hubieren dictado.
La sentencia ser siempre redactada por u n o de los miembros del Tribu-
nal colegiado, designado por este, en tanto la disidencia o prevencin ser
redactada por su autor. La sentencia sealar el nombre de su redactor y el
del que lo sea de la disidencia o prevencin.
En la letra d) del art. 374 del C. Procesal Penal se prev que el juicio y
la sentencia sern siempre anulados slo cuando en la sentencia se hubiere
omitido alguno de los requisitos previstos en el art. 342, letras c), d) o e)
Adicionalmente, debemos tener presente que el art. 297 dispone expresa-
mente que los tribunales apreciarn la prueba con libertad, pero no podrn
contradecir los principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los
conocimientos cientficamente afianzados.
El Tribunal deber hacerse cargo en su fundamentacin de toda la prueba
producida, incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal
caso las razones que hubiere tenido en cuenta para hacerlo.
La valoracin de la prueba en la sentencia requerir el sealamiento del
o de los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados
cada u n o de los hechos y circunstancias que se dieren por probados. Esta
fundamentacin deber permitir la reproduccin del razonamiento utilizado
para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia.
Debemos tener presente que la obligacin de f u n d a m e n t a r la decisin
por parte del Tribunal en la forma prevista por el legislador obedece en pri-
352
mer lugar a un respeto del debido proceso, y adems al derecho de defensa,

puesto que dichas garantas fundamentales seran letra muerta si se pudiera
resolver el proceso sin motivar su decisin, omitiendo o no p o n d e r a n d o
todas las pruebas rendidas en el proceso. 424
Resulta de especial trascendencia respecto de esta causal dejar expresa
constancia del alcance que se formula en el segundo informe de la Comisin
de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado sobre esta
causal en cuanto a la forma en que debe darse cumplimiento por la sentencia
a los requisitos previstos en la ley respecto de la ponderacin de los diversos
medios de prueba que se hubieren rendido en el juicio oral.
Al efecto se seal que "es preciso observar que u n o de los motivos ab-
solutos de nulidad consiste en que la sentencia hubiere omitido alguno de
los contenidos que necesariamente deben figurar en ella, entre los cuales se
cuenta la valoracin de los medios de prueba que f u n d a m e n t a r e n las con-
clusiones acerca de los hechos y circunstancias que se dieren por probados.
De esa manera se recoge la inquietud que tuvo la Cmara de Diputados al
crear el recurso extraordinario, pero con mayor propiedad, puesto que la
causal que este contemplaba, en orden a que los jueces del juicio oral se
hubiesen apartado en forma manifiesta y arbitraria de la prueba rendida
o, lo que es lo mismo, que apreciaron mal la prueba, no se compadece con
el hecho de que ellos tienen la facultad de apreciar libremente la prueba,
salvo ciertos lmites que tienen que ver con las reglas de lgica formal, las
mximas de experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados.
Si se apreci bien o se apreci mal la prueba, por tanto, no es un aspecto
que est sujeto al control de un Tribunal superior. Otra cosa es la revisin
que este p u e d e hacer acerca de la relacin lgica entre la valoracin de
la prueba que los sentenciadores hacen y las conclusiones a que llegan en
su fallo". 425
En este sentido, se ha resuelto que "el motivo absoluto de nulidad es-
tablecido en art. 374 letra e) del C. Procesal Penal recoge, con mayor pro-
piedad, la inquietud que tuvo la Cmara de Diputados al solicitar crear un
recurso extraordinario que tena por objeto permitir la impugnacin de la
sentencia definitiva condenatoria del juicio oral que se aparte manifiesta y
arbitrariamente de la prueba rendida en la audiencia, puesto que la causal
que este contemplaba, en orden a que los jueces del juicio oral se hubiesen
apartado de la prueba rendida o, lo que es lo mismo, que apreciaron mal
la prueba, no se compadece con el hecho de que ellos tienen la facultad de
apreciar libremente la prueba, salvo ciertos lmites que tienen que ver con las
reglas de la lgica formal, las mximas de la experiencia y los conocimientos
cientficamente afianzados. Si se apreci bien o mal la prueba, por tanto, no
es un aspecto que est sujeto al control de un Tribunal superior. Otra cosa
es la revisin lgica entre la valoracin de la prueba que los sentenciadores
hacen y las conclusiones a que llegan en su fallo. Ciertamente las alegaciones
424
L E O N A R D O M O R E N O C O L M A N , "Motivacin de las sentencias y garantas constitucio-
nales", en La semana jurdica, ao 1, N 41, pp. 5 y 6.
425
F E R N A N D O L O N D O O M. y otros, Reforma..., op. cit., p. 116.
353
acerca de la insuficiencia de la prueba formuladas se refieren a una supuesta

mala apreciacin de la prueba; como tal son ajenas al control del Tribunal
a propsito del recurso de nulidad que se ha deducido". 426
De acuerdo con ello, debemos entender que "el estudio de los requisitos
de la motivacin resulta til para fijar los concretos lmites que la actividad
de justificacin debe respetar".
En este sentido debemos tomar en consideracin las palabras de Ia-
coviello cuando afirma que eljuez decide dentro de los lmites en los que puede
motivar, de m o d o que es la motivacin la que traza los confines de las elecciones
decisiorias del juzgador; eljuez no decide lo inmotivable. Estas palabras sintetizan
la esencial funcin endoprocesal de la motivacin, es decir su capacidad
para trazar los lmites del poder decisorio de juez; de ah que sea lgico
que los requisitos de la motivacin acten como lmites de la actividad de-
cisoria del juzgador, no pudiendo ste tomar u n a decisin que no cuente
con el efectivo respaldo de una motivacin que rena todos los requisitos
exigibles: racionalidad, coherencia, y, en su caso, razonabilidad. Por otro
lado, se observa que los requisitos de la decisin constituyen a su vez lmites
de la actividad motivadora, puesto que el rgano jurisdiccional no podr
justificar decisiones tomadas ms all de los poderes decisorios legalmente
concedidos por la ley.
De ambas constataciones se deduce la existencia de una estrecha co-
nexin entre ambas partes de la sentencia, hasta el punto que los lmites de
la decisin fijan los lmites de la motivacin y viceversa. Si se profundiza en
esta lnea de argumentacin se aprecia que los lmites de la motivacin se
identifican con los requisitos de la motivacin, en el sentido que las exigencias
derivadas de la racionalidad, coherencia y razonabilidad de la motivacin
son al mismo tiempo lmites de la actividad motivadora, y por tanto el cum-
plimiento de tales requisitos condiciona la propia actividad de justificacin
de la decisin. Y es que, en este sentido, la necesidad de que la motivacin
sea racional, es decir, legtima desde la ptica del ordenamiento, condiciona
y limita la actividad de justificacin, ya que los instrumentos empleados en
los razonamientos deben ser a su vez racionales, es decir, legtimos desde
un punto de vistajurdico. La legitimidad de los instrumentos conceptuales
utilizados en la justificacin vendr determinada por el respeto de los lmites
del poder decisiorio del juez y por el respeto de las reglas de interpretacin
y aplicacin de las normas previstas en el ordenamiento.
Un planteamiento de esta naturaleza tiene como consecuencia en el
plano metodolgico el permitir que un intrprete de la sentencia pueda
conocer los concretos requisitos de la motivacin a travs del anlisis de los
lmites o confines de la actividad motivadora, acudiendo para ello a examinar
los poderes concedidos por la ley al juzgador en relacin con el juicio de
hecho y con el juicio de derecho. Resulta, por tanto, que al final Iacoviello
tiene razn, y slo dentro de los estrechos lmites de la actividad motivadora
puede e l j u e z decidir. En una concepcin democrtica de lajurisdiccin,
la adopcin de u n a decisin no motivada en relacin con u n a actuacin
426
Corte de Apelaciones de Valdivia, 7 febrero 2006, rol 7-2006.
354
no reglada no ser nunca racional ni razonable, simplemente ser un puro

acto arbitrario". 427
Como nos seala el destacado autor italiano Taruffo, "la concepcin
racional de la valoracin de las pruebas incide en distintos sentidos sobre la
libertad del juez en el uso de las pruebas".
Por un lado, aquella concepcin implica que esta libertad est "orien-
tada" y no equivalga a una discrecionalidad absoluta o a una arbitrariedad
subjetiva en el juicio de hecho. Q u e se trate de u n a libertad orientada
significa que el juez debe utilizarla nicamente con el objetivo de alcanzar
una determinacin tendencialmente verdadera de los hechos del caso y
que debe usar criterios racionales para ello. Como ya se ha mencionado
anteriormente, la conviccin del juez debe estar libre de vnculos legales
- q u e precluyen la aproximacin a la realidad- pero no debe estar libre de
los criterios de valoracin racionales: es ms, estos son los nicos criterios
que permiten establecer si la valoracin de la prueba produce elementos
aptos para f u n d a r el juicio sobre el hecho. La distincin entre concepcin
racional y concepcin irracional de la concepcin del juez equivale, pues, a
la distincin entre libertad de valoracin y arbitrariedad subjetiva.
Por otro lado, slo si se supone la libertad racional de valoracin de la
prueba se puede justificar una aproximacin crtica hacia la prueba legal
como lmite a la libertad del juez. En efecto, si se pensara en la libertad
del juez como arbitrariedad, podra ser razonable el recurso a reglas de
prueba legal concebidas como garanta contra la degeneracin de la libre
conviccin.
El principio de la libre conviccin del juez supone tambin la libertad
de este de escoger entre el material probatorio incorporado a la causa, los
elementos que considere significativos y determinantes para la decisin so-
bre el hecho, pero esta libertad adquiere aspectos muy distintos en funcin
si se asume como premisa una u otra concepcin de la libre conviccin. En
efecto, si se parte de la idea que la valoracin de las pruebas es una activi-
dad irracional, esta libertad del juez fcilmente puede aparecer excesiva e
inoportuna o bien lesiva del principio dispositivo, ya que permitira al juez
omitir arbitrariamente la toma en consideracin de pruebas deducidas por
las partes. Si, en cambio, se parte de la premisa que la libertad de eleccin
de los elementos de prueba relevantes para la decisin puede y debe ser
ejercida en forma racional y controlable, entonces la perspectiva cambia
completamente: resulta sensato hablar de garanta del principio de contra-
diccin entre las partes a efectos de la eleccin del juez, pero especialmente
la relativa libertad del juez resulta un aspecto natural y no particularmente
peligroso de la discrecionalidad del juez orientada hacia una determinacin
verdadera y racionalmente fundada de los hechos.
Finalmente, tambin debe destacarse que la concepcin que se adopte
de la libre conviccin incide sobre la configuracin de ulteriores problemas,
como, por ejemplo, el de la motivacin de la sentencia.
427
I G N A C I O C O L O M E R H E R N N D E Z , La motivacin de las sentencias: sus exigencias constitu-
cionales y legales, Tirant Monografas, Valencia, 2003, pp. 159 a 161.
355
Si se parte de la concepcin irracionalista, es imposible atribuir significado

positivo a la obligacin del juez de motivar el juicio de hecho exponiendo
"las razones" fundadas sobre las pruebas. No tiene sentido imponer al juez
la justificacin racional de un juicio que se supone irracional, de modo que
la motivacin acaba con no ser considerada ms que una mera Scheinbegrn-
dung carente de toda vinculacin con el juicio. Desde esta perspectiva, las
funciones de la motivacin y de la respectiva obligacin resultan escasamente
significativas y sustancialmente superfluas.
Si se parte, en cambio, de la concepcin racionalista de la conviccin del
juez, la obligacin de motivar asume un significado muy preciso, consisten-
te en hacer que el juez, justificando mediante argumentaciones racionales
sus propias elecciones, las someta al control externo que puede efectuarse
sobre la motivacin.
En efecto, si se concibe la valoracin de las pruebas en trminos racionales,
tiene sentido exigir que el juez enuncie los criterios que ha adoptado para
valorar las pruebas y, sobre esta base, "justifique el juicio de hecho". 428
Finalmente, el notable autor Luigi Ferrajoli, a quien citamos a modo de
conclusin respecto de este trascendente tema que slo nos hemos limitado
a enunciar, nos seala que "la presencia y, sobre todo, la exposicin al control
de la motivacin gracias a su forma lgica y semntica tienen por consiguiente
el valor de una discriminacin entre mtodos procesales opuestos y, como re-
flejo, entre modelos opuestos de derecho penal: entre lo que Carrara llamaba
'conviccin autocrtica', porque estaba basada en la 'mera inspiracin del
sentimiento' y 'la conviccin razonada', por haberse expuesto las 'razones'
tanto jurdicas como fcticas y, en consecuencia -segn la alternativa enun-
ciada al comienzo de este libro-, entre cognoscitivismo y decisionismo penal,
entre verdades y valoraciones, entre garantismo y substancialismo penal. Al
mismo tiempo, en cuanto asegura el control de la legalidad y del nexo entre
conviccin y pruebas, la motivacin tambin tiene el valor endoprocesal de
garanta de defensa y el valor extraprocesal de garanta de publicidad. Y puede
ser considerada como el principal parmetro tanto de la legitimacin interna
o jurdica como de la externa o democrtica de la funcin judicial". 429
Desgraciadamente escapa a los lmites y objetivos de este trabajo anali-
zar en detalle cada u n o de los casos en los cuales podemos estimar que el
Tribunal ha violado en la sentencia la racionalidad, coherencia y razonabi-
lidad de la decisin, los que claramente no se limitan a meros aspectos de
carcter formal, como no sealar y ponderar todas las pruebas rendidas en
el proceso. Una interpretacin restringida sobre estos aspectos, que impi-
diera efectuar un control limitado de la conviccin del juez contenida en
la sentencia va el recurso de nulidad, nos conducira a estimar que nuestro
sistema procesal penal ha establecido un sistema irracional de la libre con-
viccin y estara violando una concepcin garantista del proceso penal, por
no concurrir los requisitos necesarios para respetar el debido proceso y el
derecho de defensa.
428
MICHELE TARUFFO, La prueba de los hechos, Trotta, Madrid, 2 0 0 2 , pp. 4 0 1 - 4 0 3 .
429
L U I G I FERRAJOLI, Derecho y razn, Trotta, 3 a ed Madrid, 1 9 9 8 , p. 623.
356
Sexta causal: haberse incurrido en el vicio de ultra petita o falta de con-

gruencia entre la acusacin y la sentencia.
La sexta causal que se contempla en la letra f) del art. 374 se refiere en
general a vicios que afectan a la sentencia pronunciada por haberse incu-
rrido en el vicio de ultra petita o falta de congruencia entre la acusacin y la
sentencia.
Al efecto prev la letra f) del art. 374 del C. Procesal Penal que el juicio y
la sentencia sern siempre anulados cuando la sentencia se hubiere dictado
con infraccin de lo prescrito en el art. 341 del C. Procesal Penal.
El art. 341 del C. Procesal Penal permite la competencia especfica que
posee el Tribunal para los efectos de pronunciar la sentencia en el nuevo
proceso penal, la que debe guardar la congruencia contemplada por parte
del legislador con la acusacin que se hubiere formulado en l.
Al efecto, dispone ese precepto legal, titulado Sentencia y acusacin, que
"La sentencia condenatoria no podr exceder el contenido de la acusacin.
En consecuencia, no se podr condenar por hechos o circunstancias no
contenidos en ella.
Con todo, el Tribunal podr dar al hecho una calificacin jurdica distinta
de aquella contenida en la acusacin o apreciar la concurrencia de causales
modificatorias agravantes de la responsabilidad penal no incluidas en ella,
siempre que hubiere advertido a los intervinientes durante la audiencia.
Si durante la deliberacin u n o o ms jueces consideraren la posibilidad
de otorgar a los hechos una calificacin distinta de la establecida en la acusa-
cin, que no hubiere sido objeto de discusin durante la audiencia, debern
reabrirla, a objeto de permitir a las partes debatir sobre ella".
Sptima causal: haberse pronunciado en contra de otra pasada en au-
toridad de cosajuzgada.
La sptima causal que se contempla en la letra g) del art. 374 se refiere
al vicio que afecta a la sentencia por haberse pronunciado en contra de otra
pasada en autoridad de cosajuzgada.
Al efecto prev la letra g) del art. 374 del C. Procesal Penal que el juicio
y la sentencia sern siempre anulados cuando la sentencia hubiere sido
dictada en oposicin a otra sentencia criminal pasada en autoridad de cosa
juzgada.
Debemos recordar que conforme al principio non bis in idern no es posible
que una persona sea juzgada dos veces por un mismo hecho.
Al efecto, el inciso 2 o del art. I o del C. Procesal Penal prescribe que
quien hubiere sido condenado, absuelto o sobresedo definitivamente por
sentencia ejecutoriada, no podr ser sometido a un nuevo procedimiento
por el mismo hecho.
Creemos que ser ms bien extrao que se pronuncie u n a sentencia
en un juicio oral en relacin a un hecho respecto del cual ya se hubiere
dictado u n a sentencia condenatoria anterior, dado que lo lgico es que
el procedimiento no llegue a esta etapa, por ser procedente en tal caso
decretar el sobreseimiento definitivo (letra f) del art. 250 del C. Procesal
Penal).
357
Cabe hacer presente que si no se interpusiere el recurso de nulidad por

esta causal y se llegare a dictar una nueva sentencia respecto de un hecho
del cual se hubiere dictado una sentencia ejecutoriada con anterioridad, ser
procedente deducir la accin de revisin, de conformidad a lo previsto en la
causal contemplada en la letra d) del art. 473 del C. Procesal Penal.
Finalmente, debemos tener presente que respecto del recurso de nulidad
no se ha contemplado, como ocurre con la casacin en la forma civil, una
enumeracin especfica de los trmites esenciales del procedimiento penal
cuya omisin genera la nulidad, por lo que su omisin podr dar lugar cla-
ramente a su incorporacin dentro de la causal genrica contemplada en
el art. 373 letra a) del C. Procesal Penal.
Sin peijuicio de lo anterior, cabe resaltar que la nulidad de oficio puede
ser ejercida por el Tribunal ad quem por una causal especfica que no se hu-
biere hecho valer en el recurso por parte del recurrente, lo que no acontece
tratndose de las causales genricas, conforme a lo previsto en el inciso 2 o
10. PLAZO PARA INTERPONER EL RECURSO

DE NULIDAD
En el nuevo sistema procesal penal se contempla un plazo nico y sin amplia-

cin alguna para deducir el recurso de nulidad, no efectundose diferencia
alguna en caso que el recurrente deba acudir como Tribunal ad quem ante
la Corte de Apelaciones respectiva o ante la Corte Suprema, segn la causal
invocada.
Al efecto, se dispone en el inciso 2 o del art. 372 del C. Procesal Penal que
el recurso de nulidad "Deber interponerse, por escrito, dentro de los diez
das siguientes a la notificacin de la sentencia definitiva, ante el Tribunal
que hubiere conocido del juicio oral, o ante eljuez de garanta que hubiere
conocido del procedimiento simplificado o de accin penal privada conforme
a lo previsto en los arts. 399 y 405 de ese cuerpo legal".
En consecuencia, para deducir el recurso de nulidad se tiene por parte del
interviniente agraviado con la sentencia definitiva un plazo de diez das, que
se cuenta desde la notificacin de la sentencia definitiva, la que se entiende
que se verifica el da de audiencia de lectura de la sentencia conforme a lo
previsto en el art. 346 del C. Procesal Penal.
El plazo para deducir el recurso de nulidad se caracteriza por ser un
plazo legal, de das, individual, continuo (por no interrumpirse durante
los das feriados, sin peijuicio de entenderse que si el ltimo da del plazo
venciere en da feriado se considerar ampliado hasta las 24 horas del da
siguiente que no fuere feriado), 430 fatal e improrrogable, sin perjuicio de
poder excepcionalmente otorgarse un nuevo plazo en caso de fuerza mayor
o caso fortuito. 431
430
431
358
11. PREPARACIN DEL RECURSO DE NULIDAD
11.1. CONCEPTO
La preparacin del recurso de nulidad consiste en la reclamacin que debe

haber efectuado el interviniente que lo entabla, respecto del vicio del proce-
dimiento que invoca al interponerlo, ejerciendo oportunamente los medios
establecidos por la ley (art. 377 inc. I o del C. Procesal Penal).
11.2. FORMA DE PREPARAR EL RECURSO DE NULIDAD
Para que se entienda que se ha preparado el recurso de nulidad es me-

nester:
11.2.1. Que se haya reclamado previamente del vicio de procedimiento

que constituye la causal
El legislador para establecer la procedencia del recurso de nulidad establece

la existencia de varias causales. Para que se entienda que se ha preparado el
recurso de nulidad es menester que se haya reclamado del vicio de procedi-
miento que configura la causal por la cual se interpone el recurso, y no de
algn otro vicio de procedimiento no comprendido en esta.
Tratndose de vicios que no sean del procedimiento, como los relativos
a u n a errnea aplicacin del derecho en la sentencia que haya influido
sustancialmente en lo dispositivo de ella, nunca ser necesario exigir la
preparacin del recurso de nulidad.
11.2.2. Que el reclamo del vicio se haya verificado ejerciendo

oportunamente los medios establecidos en la ley
A diferencia de lo que ocurre con el recurso de casacin en la forma en ma-

teria civil, no se emplea la voz recursos en el art. 377 del C. Procesal Penal.
En consecuencia se e n t e n d e r preparado el recurso cuando el recu-
rrente haya reclamado con anterioridad del vicio dentro del procedimiento
mediante el ejercicio de cualquier "expediente, arbitrio, medio o facultad"
para reclamar del vicio.
Por otra parte, se requiere una utilizacin oportuna de los medios que
establece la ley para reclamar del vicio y no un ejercicio extemporneo de
ellos.
Adems, el legislador no ha exigido que se utilicen todos los recursos para
entender preparado el recurso, como acontece con el recurso de casacin
en materia civil, por lo que debera entenderse por preparado el recurso
de nulidad por la sola constancia en el expediente que el recurrente haya
utilizado a lo menos u n o de los medios establecidos en la ley para reclamar
359
del vicio, sin que sea exigible que se haya efectuado u n a utilizacin de todos
ellos.
Consideramos pertinente que en el nuevo proceso penal se haya efec-
tuado una atenuacin respecto de la preparacin del recurso de nulidad en
cuanto a no exigirse la utilizacin de todos los medios establecidos en la ley
para reclamar del vicio, atendido que los medios de impugnacin pasan a
tener un carcter extraordinario dentro de este, y adems por el hecho de no
contemplarse una revisin de la sentencia penal por la va de una apelacin
de procedencia amplia y de la consulta en caso de no haberse efectuado la
revisin por la va de apelacin, como acontece como regla general en el
antiguo procedimiento penal.
11.2.3. La reclamacin del vicio debe ser efectuada por la parte

que interpone el recurso de nulidad
Para que se entienda preparado el recuso de nulidad no slo es menester

que se hubiere reclamado oportunamente del vicio que configura la causal
invocada, sino que adems se requiere que el que hubiere ejercido la recla-
macin sea el interviniente agraviado que interpone el recurso de nulidad
y no otro de los intervinientes en el proceso.
Al efecto, el inciso I o del art. 377 del C. Procesal Penal dispone que "el
recurso slo ser admisible cuando quien lo entablare hubiere reclamado
oportunamente del vicio o defecto".
11.3. CASOS EN QUE NO ES NECESARIO PREPARAR

Como principio general debemos sealar que no es necesario preparar el

recurso de nulidad cuando la infraccin invocada como motivo del recurso
no se refiriere a una ley que regule el procedimiento.
De acuerdo con ello, deberamos acudir a la antigua clasificacin de las
leyes procesales en ordenatoria litis y decisoria litis, que se efecta a propsito
del recurso de casacin en el fondo en materia civil, concluyendo que la pre-
paracin del recurso de nulidad se requiere slo respecto de la infraccin de
las leyes procesales ordenatoria litis y no de las leyes procesales decisoria litis.
Sin embargo, a pesar de la regla general anterior, excepcionalmente
tampoco es necesario preparar el recurso de nulidad cuando la infraccin
invocada se refiere a una ley que regule el procedimiento en los siguientes
casos:
a) Cuando se tratare de alguna de las causales especficas del recurso
de nulidad contempladas en el art. 374 del C. Procesal Penal;
b) Cuando la ley no admite recurso alguno contra la resolucin que
contuviere el vicio o defecto que se invoca como causal en el recurso de
nulidad;
360
c) Cuando el vicio o defecto haya tenido lugar en el pronunciamiento

mismo de la sentencia que se trata de anular.
Como ejemplos en los cuales el vicio o defecto tiene lugar en el pro-
nunciamiento de la sentencia que se trata de anular, tenemos la ultra petita,
los vicios de forma de la sentencia que configuran la causal de nulidad y en
haber sido pronunciada en contra de otra sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada.
En estos casos, si el vicio se comete directamente en la sentencia pro-
nunciada, no es necesario preparar el recurso, puesto que la parte no podra
ejercer medio alguno para reclamarlo con anterioridad a su acaecimiento.
d) Cuando el vicio o defecto haya llegado al conocimiento de la parte
despus de pronunciada la sentencia.
En este caso, el vicio no ha tenido lugar en el pronunciamiento de la
sentencia que se impugna, sino que en una etapa anterior del procedimiento,
pero este llega a conocimiento de la parte con posterioridad a su pronuncia-
miento. Como ejemplo de esta situacin se seala el caso en que se hubiere
dictado una sentencia sin citar a las partes para or la lectura de ella.
11.4. SANCIN A LA FALTA DE PREPARACIN DEL RECURSO
El inciso primero del art. 377 del C. Procesal Penal establece que la prepa-
racin del recurso de nulidad constituye un requisito de admisibilidad para
que pueda drsele tramitacin al recurso.
No obstante lo anterior, la preparacin del recurso de nulidad no cons-
tituye u n o de los requisitos que el Tribunal a quo deba examinar en el con-
trol de admisibilidad, conforme a lo previsto en el art. 380 del C. Procesal
Penal. En cambio, esta preparacin s constituye u n o de los requisitos que el
Tribunal ad quem debe considerar al examinar la admisibilidad del recurso
(inc. 2 o del art. 383 del C. Procesal Penal).
De acuerdo con ello, si no se ha preparado el recurso de nulidad, el
Tribunal ad quem podr declarar en cuenta su inadmisibilidad.
La preparacin del recurso de nulidad tiene gran importancia, por cuan-
to es un instrumento para resguardar la buena fe en el proceso, al impedir
que los intervinientes omitan reclamar de los vicios durante el curso del
procedimiento, reservndolos para hacerlos valer en contra de la sentencia
de acuerdo a la conveniencia que sta tenga para sus intereses.
12. FORMA DE INTERPONER EL RECURSO DE NULIDAD
El recurso de nulidad debe interponerse por escrito, conforme a lo previsto

en el inc. 2 o del art. 372 del C. Procesal Penal.
El escrito en el cual se interpone el recurso de nulidad debe cumplir
con los siguientes requisitos:
- L o s comunes a todo escrito;
361
- D e b e mencionar expresamente el vicio o defecto en que se funda el

agravio causado si se invocan las causales genricas y la ley que concede
el recurso de nulidad por dicha causal.
- D e b e consignar los fundamentos de las diversas causales que se hu-
bieren hecho valer en el recurso de nulidad y contener las peticiones
concretas que se sometieren al fallo del Tribunal.
- Debe sealarse la forma en que se ha preparado el recurso de nulidad
o las razones por las cuales su preparacin no es necesaria.
- D e b e ofrecerse la prueba respecto de los hechos referentes a la causal
invocada.
Debemos advertir que estos requisitos no han sido establecidos para
los efectos de que la omisin de cualquiera de ellos sea sancionada con la
inadmisibilidad, atendido a que al recurso de nulidad quiso desformalizarlo
de los requisitos estrictos de la casacin, sino para facilitar su interposicin,
as como su comprensin por parte del Tribunal encargado de conocer del
mismo.
Pasemos a continuacin a analizar brevemente estos requisitos:
a) Los comunes a todo escrito;
b) Mencionar expresamente el vicio o defecto en que se funda el agravio
causado si se invocan las causales genricas y la ley que concede el recurso
de nulidad por dicha causal.
Atendido el carcter menos formalista de la nulidad respecto de la casa-
cin, se debera entender que se cumple con este requisito solamente con
sealar la causal invocada, que debe ser alguna de las contempladas en la
ley, y los hechos que segn el recurrente configuran esa causal.
Debemos, en todo caso, destacar que la jurisprudencia ha sido ms es-
tricta que lo previsto por el legislador, probablemente influenciada por la
experiencia del recurso de casacin, sealando que deben mencionarse con
precisin las normas constitucionales y los tratados internacionales vulneradas
con la dictacin de la sentencia impugnada; contenerse el desarrollo de la
relacin entre la infraccin denunciada y la garanta invocada; manifestar
en qu forma sufre agravio con el vicio invocado; etctera.
Respecto de las causales que hacen procedente el recurso de nulidad y
que deben mencionarse en el escrito, debemos tener presente las siguientes
reglas:
I o . Interpuesto el recurso de nulidad, no p u e d e n invocarse nuevas
causales que no se hubieren hecho valer en el escrito en el cual se hubiere
deducido.
Por consiguiente, aun cuando en el progreso de la tramitacin del recurso
se descubra alguna nueva causal en que haya podido fundarse, la sentencia
recaer nicamente sobre las alegadas en tiempo y forma (art. 379 inc. 2 o
del C. Procesal Penal).
De acuerdo con ello, en el recurso de nulidad tiene plena aplicacin el
principio de preclusin por consumacin, puesto que interpuesto el recurso
362
por una determinada causal no procede introducir en este ninguna variacin

y menos hacerse valer con posterioridad u n a nueva causal.
Sin perjuicio de lo anterior, conforme a lo previsto en el art. 379 inc. 2 o del
C. Procesal Penal, la Corte, de oficio, podr acoger el recurso que se hubiere
deducido en favor del imputado por un motivo distinto del invocado por el
recurrente, siempre que aqul fuere alguno de los sealados en el art. 374
(motivos especficos y absolutos de nulidad que se indican como causal del
recurso por parte del legislador).
2 o . El recurso de nulidad puede fundarse en varias causales, caso en el
cual debe indicarse si se invocan conjunta o subsidiariamente. Cada motivo
de nulidad debe ser f u n d a d o separadamente (art. 378 inc. 2 o del C. Procesal
Penal).
En el nuevo sistema procesal penal se ha innovado respecto del criterio
seguido por nuestra jurisprudencia -a propsito del recurso de casacin
en el f o n d o - , en el cual no se ha admitido la formulacin de causales sub-
sidiarias.
Al efecto se ha declarado que el error de derecho que puede contener
una sentencia, por su propia naturaleza, existe o no existe; pero no puede
surgir sujeto a la concurrencia de una determinada condicin o eventualidad,
que consistira a su vez en la existencia o no de otro error de derecho. De all
que no puedan proponerse causales de casacin en el fondo incompatibles
entre s, ni aun en forma subsidiaria una de la otra. 432
No cumple fielmente lo dispuesto en el art. 772 del CPC si se sealan dos
posibilidades de preceptos infringidos, incompatibles entre s, dejando al
criterio del Tribunal de Casacin escoger cul sera el precepto realmente
violado, como ha ocurrido al decirse infringidos coetneamente los arts. 68
inciso 3 o y 68 bis del Cdigo Penal. El primero parte del presupuesto de la
existencia de dos o ms atenuantes a favor del procesado, en tanto que el
segundo requiere la concurrencia de una nica atenuante de responsabilidad,
lo que significa que slo puede tener aplicacin una u otra norma, segn la
hiptesis que se d en la causa. 433
En el nuevo sistema procesal penal se acepta expresamente que el recurso
de nulidad se base en varias causales, poniendo como exigencia slo que
se indiquen si ellas se hacen valer conjunta o subsidiariamente, y exigiendo
que cada motivo de nulidad se fundamente en forma separada.
Sobre la materia nuestra Corte Suprema ha resuelto que cuando como
fundamento del recurso se han invocado las causales previstas en las letras a)
y b) del art. 373 y e) del art. 374 en relacin con el art. 342 letras c) y d),
todos del C. Procesal Penal, fundndolas en los hechos que en cada caso se
desarrollan, pero sin especificar si dichas causales se interponen conjunta
o subsidiariamente, ello obsta a la admisibilidad del recurso, por no reunir
el escrito que lo contiene los requisitos que para l establece el art. 378 del
C. Procesal Penal. 434
432
433
434
Corte Suprema, 9 febrero 2006, rol 94-2006.
363
3. Dado que el recurso de nulidad es extraordinario y de derecho

estricto, el recurrente no slo debe sealar el vicio en que fundamenta su
recurso de nulidad, sino que adems la ley que concede el recurso por la
causal que se invoca.
Es as como se ha declarado que no se cumple con este requisito si se
interpone el recurso de nulidad por la causal contemplada en la letra a) del
art. 373 del Cdigo Procesal, con slo sealar que se han violado derechos
fundamentales protegidos por la Carta Fundamental, haciendo alusin en
trminos genricos al debido proceso, sin invocar en consecuencia con la
correspondiente precisin que otras normas constitucionales o contenidas
en un tratado internacional se han vulnerado con la dictacin de la sentencia
impugnada. 4 3 5
4 o . En el C. Procesal Penal no se contempla como requisito que el re-
curso sea patrocinado por un abogado habilitado, que no sea procurador
del nmero, como acontece en el art. 772 inciso final del CPC.
5 o . Al igual que lo que ocurre en la actualidad respecto del recurso de
casacin en la forma y en el fondo en materia civil, no se prev, respecto
del recurso de nulidad, el requisito de acompaarse al escrito en el cual
se deduce el recurso de casacin una boleta de consignacin en la cuenta
corriente del Tribunal ante el cual se interpone.
c) En el escrito en que se interpusiere el recurso de nulidad se consigna-
rn los fundamentos del mismo y las peticiones concretas que se sometieren
al fallo del Tribunal conforme a lo previsto en el inciso I o del art. 378 del C.
Procesal Penal.
C o n f o r m e a lo previsto en el inciso 3 o del art. 378 del C. Procesal
Penal, c u a n d o el recurso se f u n d a r e en la causal prevista en el art. 373
letra b) , 436 y el recurrente sostuviere que, por aplicacin del inciso terce-
ro del art. 376, 437 su conocimiento correspondiere a la Corte Suprema,
deber, adems:
1. Indicar en forma precisa los fallos en que se hubiere sostenido las
distintas interpretaciones que invocare, y
2. Acompaar copia de las sentencias o de las publicaciones que se
hubieren efectuado del texto ntegro de las mismas. 438
Creemos que el incumplimiento de este requisito de sealar en forma
precisa la jurisprudencia y acompaar el texto ntegro de los fallos o pu-
blicaciones que las contienen no genera la inadmisiblidad del recurso de
435
Ver Revista procesal penal, N 1 (2002), pp. 40 y 41.
436
C u a n d o en el pronunciamiento de la sentencia se hubiere h e c h o una errnea aplica-
cin del d e r e c h o que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
437
Respecto de la materia de derecho objeto del mismo existieren distintas interpreta-
ciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores.
438
C o m o un caso relevante en que el recurrente ministerio pblico dio cabal cumpli-
miento a este precepto p u e d e consultarse fallo de la Corte Suprema, en relacin a las diversas
interpretaciones del art. 395 del C. Procesal Penal p o r los diversos tribunales \ de u n a Corte
de Apelaciones del pas. Revista procesal penal, N 1 (2002), pp. 42 v ss.
364
nulidad, sino que tan slo priva al recurrente de la posibilidad que este sea
conocido por la Corte Suprema conforme a lo previsto en le letra b) del
inciso 3 o del art. 383 del C. Procesal Penal. Sin embargo, debemos advertir
que este no ha sido el criterio de la jurisprudencia, la que ha resuelto que
la no agregacin de las sentencias constituira una causal de inadmisibilidad
del recurso. 439
En cuanto a las peticiones concretas, se ha exigido por la jurispruden-
cia indicar el contenido de la eventual sentencia de reemplazo cuando,
excepcionalmente, el acogimiento del recurso importare slo el de nulidad
de la sentencia; no debe contenerse una errnea peticin de sentencia de
reemplazo, porque ello conducira a una falta de peticin concreta; cons-
tituye falta de peticin concreta solicitar la nulidad del juicio cuando slo
proceda la de la sentencia; constituye falta de peticin concreta si se solicita
la invalidacin de juicio oral omitiendo la de la sentencia; constituye falta
de peticin concreta no indicar el estado en que queda el proceso en caso
de anularse el juicio oral; slo pueden formularse peticiones subsidiarias
cuando se trata de causales distintas, conforme a lo previsto en el inciso
segundo del art. 378; las peticiones concretas deben ser congruentes con
los fundamentos del recurso; entre otros.
d) Debe sealarse la forma en que se ha preparado el recurso de nulidad
o las razones por las cuales su preparacin no es necesaria.
Aun cuando no se debe contemplar como una exigencia para controlar
el cumplimiento de los requisitos del escrito en que se interpone el recurso
de nulidad, la de sealar la forma en que se ha preparado el recurso, o las
razones por las cuales ella no es necesaria (art. 378 del C. Procesal Penal),
estimamos que idealmente en el escrito debera abordarse dicha materia
para facilitar la labor de admisibilidad del Tribunal ad quem.
En efecto, dado que la preparacin del recurso es necesaria conforme
a lo previsto en el art. 377 del C. Procesal Penal, y constituye u n o de los ele-
mentos que deber revisar el Tribunal ad quem para pronunciarse sobre la
admisibilidad, como una forma de facilitarle dicha labor debera mencionarse
la forma en que se ha preparado el recurso de nulidad o las razones por las
cuales dicha preparacin no es necesaria.
e) Debe ofrecerse la prueba respecto de los hechos referentes a la causal
invocada.
En el recurso de nulidad, excepcionalmente, es posible rendir prueba
respecto a los hechos referentes a la causal invocada, la que debe ser ofrecida
siempre y como nica oportunidad en el escrito de interposicin del recurso
que se realiza ante el Tribunal a quo, por lo que precluir ese derecho si no
se ejercita al m o m e n t o de interponer el recurso.
En consecuencia, el cumplimiento de este requisito no dice relacin con
la admisibilidad del recurso propiamente tal, sino que debe ser cumplido
para los efectos de poder rendir prueba con posterioridad ante el Tribunal
ad quem respecto de los hechos referentes a la causal invocada.
439
Gaceta, N 297 (2005), p. 211.
365
13. EFECTOS DE LA CONCESIN DEL RECURSO DE NULIDAD

EN EL CUMPLIMIENTO DEL FALLO
13.1. REGLA GENERAL
Esta materia se encuentra regulada en los arts. 355 y 379 inciso I o del C.
Procesal Penal.
La regla general que se contempla respecto de todos los recursos, y que
es aplicable al recurso de nulidad por mandato expreso del inciso I o del
art. 379, es que la interposicin de un recurso no suspende la ejecucin de
la decisin. De acuerdo con esto, la regla general es que "no se suspende la
ejecucin de la sentencia absolutoria que es impugnada por el recurso de
nulidad".
Dando aplicacin a esa regla se dispone expresamente en el art. 153 del
C. Procesal Penal que el Tribunal deber poner trmino a la prisin preven-
tiva cuando dictare sentencia absolutoria y cuando decretare sobreseimiento
definitivo o temporal, aunque dichas resoluciones no se encontraren eje-
cutoriadas, sin peijuicio de poder imponerse alguna de las otras medidas
cautelares personales, cuando se consideraren necesarias para asegurar la
presencia del imputado.
En consecuencia, por regla general la sentencia absolutoria impugnada
a travs de un recurso de nulidad es un tpico ejemplo de sentencia que
causa ejecutoria, esto es, aquellas respecto de las cuales puede pedirse su
cumplimiento no obstante existir recursos pendientes en su contra.
1 3 . 2 . EXCEPCIN
No obstante lo anterior, en el propio art. 379 del C. Procesal Penal se contem-

pla una excepcin a la regla recin vista, en que la interposicin del recurso
de nulidad suspende siempre la ejecucin de la sentencia impugnada.
En efecto, de acuerdo a lo establecido en dicho precepto legal, la in-
terposicin del recurso de nulidad suspende los efectos de la sentencia
condenatoria recurrida.
Dicha norma especial es coincidente, por lo dems, con el principio que
rige respecto de la ejecucin de una pena, la cual slo puede ser aplicada
una vez que se encuentre ejecutoriada la sentencia que la imponga.
Al efecto, dispone el art. 468 del C. Procesal Penal que "Las sentencias
condenatorias penales no podrn ser cumplidas sino cuando se encontraren
ejecutoriadas. Cuando la sentencia se hallare firme, el Tribunal decretar
u n a a una todas las diligencias y comunicaciones que se requirieren para
dar total cumplimiento al fallo.
Cuando el condenado debiere cumplir pena privativa de libertad, el
Tribunal remitir copia de la sentencia, con el atestado de hallarse firme, al
establecimiento penitenciario correspondiente, d a n d o orden de ingreso. Si
el condenado estuviere en libertad, el Tribunal ordenar inmediatamente su
aprehensin y, una vez efectuada, proceder conforme a la regla anterior.
366
Si la sentencia hubiere concedido u n a medida alternativa a las penas

privativas o restrictivas de libertad consideradas en la ley, remitir copia de
la misma a la institucin encargada de su ejecucin.
Asimismo, ordenar y controlar el efectivo cumplimiento de las multas
y comisos impuestos en la sentencia, ejecutar las cauciones en conformidad
con el art. 147, cuando procediere, y dirigir las comunicaciones que corres-
pondiere a los organismos pblicos o autoridades que deban intervenir en
la ejecucin de lo resuelto".
14. TRAMITACIN DEL RECURSO DE NULIDAD
El recurso de nulidad reconoce una tramitacin ante el Tribunal que dict

la resolucin que se impugna y ante el cual debe presentarse el recurso (tri-
bunal a quo); y u n a tramitacin ante el Tribunal superior jerrquico que va
a conocer y pronunciarse acerca del recurso de nulidad deducido (tribunal
ad quem).
14.1. TRAMITACIN DEL RECURSO DE NULIDAD ANTE EL TRIBUNAL A QUO
Los trmites que comprende la tramitacin del recurso de nulidad ante el

Tribunal a quo son los siguientes:
- E x a m e n acerca de la admisibilidad del recurso de nulidad;
- Remisin de antecedentes al Tribunal ad quem.
14.1.1. Examen acerca de la admisibilidad del recurso de nulidad
Interpuesto el recurso de nulidad el Tribunal a quo debe efectuar el examen

de admisibilidad para los efectos de acogerlo a tramitacin, y, en su caso,
ordenar elevar los antecedentes para el Tribunal ad quem.
De conformidad a lo previsto en el inc. 2 o del art. 380 del C. Procesal
Penal, el examen que debe efectuar el Tribunal a quo es bastante simple. Se
limita a los siguientes aspectos:
- S i se ha interpuesto en tiempo; y,
- S i ha sido deducido en contra de una resolucin que fuere impugnable
por medio de este recurso.
El Tribunal a quo no debe efectuar ninguna revisin acerca de cualquiera
de los otros requisitos que deben cumplirse para interponer el recurso de nu-
lidad, logrndose as u n a mayor agilidad en la tramitacin de este recurso.
Del anlisis de estos dos requisitos puede resultar que el recurso inter-
puesto no cumpla con u n o o con ambos, en cuyo caso el Tribunal lo declarar
inadmisible sin ms trmite.
Al efecto, dispone el inc. 2 o del art. 380 del C. Procesal Penal que "La
inadmisibilidad slo p o d r fundarse en haberse deducido el recurso en
367
contra de resolucin que no fuere impugnable por este medio o en haberse

deducido fuera de plazo".
En contra de la resolucin del Tribunal a quo que declar inadmisible el
recurso slo cabe el recurso de reposicin (art. 380 inc. 3 o ), el que deber
deducirse dentro de tercero da. 440 Al no contemplarse la procedencia del re-
curso de apelacin de manera subsidiaria, ella ser inapelable de conformidad
a la regla general contemplada en los arts. 364 y 370 del C. Procesal Penal.
Por el contrario, si el recurso de nulidad cumple con esos dos requisitos,
deber el Tribunal a quo declarar admisible el recurso de nulidad, y conce-
derlo para ante el Tribunal ad quem competente, ordenando que se remitan
los antecedentes a dicho Tribunal.
14.1.2. Remisin de antecedentes al Tribunal ad quem
Dispone el art. 381 del C. Procesal Penal que "Concedido el recurso, el

Tribunal remitir a la Corte copia de la sentencia definitiva, del registro de
la audiencia del juicio oral o de las actuaciones determinadas de ella que se
impugnaren, y del escrito en que se hubiere interpuesto el recurso".
En consecuencia, tratndose del recurso de nulidad, los antecedentes
que deben remitirse desde el Tribunal a quo al Tribunal ad quem son los
siguientes:
- C o p i a de la sentencia definitiva,
-Registro de la audiencia del juicio oral o de las actuaciones determina-
das de ella que se impugnaren, y
-Escrito en que se hubiere interpuesto el recurso y de la resolucin que
lo hubiere concedido.
La obligacin de remisin de esos antecedentes le corresponde al Tribu-
nal a quoy no al recurrente, por lo que resulta absolutamente improcedente
que este deje dinero para obtener esos antecedentes o para franquear ellos
al Tribunal ad quem, y menos que se aplique al recurrente la sancin de de-
sercin por no dejar dinero para ese efecto o apercibirlo para su franqueo so
pena de desistimiento, como se contempla en el recurso de casacin dentro
del procedimiento civil.
1 4 . 2 . TRAMITACIN DEL RECURSO DE NULIDAD ANTE

EL T R I B U N A L AD QUEM
Los trmites que comprende la tramitacin del recurso de nulidad ante el

Tribunal ad quem son los siguientes:
-Certificado de ingreso de los antecedentes.
-Transcurso de plazo para que las otras partes diversas al recurrente pro-
cedan a adherirse, solicitar la inadmisibilidad o formular observaciones
440
Vase art. 380 inciso final C. Procesal Penal.
368
al recurso de nulidad que se ha ingresado ante el Tribunal ad quem.

-Declaracin de admisibilidad o inadmisibilidad.
- D e r e c h o a solicitar designacin de defensor penal.
- La prueba ante el Tribunal ad quem en el recurso de nulidad.
-Vista de la causa.
14.2.1. Certificado de ingreso del expediente
El secretario del Tribunal ad quem debe estampar en el expediente remitido

un certificado que acredite la fecha de ingreso del expediente ante dicho
Tribunal y, adems, deber incluir la causa dentro del libro de ingreso que el
Tribunal ad quem lleva para estos efectos, asignndole al proceso un n m e r o
de rol que es distinto al que se le asign en el Tribunal a quo.
Este certificado no se notifica a las partes, pero tiene una gran trascen-
dencia, puesto que a partir de l comienza a correr el plazo para que las
partes diversas al recurrente se adhieran, soliciten inadmisibilidad o formulen
observaciones al recurso de nulidad.
En la tramitacin del recurso de nulidad ante el Tribunal ad quem no se
contempla este plazo para la comparecencia del recurrente ante la segunda
instancia y, por tanto, no tiene aplicacin la sancin de desercin, como
ocurre en la apelacin y en la casacin en materia civil.
Sin embargo, debemos tener presente que en el nuevo sistema procesal
penal es necesaria la comparencia del recurrente a la audiencia de vista de la
causa, a diferencia de lo que ocurre en la apelacin y casacin en el antiguo
sistema procesal penal en que ellas pueden verse sin esperar la comparecencia
de las partes, no teniendo por ello aplicacin la desercin de los recursos
conforme a lo previsto en el inciso I o del art. 63 del CPP.
En efecto, en el nuevo sistema procesal penal, en que la vista de los
recursos se rige por un sistema plenamente adversarial, la incomparecen-
cia del recurrente a la audiencia en que deben verse los recursos ante el
Tribunal ad quem, al ser este quien debe sostener en ella la pretensin de
impugnacin, tiene como sancin la declaracin de abandono del recurso
respecto de los recurrentes ausentes conforme a lo previsto en el art. 358
14.2.2. Transcurso de plazo para que las otras partes diversas al recurrente
procedan a adherirse, solicitar la inadmisibilidad o formular observaciones
al recurso de nulidad que se ha ingresado ante el Tribunal ad quem 441
Ingresado el recurso de nulidad ante el Tribunal ad quem, comienza a correr

un plazo de cinco das para que las dems partes distintas al recurrente pue-
dan, dentro del mismo, ejercer u n o de los tres siguientes derechos:
441
369
a) Solicitar que se declare inadmisible el recurso de nulidad, por in-

cumplirse con u n o o ms de los requisitos que se contemplan que deben
ser controlados por parte del Tribunal ad quem para efectuar la declaracin
de admisibilidad del recurso;
b) Adherirse al recurso de nulidad;
La adhesin al recurso deber cumplir con todos los requisitos necesarios
para interponerlo y su admisibilidad se resolver de plano por la respectiva
Corte.
c) Formular observaciones por escrito al recurso de nulidad interpuesto.
Transcurrido el plazo de cinco das contados desde el ingreso del recurso de

nulidad ante el Tribunal ad quem, este debe revisar en cuenta los requisitos
de admisibilidad del recurso.
Los elementos sobre los cuales debe recaer el examen que debe practicar
el Tribunal ad quem para verificar su cumplimiento y declarar la admisibilidad
del recurso de nulidad interpuesto son los siguientes:
a) Si la sentencia objeto del recurso es de aquellas contra las cuales lo
concede la ley;
b) Si ha sido interpuesto dentro de plazo;
c) Si el escrito de interposicin contiene los fundamentos de hecho y
de derecho y las peticiones concretas;
d) Si el recurso ha sido preparado oportunamente en los casos en que
ello fuera procedente.
Los requisitos mencionados en las letras a) y b), precedentes, cuentan
con un doble control de admisibilidad, al examinarse tanto por el Tribunal
a quo como por el ad quem. Los mencionados en las letras c) y d), en cambio,
slo se controlan por el Tribunal ad quem.
De acuerdo al examen que efecta el Tribunal ad quem puede resultar:
a) Que el recurso cumpla con todos los requisitos.
En este caso, el recurso ser admisible y deber dictarse por el Tribunal
ad quem la resolucin que dispone la vista del recurso.
b) Que el recurso no cumpla con u n o o ms de los requisitos de admi-
sibilidad.
En este caso, el Tribunal lo declarar inadmisible conforme a lo previsto
en el inciso segundo del art. 383 del C. Procesal Penal, lo que deber efectuar
a travs de una resolucin fundada conforme a las reglas generales previstas
en el art. 36 de dicho Cdigo.
Debemos tener presente que si se hubieren hecho valer causales que sean
de competencia de la Corte Suprema, conforme a lo previsto en el art. 373,
y otras causales de motivo de nulidad absoluta, contempladas en el art. 374,
370
de competencia de la Corte de Apelaciones, nuestro mximo Tribunal debe

limitarse a declarar inadmisible las causales cuyo conocimiento sea de su
competencia, ordenando la remisin de los antecedentes a la Corte de Apela-
ciones respectiva para que conozca de los motivos de nulidad que sean de su
competencia, puesto que en ese caso se pierde la competencia per saltum que
se genera por la vis atractiva de las causales que son de su conocimiento. 442
En contra de esta resolucin en la que el Tribunal ad quem declara inad-
misible el recurso no se ha previsto expresamente la procedencia del recurso
de reposicin, como s sucede con aquella decisin de inadmisibilidad que
emite el Tribunal a quo.
Atendido el carcter extraordinario de la procedencia de los recursos en
el C. Procesal Penal y a la posibilidad que las partes hayan emitido su opinin
dentro del plazo de los 5 das desde el ingreso del expediente, sera posible
sostener que no es procedente el recurso de reposicin en este caso.
Sin embargo, dada la gravedad que importa la decisin acerca de la inad-
misibilidad del recurso de nulidad, la posibilidad cierta de que el recurrente
no haya sido nunca escuchado antes de haberse emitido la declaracin de
inadmisibilidad por el Tribunal ad quem, y al hecho de que dicha resolucin
no se encuentra dentro de aquellas que hacen improcedente los recursos
conforme a lo previsto en el art. 387 del C. Procesal Penal, es posible sostener
que cabra el recurso de reposicin en contra de la resolucin que declara
inadmisible el recurso de nulidad conforme a la regla general prevista en el
art. 362 del C. Procesal Penal.
c. Que el recurso no cumpla con u n o o ms de los requisitos de admi-
sibilidad, pero estime posible anular de oficio por alguna de las causales de
motivo absoluto contempladas en el artculo 374 del C. Procesal Penal.
En este caso, el Tribunal declarar la inadmisibilidad del recurso, pero
podr de oficio acoger el recurso que se hubiere deducido en favor del im-
putado por un motivo distinto del invocado por el recurrente, siempre que
aqul fuere alguno de los sealados en el art. S74.443
d. Excepcionalmente, la Corte Suprema en los casos en que el recurso de
nulidad se hubiere deducido para ante ella como Tribunal ad quem puede no
pronunciarse sobre su admisibilidad y limitarse a ordenar que sea remitido
j u n t o con sus antecedentes a la Corte de Apelaciones respectiva, para que
sea ella la que proceda a efectuar el control de admisibilidad, y proceder a
conocer y fallarlo conforme a las reglas generales. 444445
442
Este criterio ha sido aplicado por parte de nuestra Corte Suprema en sentencia de
30.1.2002 p r o n u n c i a d a en el recurso de nulidad ingreso rol 5.018-01, en la cual procedi
a declarar inadmisible el recurso de nulidad por la causal contemplado en la letra a) del
art. 373 del C. Procesal Penal y dispuso, respecto de las restantes causales contempladas en
el art. 374, remitir los antecedentes a la Corte de Apelaciones respectiva a fin de que entre
a conocer de los recursos de nulidad en la rbita de su competencia, Revista procesal penal,
N 1 (2002), pp. 4 0 y 41.
443
Vase art. 379 inc. 2 o del C. Procesal Penal.
444
445
En el segundo informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Re-
glamento del Senado se dej expresa constancia que "en los casos en los que se presente el
371
Los casos en que la Corte Suprema puede ejercer esta facultad de no

pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de nulidad y remitirlo para
tal efecto a la Corte de Apelaciones respectiva, sin que exista por ello una
competencia per saltum para su conocimiento, son los siguientes:
a) Si el recurso se fundare en la causal prevista en el art. 373, letra a), y
la Corte Suprema estimare que, de ser efectivos los hechos invocados como
fundamento, seran constitutivos de alguna de las causales sealadas en el
art. 374.
Es decir, si los hechos en los cuales se basa el recurso pueden ser subsu-
midos tanto en la causal genrica del art. 373 letra a) y adems en u n o de
los motivos especficos absolutos de nulidad del art. 374, la Corte Suprema
debe estimar que no tiene competencia per saltum y remitir los antecedentes
del recurso para su conocimiento a la Corte de Apelaciones respectiva;
b) Si, respecto del recurso f u n d a d o en la causal del art. 373, letra b), la
Corte Suprema estimare que no existen distintas interpretaciones sobre la
materia de derecho objeto del mismo o, aun existiendo, no fueren determi-
nantes para la decisin de la causa, y
c) Si en alguno de los casos previstos en el inciso final del art. 376, esto
es, si un recurso se fundare en distintas causales y correspondiere el cono-
cimiento de al menos una de ellas a la Corte Suprema, o si se dedujeren
distintos recursos de nulidad contra la sentencia y entre las causales que los
f u n d a r e n hubiere una respecto de la cual correspondiere pronunciarse a
la Corte Suprema, ella estimare que concurre respecto de los motivos de
nulidad invocados alguna de las situaciones previstas en las letras a) y b)
precedentes.
14.2.4. Designacin de abogado patrocinante
En el recurso de nulidad no se contempla la obligacin de designar abogado

patrocinante ante el Tribunal ad quem hasta antes de la vista del recurso.
En este recurso la designacin tiene carcter facultativo y la renuncia del
patrocinante no produce efecto alguno en la tramitacin del recurso.
Sin embargo, conforme a lo previsto en el inciso final del art. 382 del C.
Procesal Penal, hasta antes de la audiencia en que se conociere el recurso,
el acusado podr solicitar la designacin de un defensor penal pblico con
recurso para ante la Corte Suprema, pero sta, al realizar su estudio de admisibilidad estime,
p o r no darse los supuestos legales de su intervencin, que el Tribunal c o m p e t e n t e es la Corte
de Apelaciones, ordenar que se le enve el recurso y sus antecedentes para que se pronuncie.
De esta m a n e r a se entrega a la propia Corte Suprema la labor de determinar, a la luz de los
hechos invocados como f u n d a m e n t o del recurso, si ellos configuran o no la causal respectiva,
lo que redundar en una mayor flexibilidad, que es perfectamente congruente con la labor de
direccin y control superiores respecto de la aplicacin de las garantas y de la uniformidad
jurisprudencial que esta Comisin estima que le corresponde a nuestro mximo Tribunal".
F E R N A N D O L O N D O O y otros, Reforma..., op. cit., pp. 1 4 2 y 1 4 3 .
372
domicilio en la ciudad asiento de la Corte, para que asuma su representacin,

cuando el juicio oral se hubiere desarrollado en una ciudad distinta.
14.2.5. La prueba ante el Tribunal ad quem en el recurso de nulidad
Por regla general no es procedente la rendicin de prueba en el recurso

de nulidad.
Este principio tiene el carcter de regla absoluta, sin que se reconozca
excepcin cuando el recurso de nulidad se funde en un error de derecho
que influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
Excepcionalmente, tratndose de las otras causales de procedencia del
recurso de nulidad, se contempla la posibilidad de rendir prueba, p e r o
slo sobre los hechos que sea necesario acreditar para establecer la casual
invocada en el recurso. Al efecto, dispone la primera parte del inciso I o del
art. 359 que "En el recurso de nulidad podr producirse prueba sobre las
circunstancias que constituyeren la causal invocada...".
La oportunidad para ofrecer la prueba respecto a los hechos referentes
a la causal invocada es siempre en el escrito de interposicin del recurso
que se realiza ante el Tribunal a quo, por lo que precluir ese derecho si no
se ejercita al m o m e n t o de interponer el recurso.
En cuanto a la oportunidad en que se debe rendir la prueba ofrecida,
se contempla expresamente que ella se recibir en la audiencia en que se
debe proceder a la vista del recurso.
En cuanto a la forma en que se debe rendir la prueba en esa audiencia,
se prev por el legislador que ella se sujetar a las reglas que rigen su recep-
cin en el juicio oral.
Finalmente, se debe tener presente que en caso alguno la circunstancia que
no pudiere rendirse la prueba dar lugar a la suspensin de la audiencia. 446
14.2.6. La vista de la causa
En esta materia se aplican las reglas generales contempladas en los arts. 356
a 358 del C. Procesal Penal, a las cuales nos referimos al abordar el recurso
de apelacin en el nuevo C. Procesal Penal.
Debemos destacar que se ha resuelto - a d e c u a d a m e n t e - por la Corte
Suprema que el ministerio pblico puede comparecer a las audiencias de los
recursos de nulidad representados por los directores de unidades especializa-
das, dado que ese medio de impugnacin no importa propiamente ejercicio
de la accin penal, ni investigacin, por lo que puede hacerse representar
por un funcionario del propio Ministerio que forma parte de u n o de estos
organismos colaboradores de su funcin. 4 4 7
446
447
Corte Suprema 8.8.2001, rol 1660-2001, Boletn de jurisprudencia ministerio pblico, N 4
(2001), pp. 55 y ss.
373
LOS RECl'RSOS PROCESALES
15. MODOS DE TERMINAR EL RECURSO DE NULIDAD
El recurso de nulidad termina normalmente por el pronunciamiento de la

"sentencia" o resolucin que versa sobre el f o n d o del recurso.
15.1. ENUMERACIN
El recurso puede tambin terminar anormalmente por el abandono y el

desistimiento del recurso de nulidad.
En consecuencia, no reciben aplicacin como formas anormales de
terminacin del recurso de nulidad las que se contemplan respecto de los
recursos de casacin en materia civil, consistentes en la desercin del recur-
so por no comparecer ante el Tribunal superior dentro del plazo legal; la
desercin del recurso por no sacar las compulsas; la desercin del recurso
por no franquear el envo del expediente al Tribunal ad quem una vez que
hubiere sido apercibido por el Tribunal a quo; y la prescripcin del recurso
de nulidad.
El recurso de nulidad puede tambin extinguirse por el desistimiento y
abandono de la accin penal privada y el sobreseimiento definitivo.
1 5 . 2 . EL FALLO DEL RECURSO
La Corte deber fallar el recurso dentro de los veinte das siguientes a la

fecha en que hubiere terminado de conocer de l.
El Tribunal ad quem para determinar si acoge o rechaza el recurso de
nulidad, debe seguir los siguientes pasos vinculados a la causal o causales
invocadas:
a) Analizar si la causal invocada es de aquellas que establece la ley;
b) Si los hechos invocados constituyen verdadera y realmente la causal
que se invoca, o se ha producido un error de derecho;
c) Si esos hechos que configuran la causal invocada en la casacin estn
suficientemente acreditados;
d) Si el vicio ha causado al recurrente un peijuicio reparable slo por
medio de la invalidacin del fallo, a menos que se trate de un motivo absoluto
de nulidad contemplado en el art. 374;
e) Si el vicio ha influido en lo dispositivo del fallo.
De acuerdo con ello, en el fallo que rechaza el recurso de nulidad deber
el Tribunal exponer los fundamentos que sirvieren de base a su decisin;
pronunciarse sobre las cuestiones controvertidas, y declarar que no es nulo
el juicio oral y la sentencia definitiva reclamados.
En este sentido se ha declarado que "resulta imperativo rechazar el
motivo de nulidad invocado, ya que los vacos que se denuncian respecto
de la valorizacin de la prueba, aun en el evento de haberse producido, no
tienen para el caso de la sentencia absolutoria la capacidad de influir sus-
374
tancialmente en la decisin de absolver que adquiri el Tribunal, porque ha

quedado en evidencia que la prueba presentada por los acusadores provoc
en los sentenciadores el estado de duda razonable que impide, por supuesto,
adquirir la conciencia moral e ntima de condena. En esta situacin, la pre-
tensin del acusador no poda resultar airosa y en tal situacin se impona
el rechazo de la acusacin. En estas circunstancias, los defectos existentes,
en este caso, slo tendran el carcter de no esenciales y que por no influir
en la parte resolutiva de la sentencia recurrida no pueden causar su nulidad,
segn lo advierte el art. 375 del C. Procesal Penal". 448
En cambio, en el fallo que acoge el recurso de nulidad deber el Tribunal
exponer los fundamentos que sirvieren de base a su decisin; pronunciarse
slo sobre la causal o causales que le hubieren sido suficientes para acoger
el recurso de nulidad, y declarar si es nulo o no el juicio oral y la sentencia
definitiva reclamados, o si solamente es nula dicha sentencia, segn corres-
ponda conforme a los casos previstos en el art. 385 del C. Procesal Penal.
1 5 . 3 . EFECTOS DEL FALLO DEL RECURSO DE NULIDAD
Los efectos procesales de las resoluciones que acogen o rechazan el recurso

de nulidad son diversos.
15.3.1. Regla general
La regla general - c o n f o r m e a lo previsto en el inciso I o del art. 386 del

Cdigo Procesal Pernal- es que el Tribunal ad quem declare la nulidad de
la sentencia y deljuicio oral, debiendo, segn la causal de nulidad acogida,
determinar el estado en que hubiere de quedar el procedimiento y ordenar
la remisin del expediente al Tribunal no inhabilitado que correspondiere,
para que este disponga la realizacin de un nuevo juicio oral.
Debemos resaltar que la regla general anterior -respecto del acogimiento
del recurso de nulidad para dar lugar a la celebracin de un nuevo juicio
oral- tiene lugar tambin cuando el vicio o defecto se ha cometido en el
pronunciamiento mismo de la sentencia. Al efecto, dispone el inc. 2 o del
art. 386 del C. Procesal Penal que no ser obstculo para que se ordene
efectuar un nuevo juicio oral "la circunstancia de haberse dado lugar al
recurso por un vicio o defecto cometido en el pronunciamiento mismo de
la sentencia".
En consecuencia, por regla general si el recurso es acogido, proceder
lo que se denomina el reenvo de los antecedentes, o sea, la remisin de ellos
al Tribunal legalmente no inhabilitado que deber efectuar un nuevo juicio
oral. Este Tribunal es aquel a quien tocara conocer deljuicio oral en caso de
implicancia o recusacin de los jueces del Tribunal oral o de juez de garanta
que pronunciaron la sentencia anulada.
448
Corte de Apelaciones de Chilln, 7 de f e b r e r o de 2006, rol 1-2006.
375
LOS R E C l ' R S O S PROCESALES
Debemos tener presente que el Tribunal ad quem como regla general slo
debe limitarse a anular la sentencia y el juicio oral sin dictar sentencia de
reemplazo sobre el fondo del asunto, porque si el Tribunal ad quem procedie-
ra a dictar sentencia de reemplazo violara el principio de la existencia del
juicio oral, el que importa necesariamente que la prueba se rinda y pondere
slo por el Tribunal ante el cual ella se hubiere rendido. 4 4 9
En relacin a la sentencia que se dicte en el nuevo juicio oral que se rea-
lizare ante el Tribunal no inhabilitado con motivo de la orden impuesta por
la sentencia del Tribunal ad quem que acogi el recurso de nulidad, debemos
hacer presente que ella no ser susceptible de recurso alguno.
En otras palabras, slo procede por regla general que dentro del proceso
penal se interponga en contra de la sentencia que se pronuncie por una sola
vez el recurso de nulidad, siendo improcedente el recurso de nulidad en
contra de la sentencia que se dicte en un nuevo juicio oral que deba realizarse
con motivo de haberse acogido un recurso de nulidad.
Al efecto, dispone el inciso 2 o del art. 387 del C. Procesal Penal que
"tampoco ser susceptible de recurso alguno la sentencia que se dictare en
el nuevo juicio que se realizare como consecuencia de la resolucin que
hubiere acogido el recurso de nulidad".
Estimamos que esta norma es claramente inconstitucional, puesto que si
en el nuevo proceso se vuelve a incurrir en un vicio de nulidad y se pretende
mantener ese fallo al impedir toda impugnacin a su respecto nos encon-
tramos ante una norma legal que viola el racional y justo procedimiento
conforme al cual se debe desarrollar el debido proceso. 450451
Excepcionalmente, si la sentencia que se hubiere anulado por el Tribunal
ad quem hubiere sido absolutoria y la sentencia que se dictare en el nuevo
juicio oral debe realizarse ante el Tribunal no inhabilitado fuere condena-
449
En este sentido se ha sealado que a las Cortes de Apelaciones "conociendo el recurso
de nulidad a que se refieren los arts. 372 y siguientes del C. Procesal Penal les est vedado
alterar los hechos que f u e r o n fijados en la sentencia del Tribunal oral; si as no fuera, seala
la Corte Suprema, resultara que magistrados que no han tenido acceso personal y directo a
las pruebas producidas durante el juicio oral, estaran modificando hechos de los que slo
toman conocimiento mediato; con ello se arruinara lo que ha sido u n o de los pilares funda-
mentales sobre los cuales descansa la nueva reforma procesal penal, como es el principio de
la inmediatez". Revista procesal penal, N 3 (2002), pp. 41 y ss.
450
En el mismo sentido se ha sealado que "se dispone q u e t a m p o c o ser susceptible
de recurso la sentencia que se dictare en el juicio oral que se realice c o m o consecuencia
de la resolucin q u e h u b i e r e acogido un recurso de nulidad (art. 387 inc. I O CPP), lo que
es a b i e r t a m e n t e inconstitucional, p o r q u e no hay n i n g n motivo para q u e en ese caso no
p u e d a producirse u n a nueva sentencia que tambin sea nula. Al m e n o s en parte, as lo
reconoce el legislador al permitir el recurso de nulidad contra la sentencia condenatoria,
si la q u e se anul fue absolutoria" (art. 3 8 6 inc. 2 O C P P ) . L.EX C A R O C C A P R E Z , El nuevo...,
op. cit., p. 2 7 6 .
451
Sobre la materia cabe apreciar que para velar p o r la supremaca constitucional se
estim - e n un principio- p o r la Corte Suprema y el ministerio pblico que respecto de estas
resoluciones es procedente el recurso de queja, lo que desarrollaremos al tratar ste. Con
posterioridad, la segunda sala de la Corte Suprema ha declarado la improcedencia del recurso
de queja en diversos fallos.
376
toria, proceder el recurso de nulidad conforme a las reglas generales, pero

slo a favor del acusado.
Al efecto, dispone la segunda parte del inciso 2 del art. 387 que "si la
sentencia fuere condenatoria y la que se hubiere anulado hubiese sido ab-
solutoria, proceder el recurso de nulidad en favor del acusado, conforme
a las reglas generales".
De acuerdo con lo anterior, respecto del art. 387 tenemos, como obser-
va Tavolari, que "el texto tiene dos partes muy diferentes: en la primera de
ellas se establece la regla principal, en orden a que no proceder recurso
alguno en contra de la resolucin que fallare el de nulidad, sin peijuicio de
la revisin, en los casos excepcionales en que ella es admitida.
Con la segunda comienzan las dificultades:
Si la primera sentencia, esto es, la anulada era absolutoria y la dictada
en el segundo juicio tambin lo es, no proceder el recurso de nulidad en
contra de esta.
Si la primera sentencia fue absolutoria y la segunda es condenatoria,
procede igualmente nulidad en contra de esta ltima.
Si la primera fue condenatoria y tambin lo es la segunda, no procede
el recurso de nulidad en contra de esta ltima.
Esta ltima conclusin, que fluye claramente de la norma en anlisis, es
inaceptable 452 y el artculo que malamente quiso aplicar la filosofa del doble
conforme, explicada en los inicios de este trabajo, vulnera flagrantemente el
Pacto de San Jos de Costa Rica y el Pacto Internacional de Derechos Civi-
les y Polticos, establecido que ambos conceden recurso al condenado, con
entera prescindencia de si sobre la materia hubo antes o no otra sentencia
condenatoria. Confo en u n a pronta modificacin de esta desafortunada
disposicin". 453
En el mismo sentido se ha sealado que "la parte final del inciso segun-
do al permitir la revisin de la sentencia condenatoria a travs del recurso
de nulidad, materializa el principio de doble conformidad y obedece ple-
namente a la lgica del sistema que supone siempre la posibilidad de esta
revisin cuando el juicio oral o la sentencia que le sirve de base adolece de
alguno de los vicios previstos por la ley. No se aprecia, sin embargo, ningn
fundamento razonable para haber excluido de la posibilidad de revisin, va
nulidad, la sentencia condenatoria del segundo juicio, cuando la primera
lo hubiere sido.
La norma en cuestin debiera, entonces, ser ajustada cuanto antes para
satisfacer los estndares impuestos por nuestra Constitucin y los tratados
internacionales sobre derechos humanos, que reconocen siempre y en todo
caso el derecho de recurrir en contra de una sentencia condenatoria. Mien-
tras esta modificacin no se haga, slo cabe considerar la disposicin de la
452
Un ejemplo lo aclara: si el sujeto f u e c o n d e n a d o en un primer juicio y pide la nulidad
p o r q u e le j u z g un Tribunal incompetente y la Corte lo admite, o r d e n a n d o que se verifique
un nuevo juicio, nadie e n t e n d e r a la razn p o r la cual no se p u e d e acoger, en su favor, un
nuevo recurso de nulidad, si en el segundo juicio no se permiti, p o r ejemplo, intervenir al
defensor.
453
R A L TAVOLARI O L I V E R O S , De los recursos..., op. cit., pp. 407 v 408.
377
primera parte del inciso 2 o del art. 387 CPP como u n a disposicin que debe
ser declarada inaplicable por inconstitucionalidad". 454
Debemos tener presente que el Tribunal Constitucional, en voto de ma-
yora, por sentencia de 30 de enero de 2008, causa rol 986-2007, rechaz el
requerimiento de inconstitucionalidad formulado respecto del inciso segundo
del art. 387 CPP en cuanto priva al condenado del recurso de revisin.
Para tal efecto se sostuvo en el voto de mayora bsicamente que el condenado
se coloc en este caso en la posicin de no haber podido recurrir de nulidad por
no haber impugnado la sentencia dictada en el primer juicio 455 y que, adems,
existira la posibilidad de recurrir de queja en contra de ese fallo. 456
En el voto de minora los ministros Hernn Vodanovic, Mario Fernn-
dez y Jorge Correa se manifiestan partidarios de declarar la inaplicabilidad
del precepto por ser infractor del debido proceso al negar el recurso a un
imputado respecto de una sentencia condenatoria y no respetar con ello
los tratados internacionales de derechos humanos suscritos y ratificados por
Chile, en los cuales se contempla la procedencia del recurso.
Creemos que esta materia debera ser abordada por el legislador en el
futuro para consagrar la existencia del recurso en beneficio del condenado,
sin peijuicio de estimar que el fallo del Tribunal Constitucional no resulta
aun decisorio en esta materia, atendidas algunas consideraciones particulares
que se hicieron valer en el voto de mayora respecto de la conducta adoptada
por el acusado en un proceso especfico.
15.3.2. Regla excepcional
Excepcionalmente es posible, en caso de acogerse el recurso de nulidad, que

el Tribunal ad quem anule slo la sentencia y no el juicio oral, y en tal caso
ser la Corte quien dicte, sin nueva audiencia pero en forma separada, un
nuevo fallo resolviendo el asunto aplicando correctamente el derecho. En
este caso no existir u n a remisin de los antecedentes al Tribunal a quo para
que se lleve a cabo un nuevo juicio oral por el juez o jueces no inhabilitados
que corresponda.
Esta situacin slo ser posible cuando el Tribunal ad quem hubiere aco-
gido el recurso de nulidad por un error de derecho que hubiere influido
sustancialmente en el fallo por los siguientes motivos:
a) La sentencia anulada hubiere calificado de delito un hecho que la
ley no considerare tal;
b) La sentencia anulada hubiere aplicado u n a pena cuando no proce-
diere aplicar pena alguna, o
c) La sentencia anulada hubiere impuesto una superior a la que legal-
mente correspondiere.
454
J U L I N L P E Z (con M A R A INS H O R V I T Z ) , Derecho procesal penal chileno, tomo II, Edi-
torial Jurdica de Chile, 2004, pp. 445 y 446.
455 Vanse considerandos 22 y 23.
456
Vanse considerandos 38 a 44.
378
AI efecto, seala el art. 385 del C. Procesal Penal que "La Corte podr
invalidar slo la sentencia y dictar, sin nueva audiencia pero separadamente,
la sentencia de reemplazo que se conformare a la ley, si la causal de nulidad
no se refiriere a formalidades deljuicio ni a los hechos y circunstancias que
se hubieren dado por probados, sino se debiere a que el fallo hubiere cali-
ficado de delito un hecho que la ley no considerare tal, aplicado una pena
cuando no procediere aplicar pena alguna, o impuesto una superior a la
que legalmente correspondiere".
Del anlisis de esos motivos de excepcin que hace procedente la dic-
tacin de u n a sentencia de reemplazo por el Tribunal ad quem, si acoge el
recurso de nulidad, se ha llegado a la conclusin que slo es procedente la
dictacin de una sentencia de reemplazo en los casos antes mencionados en
que se acogiere un recurso de nulidad deducido a favor del acusado.
A la inversa, nunca un recurso deducido en contra del acusado autoriza
el pronunciamiento de la sentencia de reemplazo, de all que sea equivocada
la pretensin de un fiscal de obtener que esta se dictara para aumentar la
penalidad impuesta al condenado. 4 5 7
Creemos que en este caso, aun cuando la ley utilice una expresin de
carcter facultativo como es "podr", nos encontramos ante una situacin
de carcter imperativo, por lo que de acogerse el recurso de nulidad, por
alguno de dichos motivos, el Tribunal ad quem dictar no slo la sentencia
de nulidad, sino que tambin en forma separada la sentencia de reemplazo
para fallar el fondo del asunto, aplicando correctamente la ley en caso de
acogerse el recurso de nulidad por alguno de los motivos antes sealados.
Entendemos que esta es la correcta interpretacin para conducirnos a
un proceso que no incurra en dilaciones indebidas y que permita brindar a
la poblacin la pronta y cumplida administracin de justicia a que se refiere
el art. 77 de nuestra Carta Fundamental, la que debe ser respetada para que
nos encontremos ante un debido proceso.
En este caso la Corte Suprema debe anular la sentencia y dictar sentencia
de reemplazo sobre el fondo del asunto, porque el vicio no dice relacin
con actos d e l j u i c i o oral y no es necesario el establecimiento de hechos
distintos a los contenidos en la sentencia impugnada para dar u n a correcta
aplicacin al derecho.
De acuerdo con ello, slo cabra preguntarnos si todas las situaciones de
carcter excepcional que se contemplan en ese precepto son las que ameritan
que se dicte sentencia de reemplazo, o si existiran otras en las cuales ello
no sera necesario, como ocurrira, por ejemplo, con aquella que contrara
una sentencia penal anterior pasada en cosa juzgada.
En consecuencia, slo en esta situacin excepcional nos encontraremos
con que el recurso de nulidad no persigue solamente un objetivo de inva-
lidacin de la sentencia, sino que adems perseguir la decisin en forma
separada acerca del f o n d o del asunto por el propio Tribunal ad quem.
457
CRISTIN ARIAS V I C E N C I O , "El recurso de queja en el nuevo procedimiento penal", en
Revista Centro de Estudios de la Justicia, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, n m e r o 1
(2002), p. 163.
379
16. RECURSOS EN CONTRA DE LA SENTENCIA

QUE SE PRONUNCIA ACERCA DEL RECURSO DE NULIDAD
Conforme a lo previsto en el inciso I o del art. 387 del C. Procesal Penal, la

resolucin que fallare un recurso de nulidad no ser susceptible de recurso
alguno, sin peijuicio de la revisin de la sentencia condenatoria firme de
que se trata en este Cdigo.
Sin perjuicio de lo anterior, debemos recordar que, c o n f o r m e a lo
previsto en el art. 97 del COT, es procedente en relacin a la sentencia que
respecto del recurso de nulidad pronuncia la Corte Suprema, la aclaracin,
rectificacin o enmienda que contempla el art. 182 del CPC.
Consideramos que tambin es procedente dicha aclaracin, rectifica-
cin o enmienda respecto de la sentencia que sobre del recurso de nulidad
pronuncia una Corte de Apelaciones conforme a lo previsto en el art. 52
del C. Procesal Penal, y adems porque la norma del Cdigo Orgnico nos
permite aplicar el viejo aforismo consistente en que "donde existe la misma
razn debe regir la misma disposicin".
380
CAPTULO VIII
RECURSO DE QUEJA
1. REGLAMENTACIN
El recurso de queja reconoce su f u e n t e en el art. 82 del la Constitucin

Poltica, el cual establece que "La Corte Suprema tiene la superintendencia
directiva, correccional y econmica de todos los tribunales de la Nacin. Se
exceptan de esta norma el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador
de Elecciones y los tribunales electorales regionales". El constituyente prev
las facultades disciplinarias al referirse a la superintendencia correccional. En
virtud de estas facultades la Corte Suprema conoce del recurso de queja.
Adems del texto constitucional, se refieren a este recurso los artcu-
los 535, 536, 541, 545, 548, 549 y 551 del COT.
Finalmente, el recurso de queja se encontraba reglamentado en el auto
acordado de la Corte Suprema sobre Tramitacin y Fallo del recurso de
queja, publicado en el Diario Oficial de 1 de diciembre de 1972.
Uno de los temas que plantea dudas de interpretacin -respecto de las
actuales disposiciones que regulan este recurso en relacin con las modifi-
caciones de la Ley N 19.374 (Diario Oficial de 18 de febrero de 1995)- es
determinar si las disposiciones del referido auto acordado permanecen vigentes
en la parte que no hubieren sido modificadas por la nueva normativa legal,
o si ellas deben entenderse derogadas orgnicamente. Si este fuere el caso se
comprender que slo cabe aplicar en cuanto a la regulacin de este recurso
-a partir de la referida Ley N 19.374- la normativa prevista en el COT.
Conforme con la historia de la ley (informe de la Comisin de Consti-
tucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado), el propsito habra
sido el de derogar orgnicamente las normas del auto acordado, rigindose
el recurso de queja slo por las normas legales contempladas en el Cdigo
Orgnico de Tribunales. Al efecto, se seal que "la Comisin, por la unani-
midad de sus miembros presentes [...], acord sustituir el texto del art. 548
por otro que establece normas para la interposicin del recurso de queja,
recogiendo lo estatuido en el inciso primero del art. 549 vigente, as como
algunas disposiciones contenidas en el auto acordado de la Corte Suprema
sobre tramitacin y fallo de los recursos de queja".
En esta materia debemos tener presente que con la Ley N 19.374 se
modificaron, entre otros, los arts. 63, 97, 530, 531, 537, 542, 545, 548, 549
381
del Cdigo Orgnico de Tribunales, dndose u n a regulacin legal mucho

ms acabada a dicho recurso.
Mediante la reforma introducida por la aludida ley se persigui reducir la
procedencia del recurso de queja, establecindose los requisitos que deban
concurrir para ser deducido con motivo de la dictacin de u n a resolucin
judicial y establecindose su incompatibilidad con las interposicin de otros
recursos jurisdiccionales. Adems, persigui restablecer la preeminencia de
su naturaleza correccional, contemplando la obligacin del Tribunal pleno
de aplicar una sancin disciplinaria en caso de ser acogido.
"Otro problema de interpretacin que se ha planteado dice relacin con
la eventual modificacin de este recurso por las disposiciones del C. Procesal
Penal o del Cdigo del Trabajo, que contemplan un nuevo sistema procesal
dentro de los cuales no cabra contemplar la existencia del recurso de queja
con la finalidad de lograr la modificacin de u n a resolucin judicial, dado
que los recursos dentro de dicho sistema constituyen un medio excepcional
que requeriran de un texto categrico y expreso que los consagre para que
sean procedentes...".
Atendida la consagracin constitucional del recurso de queja, y dada su
regulacin en una ley orgnica constitucional - c o m o lo es para estos efectos
en la parte pertinente el Cdigo Orgnico de Tribunales- se sostuvo en un
comienzo que no resultaba admisible sostener que dichas normas haban sido
modificadas por el Cdigo Procesal Penal, el que ni siquiera fue sometido a
un control preventivo de constitucionalidad en estas materias.
De acuerdo con ello, resultaba plenamente justificable que la Corte Su-
prema en un comienzo considerara vigente el recurso de queja en el nuevo
sistema procesal penal respecto de las resoluciones que se dicten y respecto
de las cuales se renan los requisitos que lo hacen procedente, por cuanto no
era posible concebir conforme a los principios que regan un antiguo sistema
que ella no pudiera ejercer sus facultades disciplinarias de origen constitu-
cional respecto de las graves faltas o abusos que se cometen en ellas.458
458
As, por ejemplo, la Corte Suprema acogi recurso de queja deducido por la Defensora
Penal Pblica en contra de u n a resolucin que haba declarado a b a n d o n a d o un recurso de
nulidad (Corte Suprema, 23 de julio de 2002. Rol ingreso 881-02). En este mismo sentido,
nuestra Excma. Corte Suprema en sentencia de 10.7.2002, rol 1386-02, ha declarado que si
el Tribunal que conoce el recurso de nulidad a que se refieren los arts. 372 y siguientes del
Cdigo Procesal Penal altera los hechos que f u e r o n determinados p o r el Tribunal de juicio
oral, incurre en falta o abuso grave, ya que desnaturaliza el sentido del nuevo proceso penal,
transformando arbitrariamente la nulidad en una verdadera segunda instancia, ajena al espritu
del referido procedimiento. Y esta falta o abuso es susceptible de ser e n m e n d a d a mediante
el recurso de queja a que se refiere el artculo 545 del Cdigo Orgnico de Tribunales, dado
que se la comete en una sentencia que pone trmino al juicio, sin que nada diga contra ello lo
p r e c e p t u a d o en el artculo 387 inciso primero del Cdigo Procesal Penal, puesto que aqu se
trata de un recurso que tene por objeto el ejercicio de la facultad disciplinaria de esta Corte,
la cual indudablemente se encuentra siempre vigente tambin respecto de los tribunales que
intervienen en el nuevo procedimiento. Esta misma interpretacin f u e sostenida por el ex
Fiscal Nacional, Guillermo Piedrabuena R. Vase "Comentarios a la sentencia de la Excma.
Corte Suprema de fecha 10 de julio de 2002 desde un p u n t o de vista procesal". Boletn de
jurisprudencia ministerio pblico, N 11, julio (2002).
382
C AP. VIII. RECURSO DE QUEJA
Sin peijuicio de lo anterior, consideramos sumamente pertinente algunas

observaciones que respecto del recurso de queja se han formulado a prop-
sito del nuevo proceso penal, las que ameritaran su revisin y regulacin a
nivel constitucional. 459
Mientras lo anterior no ocurra, estimamos que priman las disposiciones
de la Carta Fundamental y las disposiciones orgnicas constitucionales que
desarrollan los principios as recogidos en ella, por sobre las normas proce-
sales penales que en materia de recursos slo se han previsto con rango de
ley simple o comn en el Cdigo Procesal Penal.
No obstante, la interpretacin acerca de la procedencia del recurso de
queja debe ser efectuada en forma mucho ms restrictiva que en un siste-
ma jerarquizado como el antiguo sistema, de manera que la procedencia
del recurso de queja con la finalidad de revocar, modificar o invalidar una
resolucin judicial debe ser doblemente excepcional. La primera, por ser
procedente slo en caso de flagrante falta o abuso, en contra de determinadas
resoluciones judiciales y siempre que no procedan otros recursos ordinarios
o extraordinarios en su contra; y la segunda, porque la regla casi absoluta es
la improcedencia de todo rgimen recursivo en contra de las resoluciones
judiciales que se dictan dentro de procesos regidos por los nuevos sistemas
orales penales y laborales, a menos que una norma legal contemple expre-
samente la existencia del recurso.
2. CONCEPTO
Es el acto jurdico procesal de parte que se ejerce directamente ante el Tribu-

nal superior jerrquico y en contra del juez o jueces inferiores que dictaron
en un proceso del cual conocen u n a resolucin con falta o abuso grave,
solicitndole que ponga pronto remedio al mal que motiva su interposicin
mediante la enmienda, revocacin o invalidacin de aqulla, sin peijuicio
de la aplicacin de las sanciones disciplinarias que fueren procedentes por
el pleno de ese Tribunal respecto del juez o jueces recurridos.
3. CARACTERSTICAS
El recurso de queja presenta las siguientes caractersticas:

a) Es un recurso extraordinario, porque slo procede en los casos esta-
blecidos en la ley.
Tiene finalidades propias y distintas de los recursos ordinarios, ya que
procede solamente en caso que se cometan faltas o abusos graves en la
dictacin de algunas resoluciones judiciales que no pueden ser remediadas
mediante el ejercicio de otros recursos.
469
Vase CRISTIN ARIAS VlCENClO, "El r e c u r s o de q u e j a en el n u e v o p r o c e d i m i e n t o
penal", Revista Centro Estudios de la Justicia, Facultad de D e r e c h o , Universidad de Chile, N 1
(2002)', p p . 161 y ss.
383
b) Es un recurso que actualmente se encuentra regulado de manera

orgnica en el COT. Con anterioridad al ao 1995, como hemos visto, se
encontraba reglamentado en sus aspectos procedimentales bsicamente en
el auto acordado de la Corte Suprema de 1 de diciembre de 1972.
c) Es un recurso que se interpone directamente ante el Tribunal supe-
rior jerrquico de aquel que hubiere dictado la resolucin con falta o abuso
grave, para que sea conocido y resuelto por el mismo.
d) Es un recurso que se interpone no en contra de una resolucin, sino
en contra del juez o jueces que dictaron la resolucin con falta o abuso grave,
para que en caso de ser ella acreditada sea modificada, enmendada o dejada
sin efecto, a fin de poner pronto remedio al mal que motiva el recurso.
e) Es un recurso que no ha sido instituido para corregir simples errores
de interpretacin, sino que faltas o abusos ministeriales de parte del sen-
tenciador que caigan dentro del mbito de la jurisdiccin disciplinaria del
superior jerrquico.
f) Es un recurso que no constituye instancia para la revisin de todas las
cuestiones de hecho y de derecho, sino que nicamente faculta al superior para
examinar si se cometi la falta o abuso grave invocada por el recurrente.
g) Es un recurso que no suspende el cumplimiento de la resolucin en
que se cometi la falta o abuso grave, a menos que se imparta una orden de
no innovar durante su tramitacin.
h) Es un recurso en que el Tribunal superior tiene competencia ampl-
sima para su resolucin, puesto que este puede adoptar todas las medidas
convenientes para poner pronto remedio al mal que motiva la queja. Dentro
de estas medidas se puede encontrar la revocacin, enmienda o invalidacin
de la resolucin.
i) Es un recurso que actualmente no requiere de consignacin para su
interposicin, por haberse derogado dicha exigencia por la Ley N 19.374.

EL RECURSO DE QUEJA
Para determinar la procedencia del recurso de queja se debe atender, segn lo

veremos, a la naturaleza de la resolucin que se impugna. Esto no era necesario
en la idea primigenia de este recurso. En efecto, antes de la Ley N 19.374 no
se atenda a la naturaleza jurdica de la resolucin impugnada, sino al hecho
de haberse cometido por el Tribunal una falta o abuso grave al momento de
dictar cualquier resolucin judicial. En consecuencia, el recurso de queja poda
interponerse en contra de una sentencia definitiva, sentencia interlocutoria,
de un auto y aun de un mero decreto, providencia o provedo.
Por otra parte, la circunstancia de que en contra de la resolucin que
se quera impugnar procedieran otros recursos judiciales, no impeda que
384
tambin se interpusiera el recurso de queja. Dicha situacin se reconoca

expresamente en el N 10 del antes aludido auto acordado, el cual sealaba
que "si respecto de una resolucin se interponen los recursos ordinarios y
el de queja, podrn verse conjuntamente por el mismo Tribunal, a peticin
de parte o de oficio".
La Ley N 19.374 reemplaz el art. 545 del COT, estableciendo en su inciso
primero que "El recurso de queja tiene por exclusiva finalidad corregir las
faltas o abusos graves cometidos en la dictacin de resoluciones de carcter
jurisdiccional. Slo proceder cuando la falta o abuso se cometa en sentencia
interlocutoria que ponga fin al juicio o haga imposible su continuacin o
definitiva, y que no sean susceptibles de recurso alguno, ordinario o extraordina-
rio, sin peijuicio de la atribucin de la Corte Suprema para actuar de oficio
en ejercicio de sus facultades disciplinarias. Se exceptan las sentencias
definitivas de primera o nica instancia dictadas por rbitros arbitradores,
en cuyo caso proceder el recurso de queja, adems del recurso de casacin
en la forma" (nfasis aadido).
En consecuencia, a partir de la Ley N 19.374 para que sea procedente
la interposicin de un recurso de queja se requiere que concurran copula-
tivamente todos y cada u n o de los siguientes requisitos:
I o . Que se hubiere cometido por el juez o jueces una falta o abuso grave
al dictar u n a resolucin jurisdiccional;
2 o . Que dicha falta o abuso se hubiere cometido en una sentencia defi-
nitiva o en u n a sentencia interlocutoria, siempre que esta ltima ponga fin
al juicio o haga imposible su continuacin.
Por tanto, a partir de la entrada en vigor de la Ley N 19.374 la naturaleza
jurdica de la resolucin judicial - e n la cual se debe haber cometido la falta
o abuso grave- para deducir el recurso de queja es similar a la naturaleza
jurdica de la resolucin para deducir el recurso de casacin.
De acuerdo con ello, el recurso de queja no es procedente en contra de
las siguientes resoluciones:
a) Sentencias interlocutorias que no pongan fin aljuicio o que no hagan
imposible su continuacin;
b) Autos;
c) Decretos, providencias o provedos.
Aplicando este criterio, se ha declarado improcedente el recurso de queja
interpuesto en contra de las siguientes resoluciones:
-Resolucin de segunda instancia que confirma la de primer grado que
haba negado someter a proceso a los querellados, porque "ni pone fin a la
instancia ni hace imposible su continuacin" (Gaceta, N 180, junio, 1995,
pgs. 94 y 95).
-Resolucin de segunda instancia que desestima el otorgamiento de
alguno de los beneficios previstos en la Ley N 18.216, porque la decisin
en cuanto a ellos no constituye parte de la sentencia definitiva al no decir
relacin con el objeto principal del pleito, y porque tampoco se trata de
385
una interlocutoria que haya puesto fin al juicio (Gaceta N 180, junio, 1995,
pgs. 95 y 96).
3 o . Que la sentencia que hace procedente el recurso de queja segn su
naturaleza jurdica, no sea susceptible de recurso alguno, ordinario o ex-
traordinario, sin peijuicio de la atribucin de la Corte Suprema para actuar
de oficio en ejercicio de sus facultades disciplinarias.
De conformidad con este ltimo requisito no es procedente el recurso de
queja si en contra de la resolucin procede la interposicin de otro recurso
ordinario o extraordinario, puesto que en tal caso deber ser ejercido este
ltimo.
En este sentido se ha declarado que la resolucin de segundo grado que
confirma el abandono del procedimiento, no obstante ser una interlocutoria
que pone trmino al juicio, no es susceptible de ser recurrida a travs del
recurso de queja, porque a su respecto es procedente el recurso de casacin
(Gaceta, N 181, julio, 1995, pg. 27).
De acuerdo con lo anterior, y como regla de carcter general, tenemos
que el recurso de queja nunca puede ser deducido conjuntamente con otro u
otros recursos, sean ordinarios o extraordinarios. La existencia de cualquier
otro recurso hace, por tanto, improcedente el recurso de queja.
La nica excepcin a esta regla general se prev en relacin con las
sentencias definitivas de nica o primera instancia dictadas por rbitros ar-
bitradores, en cuyo caso proceder el recurso de queja, adems del recurso
de casacin en la forma.
En consecuencia, esta excepcin en que es procedente la acumulacin
del recurso de queja con el de casacin en la forma, es el nico caso en el
cual podr aplicarse la norma contenida sobre acumulacin para la trami-
tacin conjunta del recurso de queja con otros recursos que se contempla
en el art. 66 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Al efecto, dispone ese precepto que "En caso que, adems de haberse
interpuesto recursos jurisdiccionales, se haya deducido recurso de queja,
ste se acumular a los recursos jurisdiccionales, y deber resolverse con-
j u n t a m e n t e con ellos".
Ahora bien, la procedencia del recurso de queja slo en caso de que el
vicio en que incurre una sentencia no pudiere ser reclamado por otro recurso,
ya haba sido reconocido por algunos fallos de nuestra jurisprudencia con
antelacin a la dictacin de la Ley N 19.374.
En tal sentido se declar que eljuez al dictar sentencia de primer grado,
resolvi la controversia planteada por las partes, p o n d e r la prueba rendida
segn su criterio, se refera a los hechos y argument con los considerandos
pertinentes su resolucin final, equivocada o no, es materia del recurso de
apelacin y no del de queja, por lo que corresponde rechazar dicho recurso
que se interponga. 4 6 0
o RDJ., t. XC, 2 a parte, sec. 2 a (1993), N 1, pp. 52 y ss.
386
5. CAUSALES DEL RECURSO DE QUEJA
El actual art. 545 del COT establece genricamente en su inc. I o , primera

parte, que "El recurso de queja tiene por exclusiva finalidad corregir las
faltas o abusos graves cometidos en la dictacin de resoluciones de carcter
jurisdiccional [...]".
En consecuencia, la falta o abuso cometida por el Tribunal es la causal
que hace procedente la interposicin del recurso de queja en contra del
funcionario que la pronunci. En razn de ello se pide que se modifique,
enmiende o anule la resolucin para poner pronto remedio al mal que
motiv su interposicin.
De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Espaola "la falta" es
la infraccin voluntaria de la ley, ordenanza o reglamento a la cual se seala
una sancin leve. En este sentido utiliza el art. 537 del COT la expresin falta,
permitiendo la imposicin de sanciones leves respecto de las conductas de
los inferiores.
Por otra parte, de acuerdo con el diccionario referido, el abuso es "la
accin de abusar; uso excesivo de alguna cosa; exageracin, extralimitacin".
Por otra parte, abusar significa usar excesivamente, en forma injusta o in-
debida de alguna cosa.
De acuerdo con ello abuso ser usar mal, de una manera impropia o
indebida, una facultad.
La Corte Suprema con el tiempo ha ido delimitando los casos en que
nos encontramos ante una falta o abuso, siendo ellos los siguientes:
a) Contravencin formal de la ley.
La contravencin formal se produce cuando el juez, no obstante el texto
claro y expreso de la ley, se aparta de ella en la dictacin de una resolucin
judicial.
b) Interpretacin errada de la ley.
La errada interpretacin de la ley se produce cuando el Tribunal al apli-
car la ley incurre en un error de interpretacin al vulnerar las reglas legales
establecidas para ese efecto, en especial las contempladas en los arts. 19 a
24 del Cdigo Civil.
c) Falsa apreciacin de los antecedentes del proceso.
Concurre esta causal cuando se dicta u n a resolucin judicial o fallo
de m a n e r a arbitraria, aprecindose e r r n e a m e n t e los antecedentes del
proceso.
Esta causal reconoca su antecedente en el hoy inexistente N 3 del art. 545
del COT, que prevea como falta o abuso de los jueces el que hubieren "de-
cretado medidas precautorias manifiestamente injustificadas o innecesarias o
negaren en la misma forma las que se solicitaren con f u n d a m e n t o plausible
y apareciere en u n o y otro caso que de ello deriva un dao irreparable al
recurrente".
387
El sujeto que puede deducir el recurso de queja debe revestir el carcter de

parte en el proceso en que se dict la resolucin. Adems debe haber sido
agraviado con la falta o abuso grave cometido por el juez o jueces con motivo
de la dictacin de la sentencia.
El art. 548 del COT nos seala en su inciso primero que "El agraviado
deber interponer el recurso [...]"; y en su inc. 2 o nos indica que "El recurso
lo podr interponer la parte personalmente, o su mandatario judicial, o su
abogado patrocinante o un procurador del nmero, [...]".
La finalidad perseguida con el recurso es "solicitar las medidas convenien-
tes para poner pronto remedio al mal que motiva la queja" de acuerdo a lo
previsto en el art. 536 del COT, o como seala el art. 545 del mismo cuerpo
legal en su inciso primero, "El recurso de queja tiene por exclusiva finalidad
corregir las faltas o abusos graves cometidos en la dictacin de resoluciones
de carcter jurisdiccional".
7. PLAZO PARA INTERPONERLO
El art. 548 del COT dispone que "El agraviado deber interponer el recurso
en el plazo fatal de cinco das hbiles, contado desde la fecha en que se le
notifique la resolucin que motiva el recurso".
Este plazo se aumentar conforme a la tabla de emplazamiento a que se
refiere el art. 259 del CPC, cuando el Tribunal que haya pronunciado la reso-
lucin recurrida tenga su asiento en una comuna o agrupacin de comunas
diversa de aquella en que lo tenga el que haya de conocer el recurso. Con
todo, el plazo total para interponer el recurso no podr exceder de quince
das hbiles, contados desde la fecha de notificacin a la parte recurrente
de la resolucin que motiva la queja.
8. TRIBUNAL ANTE EL CUAL SE INTERPONE

EL RECURSO DE QUEJA
El recurso de queja debe interponerse por escrito directamente ante el Tri-

bunal superior jerrquico del juez o jueces que dictaron la resolucin con
falta o abuso.
Sobre esta materia debe tenerse presente que con anterioridad a la Ley
N 19.374 se haba resuelto por los tribunales de justicia que tratndose de
las resoluciones de rbitros, el recurso de queja deba interponerse direc-
tamente ante la Corte Suprema, puesto que ella posee la superintendencia
correccional sobre todos los tribunales de la Repblica, y los rbitros no
tenan establecido por la ley un superior jerrquico para conocer de los
recursos de queja.
En la actualidad el art. 63 del COT dispone en la letra b) de su N 2,
que:
388
CAP. VIII. RECURSO DE QUEJA
"Las Cortes de Apelaciones conocern:

I o . En nica instancia:
c) De los recursos de queja que se deduzcan en contra de jueces de letras,
jueces de polica local, jueces rbitros y rganos que ejerzan jurisdiccin,
dentro de su territorio jurisdiccional".
De acuerdo a lo establecido en esa norma, fluye con claridad que el
propsito del legislador fue entregar la casi plenitud del conocimiento del
recurso de queja a las Cortes de Apelaciones. En primer lugar, es menester
resaltar que este conocimiento f u e entregado a dichas Cortes para que
resolvieran el recurso en nica instancia. No cabe, por tanto, el recurso
de apelacin en contra de la resolucin de la Corte que falla el recurso de
queja respectivo.
En segundo lugar, el recurso de queja cabe interponerlo directamente
ante la Corte de Apelaciones en contra de los jueces de letras, dentro de los
cuales deben entenderse incluidos los de competencia comn, civil, penal
laboral y de menores, adems de los de polica local que estn sometidos
a su potestad disciplinaria por ejercer las funciones dentro de su territorio
jurisdiccional. El recurso de queja no es, en todo caso, la va normal para
recurrir en contra de las resoluciones que dicten esta clase de jueces, puesto
que normalmente proceder el recurso de apelacin, lo que hace improce-
dente, como ya sabemos, esta va disciplinaria.
Tratndose de los rbitros el legislador no ha efectuado ninguna distin-
cin, en consecuencia ser procedente que se ejerza el recurso de queja en
contra de cualquiera clase de rbitros -arbitradores, de derecho o mixtos- que
hubieren dictado una resolucin con falta o abuso grave.
La diferencia radica, en este caso, en que el recurso de queja en con-
tra de las sentencias definitivas de primera o nica instancia dictadas por
rbitros arbitradores es compatible con el recurso de casacin en la forma.
En cambio, respecto de rbitros de derecho, el recurso de queja es siempre
incompatible con otro recurso ordinario o extraordinario, cuya proceden-
cia hace inadmisible el recurso de queja segn ya lo sabemos. La Comisin
de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado f u n d esta
norma de excepcin en la circunstancia de que contra tales fallos, si bien es
cierto que procede el recurso de casacin en la forma, lgicamente por vicios
de forma, no cabe el de casacin en el fondo, por lo que aparece indispen-
sable que proceda el recurso de queja, toda vez que el nico medio de que
dispondrn las partes en caso de que el rbitro falle en forma aberrante, sin
respetar los principios bsicos de equidad. 461
Finalmente, tambin procede el recurso de queja ante la Corte de Ape-
laciones respecto de las resoluciones dictadas con falta o abuso grave que
hubieren sido dictadas por rganos que ejerzan jurisdiccin dentro de su
territorio jurisdiccional.
En la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del
Senado se dej constancia que la expresin rganos que ejerzan jurisdiccin
461
Boletn 858-7 del Senado.
389
dentro de su territorio jurisdiccional haba sido empleada en un sentido amplio

y genrico, y consecuencialmente debe entenderse que inclua a los funcio-
narios administrativos que ejercen funciones jurisdiccionales, tales como el
Director del Servicio de Impuestos Internos, los Superintendentes de Bancos,
Instituciones Financieras y Aduanas, etctera. 462
9. FORMA DE INTERPONER EL RECURSO DE QUEJA
Los requisitos que debe cumplir el escrito son los siguientes:
a) Deben cumplir con las normas de comparecencia enjuicio para

determinar quines pueden deducir el recurso
El art. 548 del COT establece en su inc. 2 o que "El recurso lo podr in-
terponer la parte personalmente, o su mandatario judicial, o su abogado
patrocinante, o un procurador del nmero...".
No obstante la amplitud de la redaccin de la norma referida, consi-
deramos que en la especie an cabe efectuar la distincin que se recoga
en el N 1 del auto acordado, el cual distingua el Tribunal ante el que se
interpone el recurso de queja para establecer las personas que se encuentran
habilitadas al efecto:
- A n t e la Corte de Apelaciones el recurso puede interponerse por la
parte agraviada, un procurador del nmero o un abogado habilitado para
el ejercicio de la profesin.
- A n t e la Corte Suprema deber presentarse por procurador del nmero
de Santiago o por abogado habilitado para el ejercicio de la profesin.
En efecto, la disposicin debe ser interpretada en armona con lo estable-
cido en el art. 398 del COT, por lo que las personas que podran interponer
el recurso seran de acuerdo a la interpretacin armnica de todos esos
preceptos, las que se indicaban en el auto acordado.
b) Patrocinio de abogado habilitado

Todo recurso de queja debe ser expresamente patrocinado por un abo-
gado habilitado para el ejercicio de la profesin. Esta exigencia se encuentra
expresamente prevista en el inciso 2 o del art. 548, del COT.
Este patrocinio tiene gran importancia, puesto que el abogado se hace
responsable de la seriedad del recurso.
c) Contenido del escrito

Los requisitos que debe reunir el escrito del recurso de queja de acuerdo
a lo previsto en el actual inc. 3 o art. 548 son los siguientes:
1. Indicar nominativamente los jueces o funcionarios recurridos.
463
390
2. Individualizar el proceso en el cual se dict la resolucin que motiva

el recurso, la que se transcribir o se acompaar copia de ella, si se trata
de sentencia definitiva o interlocutoria.
3. Se debe consignar el da en que se dict la resolucin recurrida, la foja
en que rola en el expediente y la fecha de su notificacin al recurrente.
4. Se debe sealar clara y especficamente las faltas o abusos que se
imputan a los jueces o funcionarios recurridos.
En cuanto al desarrollo del escrito, es necesario que este sea lo suficien-
temente claro para demostrar la procedencia prima facie, debiendo para ese
efecto expresar:
a. La falta o abuso ministerial cometido por el juez o jueces en la reso-
lucin, la que debe consistir en una arbitrariedad que represente un error
grave y notorio y no u n a simple divergencia de apreciacin acerca de una
determinada materia. Adems, debe sealarse claramente la naturaleza
jurdica de la resolucin que se impugna (sentencia definitiva o interlocu-
toria que p o n e trmino al juicio o hace imposible su continuacin) y que
no proceden en su contra recursos ordinarios u extraordinarios;
b. La forma o manera como se ha cometido la falta o abuso, esto es,
cmo se configura la contravencin formal, la errnea interpretacin o el
apartamiento de los antecedentes del proceso;
c. Las circunstancias o antecedentes que demuestren la falta o abuso
cometido, y
d. Las medidas que se solicita al Tribunal superior adoptar para poner
pronto remedio al mal que motiva la queja y que es una consecuencia de la
falta o abuso cometido.
En relacin con lo anterior el art. 549 letra a) del COT establece que
"Interpuesto el recurso, la sala de cuenta del respectivo Tribunal colegiado
deber comprobar que ste cumple con los requisitos que establece el artculo
precedente y, en especial, si la resolucin que motiva su interposicin es o
no susceptible de otro recurso. De no cumplir con los requisitos sealados
o ser la resolucin susceptible de otro recurso, lo declarar inadmisible, sin
ms trmite. Contra esta resolucin slo proceder el recurso de reposicin
fundado en error de hecho".
De lo expuesto se desprende que el legislador ha modificado las normas
del anterior auto acordado, puesto que no se ha establecido u n a posibili-
dad de rechazo del recurso in limine, sino que tan slo una inadmisibilidad
por incumplimiento de requisitos formales. Adems, no se contempla ac-
tualmente u n a intervencin del presidente de la Corte para ponderar si se
encuentran revestidos de f u n d a m e n t o plausible, siendo la sala de cuenta del
respectivo Tribunal la que debe hacer el examen de los requisitos formales.
En este sentido, se seal por la Comisin de Constitucin, Legislacin,
Justicia y Reglamento del Senado que corresponder a la sala de cuenta del
Tribunal resolver sobre la admisibilidad del recurso, debiendo declararse
su inadmisibilidad si no cumple con los requisitos que se mencionan en el
391
artculo 548 o cuando procedieren otros recursosjurisdiccionales en contra

de la resolucin que se impugna. 4 6 3
d) Certificado acerca de los hechos que establece la ley

Dado que el recurso de queja se interpone directamente ante el Tribu-
nal superior, quien desconoce hasta ese m o m e n t o todo antecedente del
proceso en que se dict la resolucin abusiva, se exige que se acompae una
certificacin para demostrar el cumplimiento de los requisitos formales en
su interposicin.
Al efecto, el art. 548 inc. 4 o del COT se encarga de establecer la exigencia
de acompaar un certificado al recurso de queja y las menciones que este
debe contener. Seala dicho precepto legal que al recurso de queja se debe
acompaar un certificado, emitido por el secretario del Tribunal que hubiere
dictado la resolucin en que se incurri en la falta o abuso.
El secretario del Tribunal, dispone la norma en cuestin, debe extender
este certificado sin necesidad de decreto judicial y a sola peticin, verbal o
escrita, del interesado. En esta parte, debemos entender por interesado (como
lo haca el auto acordado en su numeral primero) a la parte, su mandatario
o abogado patrocinante.
Las menciones que debe contener el certificado que debe acompaarse
al recurso de queja son las siguientes:
1. El nmero de rol del expediente en que se dict la resolucin con
falta o abuso y su cartula.
2. El nombre de los jueces que dictaron la resolucin que motiva el
recurso.
3. La fecha de la dictacin de la resolucin con motivo de la cual se
recurre de queja y la de su notificacin al recurrente.
4. El nombre del mandatario judicial y del abogado patrocinante de
cada parte.
La sancin por la omisin del aludido certificado es la declaracin de
inadmisibilidad del recurso. Esta declaracin la efecta la sala de cuenta en
conformidad a lo previsto en la letra a) del art. 549 del COT. Con todo, en
la referida letra a) se establece que "No obstante, si no se ha acompaado el
certificado a que se refiere el inc. 4 o del artculo anterior, por causa justifica-
da, el Tribunal dar un nuevo plazo fatal e improrrogable para ello, el cual
no podr exceder de seis das hbiles". Frente a lo drstico de la sancin el
legislador ha flexibilizado esta exigencia, permitiendo en el evento de que
exista causajustificada para poder acompaar con posterioridad el certificado
en cuestin. De este modo se ha legalizado lo que era una prctica forense
que encontraba un sustento en el auto acordado de 1972.
Finalmente debemos tener presente que en la actualidad no existe la
obligacin de efectuar consignacin alguna al m o m e n t o de interponer el
recurso de queja.
463
392
10. ORDEN DE NO INNOVAR
La sola interposicin del recurso de queja no suspende el cumplimiento ni

impide que produzca todos sus efectos la resolucin que se hubiere pronun-
ciado con falta o abuso.
De acuerdo a lo previsto en el art. 536 del COT, los tribunales que conocen
del recurso "dictarn, con previa audiencia del juez respectivo, las medidas
convenientes para poner pronto remedio al mal que motiva la queja".
A partir de este precepto, la Corte Suprema previo la orden de no inno-
var en el recurso de queja, con el fin de impedir -a manera de una medida
cautelar- que se materializara la falta o abuso cometido en la dictacin de
la resolucin, paralizando los efectos de esta o impidiendo su cumplimiento
mientras no se resuelva el fondo de la impugnacin.
Esta medida en la actualidad no tiene mayor trascendencia frente a las
resoluciones de primera instancia, puesto que tratndose del recurso de ape-
lacin (el recurso ordinario en contra de estas sentencias) se prev la orden
de no innovar respecto de aquella concedida en el solo efecto devolutivo.
Tratndose de las sentencias de segunda instancia en las cuales la casacin
no suspende su cumplimiento, ya sabemos que no tiene mayor vigencia, por
cuanto no es procedente el recurso de queja respecto de las resoluciones en
contra de las cuales cabe el recurso de casacin.
En consecuencia, el recurso de queja con orden de no innovar slo man-
tiene su importancia respecto de las sentencias definitivas e interlocutorias
que p o n e n trmino al juicio o hacen imposible su continuacin, respecto
de las cuales no caben recursos ordinarios o extraordinarios.
La referida orden se encuentra en la actualidad regulada en el inciso final
del art. 548 del COT, el cual establece que "el recurrente podr solicitar orden
de no innovar en cualquier estado del recurso. Formulada esta peticin, el
presidente del Tribunal designar la sala que debe decidir sobre este punto
y a esta misma le corresponder dictar fallo sobre el fondo del recurso".
De acuerdo con esta regulacin tenemos como caractersticas de la orden
de no innovar las siguientes:
I o . Slo puede ser concedida a peticin de parte y no de oficio por el
Tribunal.
2 o . Se puede solicitar por el recurrente al momento de interponer el
recurso o durante la tramitacin de este.
3 o . El presidente del Tribunal debe designar la sala que debe pronun-
ciarse acerca de la solicitud.
4 o . La solicitud se ve en cuenta por la respectiva sala, aun cuando esta
situacin no haya sido expresamente prevista por el legislador al regularla.
5 o . La resolucin acerca de la orden de no innovar produce la radicacin
del recurso de queja para su vista y fallo ante la respectiva sala que se hubiere
pronunciado acerca de aquella.
6 o . Puede ser concedida en trminos generales o especficos.
393
La regla es la siguiente: si nada se dice por el Tribunal al concederla,

deber entenderse que la orden de no innovar fue concedida en trminos
generales, esto es, sin limitacin alguna, produciendo la paralizacin de todo
el procedimiento. No obstante, debemos entender que la orden de no inno-
var no suspende el curso de los plazos fatales que hayan comenzado a correr
antes de comunicarse dicha orden, como se estableca en el auto acordado
N 7, a menos que se disponga expresamente en la resolucin.
7 o . Concedida la orden de no innovar, se comunica tal decisin por el
secretario del Tribunal superior (normalmente por telfono) al Tribunal
inferior que hubiere dictado la resolucin impugnada, sin peijuicio de re-
mitrsele con posterioridad un oficio comunicndole formalmente la orden.
El referido oficio se agrega al expediente.
El legislador no regul esta materia, por lo que se ha continuado ope-
rando en la prctica sin modificaciones.
8 o . Concedida la orden de no innovar, el recurrente debe soportar la
carga de hacer avanzar el procedimiento para la resolucin del recurso de
queja, puesto que su inactividad importa el desistimiento de este. Obvia-
mente, esta actividad debe realizarse hasta que el recurso de queja quede
en estado de verse, lo que acontecer cuando se dicte la resolucin "autos
en relacin".
La actividad que debe realizar el recurrente consiste bsicamente en instar
por la remisin del informe de parte de o los jueces recurridos, y excepcio-
nalmente procurar el envo de las fotocopias del expediente en que se dict
la resolucin si se hubiere estimado pertinente por el Tribunal que conoce
del recurso traerlo a la vista de acuerdo a lo establecido en el inciso tercero
del art. 37 del CPC, procurando la pronta dictacin de la resolucin "autos
en relacin" que concluye con la tramitacin del recurso en las materias en
que las partes pueden intervenir para su vista y fallo.
El legislador no regul los efectos que genera la paralizacin del proceso
en caso de haberse impartido una orden de no innovar, debiendo entender
que no cabra aplicar la sancin que se contemplaba en el N 8 del auto
acordado, el cual dispona que "si, concedida una orden de no innovar, se
paraliza el recurso durante quince das, se declarar desistido de oficio o a
peticin de parte, y se dejar sin efecto la orden de no innovar". Entendemos
que la regulacin orgnica del recurso de queja por el legislador ha derogado
el auto acordado, y por otra parte, no cabe aplicar semejante sancin en la
actualidad, puesto que se tratara de una materia que debera ser regulada
por la ley dado su carcter de sancin, sin que ella hubiere sido considerada
por el legislador en la nueva regulacin legal del recurso. Finalmente, de
acuerdo con la nueva regulacin, no es imprescindible para la tramitacin
y resolucin del recurso de queja que se evace el informe por el Tribunal
recurrido, por lo que no cabra aplicar la sancin, dado que si no se evaca
el informe, lo que procede es que se decreten los autos en relacin y se pon-
ga el recurso de queja en tabla, lo que es una actividad que le corresponde
realizar al Tribunal y no al recurrente.
394
11. TRAMI TACIN

Los trmites que se contemplan respecto del recurso de queja son los si-
guientes:
-Presentacin.
- P r i m e r a resolucin.
-Evacuacin de informe, constancia de su peticin en el proceso y no-
tificacin de su solicitud a las partes.
- C o m p a r e c e n c i a de las partes.
-Vista del recurso.
-Fallo.
-Recursos en contra del fallo.
- Otras formas de terminacin del recurso.
11.1. PRESENTACIN
El recurso de queja debe ser presentado directamente ante el Tribunal supe-

riorjerrquico de aquel que hubiere dictado la resolucin con falta o abuso,
dando cumplimiento a todos los requisitos sealados precedentemente.
11.2. PRIMERA RESOLUCIN
El Tribunal superior jerrquico frente a la presentacin del recurso de queja

debe proceder a dictar la primera resolucin, cuyo tenor depender del
cumplimiento de los requisitos sealados precedentemente.
De acuerdo con ello, las resoluciones que pueden dictarse son las si-
guientes:
a) Falta de patrocinio.
Si el recurso de queja no cuenta con el patrocinio de un abogado, ste
deber tenerse por no presentado de acuerdo con las normas de la Ley sobre
Comparecencia e n j u i c i o .
b) Inadmisibilidad por incumplimiento de requisitos formales.
Cuando el recurso de queja no se deduzca dentro del plazo legal; no
sea procedente en contra de la resolucin atendida su naturaleza jurdica;
proceden otros recursos ordinarios o extraordinarios en contra de la reso-
lucin; no se agregue la certificacin conteniendo todas las menciones que
establece la ley; o el escrito en que se interpone el recurso no rena todas
las menciones contempladas en la ley, la sala respectiva declarar en cuenta
su inadmisibilidad (art. 549 letra a) del COT).
En contra de esta resolucin slo proceder el recurso de reposicin
f u n d a d o en error de hecho.
No obstante la declaracin de la inadmisibilidad, consideramos que la
Corte puede proceder de oficio. Si bien la ley no lo dice de manera expre-
395
sa, debemos tener presente que los artculos 538 y 541 inc. 2 o del COT se
mantienen plenamente vigentes, y que el art. 545 del mismo cuerpo legal
contempla expresamente la facultad de la Corte para proceder de oficio, lo
que es concordante con lo establecido en el art. 79 de la C. Pol.
c) Inadmisibilidad por falta de f u n d a m e n t o plausible.
En la actualidad no se contempla en la reglamentacin legal del recurso
de queja su rechazo in limine por falta de fundamento, debiendo entender
que se ha derogado por el legislador la facultad que antes se contena en el
auto acordado del ao 1972.
d) Admisibilidad del recurso de queja.
Si el recurso de queja cumple con todos los requisitos formales, la
primera resolucin que debe dictarse es la solicitud de informe del juez o
jueces recurridos, puesto que siempre este recurso debe ser resuelto previa
audiencia de ellos. El tenor de esta resolucin es "informe al juez o jueces
recurridos", art. 549 del COT. En caso de haberse solicitado orden de no
innovar, deber disponer adems que se d cuenta de esa peticin en la sala
que designe el presidente.
11.3. EVACUACIN DE INFORME, CONSTANCIA DE SU PETICIN

EN EL PROCESO Y NOTIFICACIN DE SU SOLICITUD A LAS PARTES
E l j u e z o jueces recurridos u n a vez recepcionada la peticin de informe

deben cumplir con las siguientes obligaciones:
a) Evacuarlo dentro del plazo de 8 das hbiles contado desde la fecha
de la recepcin del oficio respectivo (art. 549 letra b del COT).
El art. 549 letra c) del COT sobre este punto establece que "Vencido el
plazo anterior [de los ocho das hbiles], se haya o no recibido el informe,
se proceder a la vista del recurso...".
Por lo tanto actualmente no es imprescindible para la tramitacin y
resolucin del recurso de queja que se evace el informe por el Tribunal
recurrido.
El contenido del informe se encuentra regulado escuetamente en la
letra b) del art. 549 del COT, que dispone que el informe de los jueces "slo
podr recaer sobre los hechos que, segn el recurrente, constituyen las faltas
o abusos que se les imputan".
b) Dejar constancia en el proceso del hecho de haber recibido la solicitud
de informe.
Lo anterior se encuentra expresamente previsto en art. 549 letra b) del
COT.
A u n q u e el legislador lo diga genricamente al referirse al Tribunal,
entendemos que la referida certificacin le corresponde efectuarla al secre-
tario del Tribunal en el proceso, de conformidad a lo dispuesto en el N 2
del art. 380 del COT.
396
CAP. VIII. RECURSO DE QUEJA
c) Notificar a las partes por el estado diario de la solicitud de informe.

Esta notificacin es efectuada por el Tribunal inferior que dict la reso-
lucin recurrida.
11.4. COMPARECENCIA DE LAS PARTES ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR
El art. 549 letra d) del COT dispone que "Cualquiera de las partes podr
comparecer en el recurso hasta antes de la vista de la causa".
De la referida redaccin se desprende que la comparecencia de las partes
ante el Tribunal superior del que dict la resolucin abusiva es facultativa
y no obligatoria.
Finalmente, en el informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin,
Justicia y Reglamento del Senado, se seala que "la Comisin, siempre por
unanimidad, acord dejar constancia que la letra d) de ese precepto, que es-
tablece que se 'podr hacer parte en el recurso hasta su vista', tiene el sentido
de conferir el derecho de hacerse parte hasta el momento indicado, tanto a la
contraparte como a cualquier tercero que pueda intervenir en el mismo, en
conformidad a las reglas generales del Cdigo de Procedimiento Civil".464
11.5. VISTA DEL RECURSO
De conformidad a lo prescrito en la letra c) del art. 549, "Vencido el plazo

anterior [de los ocho das hbiles para evacuar el informe], se haya o no
recibido el informe, se proceder a la vista del recurso, para lo cual se agre-
gar preferentemente a la tabla. No proceder la suspensin de su vista y el
Tribunal slo podr decretar medidas para mejor resolver una vez terminada
sta".
De acuerdo con ello, las normas vigentes para el conocimiento y fallo
del recurso de queja son las siguientes:
I o . El recurso debe fallarse siempre previa vista de la causa.
En consecuencia, transcurrido el plazo de los ocho das, con o sin la
recepcin de informe de parte del o los jueces recurridos, debe dictarse la
resolucin de autos en relacin.
2 o . El recurso de queja es una causa que goza de preferencia, por lo que
debe ser agregado preferentemente a la tabla para su vista y fallo.
3o. En caso de haberse interpuesto recursosjurisdiccionales conjuntamente
con el recurso de queja, ste se acumular a los recursosjurisdiccionales, y
deber resolverse conjuntamente con ellos conforme a lo establecido en el
art. 66 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Esta situacin, del todo excepcional, ya sabemos que slo puede darse
en contra de la sentencia definitiva de primera instancia de los rbitros ar-
461
397
bitradores, en que el recurso de queja puede interponerse conjuntamente

con el recurso de casacin en la forma (art. 545 del COT).
Del carcter excepcional de esta acumulacin del recurso de queja con
un recurso jurisdiccional se dej expresa constancia en el informe de la
Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado,
al referirse a la modificacin del art. 66 del Cdigo Orgnico de Tribuna-
les, precisando que "la modificacin que antecede guarda armona con la
excepcin que se establece en el art. 545 en relacin con las sentencias de-
finitivas de primera o nica instancia de los rbitros arbitradores, respecto
de las cuales se establece en el aludido precepto que proceder el recurso
de queja, adems del recurso de casacin en la forma, segn se explicar al
referirnos a ese precepto. En efecto, la Comisin estim que si se plantean
recursos de queja y de casacin en la forma en contra de una sentencia de
rbitros arbitradores, lo lgico es que se vean conjuntamente". 4 6 5
4 o . En la Corte de Apelaciones el recurso de queja debe conocerse y fa-
llarse previa inclusin de la causa en tabla, que se sortear entre las diversas
salas de conformidad a lo establecido en el art. 69 del COT. Excepcional-
mente, no proceder el sorteo para la designacin de sala en caso de que
se hubiere producido la radicacin del recurso de queja con anterioridad
en una sala, con motivo de haberse pronunciado ella sobre la orden de no
innovar solicitada por el recurrente.
En la Corte Suprema el conocimiento y fallo del recurso de queja correspon-
de a la sala especializada respectiva segn la materia en que incida el recurso de
queja, de conformidad a lo establecido en el auto acordado sobre distribucin
de los diversos asuntos que conocen las salas de la Corte Suprema. 466
5 o . En el recurso de queja no procede la suspensin de la vista de la
causa.
6 o . En el recurso de queja el Tribunal slo podr decretar medidas para
mejor resolver una vez terminada la vista de la causa.
11.6. FALLO DEL RECURSO DE QUEJA
El Tribunal superior una vez terminada la vista de la causa respecto del recurso
de queja deber pronunciarse acerca de l acogindolo o rechazndolo.
11.6.1. Resolucin que pronuncia el Tribunal superior acogiendo el recurso
El Tribunal superior conociendo del recurso de queja tiene amplias facultades

para los efectos de dictar la resolucin que estime necesaria para poner pronto
465
466
Vase auto acordado de la Corte Suprema de 24 de julio de 2009, q u e distribuye las
materias de que conocen las salas de la Corte Suprema d u r a n t e el f u n c i o n a m i e n t o ordinario
y extraordinario, publicado en el Diario Oficial de 7 de agosto de 2009.
398
remedio al mal que motiv su interposicin, pudiendo al efecto invalidar,

modificar o e n m e n d a r la resolucin en que se cometi la falta o abuso.
De acuerdo con ello, el Tribunal podr anular la sentencia y dictar otra
en su reemplazo, anular el procedimiento en que ella se hubiere dictado,
modificar total o parcialmente la resolucin, etc. El Tribunal superior al
conocer del recurso de queja tiene facultades, incluso, ms amplias que las
que posee en virtud de una apelacin y casacin, puesto que sin limitacin
de causales que las hacen procedentes, este puede adoptar todas las medi-
das que considere necesarias para reparar la falta o abuso cometida en la
resolucin.
Esta amplitud del recurso de queja se encuentra contemplada en el
art. 545 del COT, al sealar que el fallo que acoge el recurso de queja "En
ningn caso podr modificar, enmendar o invalidar resoluciones judiciales
respecto de las cuales la ley contempla recursos jurisdiccionales ordinarios
o extraordinarios, salvo que se trate de un recurso de queja interpuesto
contra sentencia definitiva de primera o nica instancia dictada por rbitros
arbitradores".
A contrario sensu, significa que el fallo que acoge el recurso de queja podr
modificar, enmendar o invalidar resoluciones judiciales respecto de las cuales
la ley no contempla recursos jurisdiccionales ordinarios o extraordinarios.
En cuanto al contenido del fallo que acoge el recurso de queja, el art. 545
del COT dispone que "El fallo que acoge el recurso de queja contendr las
consideraciones precisas que demuestren la falta o abuso, as como los erro-
res u omisiones manifiestos y graves que los constituyan y que existan en la
resolucin que motiva el recurso, y determinar las medidas conducentes a
remediar tal falta o abuso".
Adicionalmente el numeral trece del auto acordado de 1972 sealaba
que si estimaba que poda haber mrito para la aplicacin de alguna medida
disciplinaria, la sala deba ordenar que se diera cuenta al Tribunal pleno de
los antecedentes reunidos.
En la prctica y hasta antes de la dictacin de la Ley N 19.374, los tribu-
nales se limitaban a acoger el recurso de queja modificando la resolucin
por existir falta o abuso, pero no ordenaban que se pasaran los antecedentes
al pleno para dictar la resolucin que importara la aplicacin de sancin
disciplinaria que merece u n a falta o abuso grave.
Esta situacin no slo importaba un contrasentido, sino que llev a des-
virtuar el recurso de queja, que no estaba consagrado como una emanacin
de las funciones jurisdiccionales de los tribunales, sino que de las facultades
disciplinarias que ellos poseen. No es posible que se ejerza la funcin juris-
diccional en virtud del recurso de queja sino que como una consecuencia
de la aplicacin de una sancin disciplinaria por u n a falta o abuso grave o
flagrante, puesto que en caso contrario slo nos encontraramos ante un
recurso jurisdiccional que corresponde ser creado slo por parte del legis-
lador y no por la jurisprudencia.
Con el fin de remediar esta situacin, se dispuso en el art. 545 del C-
digo Orgnico de Tribunales que "En caso que un Tribunal superior de
justicia, haciendo uso de sus facultades disciplinarias, invalide una resolu-
399
cin jurisdiccional, deber aplicar la o las medidas disciplinarias que estime

pertinentes. En tal caso, la sala dispondr que se d cuenta al Tribunal pleno
de los antecedentes para los efectos de aplicar las medidas disciplinarias que
procedan, atendida la naturaleza de las faltas o abusos, la que no podr ser
inferior a amonestacin privada".
En consecuencia, del texto vigente se mantiene el principio que la sala
que acoge el recurso de queja slo puede determinar que existe la falta o
abuso y modificar, enmendar o invalidar la resolucin en la cual se come-
ti, pero no puede ella aplicar la sancin disciplinaria que ello amerita. Sin
embargo, en el nuevo texto se dispone que es u n a obligacin para la sala
que acoge el recurso de queja pasar los antecedentes al Tribunal pleno,
para los efectos de que ste aplique las medidas disciplinarias que procedan,
atendida la naturaleza de las faltas o abusos, la que no puede ser inferior a
amonestacin privada.
Creemos que la forma en la cual se ha establecido en manera obligatoria
la aplicacin de esta sancin disciplinaria forzar a que por diversas vas no
se logre materializar la finalidad disciplinaria de esta norma.
En primer lugar, debemos tener presente que la aplicacin de la sancin
disciplinaria es una facultad del pleno del Tribunal, y mal podra pretenderse
que a travs de una decisin de una sala, la que puede estar compuesta incluso
por minora de ministros de Corte (dos ministros, un fiscal y dos integran-
tes), pueda obligar a la mayora de los ministros del pleno a compartir el
criterio de la existencia de una falta o abuso para la aplicacin de la sancin
disciplinaria en la cual ellos no han tenido ninguna intervencin.
En segundo lugar, consideramos que es un error el permitir que el recur-
so de queja siga siendo conocido por una sala para los efectos de modificar
u n a resolucin judicial, porque ello implica mantener la disociacin entre
lo que es el ejercicio de una funcin jurisdiccional con la aplicacin de una
sancin disciplinaria que es atribucin del Tribunal pleno. De acuerdo con
ello, estimamos que la sala slo podra ejercer un control de admisibilidad
del recurso de queja, en cuenta, acerca de su procedencia, y en caso de
estimar que concurre la falta o abuso, debera ser conocido este recurso
por el pleno, quien debera determinar si existi la grave falta o abuso para
modificar la resolucin y consiguientemente aplicar la sancin disciplinaria
respectiva al juez o jueces que la hubieren dictado.
La introduccin de esa modificacin en nuestro ordenamiento jurdico
no debera generar mayores cargas de trabajo a los tribunales colegiados,
puesto que la exigencia introducida acerca de la naturaleza jurdica de la
resolucin que hace procedente el recurso de queja y su incompatibilidad
con recursos jurisdiccionales ordinarios y extraordinarios, ms la necesaria
concurrencia de la causal de la grave falta o abuso, importan u n a notable
limitacin a los casos en que este puede ser procedente.
Respecto de esta materia, la mayora del pleno de nuestra Excma. Corte
Suprema ya ha establecido el criterio de que la norma legal en comento no
la obliga a aplicar una sancin disciplinaria en caso de haber sido acogido
un recurso de queja por una de sus salas, en sentencia de 26 de j u n i o de
1996, habiendo declarado en la materia:
400
Q u e el art. 79 de la Constitucin Poltica de la Repblica otorga a la

Corte Suprema la superintendencia directiva, correccional y econmica,
sobre todos los tribunales de la nacin, con la sola excepcin de aquellos
que el mismo precepto enumera.
Concordante con lo anterior, los arts. 96 N 4 y 98 N 6 del COT esta-
blecen que corresponde al pleno de este mismo Tribunal la facultad de
aplicar medidas disciplinarias con motivo del ejercicio de las indicadas
atribuciones.
Que, p o r su parte, el inciso final del art. 545 del mismo COT seala
que: "En caso que un Tribunal superior de justicia, haciendo uso de sus
facultades disciplinarias, invalide u n a resolucin jurisdiccional, deber
aplicar la o las medidas disciplinarias que estime pertinentes. En tal caso,
la sala dispondr que se d cuenta al Tribunal pleno de los antecedentes
para los efectos de aplicar las medidas disciplinarias que procedan, aten-
dida la naturaleza de las faltas o abusos, la que no podr ser inferior a
amonestacin privada".
Que la materia de que conoce actualmente esta Corte deriva precisa-
mente de esta ltima disposicin, toda vez que en razn de haberse aco-
gido un recurso de queja por u n a sala de esta Corte, se ha o r d e n a d o dar
cuenta a este Tribunal pleno de los antecedentes correspondientes para
los efectos de la aplicacin de las medidas disciplinarias que procedan,
imperativamente preceptuadas, segn se aprecia, en la disposicin legal
recin transcrita.
Que la aplicacin del citado inciso final del art. 545 del COT resulta,
evidentemente, violatoria del art. 79 de la Constitucin Poltica de la Re-
pblica, por cuanto la expresada ley no puede disminuir las atribuciones
constitucionales privativas de esta Corte limitando o constriendo su amplia
facultad de imponer o no medidas disciplinarias en los supuestos de darse
acogida a un recurso de queja.
Que el art. 80 de la Constitucin Poltica permite a esta Corte, de oficio,
en las materias de que conozca, declarar inaplicable para esos casos particu-
lares todo precepto legal contrario a la Constitucin.
Si bien en fallo de 1 de febrero de 1995 el Tribunal Constitucional esti-
m constitucional el referido art. 545 del COT, fue "en el entendido que se
dejan a salvo las facultades que, por la va de la superintendencia directiva,
correccional y econmica, le concede el art. 79 de la Constitucin Poltica a
la Corte Suprema" y, pues bien, en el presente caso podr advertirse que el
art. 545 del Cdigo Orgnico no deja a salvo y, por el contrario, disminuye
y restringe facultades constitucionales propias de esta Corte.
Que, por otra parte, de los antecedentes de que se ha dado cuenta no
resulta mrito para imponer medidas disciplinarias a los ministros de la Corte
de Apelaciones cuya resolucin fue dejada sin efecto.
En mrito de estas consideraciones se decide no aplicar sanciones a los
ministros recurridos por no haber mrito para ello. 467
4, v
' Sentencia Corte Suprema, 26 de j u n i o de 1996.
401
11.6.2. Resolucin que pronuncia el Tribunal superior rechazando

el recurso de queja
En caso de no existir falta o abuso, la sala del Tribunal se limita a rechazar

el recurso de queja. La resolucin tipo que se dicta al efecto es la siguiente:
"No existiendo falta o abuso, se rechaza el recurso de queja de fojas 1".
En la prctica los tribunales no dan fundamentos acerca de las razones
por las cuales se deniega el recurso, el que por haber tenido una aplicacin
masiva durante estos ltimos aos - e n relacin con la entrada en vigor de
la Ley N 19.374-, import que no se creara una jurisprudencia que fuera
delimitando el criterio de interpretacin y aplicacin de las disposiciones
legales, especialmente por el desplazamiento que en la prctica forense,
hasta antes de 1995, haba ocurrido hacia este recurso en detrimento del
recurso de casacin en el fondo.
A tal efecto, antes de 1995 (fecha en la que entr en vigor la tantas veces
referida Ley N 19.374) el legislador haba adoptado otras medidas para
desincentivar la utilizacin del recurso de queja respecto de los recursos
ordinarios, como fueron, entre otras, la de introducir la orden de no inno-
var en el recurso de apelacin concedido en el solo efecto devolutivo; la de
establecer que el abogado patrocinante de un recurso de queja rechazado
por la unanimidad de un Tribunal colegiado sera sancionado con alguna de
las medidas disciplinarias establecidas en los N os 1 a 3 del art. 532 del COT;
de estimar el Tribunal que el recurso careca de todo f u n d a m e n t o o que
hubiera sido interpuesto en forma temeraria; y establecer que si el recurso
era desechado, la consignacin se aplicara a beneficio fiscal, y si lo fuera
por la unanimidad del Tribunal colegiado, adems se deba condenar en
costas al recurrente y al pago de una multa a beneficio fiscal de hasta dos
unidades tributarias mensuales.
Todas las medidas econmicas sealadas no produjeron un efecto prc-
tico, por lo que a poco andar fueron derogadas, con la sola excepcin de la
orden de no innovar en el recurso de apelacin concedido en el solo efecto
devolutivo.
Mediante la Ley N 19.374 se busc poner lmite al recurso de queja a
travs de medidas de orden procesal, como fue limitar su procedencia en
atencin a la naturaleza jurdica de la resolucin impugnada; establecer su
improcedencia en caso de que la resolucin fuera susceptible de algn otro
recurso ordinario o extraordinario; y establecer la obligacin para la sala en
caso de ser acogido el recurso de pasar los antecedentes al pleno del Tribunal
para que aplique la sancin disciplinaria, la que no puede ser inferior a la
de amonestacin privada. Ya sabemos, en todo caso, que la Corte Suprema
entiende que esta disposicin no la obliga.
11.7. RECURSOS
En contra de la resolucin que falla el recurso de queja no es procedente la

interposicin del recurso de apelacin.
402
A pesar de los claros trminos en que se expresa el art. 551 del COT, en
el sentido de que "Las resoluciones que pronuncien los tribunales uniperso-
nales y colegiados en el ejercicio de sus facultades disciplinarias, slo sern
susceptibles de recurso de apelacin. Por consiguiente, aquellas que resuelvan
recursos de queja, sea en primera o segunda instancia, no son susceptibles
del recurso de reposicin o de reconsideracin, cualquiera sea la jerarqua
del Tribunal que las dicte".
El recurso de apelacin debe ser interpuesto ante el Tribunal que dict
la resolucin pronuncindose acerca del recurso de queja y "Conocer de
la apelacin el Tribunal a quien corresponda el conocimiento del recurso
de casacin contra las sentencias del Tribunal que haya pronunciado la
resolucin recurrida.
El Tribunal superior resolver la apelacin de plano, sin otra formalidad
que esperar la comparecencia del recurrente y si se trata de un Tribunal cole-
giado, en cuenta, salvo que estime conveniente traer los autos en relacin".
Sin embargo, en la actualidad prevalece el actual art. 63 del COT, que
dispone en la letra c) de su N 1, que:
"Las Cortes de Apelaciones conocern:
I o . En nica instancia:
c) De los recursos de queja que se deduzcan en contra de los jueces de
letras, jueces de polica local, jueces rbitros y rganos que ejerzan jurisdic-
cin, dentro de su territorio jurisdiccional".
En consecuencia, al haberse establecido claramente que el recurso de
queja es conocido en nica instancia por las Cortes de Apelaciones, no cabe
deducir este recurso en contra de la resolucin que se pronuncia -acogiendo
o rechazando- el recurso de queja.
1 1 . 8 . O T R A S FORMAS DE PONER TRMINO AL RECURSO
El recurso de queja puede terminar durante su tramitacin por desistimien-

to del recurrente, situacin que si bien se regula en el art. 548 del COT, no
hay ningn inconveniente para admitirla de acuerdo a las reglas generales
contenidas en el Libro I del CPC.
Las dems formas anmalas de poner trmino a este recurso (desisti-
miento de oficio o a peticin de parte por paralizacin en la tramitacin del
recurso de queja por ms de 15 das cuando se hubiere concedido orden
de no innovar, y desercin por no comparecer ante el Tribunal superior a
seguir la apelacin del fallo de primera instancia del recurso de queja), no
rigen en la actualidad.
403
CAPTULO IX
EL RECURSO DE PROTECCIN
1. REGLAMENTACIN
El recurso de proteccin se encuentra regulado en el art. 20 de la Consti-

tucin Poltica y en el auto acordado de 24 de junio de 1992 de la Excma.
Corte Suprema sobre tramitacin del recurso de proteccin de garantas
constitucionales, publicado en el Diario Oficial de 27 de junio de 1992, mo-
dificado por auto acordados publicados en el Diario Oficial de 9 de j u n i o
de 1998 y 8 de j u n i o de 2007.
2. CONCEPTO
El denominado recurso de proteccin lo podemos definir como la accin

constitucional que cualquier persona puede interponer ante los tribunales
superiores, a fin de solicitarles que adopten inmediatamente las providencias
que juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurarle la
debida proteccin, frente a un acto u omisin arbitraria o ilegal que importe
una privacin, perturbacin o amenaza al legtimo ejercicio de los derechos y
garantas que el constituyente establece, sin peijuicio de los dems derechos
que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.
3. CARACTERSTICAS
Las caractersticas que presenta el recurso de proteccin son las siguientes:

a) Es una accin constitucional y no un recurso.
El denominado "recurso de proteccin" no tiene por objeto impugnar
una resolucin judicial dictada dentro de un determinado proceso, sino que
requerir que se ponga en movimiento lajurisdiccin, a fin de conocer una
accin u omisin ilegal o arbitraria que importa una amenaza, perturbacin
o privacin a u n o de los derechos que el constituyente establece.
Adems, se e n c u e n t r a contemplado en nuestra Carta Fundamental,
por lo que ningn acto legislativo y administrativo o convencional puede
405
conducir a su desconocimiento o limitacin sin infringir el ordenamiento

constitucional.
Esta naturaleza jurdica aparece expresamente reconocida por la Corte
Suprema en el auto acordado de 8 de j u n i o de 2007, en el cual se refiere
ahora a l como a "el recurso o accin de proteccin" (N 1) ,468
b) Es una accin cautelar autnoma o que da origen a un procedimiento
de urgencia.
A travs del recurso de proteccin se ejerce u n a accin cautelar cons-
titucional, puesto que mediante ella se persigue la adopcin de medidas
necesarias para restablecer el imperio del derecho privado, amenazado o
perturbado, otorgando la debida proteccin al afectado.
Dicho requerimiento no se efecta para la resolucin definitiva del
conflicto, puesto que el recurso de proteccin siempre deja a salvo los de-
ms derechos que pueden hacerse valer ante la autoridad a los tribunales
correspondientes.
En la actualidad, podemos sealar que nuestro pas reconoce la plena
vigencia del Estado de Derecho, lo que importa reconocer como sujeto
central al individuo con todas sus garantas y derechos, teniendo siempre el
Estado como lmite de su actuar el respeto de la persona humana.
Conforme a lo previsto en el art. 5 o inc. 2 o de nuestra Carta Fundamen-
tal "El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto de los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los
rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por
esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentren rigentes".
En el art. 19 de nuestra Carta Fundamental se enumeran los diversos de-
rechos constitucionales que gozan los habitantes de la Repblica de Chile.
En consecuencia, resulta un deber para el Estado respetar y promover
la vigencia de todos y cada u n o de los derechos constitucionales que se con-
templan, tanto en nuestra Carta Fundamental como en los diversos tratados
internacionales ratificados y que se encuentren vigentes en nuestro pas.
Para que realmente nos encontremos ante un Estado de Derecho resulta
un requisito sine qua non que si se realizaren actos u omisiones ilegales o
arbitrarios que importen una amenaza, perturbacin o privacin de dichos
derechos, se consagren acciones que permitan a los tribunales, con la debida
urgencia, adoptar las medidas que juzguen necesarias para reestablecer el
imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado.
Con tal finalidad, se contemplan en la actualidad en nuestra Carta Fun-
damental las acciones constitucionales de proteccin (art. 20) y de amparo
(art. 21).
468
En estos 30 aos transcurridos, el incremento de las acciones ha sido ciertamente nota-
ble. De unas pocas decenas - a fines de los setenta- a ms de 7 . 0 0 0 anuales - e n la actualidad- y
que se refieren a diversas situaciones vinculadas a bienes jurdicos tan importantes como la
vida, igualdad, privacidad, libertad y propiedad. E N R I Q U E NAVARRO BELTRN, " 3 0 Aos del
Recurso de proteccin". Temas actuales de Derecho Constitucional, Libro H o m e n a j e al Profesor
Mario Verdugo Marinkovic, Editorial Jurdica de Chile, 2 0 0 9 , p. 1 4 2 .
406
CAP. IX. EL R E C U R S O DE P R O T E C C I N
Estas acciones son las que se conciben por la doctrina como un derecho
h u m a n o a la justicia. 469
La accin de proteccin destinada a lograr la cautela de los derechos
constitucionales amenazados, perturbados o privados, en forma ilegal o
arbitraria, da lugar a un proceso autnomo, en sede jurisdiccional, ante la
Corte de Apelaciones respectiva por mandato expreso de nuestro constitu-
yente, 470 la que conoce de ella en primera instancia, procediendo el recurso
de apelacin para ante nuestra Corte Suprema. 471
Debemos tener presente que nuestro constituyente no se refiere a la
proteccin con la denominacin de recurso, y que erradamente se ha iden-
tificado en dicha forma, lo que resulta del todo improcedente teniendo
presente que no se encuentra contemplado, reiteramos, para impugnar
resoluciones judiciales, sino que fundamentalmente actos u omisiones que
atentan en contra de los derechos previstos por el constituyente.
Dado que la referida accin se ejerce ante los rganos jurisdiccionales
(criterio orgnico) que debe ser conocida y resuelta previo un procedimien-
to (criterio procedimental), y se encuentra dirigida claramente a obtener
la resolucin de un conflicto representado por la amenaza, perturbacin,
privacin, ilegal o arbitraria, de una garanta constitucional (criterio fina-
lista), no cabe la m e n o r duda que nos encontramos ante el ejercicio de una
funcin jurisdiccional en que la sentencia que se dicte debe estar dotada
del imperio para hacer efectivo su cumplimiento (accin de cosajuzgada) y
gozar de la inmutabilidad, u n a vez ejecutoriada, con el fin de dotar de esta-
bilidad a la decisin que se haya pronunciado con tal finalidad (excepcin
de cosajuzgada).
La naturalezajurisdiccional del recurso de proteccin se ha reconocido
expresamente por nuestra Corte Suprema en el referido auto acordado
sobre tramitacin del recurso de proteccin, al sealar que "en estos aos
transcurridos desde la respectiva vigencia de la normativa constitucional
que estableci el expresado recurso, ha quedado de manifiesto que este se
ha consolidado como u n a accin jurdica de real eficacia para la necesaria y
adecuada proteccin jurisdiccional de los derechos y garantas individuales
sujetas a la tutela de este medio de proteccin constitucional". 472
Determinada la naturalezajurisdiccional del recurso de proteccin, de-
bemos dejar constancia que en nuestro pas se ha sealado que la accin de
proteccin es de origen cautelar, lo que se desprendera de lo establecido
en la propia Carta Fundamental, al sealar que ella se encuentra dirigida a
"asegurar la proteccin del afectado".
469
MAURO CAPPELLETTI, "Justicia constitucional supranacional", en Justicia constitucional,
UNAM, Mxico, 1997, pp. 337 y ss.
470
Art. 20 de la C. Pol.
471
Art. 98 N 3 del C O T y N 5 del a u t o a c o r d a d o sobre tramitacin del recurso de
proteccin de garantas constitucionales.
472
Auto acordado de la Corte Suprema de 24 de j u n i o de 1992, sobre tramitacin del
recurso de proteccin de garantas constitucionales, publicado en el Diario Oficial de 27 de
j u n i o de 1992, prrafo 3 o .
407
Creemos que lo sealado es efectivo, en la medida en que entendamos que

nos encontramos ante un proceso cautelar autnomo o principal, 473 que no est
dirigido a obtener una proteccin en espera de una sentencia definitiva, como
ocurre con aquellos procedimientos que se injertan en forma accesoria dentro
de un procedimiento principal, por ejemplo, con las medidas precautorias y la
prisin preventiva, las que siempre revisten por ello un carcter instrumental
en relacin con la sentencia definitiva que se espera pronunciar.
Esta relacin de instrumentalidad que debe existir entre el proceso cau-
telar accesorio y el proceso principal en que aquella se inserta, resulta una
caracterstica relevante para determinar la forma en la cual se ha concebido
y justificado la existencia de las providencias cautelares.
En este sentido, se ha sealado que las medidas cautelares nunca cons-
tituyen un fin en s mismas, sino que estn ineludiblemente preordenadas a
la emanacin de una ulterior providencia definitiva, el resultado prctico de
la cual aseguran preventivamente. Nacen, por decirlo as, al servicio de una
providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los
medios ms aptos para su xito. La providencia cautelar nace en previsin,
e incluso en espera, de una providencia definitiva posterior, en defecto de la
cual no slo no aspira a convertirse en definitiva, sino que est absolutamente
destinada a desaparecer por falta de objeto.
Hay pues, en las providencias cautelares, ms que la finalidad de actuar
el derecho, la finalidad inmediata de asegurar la eficacia prctica de la
providencia definitiva que servir a su vez para actuar el derecho. La tutela
cautelar es, en relacin con el derecho sustancial, u n a tutela mediata: ms
que a hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la
justicia. Si todas las providencias jurisdiccionales son un instrumento del de-
recho sustancial que acta a travs de ellas, en las providencias cautelares se
encuentra una instrumentalidad cualificada, o sea elevada, por as decirlo, al
cuadrado; son, en efecto, de una manera inevitable, un medio predispuesto
para el mejor xito de la providencia definitiva, que a su vez es un medio
para la actuacin del derecho; esto es, son, con relacin a la finalidad ltima
de la funcin jurisdiccional, instrumento del instrumento.474
Al respecto, tambin se ha observado que "Como instrumento que es la
medida cautelar necesariamente debe cumplir su funcin en relacin con el
proceso principal, a la tutela judicial que en l se presta. Ello se traduce en
una serie de consecuencias que deben estar presentes para poder afirmar la
existencia de esa relacin de dependencia con el proceso principal.
En primer lugar, si la medida est preordenada a un proceso pendien-
te, slo podr acordarse en tanto en cuanto ese proceso se haya iniciado.
473
En contra de esta idea y d e f e n d i e n d o que estamos f r e n t e a un proceso de urgencia,
vase, A N D R S J A N A , y J U A N C A R L O S M A R N , Recurso de proteccin y contratos, Editorial Jurdica
de Chile, 1996, pp. 86 y ss.
474
PLERO CALAMANDREI, Introduccin al estudio sistemtico de las providencias (amelares.
Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1945, pp. 44 y 45. En nuestro d e r e c h o sigue
a Calamandrei en cuanto a que la instrumentalidad es la nota distintiva de las medidas cau-
telares, J U A N C A R L O S M A R N , Las medidas cautelares en el proceso civil chileno, Editorial Jurdica
de Chile, 2004, pp. 198-215.
408
CAP. IX. EL R E C U R S O DE PROTECCIN
Sin embargo, el legislador establece excepcionalmente la posibilidad de

adopcin previa, en cuyo caso la subsistencia de la medida depender de su
vinculacin ulterior al proceso principal, vinculacin que se produce con la
interposicin de la demanda dentro del plazo legalmente previsto.
En segundo lugar, la instrumentalidad exige que finalizado el proceso
principal la medida cautelar se extinga. Nacida en previsin de la prestacin
de una tutelajudicial, obtenida sta, la resolucin cautelar no slo no aspira
a transformarse en definitiva, sino que adems est destinada a desaparecer,
precisamente por falta de fines.
En tercer lugar, y en estrecha relacin con la anterior consecuencia,
la medida cautelar, pese a producir sus efectos desde el momento en que
es concedida, tiene una duracin temporal supeditada a la pendencia del
proceso principal. Nace ya con una duracin limitada resultado del carcter
provisional que la informa, pero es la instrumentalidad la que determina su
momento final.
Es cierto que no se sabe con exactitud cundo desaparecer, pero el r-
gimen objetivo de la institucin exige que su permanencia no sea indefinida
en el tiempo. La imprescindible vinculacin a un proceso principal hace
necesario que desaparecido este, o no iniciado (en el supuesto de adopcio-
nes previas), se ponga fin a la cautela. Es pues la instrumentalidad el lmite
temporal de toda medida cautelar". 475
En el recurso de proteccin, en cambio, atendido el carcter de proce-
so principal a que da origen dicha accin, claramente debemos entender
que no concurre ninguna de las caractersticas de instrumentalidad antes
sealadas.
De acuerdo con ello, es que respecto de la accin de proteccin noso-
tros debemos concebir la existencia de un proceso principal de urgencia o
cautelar autnomo, que se dicta con el fin de resolver en forma definitiva un
conflicto, sin que sea requisito sine qua non que sobrevenga una resolucin
posterior respecto de ste.
En este sentido se ha sostenido que "la estructura de ambos procesos es
sustancialmente diferente, de ah que ni la sumaria cognitio pueda situarse
en un plano de igualdad, ni el periculum in mora puede entenderse en un
sentido similar.
Con relacin al primer aspecto, el objeto diferente que se debate en u n o
y otro proceso hace surgir una verdadera disparidad en cuanto a la sumarie-
dad. Mientras que en las medidas cautelares el rgano jurisdiccional debe
limitarse a comprobar la concurrencia de los presupuestos exigidos por el
legislador, e incluso, u n o de ellos, la existencia del derecho, en trminos de
verosimilitud, en los procesos sumarios, no hay reduccin cualitativa de la
cognicin sino cuantitativa.
En segundo lugar y respecto del periculum, es cierto que los procesos
sumarios se crean por razones de urgencia, que responden a la existencia de
largos procesos, sin embargo, tal peligro no puede en ningn caso identifi-
475
MARA P A C A L D E R N C U A D R A D O , Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil,
Civitas, Madrid, 1992, pp. 35 y 36.
409
carse con aquel presupuesto de las medidas cautelares. All no fundamenta

la resolucin, aqu, aunque configurado de las ms diversas maneras debe
concurrir necesariamente para la configuracin de la cautela. Como seala
Calamandrei, no se tratara de una diversidad de contenido, sino de una
diversidad en la formacin, en la creacin de la resolucin.
Las diferencias estructurales que acabamos de ver, tanto se refieran a
la sumaria cognitio como al periculum in mora, conducen al elemento funda-
mental de la distincin, la provisionalidad de la resolucin. De ambos se ha
dicho que finalizan por decisiones de carcter provisional, sin embargo la
provisionalidad de una y otra no pueden entenderse en el mismo sentido.
Mientras que en los procesos sumarios nace la posibilidad de un ulterior
proceso plenario que puede eventualmente sobrevenir y anular o modificar
los efectos del primero, en las medidas cautelares surge de la relacin de
instrumentalidad que las une a un proceso principal, cuya terminacin exige
ciertamente la extincin de la cautela.
En el primer caso estamos ante una simple posibilidad, raramente realidad,
puesto que las partes pretenden en muchas ocasiones que dicha resolucin
sea la que ponga fin al conflicto, por el contrario, la resolucin cautelar es
siempre provisional, su desaparicin, en todo caso, es necesaria consecuencia
de la vinculacin existente con el proceso principal; finalizado ste, carece
de sentido una continuacin de la medida cautelar". 476
En nuestro derecho, la caracterstica de concebir el recurso de proteccin
como un proceso de urgencia se encuentra contemplada desde sus orgenes
en el Proyecto de 1972, en el cual se seala que "muchas veces es indispensable
una accin inmediata para evitar daos irreparables al afectado, tanto en sus
bienes o en sus derechos, que una indemnizacin pecuniaria posterior jams
puede subjetivamente reparar. Por ello se hace indispensable establecer en
nuestra Constitucin Poltica un procedimiento eficaz y brevsimo, paralelo
al recurso de amparo para la libertad personal ya contemplado en ella, que le
permita al efectado por los abusos mencionados tener proteccin inmediata
y evitarle daos mayores [...]".
Por otra parte, nuestra Corte Suprema, en la regulacin que ha efec-
tuado de la accin de proteccin en uso de sus facultades econmicas y
conservadoras, y ante la omisin histrica del legislador de reglamentar no
slo esta, sino que la totalidad de las acciones constitucionales, ha recono-
cido en forma clara y expresa todos los principios que rigen respecto de un
proceso de naturaleza cautelar autnomo o de urgencia. En tal sentido, se
seala en el auto acordado mencionado que este se dicta con "el propsito
de obtener una mayor expedicin en su tramitacin y despacho final" [...];
que las modificaciones que se estima necesario adoptar para mejorar la
expedicin de las causas sobre proteccin, apuntan a la simplificacin de
la tramitacin del recurso de apelacin deducido en contra de la sentencia
de primera instancia, "de manera que esta Corte pueda conocer y resolver
con mayor prontitud dicho recurso [...]"; acogido a tramitacin el recurso,
476
M A R A P A C A L D E R N CUADRADO, Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil,
Civitas, Madrid, 1992, pp. 78-80.
410
la Corte de Apelaciones ordenar que informe, por la va que estime ms

rpida y efectiva, a la persona o personas, funcionarios o autoridades que
segn el recurso o en concepto del Tribunal son causantes del acto u omisin
arbitraria o ilegal [...]".
En nuestra doctrina, la naturaleza de proceso de urgencia del recurso de
proteccin se ha reconocido expresamente. Se ha dicho: "Este es un procedi-
miento de urgencia". 477 "Es lo anterior lo que nos permite establecer la fisonoma
de nuestro recurso de proteccin, el cual si bien ha sido una institucin nueva
en nuestra tradicin jurdica, obedece a criterios y caractersticas propios de
las acciones de urgencia del derecho comparado, siendo esta precisamente
la forma como nuestros tribunales lo han aplicado en materia contractual". 478
El proceso de proteccin "no presenta todas las caractersticas de un proceso
cautelar, sea que se asuma una posicin tradicional o ya ms dinmica de la
tutela cautelar. Se trata, en mi concepto, de un proceso sumario especial para
dar tutela urgente a los derechos fundamentales". 479
Finalmente, un destacado autor - c o n gran experiencia en el Poder Ju-
dicial- nos seala a ttulo de conclusin una de las caractersticas esenciales
del proceso de urgencia, que lo diferencia de los procedimientos cautelares
accesorios, al sealarnos que "si el recurso de proteccin no es una accin cau-
telar sino una accin principal, ello quiere decir que la sentencia que se dicte
producir efectos permanentes, dando un derecho a la parte vencedora". 480
Dicha conclusin resulta del todo certera, si tenemos presente que la
decisin del recurso de proteccin es un acto de naturalezajurisdiccional y
como tal slo es propio del ejercicio por parte de nuestros tribunales, y debe
por ello reunir la caracterstica resaltante de esos actos que los diferencian de
los que ejecutan los otros poderes del Estado, como es que ellos producen,
una vez ejecutoriados, el efecto de cosajuzgada.
En efecto, la sentencia que se debe dictar en el proceso por el rgano
jurisdiccional resulta eficaz para la solucin del litigio por provenir ella de
un tercero imparcial, dotado de autoridad para tal efecto por ejercer una
funcin pblica, y porque dicha decisin se torna en inmutable e inimpug-
nable una vez pasada en autoridad de cosajuzgada.
Como sabemos, la cosajuzgada es la cualidad de los efectos que adquie-
ren ciertas y determinadas resoluciones una vez firmes y ejecutoriadas. Al
efecto, se establece en el art. 175 del CPC que "las sentencias definitivas o
interlocutorias producen la accin o la excepcin de cosajuzgada".
La accin de cosajuzgada es aquella que permite exigir el cumplimiento
forzado de lo resuelto en la sentencia, en caso de no ser cumplida por el
afectado la decisin contenida en el fallo.
La excepcin de cosajuzgada es aquella que se genera a partir de la
preclusin de los recursos procesales en el proceso en el cual se dict la reso-
477
E N R I Q U E PAILLAS, El recurso de proteccin ante el derecho comparado, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, 1990, p. 9.
478
A N D R S J A N A y J U A N C A R L O S M A R N , Recurso de proteccin..., op. cit., p. 8 7 .
479
A N D R S B O R D A L SALAMANCA, "Temas de d e r e c h o procesal constitucional", Fallos del
Mes, 2003, p. 156.
480
E N R I Q U E PAILLAS, El recurso de proteccin..., op. cit., p. 74.
lucin (inimpugnable), y que impide iniciar otro proceso con posterioridad

con la finalidad de modificar la decisin contenida en la sentencia firme o
ejecutoriada (inmutabilidad).
Esta caracterstica esencial del recurso de proteccin, en cuanto a que
procesalmente es conocido en ejercicio de la funcin jurisdiccional destinada
a resolver un conflicto con eficacia de cosajuzgada, sin que pueda ser ella des-
conocida, sirve para diferenciar claramente al acto jurisdiccional de los actos
administrativos y legislativos y encuentra expreso reconocimiento en nuestra
Carta Fundamental. 481 Al efecto prescribe el inciso I o de su art. 76 que "La
facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer
ejecutar lojuzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por
la ley. Ni el Presidente de la Repblica ni el Congreso pueden, en caso alguno,
ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos
o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos".
En consecuencia, revistiendo la proteccin la naturaleza de un proceso
de urgencia o cautelar autnomo, que es conocido en el ejercicio de la fun-
cinjurisdiccional, claramente la sentencia ejecutoriada que se dicte dentro
del mismo produce la eficacia de cosajuzgada formal, dejando a salvo las
acciones que pudieren ejercerse con posterioridad en otros procedimientos
diversos al recurso de proteccin.
c) Es una accin que es conocida por los tribunales en uso de sus facul-
tades conservadoras.
El recurso de proteccin es una accin que es conocida por los tribuna-
les en uso de sus facultades conservadoras, puesto que tiene como objetivo
la adopcin de las medidas necesarias para restablecer el imperio de los
derechos constitucionales establecidos en nuestra Carta Fundamental, que
le hubieren sido ilegal o arbitrariamente amenazados, perturbados o des-
conocidos al recurrente.
d) La accin de proteccin slo sirve para el amparo de los derechos y
garantas que la Constitucin especficamente seala.
Para la proteccin de los derechos constitucionales, con el carcter de
cautelar, el constituyente establece los siguientes recursos:
i) El recurso de amparo, para proteger la libertad personal y la seguridad
individual consagradas en el art. 19 N 7 de la Constitucin Poltica, y
ii) El recurso de proteccin, para proteger los siguientes derechos:
- E l derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona
(art. 19 N 1).
- L a igualdad ante la ley (art. 19 N 2).
- E l derecho a no ser juzgado por comisiones especiales (art. 19 N 3
inc. 4 o ).
Respecto de esta garanta se ha declarado que si la autoridad administrativa
pretende tener derechos de propiedad sobre unos determinados terrenos
481
Vase en este sentido H U G O PEREIRA A X A B A L N , La cosajuzgada en el proceso civil, Edi-
torial Jurdica ConoSur Ltda., 1997, pp. 3 y ss.; ALEJANDRO R O M E R O S E G U E L , La cosa juzgada en
el proceso civil chileno. Doctrina y jurisprudencia, Editorial Jurdica de Chile, 2002, pp. 45 y ss.
412
que se encuentran ocupados, y desde largo tiempo, debe ejercer las accio-
nes correspondientes de acuerdo con los procedimientos ordinarios, para
que sea el juez, en un debido proceso, quien decida la controversia; 482 una
autoridad administrativa que se arroga atribucionesjurisdiccionales preten-
diendo interpretar contratos laborales y ordenando incluso su modificacin
vulnera de modo flagrante el derecho aljuez natural reconocido en el art. 19
N 3 inciso 4 o de la Constitucin, que asegura un juzgamiento por rganos
establecidos al efecto y a travs de un debido proceso. 483
- E l respeto y proteccin a la vida privada y pblica y a la honra de la
persona y su familia (art. 19 N 4).
- L a inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada
(art. 19 N 5).
- L a libertad de conciencia, manifestacin de todas las creencias y el
ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas
costumbres o al orden pblico (art. 19 N 6).
- L a libre eleccin del sistema de salud al cual desee acogerse, sea ste
estatal o privado (art. 19 N 9 inciso final).
- L a libertad de enseanza, que incluye el derecho de abrir, organizar y
mantener establecimientos educacionales (art. 19 N 11).
- L a libertad de emitir opinin y la de informar, sin censura previa, en
cualquier forma y por cualquier medio, sin peijuicio de responder de los
delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en con-
formidad a la ley (art. 19 N 12).
- E l derecho de reunirse pacficamente sin permiso previo y sin armas
(art. 19 N 13).
- E l derecho de asociarse sin permiso previo (art. 19 N 15).
- E l derecho a la libertad de trabajo, a su libre eleccin y libre contrata-
cin (art. 19 N 16).
- E l derecho a sindicarse en los casos y forma que seala la ley (art. 19
N 19).
- E l derecho a desarrollar cualquier actividad econmica que no sea
contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando
normas legales que la regulen (art. 19 N 21).
- L a no discriminacin arbitraria en el trato que deben dar el Estado y
sus organismos en materia econmica (art. 19 N 22).
- L a libertad de adquirir el dominio de toda clase de bienes (art. 19
N 23).
- E l derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de
bienes corporales e incorporales (art. 19 N 24) ,484
- E l derecho del autor y propiedad industrial (art. 19 N 25), y
482
RDJ, t. XC (1993), N 3, 2 a parte, seccin quinta, p. 273.
483
484
Este es lejos el d e r e c h o constitucional ms invocado en los recursos de proteccin,
tanto en la p r o p i e d a d recada sobre cosas corporales, como sobre cosas incorporales. E N R I -
Q U E NAVARRO BELTRN, "30 Aos del Recurso de proteccin", p. 144. Temas actuales de Derecho
Constitucional. Libro H o m e n a j e al Profesor Mario Verdugo Marinkovic, Editorial Jurdica de
Chile, 2009.
413
- E l derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin cuan-

do sea afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o
persona determinada (art. 19 N 8).
Si la accin u omisin arbitraria o ilegal no importa una amenaza, per-
turbacin o privacin de alguno de esos derechos, el recurso de proteccin
deber ser rechazado.
e) Es conocido en sala, en primera instancia, por la Corte de Apela-
ciones respectiva y en segunda instancia, por la tercera sala de la Corte
Suprema. 485 " 486
f) Es un recurso informal, puesto que se posibilita su interposicin no
slo por el afectado, sino que en su nombre, por cualquier persona capaz
de parecer enjuicio, aun por telgrafo o tlex.
g) Tiene para su tramitacin contemplado un procedimiento concen-
trado e inquisitivo.
h) El recurso de proteccin se encuentra establecido en la Constitucin
no slo para los casos de perturbacin o privacin del ejercicio de ciertos de-
rechos fundamentales, sino que tambin para el caso de simple amenaza.
Al proceder el recurso de proteccin en los casos de amenaza de cier-
tos derechos fundamentales, se ha resuelto que no se requiere que se haya
producido un atropello de tales garantas, bastando para acogerlo el temor
razonable que la violacin pueda ocurrir. 487 La amenaza debe ser cierta y
razonable, esto es, que los hechos en que se funda o en que se la hace con-
sistir hagan temer razonablemente que ocurrir en el futuro la privacin o
perturbacin a que se refiere el art. 20 de la Constitucin, y es en virtud de
ello que se ha establecido que la amenaza debe ser actual, cierta, precisa y
concreta en sus resultados o efectos. 488
i) El recurso de proteccin puede ser deducido no obstante el ejercicio
de otras acciones por parte del recurrente.
En este sentido se ha declarado que el art. 20 de la Constitucin dispone
expresamente que la accin que en l se contempla es sin perjuicio de los
dems derechos que pueda hacer valer el afectado ante la autoridad o los
tribunales correspondientes, por lo que es improcedente la alegacin del
485
Vase auto acordado de la Corte Suprema de 24 de julio de 2009, que distribuye las
materias de que conocen las salas de la Corte Suprema durante el funcionamiento ordinario
486
Para apreciar la magnitud de esta accin, es del caso tener presente que slo el ao
2005 la Corte Suprema resolvi ms de 1.000 apelaciones de proteccin, habiendo acogido
en definitiva cerca del 25%. En otras palabras, de cada cuatro acciones qe f u e r o n conocidas
p o r el mximo Tribunal, u n a f u e aceptada, lo que constituye un porcentaje elevado si se
lo compara con el de otros ordenamientos jurdicos, en d o n d e slo las inadmisibilidades
b o r d e a n el 9 0 % . E N R I Q U E NAVARRO BELTRN, " 3 0 Aos del Recurso de proteccin", pp. 1 4 3
y 144. Temas actuales de Derecho Constitucional. Libro H o m e n a j e al Profesor Mario Verdugo
Marinkovic, Editorial Jurdica de Chile, 2009.
487
RDJ, t. XC (1993), N 2, 2 a parte , seccin quinta, pp. 164 y ss.
488
RDJ, t. XC (1993), N 2, 2 a parte, seccin quinta, pp. 193 y ss.
414
CAP. IX. EL RECURSO DE PROTECCIN
recurrido de ser la Corte de Apelaciones incompetente para conocer de

ella en razn de existir otras acciones que la ley haya establecido. 489 Si de
los antecedentes que presenta el recurso de proteccin p u e d e presumirse
que existe u n a trasgresin a u n a o ms de las garantas constitucionales
amparadas por el art. 20 de la Constitucin, debe drsele tramitacin aun
cuando existan otros medios procesales para lograr el restablecimiento del
derecho afectado, sean recursos administrativos o bien acciones meramente
legales; 490 la circunstancia de contener el ordenamiento jurdico medios
encaminados a sancionar la vulneracin de los derechos garantizados y
reparar los daos que se causan por ello, no es bice para que pueda dedu-
cirse y acogerse la accin de proteccin, que es de rango constitucional; 491
la reclamacin prevista por los arts. 9 o y 12 de la Ley General de Urbanismo
y Construcciones es de tipo puramente administrativo y su interposicin no
obsta al conocimiento de un recurso de proteccin por el Tribunal com-
petente, dada la distinta naturaleza y las esferas diversas de accin ante las
cuales se ejercitan u n o y otro. 492
j) El fallo que lo resuelve produce cosajuzgada formal, puesto que las
medidas que se adopten en el recurso de proteccin no impiden el ejercicio
posterior de las acciones para hacer valer los dems derechos ante la auto-
ridad o los tribunales correspondientes.
4. CONTENIDO DE LA ACCIN DE PROTECCIN
La accin de proteccin protege slo los derechos mencionados en el art. 20

del la Constitucin Poltica de la Repblica.
Se han excluido del recurso de proteccin los derechos que importan
aspiraciones sociales y aquellos cuya atencin est condicionada a la capaci-
dad econmica del Estado en su momento determinado.
5. SUJETO ACTIVO
El sujeto activo en el recurso de proteccin ("El que") c o m p r e n d e a las

personas naturales y jurdicas y a entidades o grupos de personas que
carecen de p e r s o n a l i d a d jurdica, c o m o c o m u n i d a d e s , asociaciones o
agrupaciones.
De acuerdo a lo previsto en el N 2 del auto acordado, "el recurso puede
interponerse por el afectado o por cualquiera persona en su nombre, capaz
de parecer enjuicio, aunque no tenga para ello mandato especial".
En este sentido se ha resuelto que el recurrente de proteccin debe ex-
presar en forma precisa en n o m b r e de quin ocurre ante el Tribunal, toda
489
RDJ, t. XC (1993), N 1, 2a parte, seccin quinta, pp. 45 y ss.
490
491
492
RDJ, t. XC (1993), N 3, 2a parte, seccin quinta, p. 276.
415
vez que es indispensable para que prospere la accin determinar quines

son objeto del acto arbitrario o ilegal del recurrido que atenta o amenaza
u n a garanta constitucional de aqul. Si quien recurre de proteccin no
individualiza a ninguno de los posibles afectados por el acto u omisin de
un tercero, ha de entenderse que deduce la accin a ttulo personal, de
manera que mal puede entenderse que realice la gestin en nombre y re-
presentacin de otros. 493
Debemos recordar que la exigencia del ius postulandi, esto es, de la
Constitucin de patrocinio y / o poder, no rige respecto de este recurso de
acuerdo a lo previsto en el inc. 11 del art. 2 o de la Ley N 18.120 sobre com-
parecencia enjuicio.
Finalmente, en cuanto a la posibilidad de la intervencin de terceros
en el recurso de proteccin, se ha resuelto por la Corte Suprema que no se
contemplan normas en el auto acordado relativas a la existencia de terceros
en la accin de proteccin, pero resultan aplicables las disposiciones del CPC
sobre la materia, el cual establece la posibilidad de existencia de terceros
coadyuvantes, excluyentes e independientes, siempre y cuando se cumplan
las exigencias que sus normas estatuyen. 494
6. SUJETO PASIVO
El recurso de proteccin es una accin autnoma, abstracta, pormenorizada

manifestacin del derecho constitucional de peticin, que como consecuen-
cia de la prohibicin de autotutela impuesta en una sociedad jurdicamente
organizada, se reconoce el individuo, dirigida al rgano jurisdiccional para
estimular la actividad cautelar de lajurisdiccin, por medio de la adopcin
de las providencias necesarias para realizar el imperio del derecho y asegurar
la debida proteccin al afectado y que se agota en el ejercicio. La accin de
proteccin se dirige contra el Estado y frente al agresor, si se le conoce. No
es una pretensin hecha valer, no se persigue subordinar el inters ajeno
al propio, cual acontece ordinariamente. En el a m p a r o de las garantas
constitucionales slo participan el Estado, va rgano jurisdiccional, y el
afectado. 495
No obstante, este criterio no ha sido siempre compartido por nuestra
jurisprudencia, puesto que se han rechazado recursos de proteccin por
no haber sido interpuesto en contra de la persona o autoridad causante del
agravio; se ha resuelto que es necesario determinar con toda exactitud la
persona del ofensor para acoger el recurso de proteccin; etctera.
La necesidad de determinar al agente de la accin ilegal o arbitraria
se ha sealado que es tan paradojal, que "se antoja como el mdico que se
niega a curar al herido por no saber quin lo lesion". 496
RDJ, t. XC (1993) N 2, 2 a parte, seccin quinta, pp. 209 y ss.

494 Gaceta Jurdica N 180 (1995), junio, pp. 38 y 39.
495
R A L TAVOLARI O L I V E R O S , Estudios de Derecho Procesal, Edeval, 1990, pp. 23 v 24.
496
dem, p. 25.
416
Por lo dems, la determinacin que se haga en el recurso del sujeto que

habra incurrido en la accin u omisin ilegal o arbitraria no constituye una
limitante para la solicitud de informe por la Corte respectiva, puesto que de
acuerdo a lo establecido en el N 3 del auto acordado, la solicitud de infor-
me se puede recabar por la Corte de Apelaciones "a la persona o personas,
funcionarios o autoridad que segn el recurso o en concepto del Tribunal
son causantes del acto u omisin arbitraria o ilegal [...]".
Se ha resuelto, asimismo, que aun cuando el recurso de proteccin haya
sido dirigido en contra de u n a autoridad administrativa ajena al agravio
sufrido por el recurrente, atendida la naturaleza de la accin deducida, los
hechos del proceso y las atribuciones del Tribunal que de ello conoce, no
puede menos que calificarse la conducta de la autoridad que produjo en la
realidad el agravio como arbitraria o ilegal y, en tal caso, ha de otorgarse la
proteccin solicitada, con el objeto de restablecer el ordenamiento jurdico
quebrantado. 4 9 7
Debemos tener presente que la jurisprudencia ha sostenido por regla
general la improcedencia del recurso de proteccin en contra de resolucio-
nes judiciales y para los efectos de interpretar los contratos que se hubieren
celebrado entre las partes.
7. TRIBUNAL COMPETENTE
El Tribunal competente para conocer en primera instancia es la Corte de

Apelaciones en cuya jurisdiccin se hubiere cometido el acto, o incurrido
en la omisin arbitraria o ilegal que ocasionen privacin, perturbacin o
amenaza en el legtimo ejercicio de las garantas constitucionales" (art. 20
Constitucin Poltica y N 1 del auto acordado).
En segunda instancia, el conocimiento del recurso de apelacin en
contra de la resolucin que se pronuncia acerca del recurso de proteccin
corresponde a la Corte Suprema.
Las Cortes de Apelaciones conocen del recurso de proteccin en sala y
previa vista de la causa.
En la Corte Suprema la apelacin en contra de la sentencia que se pro-
nuncie acerca del recurso de proteccin se debe ver en cuenta.
De conformidad con el auto acordado de 9 de abril de 1998, el conocimiento
de la apelacin interpuesta en contra de la sentencia de primera instancia que
hubiere resuelto el recurso de proteccin, se distribua en las distintas salas
de la Corte Suprema, dependiendo de la Corte de Apelaciones que hubiere
actuado como Tribunal a quo. A partir del auto acordado de 3 de marzo de
2006, criterio que se mantuvo en el auto acordado de la Corte Suprema de
24 de julio de 2009, que distribuye las materias de que conocen las salas de
la Corte Suprema durante el funcionamiento ordinario y extraordinario,
publicado en el Diario Oficial de 7 de agosto de 2009, el conocimiento de la
totalidad de las apelaciones de sentencias de primera instancia recadas en
497 RDJ, t. XC (1993) N 2, 2 a parte, seccin quinta, pp. 190 y ss.
417
recursos de proteccin corresponde a la tercera sala de la Corte Suprema,

tanto en el funcionamiento ordinario como extraordinario. 4 9 8
Excepcionalmente proceder que la apelacin se resuelva previa vista
de la causa, en los casos siguientes:
1. Cuando la sala lo estime conveniente.
2. Cuando se le solicite con fundamento plausible.
3. Especialmente cuando se le pide de comn acuerdo por el recu-
rrente, recurrido y quienes hayan sido considerados como parte en el
procedimiento.
En esos casos, procede que la tercera sala de la Corte Suprema ordene
traer los autos en relacin para or los alegatos de los abogados de las partes,
y deber agregarse extraordinariamente el recurso a la tabla de esta sala.
8. PLAZO
El recurso de proteccin debe interponerse "dentro del plazo fatal de trein-

ta das corridos contados desde la ejecucin del acto o la ocurrencia de la
omisin o, segn la naturaleza de estos, desde que se haya tenido noticias o
conocimiento cierto de los mismos, lo que se har constar en autos" (N 1
auto acordado). 4 9 9
El plazo sealado se caracteriza por ser un plazo de das, continuo, legal,
fatal, improrrogable, y no ampliable segn la tabla de emplazamiento para
contestar demandas del art. 259 del Cdigo de Procedimiento Civil.
De acuerdo a lo establecido en ese precepto, en relacin al instante
a partir del cual comienza a computarse el plazo, se han distinguido las
498
En el auto acordado de 9 de abril de 1998, se prevea que d u r a n t e el funcionamiento
ordinario, la primera sala, o sala civil, conoca de las apelaciones de las sentencias recadas en
los recursos de proteccin provenientes de las Cortes de Apelaciones de Temuco, Valdivia,
Puerto Montt, Coyhaique y Punta Arenas; la segunda sala, o sala penal, conoca de las apela-
ciones de las sentencias recadas en recursos de proteccin que provengan de las Cortes de
Apelaciones de Arica, Iquique, Copiap, La Serena, Antofagasta y Valparaso; y, finalmente,
la tercera sala, o sala de asuntos constitucionales y contencioso-administrativo, conoca de
las apelaciones de las sentencias en los recursos de proteccin, dictadas p o r la Corte de
Apelaciones de Santiago, San Miguel, Rancagua, Talca, Chilln y Concepcin. Durante el
f u n c i o n a m i e n t o extraordinario, la primera sala conoca de las apelaciones de las sentencias
recadas en los recursos de proteccin provenientes de las Cortes de Apelaciones de Temuco,
Valdivia, Puerto Montt, Coyhaique y Punta Arenas; la segunda sala conoca de las apelaciones
de las sentencias recadas en recursos de proteccin de las Cortes de Apelaciones de Rancagua,
Talca, Chilln y Concepcin; y la tercera sala conoca de las apelaciones de las sentencias en
los recursos de proteccin dictadas por la Corte de Apelaciones de Santiago y San Miguel.
Finalmente, la cuarta sala o sala mixta conoca de las apelaciones de las sentencias en los
recursos de proteccin dictadas p o r la Corte de Apelaciones de Arica, Iquique, Copiap, La
Serena, Antofagasta y Valparaso.
499
Por auto acordado de 25 de mayo de 2007, publicado en el Diario Oficial el 8 de junio
de 2007, se ampli a 30 das el plazo original de 15 das para deducir el recurso.
418
a) Hecho material: se cuenta desde la ejecucin del acto arbitrario.

Si la perturbacin es permanente, el acto se renueva y mantiene da a
da, por lo que el plazo comienza a correr desde que se comete el ltimo
de ellos.
b) Actos jurdicos que se p o n e n en conocimiento mediante su publica-
cin o notificacin: el plazo se cuenta desde la notificacin o publicacin.
c) Actos jurdicos que no se notifican o publican: el plazo comienza a
correr desde que el afectado tome conocimiento de ellos, lo que se deber
acreditar.
En este sentido se ha declarado que no es extemporneo un recurso
de proteccin si el recurrente lo deduce dentro de los 15 das siguientes
de haber tomado conocimiento del hecho que lo agravia, y ms an que la
omisin reclamada ha subsistido en el tiempo. 500
Debe desestimarse la alegacin de extemporaneidad alegada por la re-
currida desde que segn las pruebas aportadas al proceso por la recurrente,
cabe presumir la veracidad de su afirmacin en el sentido que slo tuvo
conocimiento de los hechos en la fecha que indica, habindose deducido el
recurso dentro de los 15 das siguientes, tanto ms que no existen antecedentes
que demuestren que hubo conocimiento de ellos con anterioridad. 501
En cuanto a la adhesin al recurso de proteccin, esta no adquiere la
fecha del primitivo recurso, sino que la de su propia presentacin.
9. TRAMITACIN DEL RECURSO DE PROTECCIN
9.1. TRAMITACIN EN PRIMERA INSTANCIA
9.1.1. Presentacin del recurso de proteccin
El recurso de proteccin no requiere mayor solemnidad en cuanto a la forma

de presentacin.
De acuerdo a lo previsto en el N 1 del auto acordado puede ser presen-
tado "por escrito en papel simple y aun por telgrafo o tlex".
Los elementos que idealmente debera reunir el escrito en el cual se
presenta el recurso de proteccin son los siguientes:
I o . La designacin del Tribunal ante quien se entabla, que ser la Corte
de Apelaciones respectiva.
2 o . La individualizacin del afectado y de la persona capaz de parecer
e n j u i c i o que lo interpone en su nombre, aun cuando no tenga para ello
mandato especial (N 2 auto acordado).
3 o . La individualizacin del agente que ha realizado la accin o incurrido
en la omisin ilegal o arbitraria si se supiere.
500
501
419
4. La indicacin de los hechos que importen la accin u omisin ar-

bitraria.
Se ha sealado que incurre en un acto ilegal la autoridad administra-
tiva que impone sanciones sin respetar el procedimiento preestablecido al
efecto, al omitir trmites necesarios para comprobar los hechos imputados
al recurrente;"' 0 - es ilegal un cobro de derechos municipales que carece de
sustento legal; 503 es ilegal la expulsin de los socios de una corporacin de
derecho privado si la medida se adopta sin adecuarse a lo estipulado en los
estatutos; 504 acta ilegalmente una autoridad administrativa que dicta un
decreto apoyndose en antecedentes inidneos que carecen de un debido
f u n d a m e n t o y respaldo que requieren para su validez; 505 constituye un acto
ilegal y arbitrario la compensacin efectuada por el tesorero regional con
posterioridad a la fecha en que se decret judicialmente la suspensin del
cobro de impuestos reclamado en una causa tributaria; 506 comete acto ilegal
el director de un servicio pblico que deniega un recurso administrativo de
reconsideracin interpuesto por un afectado por instrucciones emanadas de
funcionarios fiscalizadores de ese organismo y hace suyas esas instrucciones
que contenan una indebida aplicacin de la ley, al entrar en materias que
son propias de los tribunales de justicia y sobre las cuales aquellos carecen
enteramente de competencia. 507
Se ha considerado que es arbitraria una resolucin administrativa que
prescinde de expresar los fundamentos de hecho que llevan la decisin que
adopta; 508 la pretensin de la autoridad sancionadora de hacer efectivo el acto
administrativo tan pronto es notificado, vulnerando las propias disposiciones
legales y reglamentarias que previenen que slo pueden ser ejecutados una
vez terminado el procedimiento de reclamacin administrativa en su con-
tra; 509 la resolucin administrativa que ha sido dictada sobre fundamentos
de hecho inexistentes, esto es, sin que se den las circunstancias fcticas en
que se apoya; 510 es accin arbitraria el ruido que producen los motores que
accionan los equipos de aire acondicionado de un edificio que sobrepasa los
niveles de tolerancia establecidos por la normativa vigente; 511 es arbitrario
publicar en un boletn de informaciones comerciales datos en que se hace
aparecer como deudora y con documentos protestados a persona que no
lo es;512 es arbitraria la medida de la autoridad tributaria que mantiene un
bloqueo tributario de un contribuyente por ms de cinco aos e indefini-
damente, por el hecho de haber asumido la representacin legal de una
502
m t. XC (1993), N 1, 2! parte, seccin quinta, pp. 115 y ss.
503 RDJ, t. xc (1993), N 3, 2' parte, seccin quinta, p. 252.
504 RDJ, t. XC (1993), N 3, 2' parte, seccin quinta, p. 261.
505 RDJ t. xc (1993), N 3, 2' parte, seccin quinta, p. 288.
506 RDJ, t. xc (1993), N 3, ? parte, seccin quinta, p. 291.
508 RDJ, t. xc (1993), N 1, 2' parte, seccin quinta, pp. 111 y ss.
509 RDJ, t. xc (1993), N 1, 21 parte, seccin quinta, pp. 115 y ss.
511 RDJ, t. xc (1993), N 3, T parte, seccin quinta, p. 223.
512 RDJ, t. xc (1993), N 3, 2! parte, seccin quinta, p. 235.
420
empresa incursa en incumplimiento; 513 resulta arbitrario un desahucio de un

contrato de salud por parte de una Isapre en que primero invoca una causal
inexistente en la realidad de los hechos y reconociendo su error expresa otra
causal cuya invocacin est expresamente vedada en la ley;514 es arbitraria
una orden de la autoridad municipal que dispone demoler un inmueble
en razn de amenazar ruina, en circunstancias que los peritajes tcnicos
allegados al proceso prueban lo contrario, ya que carece de razonabilidad
un acto administrativo que carece de fundamentacin fctica. 515
5 o . La forma como esos hechos importan la amenaza, perturbacin o
privacin del derecho.
6 o . El derecho constitucional pertinente que se ha conculcado o pertur-
bado en su legtimo ejercicio.
7 o . La indicacin de las medidas que seran procedentes de adoptar por
la Corte de Apelaciones para restablecer el imperio del derecho, las que en
todo caso no revisten un carcter obligatorio para ellas.
En la prctica, la jurisprudencia ha aceptado que terceros comparezcan
adhiriendo a un recurso de proteccin si ellos tambin han sufrido con los
actos u omisiones arbitrarios una privacin, perturbacin o amenaza de sus
derechos, debiendo en todo caso comparecer dentro del plazo de 30 das.
Adems, en caso que respecto de un mismo acto u omisin se dedujeren
dos o ms recursos, aun por distintos afectados, y de los que corresponde
conocer a una misma Corte de Apelaciones, se acumularn todos los recursos
al que hubiere ingresado primero en el respectivo libro de la secretara del
Tribunal, formndose un solo expediente para ser resueltos por una misma
sentencia (N 13 auto acordado).
9.1.2. Examen de admisibilidad
De conformidad a lo previsto en la modificacin introducida por el auto

acordado de 25 de mayo de 2007 -publicado en el Diario Oficial el 8 de junio
de 2007-, presentado el recurso el Tribunal examinar en cuenta si ha sido
interpuesto en tiempo y si se mencionan los hechos que puedan constituir
la vulneracin de las garantas indicadas en el art. 20 de la Constitucin
Poltica de la Repblica. 516
En consecuencia el examen de admisibilidad recae:
a) Si el recurso se ha deducido en tiempo.
b) Si en el recurso se mencionan los hechos que configuran la vulnera-
cin arbitraria o ilegal.
513
514
515
516
En el auto acordado se dispona anteriormente que el Tribunal examinaba en cuenta
si el recurso se haba interpuesto en tiempo y si tena f u n d a m e n t o s plausibles para acogerlo
a tramitacin.
421
c) Si los hechos que se mencionan en el recurso configuran u n a vulne-

racin arbitraria o ilegal.
d) Si los hechos que se mencionan en el recurso configuran una vulnera-
cin a alguna de las garantas de las indicadas en el art. 20 de la Constitucin
Poltica de la Repblica.
De esta manera se precisan de mejor forma los diversos casos en los que
se puede estimar prima facie, por la Corte de Apelaciones, que el recurso
carece de los fundamentos suficientes para acogerlo a tramitacin.
Como nos seala Enrique Navarro, mediante el auto acordado de 2007 se
elimina el trmite de la inadmisibilidad por manifiesta falta de fundamento
y, en su lugar, se debe revisar si en la presentacin se mencionan hechos que
puedan constituir vulneracin de las garantas constitucionales. Los tribu-
nales han ido decantando ciertos principios a tener en consideracin sobre
el punto. Entre otros, cabe mencionar el que esta accin no resulta idnea
para discutir materias de lato conocimiento, propias de un juicio ordinario,
su limitacin respecto de situaciones cuya arbitrariedad e ilegalidad sean
evidentes, su improcedencia para declarar o constituir situaciones jurdicas
nuevas o declarar derechos permanentes a favor de las partes. 517
En consecuencia, en el recurso de proteccin existe un control de
admisibilidad no slo de carcter formal, sino que tambin el ejercicio
de la facultad de rechazo in limine litis por carecer en forma manifiesta de
f u n d a m e n t o conforme a las causales que actualmente se desglosan en la
modificacin del auto acordado.
Si el recurso se presenta de manera extempornea, o no se sealan en l
los hechos que puedan constituir la vulneracin a las garantas constituciona-
les, la Corte respectiva lo declarar inadmisible desde luego por resolucin
fundada. Esta resolucin slo es susceptible del recurso de reposicin ante
el mismo Tribunal, el que deber interponerse dentro de tercero da.
En consecuencia, a partir de la modificacin introducida por el auto
acordado del ao 2007, no es necesario - c o m o aconteca anteriormente- que
la inadmisibilidad se declare por la opinin unnime de sus integrantes,
bastando slo la mayora de ellos. Por otra parte, la resolucin que declara
la inadmisibilidad debe ser actualmente "fundada" y no slo "someramente
fundada", como se indicaba con anterioridad.
9.1.3. Informe
a) Solicitud de informe
Interpuesto el recurso de proteccin y acogido ste a tramitacin, la
Corte de Apelaciones pedir informe, por la va que estime ms rpida y
efectiva, a la persona o personas, funcionarios o autoridad que segn el
recurso o en concepto del Tribunal son los causantes del acto u omisin
317
E N R I Q U E NAVARRO BELTRN, " 3 0 Aos del Recurso de proteccin", p. 1 5 3 . Temas
actuales de Derecho Constitucional. Libro H o m e n a j e al Profesor Mario Verdugo Marinkovic,
Editorial Jurdica de Chile, 2009.
422
arbitraria o ilegal, que haya p o d i d o producir privacin, perturbacin o

amenaza del libre ejercicio de los derechos que solicita proteger (auto
acordado N 3).
Conjuntamente con el informe, se requerir al obligado que remita al
Tribunal todos los antecedentes que existen en su poder sobre el asunto que
haya motivado el recurso.
b) Forma de requerir el informe

Los oficios necesarios para el cumplimiento de las diligencias decretadas,
entre los cuales se encuentra la peticin de informe, se despacharn por
comunicacin directa, por correo o telegrficamente, a travs de las oficinas
del Estado o por intermedio de un ministro de fe.
c) Plazo para informar

La Corte al requerir el informe fijar un plazo breve y perentorio para
que este se emita.
En la prctica, la Corte suele otorgar un breve plazo, el cual puede ser
prorrogado cuando aquel a quien se ha requerido lo solicita haciendo valer
antecedentes que lo justifican.
En caso que no se evacuare el informe requerido dentro del plazo se-
alado, la Corte de Apelaciones podr imponer al renuente, oyndolo o en
su rebelda, u n a o ms de las sanciones que se establecen en el N 15 del
auto acordado.
d) Forma del informe y efectos de este

En el informe deber efectuarse una relacin de todos los hechos confor-
me a la versin que de ellos posea el informante, remitiendo conjuntamente
los antecedentes que le sirvan de fundamento.
En la prctica, el informante procede en su informe no slo a formular
una relacin de los hechos, sino que a efectuar su defensa, sealando todos
los fundamentos en virtud de los cuales procedera rechazar el recurso, ya
sea por razones de admisibilidad o por falta de requisitos de procedencia.
Quien remite el informe no se transforma por este solo hecho en parte,
sino que deber manifestar expresamente su intencin en tal sentido. "Las
personas, funcionarios u rganos del Estado afectados o recurridos, podrn
hacerse parte en el recurso" (N 5 del auto acordado).
9.1.4. Prueba en el recurso de proteccin
En el recurso de proteccin no existe un trmino probatorio, pero ello no

impide que tanto el recurrente como el afectado puedan rendirla desde la
interposicin del recurso hasta la vista de la causa.
En el recurso de proteccin, dado el carcter concentradsimo de este,
bsicamente es procedente la rendicin de prueba documental y de con-
423
fesin espontnea, la que se contendra en el informe o en el escrito de

presentacin del recurso.
Ello es sin perjuicio de que la Corte para el mejor acierto del fallo pueda
decretar todas las diligencias que estime necesarias para el esclarecimiento
de los hechos (N 5 auto acordado).
La Corte apreciar de acuerdo con las reglas de la sana crtica los ante-
cedentes que se acompaen al recurso y los dems que se agreguen durante
su tramitacin (N 5 auto acordado).
9.1.5. Orden de no innovar
En la actualidad, de acuerdo a lo previsto en el inciso final del N 3 del auto

acordado, "el Tribunal cuando lo juzgue conveniente para los fines del re-
curso, podr decretar orden de no innovar".
En la especie no se reglament mayormente la forma de conocerse la
orden de no innovar y los efectos que genera su otorgamiento respecto de
la posterior vista del recurso.
9.1.6. Agregacin de la causa en tabla y vista de la causa
Recibido el informe y los antecedentes requeridos, o sin ellos, el Tribunal

dispondr traer los autos en relacin y ordenar agregar el recurso extraor-
dinariamente a la tabla del da subsiguiente, previo sorteo en las Cortes de
Apelaciones de ms de una sala (N 3 auto acordado).
Tanto en las Cortes de Apelaciones como en la Corte Suprema cuando
en esta se traiga el recurso en relacin, la suspensin de la vista de la causa
proceder por una sola vez a solicitud del recurrente, cualquiera sea el nmero
de ellos. La otra parte, aunque fuere ms de u n o el funcionario o persona
afectada, podr suspender la vista de la causa cuando el Tribunal estime el
f u n d a m e n t o de la solicitud muy calificado. La suspensin no proceder de
comn acuerdo de las partes.
Los alegatos tienen una duracin de media hora ante ambos tribunales
colegiados.
9.1.7. Fallo del recurso
La Corte de Apelaciones conociendo del recurso de proteccin puede:
a) Acoger el recurso
Se acoger el recurso de proteccin en la medida que:
1. Se hubiere interpuesto dentro del plazo ante el Tribunal competente.
2. Se hubiere acreditado la existencia de una accin u omisin.
3. Se hubiere constatado que la accin u omisin es arbitraria o ilegal.
424
4. Se hubiere demostrado que la accin u omisin importa una amenaza,

perturbacin o privacin.
5. Se verifique que la accin u omisin afecta a u n o de los derechos o
garantas constitucionales que la hacen procedente, cuya existencia pertenece
al recurrente o a la persona por la cual este recurre.
En su resolucin, la Corte deber disponer las medidas que se requie-
ran para dar la debida proteccin al afectado y restablecer el imperio del
derecho, que no necesariamente deben ser las solicitadas por el recurrente,
puesto que el art. 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica entrega a la
Corte de Apelaciones la adopcin inmediata de las medidas que ella juzgue
necesarias.
b) Rechazar el recurso de proteccin

En la medida que no se acredite la existencia de alguno de los requisi-
tos mencionados previamente, la Corte de Apelaciones deber rechazar el
recurso de proteccin.
La sentencia que se pronuncie por los tribunales colegiados resolviendo
el recurso de proteccin tiene la naturaleza jurdica de una sentencia defi-
nitiva (auto acordado N 5).
Tanto la Corte de Apelaciones como la Corte Suprema, cuando lo esti-
men procedente, podrn condenar en costas, de acuerdo a lo previsto en el
N 11 del auto acordado.
El plazo para dictar la sentencia por los tribunales colegiados de primera
y segunda instancia es dentro del quinto da hbil, a contar desde que la causa
quede en estado, salvo en las garantas prevista en los Nos 1; 3 inc. 4 o , 12 y 13
del art. 19, en que el plazo es de dos das hbiles (N 10 del auto acordado).
La sentencia definitiva que se pronuncie por la Corte de Apelaciones ser
notificada personalmente o por el estado diario a la persona que hubiere
deducido el recurso y a los recurridos que se hubieren hecho parte en l
(N 6 auto acordado).
En la prctica, lo usual es la notificacin por el estado diario.
En contra de la sentencia que pronuncie la Corte de Apelaciones, ya
sea que lo acoja, rechace o declare inadmisible, es procedente el recurso de
apelacin para ante la Corte Suprema (N 5 auto acordado).
Sobre la materia es menester tener presente que se aclar el tema relativo
a la procedencia del recurso de apelacin cuando el recurso de proteccin
es declarado inadmisible por la sentencia que se pronuncia al concluir la
tramitacin de ste. Con anterioridad a la modificacin introducida por
al auto acordado de 9 de j u n i o de 1998, slo se contemplaba el recurso de
apelacin respecto de la sentencia definitiva que se pronunciaba sobre el
recurso de proteccin y no respecto de otras resoluciones. La Corte Suprema
en fallo de 30 de j u n i o de 1992, en el recurso de queja 7.524, estim que
el recurso de apelacin tambin era procedente en contra de la resolucin
que declaraba inadmisible el recurso de proteccin, puesto que si bien era
cierto que ella no se pronunciaba sobre el fondo del recurso, era menester
su pronunciamiento previo anlisis de los antecedentes y circunstancias in-
425
vocadas por la parte recurrente, para solicitar el resguardo de los derechos

que estimaba conculcados, y porque adems dicha resolucin pona trmino
o impeda la tramitacin del referido recurso.
La aclaracin del auto acordado, sin embargo, f u e en el sentido de
declarar improcedente el recurso de apelacin en contra de la resolucin
que declara inadmisible el recurso de proteccin al efectuarse en cuenta
su control de admisibilidad, previendo respeto de dicha resolucin slo el
recurso de reposicin.
El recurso de apelacin se debe interponer dentro del trmino fatal de
cinco das hbiles, contados desde la notificacin por el estado diario de la
sentencia que decide el recurso.
La modificacin precisa que el trmino comienza a correr desde la noti-
ficacin por el estado diario de la sentencia que decide el recurso, pudiendo
apelar tanto la parte que lo interpuso como aquellos en contra de los cuales
se hubiere deducido, en la medida que con ello se les cause agravio.
En cuanto a la forma de interposicin del recurso de apelacin, se ha
dejado sin efecto la modificacin introducida por al auto acordado de 9
de j u n i o de 1998, en cuanto dispona que el recurso de proteccin deba
contener los fundamentos de hecho y de derecho y peticiones concretas.
Sealaba dicha disposicin: "Si la apelacin se interpusiese fuera de plazo
o no es fundada o no contiene peticiones concretas el Tribunal la declarar
inadmisible" (N 6 del auto acordado).
En la actualidad la apelacin no debe ser fundada, debido a la nueva
redaccin que tiene el inciso segundo del N 6 y a la eliminacin del inciso
tercero de ese nmero dispuesta por el auto acordado de 2007. De acuerdo
a las recientes modificaciones, el recurso de apelacin ya no debe ser fun-
dado ni contener peticiones concretas, como se haba exigido a partir de
1998. 518
En contra de la sentencia que expide la Corte de Apelaciones fallando
el recurso de proteccin no proceder el recurso de casacin (N 12 auto
acordado).
9 . 2 . TRAMITACIN EN SEGUNDA INSTANCIA
Interpuesto el recurso de apelacin y declarado este admisible por haberse

deducido dentro de plazo y por una parte agraviada, debern elevarse los
autos a la Corte Suprema.
Recibidos los autos en la Secretara de la Corte Suprema, el presidente
del Tribunal ordenar dar cuenta preferente del recurso en la sala que corres-
ponda. 5 1 9 Excepcionalmente, proceder que la apelacin se resuelva previa
518
E N R I Q U E NAVARRO BELTRN, " 3 0 Aos del Recurso de proteccin", p. 1 5 3 . Temas
actuales de Derecho Constitucional. Libro H o m e n a j e al Profesor Mario Verdugo Marinkovic,
Editorial Jurdica de Chile, 2009.
519
En la modificacin del auto acordado de 9 de j u n i o de 1998 se elimin la obligacin
de darse cuenta d e n t r o de los cinco das en que sea ordenada, p o r lo q u e ella deber hacerse
en la actualidad en el m e n o r plazo posible, de acuerdo al volumen de apelaciones de recurso
426
vista de la causa y no en cuenta, en los casos en que la tercera sala520 ordene

traer los autos en relacin, lo que puede disponer en los casos siguientes:
1. Cuando la sala lo estime conveniente.
2. Cuando se le solicite con fundamento plausible.
3. Especialmente cuando se le pide de comn acuerdo por el recu-
rrente, recurrido y quienes hayan sido considerados como parte en el
procedimiento.
En estos casos excepcionalsimos procede que la tercera sala ordene
traer los autos en relacin para or los alegatos de los abogados de las partes,
y deber agregarse extraordinariamente el recurso a la tabla de dicha sala
(N 7 auto acordado y art. 101 del Cdigo Orgnico de Tribunales).
La Corte Suprema para entrar al conocimiento del recurso o para el
mejor acierto del fallo, podr solicitar de cualquier autoridad o persona los
antecedentes que estime necesarios para la resolucin del asunto.
Todas las notificaciones se efectuarn por el estado diario; salvo las que decre-
ten diligencias, las que se cumplirn por oficio en la forma antes sealada.
10. EFECTOS Y CUMPLIMIENTO DEL FALLO
En relacin con esta materia es menester sealar que la sentencia que se

pronuncia acerca del recurso de proteccin produce:
10.1. COSA JUZGADA SUBSTANCIAL
Produce cosa juzgada substancial respecto a los recursos de proteccin que

con posterioridad pudieren deducirse, basados en los mismos hechos por
el titular de un derecho constitucional de los que establece la Constitucin
Poltica de la Repblica.
10.2. COSA JUZGADA FORMAL
Dado el carcter de emergencia que reviste el recurso de proteccin, que

persigue slo restablecer el imperio del derecho que ha sido afectado con
carcter cautelar; el fallo de este no impide que con posterioridad se ejerzan
diversas acciones a travs de los procedimientos ordinarios para el acabado
y lato conocimiento y resolucin del asunto.
de proteccin q u e deban ser vistas p o r la sala respectiva. Esta situacin no se ha alterado por
la modificacin introducida p o r el auto acordado de 2007, por lo q u e la cuenta deber darse
en la tercera sala de la Excma. Corte en el m e n o r plazo posible.
520 v a s e auto acordado de la Corte Suprema de 24 de julio de 2009, q u e distribuye las

materias de q u e conocen las salas de la Corte Suprema d u r a n t e el f u n c i o n a m i e n t o ordinario
427
El cumplimiento del fallo del recurso de proteccin procede una vez

firme el fallo de primera instancia, por haber transcurrido el plazo para
interponer el recurso de apelacin, sin que este se hubiere deducido, o dic-
tado sentencia por la Corte Suprema fallando la apelacin que se hubiere
interpuesto.
Para tal efecto, se transcribir por la Corte de Apelaciones lo resuelto a
la persona, funcionara o autoridad cuyas actuaciones hubieren motivado
el recurso de proteccin, por oficio directo o telegrficamente, si el caso as
lo requiere (auto acordado N 14).
Si la persona, el funcionario o el representante o jefe del rgano del
Estado, ya tenga este la calidad de titular, interino, suplente o subrogante, o
cualquier otra, no diere cumplimiento a la sentencia dentro de los plazos que
la Corte de Apelaciones o la Corte Suprema ordenare, podrn estas imponer
al renuente, oyndolo o en su rebelda, alguno o alguna de las siguientes
medidas: a) amonestacin privada; b) censura por escrito; c) multa a bene-
ficio fiscal que no sea inferior a una unidad tributaria mensual ni exceda de
cinco unidades tributarias mensuales y d) suspensin de funciones hasta 4
meses, tiempo durante el cual el funcionario gozar de medio sueldo. Todo
ello, adems de la responsabilidad penal en que pudieran incurrir dichas
personas (N 15 auto acordado).
428
CAPTULO X
EL RECURSO DE AMPARO O HABEAS CORPUS
1. BREVE RESEA HISTRICA
El habeas corpus, o presentacin del cuerpo, se ha sealado que tuvo sus or-
genes en la Magna Carta Libertatum, que se promulgara en Inglaterra por el
Rey Juan Sin Tierra el ao 1215.
Con posterioridad, el 26 de mayo de 1679, el Parlamento ingls dictar el
Habeas corpus Amendment. Finalmente, el 13 de febrero de 1689 se promulga
el Bill of Rights.
Para otros, como Fairn, el recurso de amparo reconoce su origen hist-
rico en el Recurso o Proceso de Manifestacin de las Personas, incluido en
el fuero denominado "Privilegio General", que se otorg el ao 1328 para
el Reino de Aragn por don Pedro III.521
2. REGLAMENTACIN
El recurso de amparo se encuentra regulado en el art. 21 de la Constitucin

Poltica de la Repblica, en el ttulo V de la Primera Parte del libro II del
Cdigo de Procedimiento Penal (arts. 306 a 317) y en el auto acordado de
19 de diciembre de 1932 de la Excma. Corte Suprema sobre tramitacin y
fallo del recurso de amparo.
En esta materia cabe tener presente tambin el acuerdo adoptado en el
Pleno de la Corte de Apelaciones de Santiago de 12 de mayo de 1981, sobre
tramitacin del recurso de amparo.
En el nuevo sistema procesal no se contempl la regulacin del recurso
de amparo en el Cdigo Procesal Penal, pero ello no implica que dicha
accin no sea procedente en dicho sistema.
En tal sentido se ha sealado con precisin y acierto que "el amparo
tradicional tiene su fuente permanente en la Constitucin y su regulacin
procedimental en el auto acordado. El nuevo Cdigo, por su parte, sin afectar
521 V C T O R F A I R N G U I L L N , Temas del Ordenamiento Procesal. Tomo I . El proceso arago-

ns de "manifestacin" y el britnico de "habeas corpus", Editorial Tecnos, Madrid, 1969,
pp. 133 y ss.
429
en absoluto la normativa constitucional confiere a toda persona el derecho

- u n a accin judicial- a recurrir al juez de garanta para que examine la
legalidad de la privacin de libertad, de origen no jurisdiccional, que ella o
un tercero pudieren estar experimentando y para que revise las condiciones
en que tal privacin de libertad se verifica.
En la idea de ilustrar cabalmente el sentido y finalidad del instituto,
el epgrafe del art. 95 se refiere al "amparo ante el juez de garanta", pero
corresponde apuntar de inmediato que la norma hace expresa reserva en
orden a que si la privacin de libertad se debe a resolucin judicial, la va de
impugnacin la constituyen los medios procesales que correspondan, "sin
perjuicio de lo establecido en el art. 21 de la Constitucin Poltica de la Rep-
blica", esto es, dejando a salvo la regulacin constitucional all contenida.
Es el amparo de la Constitucin el que se consagra en el art. 95?
La negativa resulta ms que evidente, como se anticip, se trata de una
accin autnoma que se inscribe dentro de un marco de adecuada garanta
de los derechos de las personas, en que las privaciones de libertad de origen
jurisdiccional quedan fuera del alcance de este instituto". 522
De lo expuesto, podemos concluir:
a) Que el denominado recurso de amparo, que tiene su fuente en el
art. 21 de la Carta Fundamental, contina rigiendo plenamente, tanto en el
antiguo como en el nuevo sistema procesal penal;
b) Que la denominada accin de amparo contemplada en el art. 95 del
Cdigo Procesal Penal slo tiene aplicacin en el nuevo sistema procesal
penal, respecto de actos que importen una privacin de libertad, que no
tengan su origen en una resolucin judicial, siendo conocida en nica ins-
tancia por el juez de garanta competente;
c) Que el propsito del legislador de no incluir la denominada regula-
cin del recurso de amparo en el Cdigo Procesal Penal, para reglamentar
en una ley diversa la totalidad de las acciones constitucionales, no se ha
materializado a la fecha.
d) Que aun cuando algunos cuestionen la regulacin de las acciones cons-
titucionales por la va de los autos acordados, ellos se justifican plenamente
522
R A L TAVOLARI O . , "Eliminacin de la accin de amparo? (Ante las prematuras
vicisitudes del amparo en las regiones Cuarta y Novena)". Revista La semana jurdica. Ao 1
N 12, p. 5. En el mismo sentido, en cuanto a la vigencia del recurso de a m p a r o contempla-
do en el art. 21 de la Carta Fundamental, se pronuncia Guillermo Piedrabuena Richard en
sus artculos "El procedimiento de amparo en el nuevo Cdigo Procesal Penal" (Primera
Parte: Historia Fidedigna de la ley) y "El procedimiento de amparo: Segunda parte. Anlisis
del nuevo artculo 95 del Cdigo Procesal Penal y su compatibilidad con lo dispuesto en el
artculo 21 de la Constitucin Poltica", contenidos respectivamente en Revista La semana
jurdica. Ao 1, N 19, pp. 5 y 6; y Revista La semana jurdica, a o 1, N 20, pp. 14 y 15. Adicio-
nalmente, p u e d e n consultarse los argumentos a favor y en contra de excluir la regulacin
del recurso de a m p a r o en el Cdigo Procesal Penal en Reforma Procesal Penal. Gnesis, historia
sistematizada y concordancias. F E R N A N D O L O X D O O Y O T R O S , t. I., Editorial Jurdica d e Chile
2003, pp. 503 a 515.
430
CAPTULO X
mientras no se d solucin a una omisin largamente prolongada por parte

del legislador, como es la de proceder a regular por la va legislativa las ac-
ciones de rango constitucional, y en particular aquellas relativas al amparo.
e) Que la regulacin del amparo, como de las otras acciones constitucio-
nales contempladas en nuestra Carta Fundamental y en tratados internacio-
nales ratificados por Chile, por la va de autos acordados que se dictan por
nuestros tribunales en uso de atribuciones de fuente constitucional, como
es la relativa a la superintendencia econmica contemplada en el art. 79 de
la Constitucin, debe ser elogiada. Ello importa dar aplicacin al principio
de la supremaca constitucional al permitir que operen garantas bsicas
contempladas en la Carta Fundamental aun ante la falta de regulacin le-
gal; y por otra parte, importa a nuestros tribunales, como rganos estatales,
cumplir con la obligacin del Estado de respetar y promover los derechos
esenciales de la naturaleza h u m a n a conforme a lo previsto en el art. 5 o de
nuestra Carta Fundamental.
Adems, es preferible, en razn de un principio de certezajurdica, que
la regulacin de la tramitacin de esas acciones se realice ante el vaco legal
por la va de autos acordados, puesto que ellos contienen normas de general
aplicacin, ms que por la va de las decisiones jurisdiccionales que se encuen-
tran obligados a emitir dando aplicacin a normas constitucionales, dado
que las sentencias requieren de un mayor tiempo y uniformidad para llegar
a poder establecer los criterios de carcter general que deben caracterizar a
toda jurisprudencia que exista respecto de una materia determinada.
3. CONCEPTO
El amparo es la accin constitucional que cualquier persona puede interpo-

ner ante los tribunales superiores, a fin de solicitar que adopten inmediata-
mente las providencias que juzguen necesarias para restablecer el imperio
del derecho y asegurar la debida proteccin al afectado, dejando sin efecto
o modificando cualquier accin u omisin arbitraria o ilegal que importe
una privacin, o amenaza a la libertad personal y seguridad individual, sin
limitaciones y sin que importe el origen de dichos atentados.
La jurisprudencia ha sealado que el recurso de amparo es una accin
que se tramita en un procedimiento especial sumarsimo, encaminado a dejar
sin efecto u n a orden de detencin, prisin o de arraigo, cuando esta no se
ajusta a las formalidades previstas para tutelar la libertad personal. 523
4. CLASIFICACIN
En primer lugar, en cuanto al derecho que se persigue proteger, es posible

distinguir un recurso de amparo destinado a la proteccin de la libertad
523
RDJ, t. XC (1993), N 1, 2 a parte, seccin cuarta, pp. 26 y ss.
431
personal y un recurso de amparo destinado a la proteccin de la seguridad

individual.
En segundo lugar, y segn la oportunidad en que es deducido, es po-
sible distinguir un recurso de amparo correctivo y un recurso de amparo
preventivo.
El recurso de amparo correctivo es aquel que persigue poner trmino,
o modificar, toda accin u omisin que importe una privacin de la libertad
personal y seguridad individual, por la adopcin de una medida otorgada
con infraccin a lo dispuesto en la Constitucin y las leyes.
El recurso de amparo preventivo es aquel que persigue poner trmino o
modificar toda otra accin u omisin arbitraria o ilegal, que sin haberse llegado
a constituir en un arraigo, arresto, detencin o prisin, importe una perturba-
cin o amenaza a su derecho a la libertad personal y seguridad individual.
5. CARACTERSTICAS
Las caractersticas que presenta el recurso de amparo son las siguientes:

a) Es una accin constitucional y no un recurso.
El llamado "recurso de amparo" no tiene por objeto impugnar una re-
solucin judicial dictada dentro de un determinado proceso, sino requerir
que se ponga en movimiento lajurisdiccin a fin de conocer una accin u
omisin ilegal o arbitraria, que importa una amenaza, perturbacin o priva-
cin a la libertad ambulatoria o seguridad individual, para brindar la debida
proteccin al afectado.
En esta materia es menester tener presente, como ya lo hemos expues-
to en el comienzo de esta obra, que el recurso es un acto jurdico procesal
que se inserta dentro de un proceso, con el fin de impugnar u n a resolucin
judicial dictada dentro de l.
De acuerdo con ello, no cabe duda que el amparo tiene el carcter de
una accin y no de un recurso, en todos aquellos casos en que este es dedu-
cido con motivo de acciones u omisiones ilegales de cualquiera autoridad
administrativa, legislativa o de particulares que importen u n a amenaza,
perturbacin o privacin de la libertad personal o seguridad individual.
En todos estos casos, dichas acciones u omisiones no emanan de un
proceso jurisdiccional y, en consecuencia, a travs del ejercicio del amparo
jams se estar impugnando una resolucin judicial dictada dentro de un
proceso, sino que se estar generando un proceso para que se brinde la pro-
teccin constitucional frente a un atentado en contra de la libertad personal
y seguridad individual.
Sin embargo, es menester sealar que la jurisprudencia ha sostenido
- r e i t e r a d a m e n t e - que el amparo es tambin procedente en contra de las
resoluciones judiciales dictadas dentro de un proceso que importen una
privacin o una amenaza de privacin o perturbacin a la libertad personal,
como ocurre con las rdenes de detencin y prisin preventiva. En tal caso,
el amparo tiene el carcter de recurso en sentido tcnico de la voz, puesto
432
CAPTULO XU R S O DE AMPARO O HABEAS CORPUS
EL R E C
que a travs de l se est impugnando una resolucin judicial dictada con

ocasin de un proceso, y constituye, en caso de deducirse, el nico medio
impugnatorio de dichas resoluciones judiciales, puesto que el amparo es
incompatible con la interposicin de otros recursos de acuerdo con lo esta-
blecido en el art. 306 del Cdigo de Procedimiento Penal.
En esta materia coincidimos con la opinin del profesor Tavolari, quien
seala que "no obstante adherir a la idea de establecer un espectro ilimita-
do de proteccin a la libertad y a la seguridad, me parece distorsionante el
rgimen de permitir impugnar resoluciones judiciales por va de amparo.
Estimo, por el contrario, que bastar un rgimen de procedimiento adecuado
de la apelacin para que, sin necesidad de requerir informe del juez y con
la simple revisin de los antecedentes, el Tribunal Superior pueda revisar la
legalidad y fundamentos de la resolucin que se estima atentatoria contra
las garantas fundamentales". 5 2 4
Finalmente, es menester advertir que dicha accin de amparo se encuentra
prevista en nuestra Carta Fundamental, por lo que ningn acto legislativo,
administrativo o convencional puede conducir a su desconocimiento o li-
mitacin sin infringir el ordenamiento constitucional.
b) Es una accin cautelar.
A travs del recurso de amparo se ejerce una accin cautelar constitucio-
nal, puesto que mediante ella se persigue la adopcin de medidas necesarias
para restablecer el imperio del derecho privado, amenazado o perturbado,
otorgando la debida proteccin al afectado.
Dicho requerimiento no se efecta para la resolucin definitiva del con-
flicto, puesto que el recurso de amparo siempre deja a salvo en caso de ser
acogido para que con posterioridad, durante el curso del proceso penal que
se instruya por los hechos que hubieren motivado la dictacin de la detencin
o prisin preventiva que se deja sin efecto, puedan volver a dictarse dichas
resoluciones una vez reunidos los antecedentes que permitan cumplir con
los requisitos legales que justifiquen su pronunciamiento y ejecucin.
c) Es u n a accin que es conocida por los tribunales en uso de sus facul-
El recurso de amparo es una accin que es conocida por los tribunales
en uso de sus facultades conservadoras, puesto que tiene como objetivo la
adopcin de las medidas necesarias para restablecer el imperio de los derechos
constitucionales de la libertad personal y seguridad individual, establecidos
en nuestra Carta Fundamental, que le hubieren sido ilegal o arbitrariamente
amenazados, perturbados o desconocidos al afectado.
d) La accin de amparo slo sirve para la proteccin de los derechos y
garantas que la Constitucin especficamente seala.
El recurso de a m p a r o se e n c u e n t r a contemplado como u n a accin
constitucional destinada a proteger el derecho de la libertad personal y
seguridad individual, que se encuentra previsto en el N 7 del art. 19 de la
524
R A L TAVOLARI O., Habeas corpus recurso de amparo, Editorial J u r d i c a de Chile,
p. 121.
433
Constitucin Poltica, sin peijuicio de tener presente que dicha accin cabe
tambin ser reconocida por su consagracin en los tratados internacionales
de derechos humanos, conforme a lo prescrito en el artculo 5 o de nuestra
Carta Fundamental.
e) Es una accin de derecho pblico, y por lo tanto irrenunciable, sin
peijuicio de la facultad del afectado de desistirse de la misma una vez inter-
puesta.
f) Es una accin tanto de carcter preventivo como correctivo, puesto
que puede ser interpuesta con anterioridad o con posterioridad al cumpli-
miento de una orden de arresto, detencin, prisin o arraigo ilegales.
g) Es u n a accin que no tiene un plazo para su ejercicio, pudiendo
deducirse en cualquier tiempo, mientras subsista la privacin, perturbacin
o amenaza a la libertad personal o seguridad individual, y siempre que no
se hayan interpuesto otros recursos en contra de la resolucin que hubiere
dispuesto la detencin, prisin preventiva o arraigo ilegales.
h) Es conocido en sala, en primera instancia por la Corte de Apelaciones
respectiva y en segunda instancia por la Corte Suprema.
i) Es un recurso informal, puesto que se posibilita su interposicin no
slo por el afectado, sino que por cualquier persona en su nombre capaz de
parecer enjuicio, aun por telgrafo o tlex.
j) Tiene previsto para su tramitacin un procedimiento concentrado e
inquisitivo.
k) El fallo que lo resuelve produce cosajuzgada formal, puesto que las
medidas que se adopten en el recurso de amparo no impiden que, con poste-
rioridad, se vuelvan a dictar las resoluciones que se dejen sin efecto durante
el curso del proceso, una vez reunidos los antecedentes que permitan dar
cumplimiento a los requisitos legales que se contemplan para su dictacin.
6. CONTENIDO DE LA ACCIN DE AMPARO
La accin de amparo protege, como hemos visto, slo los derechos de la

libertad personal y seguridad individual mencionados en el art. 19 N 7 de
la Constitucin Poltica de la Repblica.
Por "libertad personal" debe entenderse el derecho que tiene toda per-
sona para residir y permanecer en cualquier lugar de la Repblica, trasla-
darse libremente cuando lo desee de un punto a otro, y de entrar y salir del
territorio nacional, siempre que guarde para esto las normas legales vigentes.
La "seguridad individual" es un concepto complementario del anterior, que
tiene por objeto rodear la libertad personal de un conjunto de mecanismos
cautelares que impidan su anulacin, como consecuencia de cualquier abuso
de poder o arbitrariedad. 525
525
RDJ, t. XCI (1994), 2 a parte, seccin cuarta, p. 8.
434
CAPTULO
EL R E C UXR S O DE AMPARO O HABEAS CORPUS
"El amparo, sea preventivo o correctivo, est limitado a asegurar ntegra-

mente slo la libertad fsica de las personas, en cuanto -al tenor de lo prescrito
en el art. 19 N 7 de la Constitucin- a su derecho a residir y permanecer
en cualquier lugar de la Repblica, trasladarse de u n o a otro y entrar y salir
de su territorio, a condicin de que se guarden las normas establecidas en
la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros".
Es decir, en sntesis, el hateas corpus cautela el derecho de todo indivi-
duo de vivir y permanecer libre, pero no protege otras libertades, tambin
garantizadas por la Carta Fundamental, tales como las de conciencia, de
opinin, de enseanza, o de trabajo; ni otros derechos, como a la vida, a la
salud, de reunin, de asociacin, de propiedad, etc., pues aqullas y stos
estn amparados por el recurso de proteccin.
Con relacin a este punto, la Corte Suprema ha declarado que "cuan-
do la ley se refiere a la libertad, alude a la libertad jurdica que el derecho
protege respecto de la persona o individuo, y as se habla de la libertad per-
sonal y de la seguridad individual del derecho protegido; tanto una como
otra se refieren a atributos de la persona. De all que la libertad personal
y la seguridad individual protegidas por el art. 19 N 7 de la Constitucin
no dicen relacin alguna con los derechos previsionales, derechos que son
patrimoniales o relacionados con el patrimonio, y para cuya proteccin
existen otras acciones procesales diversas del recurso de amparo, el cual se
refiere exclusivamente al resguardo del habeas corpus. Las disposiciones que
la Constitucin Poltica contempla en el art. 19 N 7 letras f, g y h son abso-
lutamente ajenas a la libertad personal y seguridad individual y constituyen,
en realidad, nuevas garantas constitucionales de orden jurisdiccional, que
se refieren a aspectos procedimentales y sancionatorios". 526
7. CAUSALES
En general, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 21 de la Constitucin Poltica,

se puede sealar que es procedente interponer la accin de amparo para
obtener proteccin al afectado, frente a cualquiera accin u omisin ilegal
que importe una amenaza, perturbacin o privacin de la libertad personal
o seguridad individual.
El art. 306 del Cdigo de Procedimiento Penal se encarga de establecer
las causales especficas, pero no taxativas, por las cuales es procedente ocurrir
de amparo, siendo stas las siguientes:
a) Existencia de u n a orden de arraigo, detencin o prisin emanada de
autoridad que no tenga facultad de disponerla.
Nos encontramos en este caso ante la incompetencia del rgano que dis-
pone la orden, porque la ley no le ha concedido facultades para tal efecto.
El Cdigo de Procedimiento Penal se encarga de establecer expresamente
las personas que se encuentran facultadas para detener (art. 254) y los casos
526
J . C R I S T B A L N E Z , Tratado de los recursos jurisdiccionales y administrativos, Ediciones
Jurdicas Santiago, Chile, 1994, p. 284.
435
en los cuales pueden dichas personas ejercer semejante facultad. Lo mismo

acontece con el auto de procesamiento que puede generar el mandamiento
de prisin preventiva (arts. 272 y 277), con el arraigo judicial (art. 305 bis a)
y con el arraigo de pleno derecho (art. 305 bis c).
En el Cdigo Procesal Penal se contempla expresamente el principio
de la legalidad de las medidas privativas o restrictivas de libertad (art. 5 o ),
los derechos y garantas del imputado, sea que se encuentre libre o priva-
do de libertad (arts. 7 o , 93 y 94), y los requisitos para la detencin judicial
(art. 127), la detencin por cualquier Tribunal (art. 128), la detencin en
caso de flagrancia (art. 129), la prisin preventiva (art. 140), como las otras
medidas cautelares personales (art. 155).
b) Existencia de una orden de arraigo, detencin o prisin expedida
fuera de los casos previstos en la ley.
En este caso nos encontramos frente a un juez o u n a autoridad admi-
nistrativa en el antiguo sistema procesal penal, a quien se le han conferido
facultades para impartir la orden, pero la ha ejercido fuera de los casos
previstos en la ley, ya sea por contravencin formal o errnea interpretacin
de la ley.
Como ejemplo de esta situacin en el nuevo sistema procesal penal se nos
ha sealado que en el caso de autos, se ha fundamentado la accin constitu-
cional deducida en la perturbacin que ha ocasionado a la libertad personal
de los amparados la circunstancia de haberse decretado a su respecto una
medida cautelar para cuya procedencia es necesaria la previa formalizacin
a los imputados. Que la formalizacin de la investigacin, si bien constituye
una actuacin unilateral, exclusiva y soberana del fiscal, ella cumple una
funcin esencialmente garantista, y se erige como un requisito previo y ne-
cesario a la realizacin de ciertas actuaciones, como las diligencias de inves-
tigacin que afecten derechos fundamentales. En ese contexto, aparece que
la medida decretada por el Tribunal recurrido, a peticin de la Fiscala del
ministerio pblico, es precisamente de aquellas que afectan tales derechos,
en la especie, el consagrado en el N 7 del art. 19 de la Constitucin Poltica
de la Repblica, y por consiguiente es dable concluir que se ha procedido
con infraccin a la legalidad vigente, teniendo presente que en el art. 9 o del
Cdigo Procesal Penal, que la misma cita como f u n d a m e n t o de su decisin,
se encuentra establecido como cautela de garantas a favor del imputado,
cuya finalidad es establecer una limitacin a la persecucin del Estado en
su actividad probatoria para el establecimiento de la verdad y que, a mayor
abundamiento, la prohibicin impuesta a los amparados se defini por el
propio rgano persecutor como una medida de naturaleza cautelar. 527
c) Existencia de una orden de arraigo, detencin o prisin expedida
con infraccin de cualquiera de las formalidades determinadas en el Cdigo
de Procedimiento Penal.
El legislador no slo determina los sujetos competentes y los casos en
los cuales procede impartir una orden de arraigo, sino que tambin regula
527
Corte Apelaciones de Puerto Montt, 9 febrero 2006, rol 38-2006.
436
CAPTULO X EL RECURSO DE AMPARO O HABEAS CORPUS
detalladamente la forma en que debe ser impartida y cmo debe ser ella
cumplida (arts. 280 y sgtes. del Cdigo de Procedimiento Penal, respecto de
la detencin y prisin, y 305 bis b respecto del arraigo).
En el nuevo sistema procesal penal se contemplan expresamente los
requisitos para que se imparta una orden de detencin, prisin preventiva
u otra medida cautelar, la que debe materializarse en la forma prevista en
el art. 154 del C. Procesal Penal, contemplndose los plazos de detencin
(art. 131), el ingreso a establecimientos penitenciarios, informacin al de-
tenido, fiscalizacin del cumplimiento del deber de informacin, y difusin
de derechos (arts. 131 a 138).
d) Existencia de una orden de arraigo, detencin o prisin expedida
sin que haya mrito o antecedentes que lo justifiquen.
En este caso, nos encontramos ante un Tribunal competente, que se en-
cuentra ante un caso establecido en la ley que hace procedente el arraigo, la
detencin o prisin, habiendo cumplido con las formalidades para impartir
y hacer cumplir la orden, pero ella se ha dictado apreciando errneamente
los antecedentes del proceso para estimar que hubo mrito para haberla
impartido.
e) Cualquier demora del Tribunal en tomar la declaracin indagatoria
al detenido dentro del plazo de las 24 horas siguientes a aquella en que
hubiere sido puesto a su disposicin.
El art. 314 del Cdigo de Procedimiento Penal contempla expresamente
esta causal de procedencia respecto del amparo, y ella consiste en la demora
por parte del Tribunal de tomar la declaracin indagatoria al detenido puesto
a su disposicin, ms all del plazo de las 24 horas que establece el art. 319.
La razn de dicha norma obedece a que contrariamente a lo que se
piensa, la declaracin indagatoria no tiene por objeto el forzar a la persona
a reconocer su culpabilidad, sino que a otorgarle la posibilidad de efectuar
sus descargos o dar las aclaraciones que estime necesarias respecto de los
hechos, y a indicar las pruebas que estime oportunas conforme a lo estable-
cido en los arts. 322 y 329 del Cdigo de Procedimiento Penal.
En consecuencia, se estima arbitraria la prisin que se materializa sin
otorgarle al inculpado esta oportunidad de defensa, la que podra llegar
a demostrar su inocencia a travs de las diligencias que proponga en su
declaracin.
De concurrir alguna de estas causales, ser procedente deducir el recur-
so de amparo, pero ello no implicar siempre que en caso de acogerse se
le otorgue la libertad al sujeto, puesto que a travs del recurso de amparo
puede solamente ordenarse que se subsanen anomalas que podran haber-
se cometido, como sera, por ejemplo, la de ordenar al Tribunal que tome
la declaracin indagatoria luego de haber transcurrido el plazo que la ley
contempla para ese efecto.
En el nuevo sistema procesal penal se contemplan expresamente los
plazos de d e t e n c i n (art. 131) y la audiencia de control de d e t e n c i n
(art. 132), siendo para el imputado u n a facultad la de prestar declaracin
en la audiencia (art. 98), ya que u n o de sus derechos es guardar silencio o,
437
en caso de consentir en prestar declaracin, a no hacerlo bajo juramento

(art. 93 letra g).
Finalmente, debemos sealar antes de terminar el anlisis de las causales
que menciona el art. 306 del Cdigo de Procedimiento Penal, que estamos
de acuerdo con lo expresado por el profesor Tavolari en cuanto a que "ellas
constituyen meras referencias ilustrativas con las que la ley grafica posibles
infracciones a las normas constitucionales cautelantes de la libertad y la
seguridad. En otros trminos, el Cdigo no agota - n o podra hacerlo- las
posibilidades de procedencia del a m p a r o a travs de esta numeracin.
Ser posible entonces denunciar de amparo muchsimas otras situaciones
que, sin estar previstas en el Cdigo, resulten sin embargo cubiertas por la
prescripcin constitucional. Entre tales, desde luego, todas las referidas a la
seguridad individual, que el Cdigo ni siquiera menciona". 528
8. SUJETO ACTIVO
El sujeto activo en el recurso de amparo ("Todo individuo...", contempla-

do en el art. 21 de la C. Poltica y 306 del Cdigo de Procedimiento Penal)
comprende slo a las personas naturales, y no a las personas jurdicas y a
entidades o grupos de personas que carecen de personalidadjurdica, como
comunidades, asociaciones o agrupaciones como ocurre en el recurso de
proteccin.
La razn de ello es muy simple, puesto que la libertad personal y seguridad
individual se asegura a las personas naturales, y en caso que la privacin o
amenaza se dirija en contra de personas jurdicas, ser a las personas naturales
que la representan o formen parte de ella a quienes deber brindrseles la
debida proteccin segn la naturaleza de tales actos ilegales.
De acuerdo a lo previsto en el art. 307 del Cdigo de Procedimiento
Penal y en el auto acordado, el primer sujeto que podr deducir el recurso
ser el propio interesado, esto es, el sujeto afectado por el acto u omisin
ilegal que le priva, perturba o amenaza su libertad personal o seguridad
individual.
Al respecto Tavolari observa - e n cuanto al interesado- que "no se pueden
exigir condiciones especiales de capacidad y postulacin. En otras palabras,
dada la naturaleza de la actividad que en sede jurisdiccional se plantea - e n
rigor, un verdadero llamado de auxilio constitucional-, me parece que no son
aplicables las exigencias de legitimatio adprocessum habituales. Sera inaceptable
que si un incapaz dedujere en su propio favor un habeas corpus, el Tribunal
lo desestimara, en razn de tal incapacidad. Siempre ha de recordarse la
sentencia de Couture, en orden a que los Cdigos y sus leyes complementa-
rias reglamentan la justicia contenida en la Constitucin, juicio emitido en
tales trminos que no puede invertirse ni contrariarse, como resultara si,
por hacer prevalecer normas de rango legal, de muy comprensible justifica-
cin, se terminara haciendo estril la garanta constitucional. Por idntica
528
R A L TAVOLARI O . , Habeas corpus..., op. cit., pp. 150 y 151.
438
motivacin, tampoco se necesita capacidad de postulacin y la solicitud de

amparo se puede presentar directa y personalmente". 529
Debemos recordar sobre este punto que el inciso 11 del art. 2 o de la
Ley N 18.120, que establece normas sobre comparecencia enjuicio, seala
expresamente respecto del recurso de amparo y de proteccin la exencin
de la obligacin de cumplirse por parte de recurrente con las normas de
patrocinio y poder.
En segundo lugar, de acuerdo a lo establecido en el art. 307 del Cdigo
de Procedimiento Penal y en el auto acordado, el recurso puede ser dedu-
cido "en nombre del interesado por cualquiera persona capaz de parecer
enjuicio, aunque no tenga para ello mandato especial".
La razn de este tratamiento excepcional para deducir el recurso de
amparo se encuentra claramente explicitada en el auto acordado al sea-
larnos que "para la eficacia y verdadero valor de este recurso ha querido
la ley que est al alcance de todos los habitantes, y para ese fin autoriza a
ejercitarlo no solamente al interesado, sino que tambin a cualquier persona
capaz de parecer enjuicio, aunque no tenga para ello mandato especial, a
hacer uso en todas sus fases de los ms rpidos medios de comunicacin, y,
principalmente, que sea resuelto a la mayor brevedad y no cuando el mal
causado por una prisin injusta haya tomado grandes proporciones o haya
sido soportado en su totalidad".
Tavolari sustenta que el requisito de la capacidad de comparecer en
juicio que se exige a la persona que recurre de amparo contrara el texto
de la Constitucin al permitirse en el art. 20 que este pueda deducirse "por
cualquiera a su nombre". Al efecto, se seala por ese autor que "para concluir
de esta forma, tengo en cuenta que el art. 20 de la Constitucin, sabiamente,
no formula restriccin alguna, limitndose a sealar que se puede ocurrir
'Por cualquiera', precepto suficientemente amplio como para no aceptar la
limitacin legal, al tiempo que el art. 19 N 26 de la misma Carta asegura a
todas las personas 'la seguridad de que los preceptos legales que por mandato
de la Constitucin regulen o complementen las garantas que esta establece
o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los
derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que
impidan su libre ejercicio'.
Expuesto en otros trminos, no hay inconveniente alguno en que un hijo
m e n o r de edad recurra en favor de su padre, desde que el precepto legal
-limitativo- qued derogado por el texto de mayor jerarqua que, a mayor
abundamiento, es posterior.
Se salva as un inconveniente prctico, casi insuperable, toda vez que si
se estimaba que el agente deba ser capaz de parecer enjuicio, esta resulta
constituir circunstancia habilitante, completamente imposible de acreditar
en aquellos casos en que el recurso se interpone por telgrafo, por tlex o
por telfono". 530
529
R A L TAVOLARI O . , Habeas corpus..., op. cit., p. 113.
330
dem, p. 114.
439
Finalmente, coincidimos con lo aseverado por Tavolari en que "no parece

dudoso que la accin la pueda deducir una persona moral, como un colegio
profesional, un sindicato, una cooperativa, etc., desde que no existen incon-
venientes de ninguna especie para ello y, de otro lado, es probable que los
propios estatutos de semejantes personas prescriban el deber de proceder
en esa forma, dados los supuestos fcticos respectivos". 531
9. SUJETO PASIVO
El recurso de amparo, al igual que el recurso de proteccin, es una accin

autnoma, abstracta, pormenorizada manifestacin del derecho constitu-
cional de peticin, que como consecuencia de la prohibicin de autotutela
impuesta en una sociedadjurdicamente organizada, se reconoce el individuo,
dirigida al rgano jurisdiccional, para estimular la actividad cautelar de la
jurisdiccin, por medio de la adopcin de las providencias necesarias para
realizar el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin al afectado y
que se agota en el ejercicio. La accin de amparo, al igual que la de protec-
cin, se dirige contra el Estado y frente al agresor, si se le conoce. No es una
pretensin hecha valer, no se persigue subordinar el inters ajeno al propio
cual acontece ordinariamente. En el amparo de las garantas constitucionales
slo participan el Estado, va rgano jurisdiccional, y el afectado.
En la especie, compartimos la opinin de Tavolari en cuanto a que no
es indispensable individualizar al funcionario aprehensor o, en general, al
que cometi el hecho que motiva el habeas corpus.
En efecto, cuando se requiere la individualizacin del agresor de la
libertad personal o del que atenta en contra de la seguridad individual,
"se incurre en el comn error de conferir al habeas corpus un carcter de
proceso contradictorio, con olvido de su esencial condicin de instrumento
constitucional de proteccin. El afectado -o alguien por l - clamar a la
jurisdiccin por la cautela que la Constitucin autoriza a exigir y ser la
jurisdiccin la que comprobar quin y dnde, con infraccin de la nor-
mativa, ha privado de libertad o ha amenazado esta libertad o seguridad de
un habitante del pas. Esta es la nica forma de interpretar la institucin
con finalidad de eficacia de resultado; una distinta llevar a los jueces a la
frustrante comprobacin de que por temas formales no otorgan la protec-
cin esencial impetrada". 532
El autor del acto arbitrario o ilegal que importa una privacin, amenaza
o perturbacin a la libertad personal o seguridad individual puede ser un
particular, u n a autoridad administrativa, e incluso se ha aceptado reitera-
d a m e n t e el recurso de amparo en contra de resoluciones judiciales que
ordenen una detencin, prisin preventiva o arraigo sin que concurran los
requisitos legales para la dictacin de esas resoluciones.
531
Habeas corpus..., op. cit., pp. 117
R A L TAVOLARI O . , Y 118
532
dem, pp. 118 y 119.
440
Excepcionalmente, de acuerdo con los antecedentes de la historia legis-

lativa, no es procedente el recurso de amparo en contra de las rdenes que
provengan de las Cortes de Apelaciones. Para ello se tiene en cuenta que
en sesin N 15, de 19 de mayo de 1902, la Comisin Revisora del Proyecto
de Cdigo de Procedimiento Penal sostuvo que "poda ocurrir que el juez
de la causa hubiera negado lugar a la detencin o prisin de una persona, y
que, reclamada esta resolucin, fuera revocada por la Corte de Apelaciones
respectiva. En tales casos - s e lee en las actas- es indudable, a j u i c i o de la
Comisin, que no podr interponerse el recurso extraordinario, ya que es
la misma Corte de Apelaciones el Tribunal llamado a resolverlo". 533
Al efecto, el art. 315 establece que "el recurso a que se refiere este Ttulo
no podr deducirse cuando la privacin de libertad se hubiese impuesto
como p e n a por la autoridad competente, ni contra la orden de detencin
o prisin preventiva que dicha autoridad expidiere en la secuela de u n a
causa criminal, siempre que hubiere sido confirmada por el Tribunal co-
rrespondiente".
Respecto de la competencia, el art. 20 de la Constitucin Poltica se limita a

sealar que se debe ocurrir "ante la magistratura que seale la ley", lo que
estimamos inadecuado en comparacin con la redaccin del art. 21 (recurso
de proteccin), en que ha sido el propio constituyente quien se ha encargado
de establecer que se puede ocurrir a "la Corte de Apelaciones respectiva".
En la materia, lo ideal, atendida a lo menos la igual trascendencia de
ambos recursos para resguardar debidamente los derechos consagrados
en la Constitucin, es que se hubiera contemplado tambin respecto del
recurso de amparo a la Corte de Apelaciones como el Tribunal competente
en la propia Constitucin, para impedir que con posterioridad a travs de
una ley, aun cuando debiera revestir el carcter de orgnica constitucional
de conformidad a lo establecido en el art. 74, pudiera rebajarse lajerarqua
del Tribunal competente para conocer de l.
De acuerdo a las reglas de la competencia absoluta, contempladas en el
art. 66 N 4 letra b) del Cdigo Orgnico de Tribunales y en el art. 307 del
Cdigo de Procedimiento Penal, el Tribunal competente para conocer en
primera instancia el recurso de amparo es la Corte de Apelaciones.
La Corte de Apelaciones conoce del recurso de amparo en sala y previa
vista de la causa, al igual que ocurre con el recurso de proteccin.
En segunda instancia, el conocimiento del recurso de apelacin en contra
de la resolucin que se pronuncia acerca del recurso de amparo corresponde
a la Corte Suprema, de conformidad a lo establecido en los arts. 98 N 4 del
Cdigo Orgnico de Tribunales y 316 del Cdigo de Procedimiento Penal.
En la Corte Suprema la apelacin en contra de la sentencia que se
pronuncie acerca del recurso de amparo se conoce por la segunda sala,
533
RAL TAVOIARJ O., Habeas corpus..., op. cit., p. 120.
441
siempre previa vista de la causa, a diferencia de lo que ocurre en el recurso

de proteccin, que por regla general se ve en cuenta. 534
Respecto de la competencia relativa, el art. 307 del Cdigo de Procedi-
miento Penal se limita a sealar que el recurso de amparo "se deducir ante
la Corte de Apelaciones respectiva".
En caso que el recurso de amparo se deduzca en contra de una orden
de detencin, prisin o arraigo dictada apartndose de los requisitos lega-
les que la hacen procedente, se ha sostenido que la Corte de Apelaciones
competente es aquella de la que depende jerrquicamente el Tribunal que
imparti la orden, en virtud de la regla del grado contenida en el art. 110
del Cdigo Orgnico de Tribunales. 535
Del texto de la ley no se desprende que el legislador haya efectuado la
distincin entre los recursos de amparo deducido con motivo de dictacin
de resoluciones judiciales, y de otros actos u omisiones que provengan de
particulares o autoridades administrativas para d e t e r m i n a r el Tribunal
competente.
En consecuencia, pensamos que en la especie no cabe dar esta aplicacin
preferente a la regla del grado, puesto que con ello se podra limitar la Corte
de Apelaciones ante la cual se puede recurrir, no siendo ese el espritu del
constituyente, cuyo propsito es poner trmino de inmediato al mal prove-
niente de una prisin injusta, antes que haya tomado grandes proporciones
o haya sido soportada en su totalidad.
Excepcionalmente, pueden darse situaciones en que por aplicar la regla
del grado no se logre el pronto trmino de una prisin ilegal, como ocurrira,
por ejemplo, en caso que una persona sea arrestada en Santiago en virtud
de un exhorto remitido desde Punta Arenas, la que no podra obtener su
libertad en caso que el exhortante no lo hubiera autorizado de conformidad
a lo establecido en el art. 362 del Cdigo de Procedimiento Penal. En tal
caso, si aplicramos la regla del grado, sera la Corte de Punta Arenas la nica
competente para conocer del recurso de amparo, no obstante encontrarse
el sujeto privado de su libertad en la ciudad de Santiago. En casos como
este, las Cortes de Apelaciones no se han declarado incompetentes para los
efectos de conocer el recurso de amparo.
Con el mrito de lo anterior, y teniendo presente que el fin del recurso
de amparo es otorgar la pronta proteccin a quien se ve privado, perturbado
o amenazado en su libertad o seguridad individual, es que estimamos que
la Corte respectiva ser:
a) La Corte de Apelaciones del territorio jurisdiccional en que se dict
la orden de detencin, prisin o arraigo arbitrario;
b) La Corte de Apelaciones del territorio jurisdiccional en que se cum-
pli la orden de detencin, prisin o arraigo arbitrario;
534
materias de que conocen las salas de la Corte Suprema durante el funcionamiento ordinario
535
dem, p. 130.
442
c) La Corte de Apelaciones donde se encontrare el detenido;

d) La Corte de Apelaciones del domicilio del afectado en caso que no
existiere alguna orden, pero este hubiere sido objeto de acciones u omisio-
nes que le priven, perturben o amenacen su libertad personal o seguridad
individual.
Sobre la materia debemos tener presente que la expresin "respectiva"
debe ser interpretada gramaticalmente en su sentido natural y obvio, la que
de acuerdo a lo sealado en el Diccionario de la Real Academia Espaola
nos indica que como adjetivo demostrativo corresponde a "lo que atae o
se contrae a persona o cosa determinada".
En consecuencia, teniendo como objetivo el recurso de amparo la pro-
teccin de la libertad, basta la existencia de cualquier factor de conexin
vinculado con ella para que se otorgue competencia a una Corte de Ape-
laciones, sin importar la dependencia jerrquica que pudiera existir, sobre
todo si en definitiva la materia debe ser resuelta por la Corte Suprema en
virtud del recurso de apelacin que se pudiere interponer, como mximo
detentador de las facultades conservadoras.
De acuerdo con ello, respecto de la competencia relativa del recurso de
amparo existe un caso de competencia acumulativa o preventiva, debin-
dose aplicar la regla contemplada en el art. 112 del Cdigo Orgnico de
Tribunales.
11. PLAZO
No se ha previsto por la Constitucin, el Cdigo de Procedimiento Penal y el

auto acordado un plazo para los efectos de deducir el recurso de amparo.
En consecuencia, para los efectos de deducir el recurso de amparo slo
existe u n a oportunidad, que ser mientras se encuentre pendiente de cum-
plimiento una orden de detencin, prisin o arraigo arbitrario; en caso de
haberse cumplido, mientras se encuentre detenido, preso o arraigado ilegal-
mente el afectado, si se hubiere cumplido; o mientras persistan las acciones u
omisiones ilegales que atenten en contra de la libertad personal o seguridad
individual, si ellas no emanan de una orden de la autoridad.
De acuerdo con ello, la extincin o preclusin de la facultad de recurrir
de amparo se producira en los siguientes casos:
a) Si el afectado con la orden hubiere recuperado su libertad con ante-
rioridad a su interposicin.
En caso de haber recuperado su libertad con posterioridad a su interposi-
cin no proceder que se rechace el amparo, puesto que en tal caso debe darse
aplicacin a lo previsto en el art. 313 bis del Cdigo de Procedimiento Penal.
b) Si la resolucin que ordena la prisin, detencin o arraigo hubiere
sido confirmada por la Corte de Apelaciones (art. 315 del CPP).
c) Si el recurso se dedujere contra u n a privacin de libertad impuesta
como p e n a por autoridad competente (art. 315 del CPP).
443
d) Si el afectado hubiere deducido otros recursos en contra de la reso-

lucin que orden la detencin, prisin o arraigo arbitrario, por la incom-
patibilidad establecida en el art. 306 del CPP.
12. TRAMITACIN DEL RECURSO DE AMPARO
12.1. EN TRAMITACIN EN PRIMERA INSTANCIA
12.1.1. Presentacin del recurso de amparo
El recurso de amparo no requiere mayor solemnidad en cuanto a la forma

de presentacin.
De acuerdo a lo previsto en el art. 307 del Cdigo de Procedimiento
Penal, este recurso puede ser presentado "por telgrafo", agregando el auto
acordado que para su interposicin y durante todas sus fases se pueden hacer
uso "de los ms rpidos medios de comunicacin".
En consecuencia, y as lo ha aceptado nuestra jurisprudencia, no habra
ningn inconveniente en que el recurso de amparo fuera interpuesto ante
la Corte de Apelaciones respectiva por telgrafo, tlex, fax y aun telefni-
camente.
Debemos recordar que el recurso de amparo puede ser deducido directa-
mente por el afectado o por cualquiera persona a su nombre, sin necesidad
de cumplir con la constitucin de patrocinio y poder.
Los elementos que idealmente debera reunir la presentacin del recurso
de amparo seran los siguientes:
I o . La designacin del Tribunal ante quien se entabla, que ser la Corte
de Apelaciones respectiva.
2 o . La individualizacin del afectado y de la persona capaz de parecer
en juicio que lo interpone en su nombre, aun cuando no tenga para ello
mandato especial.
3 o . La individualizacin del agente que ha realizado la accin o incurrido
en la omisin ilegal o arbitraria, si se supiere.
4 o . La indicacin de los hechos que importen la accin u omisin ar-
bitraria.
5 o . La forma como esos hechos importan la amenaza, perturbacin o
privacin de la libertad personal o seguridad individual.
6 o . La indicacin de las medidas que seran procedentes de adoptar por
la Corte de Apelaciones para restablecer el imperio del derecho, las que en
todo caso no revisten un carcter obligatorio para ellas.
En la especie, creemos que recibe plena aplicacin la norma prevista
respecto del recurso de proteccin, la que nos indica que en caso que res-
pecto de un mismo acto u omisin se dedujeren dos o ms recursos, aun por
distintos afectados, y de los que corresponde conocer a u n a misma Corte
de Apelaciones, se acumularn todos los recursos al que hubiere ingresado
primero en el respectivo libro de la secretara del Tribunal, formndose un
444
solo expediente para ser resueltos por una misma sentencia (N 13 auto
acordado sobre el recurso de proteccin).
12.1.2. Primera resolucin
De acuerdo a lo previsto en el auto acordado, presentado el recurso de am-

paro "el secretario [de la Corte de Apelaciones] consignar el da y hora que
llega a su oficina la solicitud o telegrama en que se deduce el amparo".
El secretario debe a continuacin y en el acto poner la solicitud de am-
paro en manos del relator para que inmediatamente d cuenta al Tribunal
y este provea lo pertinente.
La Corte de Apelaciones puede efectuar un control acerca de la admisi-
bilidad o inadmisibilidad del recurso de amparo interpuesto.
La Corte de Apelaciones podr en este examen de admisibilidad decla-
rar su incompetencia para los efectos de conocer el recurso, o declarar su
improcedencia en caso de constatar que se han interpuesto otros recursos
en contra de la resolucin, o que ya ha sido conocida por ella esa materia
con motivo de la interposicin de otros recursos, como por ejemplo una
apelacin del auto de procesamiento en el antiguo procedimiento penal.
En caso de estimar admisible el recurso, la Corte ordenar pedir los
datos e informes que considere necesarios conforme lo establecido en el
art. 307 del CPP.
En consecuencia, el legislador otorga al Tribunal facultades de carcter
inquisitivo en el recurso de amparo para los efectos de constatar la existencia
de la amenaza, perturbacin o privacin ilegal de la libertad o seguridad
individual denunciada.
El acuerdo del pleno de la Corte de Apelaciones de Santiago de 12 de
mayo de 1981 estima que la peticin de antecedentes en el recurso de amparo
es diligencia de mero trmite y que, de consiguiente, le corresponde dictarla
al presidente del Tribunal, quien j u n t o con proveer el recurso, solicitar
dicho informe a la autoridad o funcionario que corresponda.
Cuando la privacin de libertad se atribuye a una orden de autoridad
poltica, solicitar j u n t o al informe se remita copia del decreto que dispuso
la privacin o limitacin de la libertad que reclama.
Llegado que sea el informe, el presidente dispondr su agregacin,
traer los autos en relacin y sortear la sala. En la sala sorteada se radicar
la tramitacin y conocimiento del recurso sin perjuicio de las diligencias de
que disponga.
Si en el recurso se formulan otras peticiones -diversas a la agregacin
de antecedentes-, el Presidente, una vez decretadas las diligencias indicadas
p r e c e d e n t e m e n t e , sortear sala y le remitir los antecedentes directamen-
te, sin disponer que se traigan los autos en relacin, para que aquella se
p r o n u n c i e acerca de las antedichas peticiones, q u e d a n d o radicado para
la posterior tramitacin y conocimiento del recurso en esa sala. En conse-
cuencia, ser ella la que, en su oportunidad, dispondr que se traigan los
autos en relacin.
445
12.1.3. Informe
Interpuesto el recurso de amparo y acogido este a tramitacin, la Corte
de Apelaciones pedir informe, por la va que estime ms rpida y efectiva,
a la persona o personas, funcionarios o autoridad que segn el recurso o
en concepto del Tribunal son los causantes del acto u omisin arbitraria o
ilegal, o a quienes estime necesario para constatar que se haya producido
la privacin, perturbacin o amenaza de la libertad personal o seguridad
individual.
Conjuntamente con el informe, no habra inconveniente para que la Corte
requiera al obligado para que remita al Tribunal todos los antecedentes que
existen en su poder sobre el asunto que haya motivado el recurso.

La peticin de informe se puede efectuar por telgrafo o por los medios
ms rpidos de comunicacin (arts. 307 y 308 del CPP).
En consecuencia, no existe inconveniente alguno para que los oficios
necesarios para que se evacen los informes decretados sean despachados por
comunicacin directa va telefnica, por fax, por correo o telegrficamente,
a travs de las oficinas del Estado o por intermedio de un ministro de fe.
En todo caso, de conformidad a lo previsto en el auto acordado, en caso
de decretarse que informen directamente funcionarios subalternos (por
ejemplo, prefectos de Carabineros), se dar a la vez conocimiento a los jefes o
superiores de esos servicios que a su subordinado se le ha pedido un informe
y tengan as conocimiento de la forma como estos llenan sus deberes.
Conforme a lo establecido en el acuerdo de 12 de mayo de 1981 del pleno
de la Corte de Apelaciones de Santiago, en el caso de informes telefnicos se
dejar constancia en el expediente del da y la hora en que se solicit, como
tambin del da y hora de su posible reiteracin. La informacin propor-
cionada por este medio deber ser recibida personalmente por la secretara
respectiva del Tribunal, quien dejar constancia de la identidad de la persona
que la suministre y de su cargo, como de la hora y da de la actuacin. En
estos casos de informes telefnicos se requerir adems y simultneamente
informacin por oficio, sin peijuicio de que recibido satisfactoriamente el
primero, se deje sin efecto la segunda peticin.

La Corte al requerir el informe fijar un plazo breve y perentorio para
que este se emita.
De acuerdo a lo previsto en el auto acordado, "si la d e m o r a de esos
informes excediese de un lmite razonable, deber el Tribunal adoptar las
medidas que sean pertinentes para obtener su inmediato despacho; y en
ltimo caso, prescindir de ellos para el fallo del recurso, sin peijuicio de
adoptar, si lo estimare indispensable, las medidas que sealan los arts. 331 y
446
332 del Cdigo de Procedimiento Penal. No sera posible dejar la libertad de

una persona sometida al arbitrio de un funcionario remiso o maliciosamente
culpable en el cumplimiento de una obligacin". 536
En esta materia, debemos tener presente que de acuerdo con lo previsto
en el art. 317 bis del CPP "la negativa o demora injustificada de cualquier
autoridad en dar cumplimiento a las rdenes dictadas por la Corte de Ape-
laciones en el conocimiento de un recurso de amparo, sujetarn al culpable
a las penas determinadas en el art. 149 del Cdigo de Procedimiento Penal.
En todos estos casos el ministerio pblico estar obligado a perseguir la
responsabilidad de los infractores".
En el referido acuerdo de 12 de mayo de 1981 del pleno de la Corte de
Apelaciones de Santiago se deja constancia que cuando la sala constatare
retardo en la evacuacin del informe, circunstancia que los relatores espe-
cialmente harn presente, adoptar las medidas que estime aconsejables.
d) Forma del informe y efectos de ste

En el informe, deber efectuarse una relacin de todos los hechos confor-
me a la versin que de ellos posea el informante, remitiendo conjuntamente
los antecedentes que le sirvan de fundamento.
Estimamos que al igual que ocurre en el recurso de proteccin, por el
solo hecho de informar no se transforma quien lo evaca en parte, sino
que este deber manifestar expresamente su intencin en tal sentido (N 5
del auto acordado sobre tramitacin y fallo del recurso de proteccin. "Las
personas, funcionarios u rganos del Estado afectados o recurridos, podrn
hacerse parte en el recurso").
En esta materia, adems debemos tener presente que nuestra jurispru-
dencia ha aceptado que se hagan parte en el recurso los querellantes en el
proceso del cual emana la orden de arraigo, detencin o prisin preventiva
que se estima ilegal por el recurrente.
12.1.4. Prueba en el recurso de amparo
En el recurso de amparo no existe un trmino probatorio, pero ello no

impide que tanto el recurrente como el afectado puedan rendirla desde la
interposicin del recurso hasta la vista de la causa.
En el recurso de amparo, dado su carcter concentradsimo, slo es proce-
dente la rendicin de prueba documental y de confesin espontnea, la que
se contendr en el informe o en el escrito de presentacin del recurso.
Ello es sin peijuicio que la Corte de Apelaciones para el mejor acierto
del fallo pueda decretar todas las diligencias que estime necesarias para el
esclarecimiento de los hechos.
Al efecto, el art. 308 establece que "El Tribunal fallar el recurso en el
trmino de veinticuatro horas. Si hubiere la necesidad de practicar alguna
536 prrafo 6 o auto acordado de la Corte Suprema, de 19 de diciembre de 1932, sobre
tramitacin y fallo del recurso de amparo.
447
investigacin o esclarecimiento para establecer los antecedentes del recurso,

fuera del lugar en que funcione el Tribunal llamado a resolverlo, se aumentar
dicho plazo a seis das, o con el trmino de emplazamiento que corresponda
si este excediere de seis das".
En primer lugar, se establece el principio general de que la interposicin de

un recurso de amparo no suspende el cumplimiento de la resolucin que
se impugna como ilegal.
En la actualidad no se contempla expresamente respecto del recurso de
amparo, como s ocurre respecto del recurso de proteccin, que el Tribunal
pueda dictar una orden de no innovar.
Sin embargo, dada la naturaleza claramente cautelar del recurso de
amparo, la facultad para que la Corte adopte de inmediato las providencias
que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho, conforme al
inciso I o del art. 21 de la Constitucin Poltica, y la finalidad de reclamar la
inmediata libertad o que se subsanen los defectos denunciados de confor-
midad a lo establecido en el art. 306 del Cdigo de Procedimiento Penal,
estimamos que no existira inconveniente para que el Tribunal que conoce
del recurso pudiera decretar orden de no innovar, respecto del cumplimiento
de la resolucin impugnada durante su tramitacin, cuando los antecedentes
del recurso hicieren procedente la adopcin de esta medida.
Por lo dems, el art. 309 del Cdigo de Procedimiento Penal contempla
expresamente una orden de no innovar ms particular aun que la reglamen-
tada en los otros recursos, puesto que faculta a u n o de sus ministros que se
hubiere trasladado al lugar en que se encuentre el detenido o preso, para que
odo este y en virtud de los antecedentes que obtenga, disponga su libertad
o subsane los defectos reclamados.
12.1.6. Medidas que puede adoptar la Corte durante la tramitacin del recurso
La Corte se encuentra facultada durante la tramitacin del recurso para

adoptar alguna de las siguientes medidas:
a) Comisionar a uno de sus ministros para que se traslade al lugar

en que se encuentra el detenido o preso
Al efecto, establece el art. 309 del Cdigo de Procedimiento Penal que
"Podr el Tribunal comisionar a alguno de sus ministros para que, trasla-
dndose al lugar en que se encuentra el detenido o preso, oiga a ste, y, en
vista de los antecedentes que obtenga, disponga o no su libertad o subsane
los defectos reclamados. El ministro dar cuenta inmediata al Tribunal de
las resoluciones que adoptare, acompaando los antecedentes que las hayan
modvado".
448
En consecuencia, dada la trascendencia de los bienes involucrados en

el recurso de amparo, el legislador ha facultado a la Corte para delegar sus
facultades jurisdiccionales en u n o de sus ministros, entendiendo con ello
que dicha facultad no podra ser delegada en un abogado integrante, dada
la interpretacin restrictiva que debe darse a esta norma excepcional.
-Trasladarse al lugar en que se encuentra el detenido o preso;
- T o m a r declaracin al detenido o preso;
-Dictar, en virtud de los antecedentes reunidos, una resolucin en que
disponga o no su libertad o que se subsanen los defectos reclamados;
- D a r cuenta a la Corte de las resoluciones que hubiere pronunciado,
acompaando los antecedentes que hubiere reunido y que motivaron su
resolucin.
b) Que el detenido o preso sea trado a la presencia de la Corte, si

ste no se opusiere
El art. 310 del Cdigo de Procedimiento Penal, reglamentando la facultad
contemplada en la primera parte del inc. 2 o del art. 21 de la Constitucin
Poltica de la Repblica, establece que "El Tribunal que conoce del recurso
podr ordenar que, dentro del plazo que fijar segn la distancia, el deteni-
do o preso sea trado a su presencia, siempre que lo creyere necesario y ste
no se opusiere; o que sea puesto a disposicin del ministro a quien hubiere
comisionado, en el caso del artculo anterior.
Este decreto ser precisamente obedecido por todos los encargados de
las crceles o del lugar en que estuviere el detenido y la demora en darle
cumplimiento o la negativa para cumplirlo sujetar al culpable a las penas
determinadas por el art. 149 del Cdigo Penal".
Recibido el informe y los antecedentes requeridos o sin ellos en su caso, el

Tribunal dispondr traer los autos en relacin y ordenar agregar el recurso
extraordinariamente a la tabla del da siguiente hbil al de su ingreso, o el
mismo da en casos urgentes, previo sorteo en las Cortes de Apelaciones de
ms de una sala.
Sin embargo, no se efectuar el sorteo por encontrarnos en presencia
de una causa radicada, cuando se tratare de un recurso de amparo, de las
apelaciones relativas a la libertad de los imputados u otras medidas cautelares
en su contra, las que sern de competencia de la sala que haya conocido por
primera vez el recurso o de la apelacin, o que hubiere sido designada para
tal efecto, aunque no hubiere entrado a conocerlos (art. 69 del COT).
Tanto en las Cortes de Apelaciones como en la Corte Suprema, cuando
en esta se traiga el recurso en relacin, no procede la suspensin de la vista
de la causa. Si bien el auto acordado seala que procede esta suspensin
por motivos graves e insubsanables del abogado solicitante, debe entenderse
este derecho derogado por el N 5 del art. 165 del Cdigo de Procedimien-
449
to Civil, segn el cual "el derecho a suspender no proceder respecto del

recurso de amparo".
Por otra parte, las partes pueden ejercer el derecho a recusar sin ex-
presin de causa a un abogado integrante, pero ello no debera provocar
la suspensin de la vista de la causa de conformidad a lo establecido en los
arts. 113 inc. 2 o del Cdigo de Procedimiento Civil y 62 bis inc. 2 o del Cdigo
de Procedimiento Penal. En efecto, formulada la recusacin de un abogado
integrante, el presidente de la Corte respectiva debera proveer a su inme-
diato reemplazo por un ministro u otro abogado integrante.
Los alegatos tienen una duracin de media hora ante ambos tribunales
colegiados.
Ante la Corte de Apelaciones la duracin del alegato ser de media
hora, de acuerdo a la regla general contemplada en el art. 223 del CPC, e
incluso por aplicacin de la norma contenida en al art. 63 bis del Cdigo
de Procedimiento Penal, puesto que claramente a travs del recurso de
amparo no se est impugnando una sentencia definitiva, sin peijuicio de
que el Tribunal puede autorizar una prrroga de hasta por el doble de la
duracin de los alegatos.
En la Corte Suprema, la duracin del alegato es de media hora, confor-
me a lo establecido en el art. 783 del CPC, pudiendo el Tribunal por simple
mayora prorrogar por igual tiempo la duracin de los alegatos.
El art. 308 del Cdigo de Procedimiento Penal establece que "El Tribunal
fallar el recurso en el trmino de veinticuatro horas".
Sin embargo, de acuerdo a lo establecido en el inciso segundo de ese
precepto, es posible que se decreten en el recurso de amparo medidas para
mejor resolver, en cuyo caso se prorroga el plazo establecido para su fallo.
Prev al efecto dicha norma que "Sin embargo, si hubiere la necesidad
de practicar alguna investigacin o esclarecimiento para establecer los ante-
cedentes del recurso, fuera del lugar en que funcione el Tribunal llamado a
resolverlo, se aumentar dicho plazo a seis das, o con el trmino de empla-
zamiento que corresponda si ste excediere de seis das".
La Corte de Apelaciones conociendo del recurso de amparo puede:
a) Acoger el recurso
La Corte acoger el recurso de amparo en la medida que se hubiere
acreditado la existencia de u n a accin u omisin ilegal que importa una
amenaza, perturbacin o privacin de la libertad personal o seguridad
individual.
En tal caso, la Corte puede adoptar de inmediato todas las providencias
que juzgue para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida pro-
teccin al afectado de conformidad a lo establecido en el inc. I o del art. 21
de la Constitucin Poltica de la Repblica.
450
En la segunda parte del inciso 2 o del art. 21 de la C. Poltica se precisan

algunas de las medidas que la Corte puede disponer al acoger el recurso de
amparo al sealar que, instruida de los antecedentes, podr:
1. Decretar su libertad inmediata;
2. Hacer que se reparen los defectos legales;
3. Poner a los individuos a disposicin del juez competente;
4. Corregir por s misma los defectos o dar cuenta a quien corresponda
para que los corrija.
Adicionalmente, si el Tribunal revocare la orden de detencin o de pri-
sin, o mandare subsanar sus defectos, ordenar que pasen los antecedentes
al ministerio pblico, a menos que declarare por auto motivado que de los
antecedentes apareciere que no hay motivo bastante para expedir esa orden
(arts. 311 inc. I o y 312 del Cdigo de Procedimiento Penal).
En caso que se diere la orden de pasar los antecedentes al ministerio
pblico, este estar obligado a deducir querella contra el autor del abuso,
dentro del plazo de diez das, y a acusarlo, a fin de hacer efectiva su respon-
sabilidad civil y la criminal que corresponda en conformidad al art. 148 del
Cdigo Penal. El detenido o preso podr igualmente deducir esta querella
(art. 311 del Cdigo de Procedimiento Penal).
El oficial del ministerio pblico que no dedujere querella en ese plazo, ser
objeto siempre de suspensin disciplinaria de su cargo hasta por treinta das,
para cuyo efecto se elevarn los antecedentes en original o copia al superior
jerrquico correspondiente (art. 313 del Cdigo de Procedimiento Penal).
En caso que no se diere la orden de pasar los antecedentes al ministerio
pblico, al declararse por auto motivado que de los antecedentes apareciere
que no hay motivo bastante para expedir esa orden, esta declaracin no exi-
me al autor del abuso de la responsabilidad que pudiere afectarle conforme
a las leyes (art. 312 del Cdigo de Procedimiento Penal).
Finalmente, es necesario tener presente que desde la modificacin
introducida por la Ley N 18.857, de 6 de diciembre de 1989, la obtencin
de la libertad o la subsanacin de los defectos de una orden arbitraria con
posterioridad a la interposicin del recurso no permite el rechazo de este,
sino que por el contrario debe este ser acogido para los efectos de declarar
la existencia de la infraccin y hacer uso de sus facultades disciplinarias o
de las medidas establecidas en el art. 313.
Al efecto, el art. 313 bis establece que "Cuando la Corte comprobare que
el arresto, detencin o prisin arbitraria o la irregularidad que dio lugar al
recurso existi al m o m e n t o de su interposicin, pero que con posterioridad
fue puesto en libertad el detenido o preso o se subsanaron los defectos re-
clamados, acoger el amparo para los efectos de declarar la existencia de la
infraccin y hacer uso de sus facultades disciplinarias, o de las medidas que
se indican en los artculos 311 y 313".
b) Rechazar el recurso de amparo

En la medida que no se acredite la existencia de alguno de los requisitos men-
cionados, la Corte de Apelaciones deber rechazar el recurso de amparo.
451
La resolucin que se pronuncie por la Corte de Apelaciones resolviendo

el recurso de amparo tiene la naturalezajurdica de una sentencia definitiva,
puesto que pone fin a la instancia v resuelve la cuestin o asunto que ha sido
objeto del juicio.
Tanto la Corte de Apelaciones como la Corte Suprema, cuando lo estimen
procedente, podrn imponer la condena en costas de acuerdo con las reglas
generales, puesto que no se contempla norma especial en la materia.
El art. 308 establece que "El Tribunal fallar el recurso en el trmino de
veinticuatro horas.
Sin embargo, si hubiere la necesidad de practicar alguna investigacin
o esclarecimiento para establecer los antecedentes del recurso, fuera del
lugar en que funcione el Tribunal llamado a resolverlo, se aumentar dicho
plazo a seis das, o con el trmino de emplazamiento que corresponda si
este excediere de seis das".
La sentencia definitiva que se pronuncie por la Corte de Apelaciones ser
notificada personalmente o por el estado diario a la persona que hubiere
deducido el recurso.
En contra de la sentencia que pronuncie la Corte de Apelaciones procede
el recurso de apelacin para ante la Corte Suprema, el que deber interpo-
nerse en el perentorio trmino de veinticuatro horas desde la notificacin
del fallo.
El recurso de apelacin en contra de la sentencia que acoge el recurso
de amparo deber concederse en el solo efecto devolutivo conforme a la
regla especial establecida en el art. 316 del CPP.
El recurso de apelacin en contra de la sentencia que rechaza el recurso
de amparo se deber conceder en ambos efectos, de acuerdo a la regla ge-
neral establecida en el art. 60 del Cdigo de Procedimiento Penal.
En contra de esas sentencias que pronuncia la Corte de Apelaciones
podra deducirse el recurso de casacin en la forma, puesto que no existe
norma alguna que establezca su improcedencia, como ocurre en el recurso
de proteccin, en cuyo caso el recurso de casacin podra impetrarse en el
plazo de cinco das y en forma separada al recurso de apelacin, que tiene
un plazo de 24 horas de conformidad a la norma contenida en el art. 536 bis
del Cdigo de Procedimiento Penal.
En todo caso, no proceder el recurso de casacin en el fondo por tra-
tarse de u n a sentencia definitiva que es apelable, ni tampoco el recurso de
queja, por cuanto se trata de una sentencia definitiva en contra de la cual
procede el recurso ordinario de apelacin.
1 2 . 2 . TRAMITACIN EN SEGUNDA INSTANCIA
Interpuesto el recurso de apelacin, debern elevarse los autos originales o

las compulsas a la Corte Suprema, segn corresponda, de acuerdo a la forma
en que debe ser concedida la apelacin.
452
Recibidos los autos en la secretara de la Corte Suprema, el presidente

del Tribunal ordenar que se agregue extraordinariamente a la tabla de la
segunda sala para su vista y fallo preferente. 5 3 7
La sala de la Corte Suprema para el mejor acierto del fallo podr solicitar
de cualquier autoridad o persona, los antecedentes que estime necesarios
para la resolucin del asunto, de acuerdo a lo establecido en el art. 308.
En contra de la resolucin que pronuncie la Corte Suprema fallando
la apelacin del recurso de amparo no procede recurso alguno, salvo la
aclaracin, rectificacin o enmienda que establece el art. 182 del Cdigo
de Procedimiento Civil (art. 97 COT).
Todas las notificaciones se efectuarn ante la Corte Suprema por el estado
diario, salvo las que decreten diligencias, las que se cumplirn por oficio en
la forma antes sealada.
13. EFECTOS Y CUMPLIMIENTO DEL FALLO
En relacin a esta materia, la sentencia que se pronuncia acerca del recurso

de amparo produce:
13.1. COSA JUZGADA SUBSTANCIAL
Produce cosa juzgada substancial respecto a los otros recursos de amparo

que con posterioridad pudieren deducirse por el afectado, basado en los
mismos hechos, para proteger su derecho de la libertad personal o seguri-
dad individual.
13.2. COSA JUZGADA FORMAL
Dado el carcter de emergencia que reviste el recurso de amparo, que

persigue slo restablecer el imperio del derecho que ha sido afectado con
carcter cautelar; el fallo de este no impide que con posterioridad a travs
de los procedimientos ordinarios y con nuevos antecedentes pueda volver a
dictarse u n a orden de detencin, prisin o arraigo una vez que se cumplan
los requisitos que los hagan procedente, y se verifique el cumplimiento de
la orden con estricto apego a las formalidades legales.
Al efecto, se ha declarado que la sentencia que recae en el recurso de
amparo presenta los caracteres de definitiva y adquiere fuerza de cosa juzga-
da al quedar ejecutoriada. Dicha autoridad de cosa juzgada es slo formal,
no sustancial, de tal manera que si por medio de dicha accin se deja sin
efecto un auto de procesamiento atendido el mrito de los antecedentes
537
materias de que conocen las salas de la Corte Suprema d u r a n t e el f u n c i o n a m i e n t o ordinario
y extraordinario publicado en el Diario Oficial de 7 de agosto de 2009.
453
reunidos hasta ese momento, no puede invocarse tal cosajuzgada para im-
pedir el pronunciamiento de sentencia definitiva condenatoria respecto de
los procesados en la causa. Debe en consecuencia desestimarse la causa de
casacin formal del n m e r o 11 del art. 541 del Cdigo de Procedimiento
Penal. 538
El cumplimiento del fallo del recurso de amparo procede una vez firme
el fallo de primera instancia, por haber transcurrido el plazo para interponer
el recurso de apelacin, sin que este se hubiere deducido, o notificado el
cmplase respecto de la sentencia de la Corte Suprema fallando la apela-
cin que se hubiere interpuesto, acogiendo el recurso de amparo. Adems,
debemos recordar que la resolucin de la Corte de Apelaciones que acoge
el amparo tambin puede cumplirse, puesto que ella causa ejecutoria al
proceder la apelacin en el solo efecto devolutivo.
Para tal efecto, se transcribir por la Corte de Apelaciones lo resuelto a
la persona, funcionara o autoridad cuyas actuaciones hubieren motivado
el recurso de amparo, por oficio directo o telegrficamente si el caso as lo
requiere.
El art. 317 bis del Cdigo de Procedimiento Penal establece al efecto que
"La negativa o demora injustificada de cualquiera autoridad en dar cumpli-
miento a las rdenes dictadas por la Corte de Apelaciones en el conocimiento
de un recurso de amparo, sujetarn al culpable a las penas determinadas en
el art. 149 del Cdigo Penal. En todos estos casos el ministerio pblico estar
obligado a perseguir la responsabilidad de los infractores".
14. ACCIN ESPECIAL DE AMPARO
El art. 317 del Cdigo de Procedimiento Penal se encarga de regular una

accin especial de amparo, la que debe ser ejercida, bajo la responsabilidad
penal que pudiere afectarle, por todo aquel que tuviere conocimiento de que
una persona se encuentra detenida en un lugar que no sea de los destinados
a servir de casa de detencin o de prisin.
Esta accin especial de amparo se caracteriza adems porque ella no es
ejercida ante la Corte de Apelaciones, sino que ante el Tribunal competente,
cualquier Tribunal que ejerzajurisdiccin en materia penal, los funcionarios
de Carabineros y la Polica de Investigaciones, quienes deben transmitir la
denuncia al Tribunal que juzguen competente.
La causa por la cual debe efectuarse esta denuncia consiste en el hecho de
tener conocimiento de que una persona se encuentra detenida en un lugar
que no sea de los destinados a servir de casa de detencin o de prisin.
Eljuez, en virtud del aviso recibido o de la noticia adquirida por cual-
quier otro medio, se debe trasladar en el acto al lugar en que se encuentre
la persona detenida o secuestrada y la har poner en libertad.
Si se alegare algn motivo legal de detencin, dispondr que sea con-
ducida a su presencia e investigar si efectivamente la medida de que se
538 RDJ, t. XC (1993), N 1, 2 a parte, seccin cuarta, pp. 26 y ss.
454
trata es de aquellas que en casos extraordinarios o especiales autorizan la

Constitucin y las leyes.
De todas estas diligencias se debe levantar acta circunstanciada en la
forma ordinaria.
15. EL RECURSO DE PROTECCIN Y AMPARO EN LOS ESTADOS

DE EXCEPCIN CONSTITUCIONAL
15.1. L O S DENOMINADOS ESTADOS DE EXCEPCIN

CONSTITUCIONAL
La Constitucin Poltica regula en sus arts. 39 a 43 los denominados estados

de excepcin constitucional.
El art. 39 establece los estados de excepcin constitucional, disponiendo
al efecto que el ejercicio de los derechos y garantas que la Constitucin
asegura a todas las personas slo puede ser afectado bajo las siguientes si-
tuaciones de excepcin:
1. Guerra externa o interna,
2. Conmocin interior,
3. Emergencia y
4. Calamidad pblica.
Todos ellos deben afectar gravemente el normal desenvolvimiento de
las instituciones del Estado.
1 5 . 2 . L O S DENOMINADOS ESTADOS DE EXCEPCIN CONSTITUCIONAL.

H E C H O S QUE LOS FUNDAMENTAN, AUTORIDADES QUE PARTICIPAN PARA
DECRETARLOS. DURACIN (ARTS. 40 A 42 C. POL.)
a) El estado de asamblea, en caso de guerra exterior, y el estado de sitio,

en caso de guerra interna o grave conmocin interior.
Lo declara el Presidente de la Repblica, con acuerdo del Congreso Na-
cional. La declaracin deber determinar las zonas afectadas por el estado
de excepcin correspondiente.
El Congreso Nacional, dentro del plazo de cinco das contado desde la
fecha en que el Presidente de la Repblica someta la declaracin de estado
de asamblea o de sitio a su consideracin, deber pronunciarse aceptando
o rechazando la proposicin, sin que pueda introducirle modificaciones.
Si el Congreso no se pronunciara dentro de dicho plazo, se entender que
aprueba la proposicin del Presidente.
Sin embargo, el Presidente de la Repblica podr aplicar el estado de
asamblea o de sitio de inmediato mientras el Congreso se pronuncia sobre la
declaracin, pero en este ltimo estado slo podr restringir el ejercicio del
derecho de reunin. Las medidas que adopte el Presidente de la Repblica
en tanto no se rena el Congreso Nacional, podrn ser objeto de revisin
455
por los tribunales de justicia, sin que sea aplicable, entre tanto, lo dispuesto
en el artculo 45.
La declaracin de estado de sitio slo podr hacerse por un plazo de
quince das, sin peijuicio de que el Presidente de la Repblica solicite su
prrroga. El estado de asamblea mantendr su vigencia por el tiempo que
se extienda la situacin de guerra exterior, salvo que el Presidente de la
Repblica disponga su suspensin con anterioridad.
b) El estado de catstrofe, en caso de calamidad pblica.

Lo declara el Presidente de la Repblica, determinando la zona afectada
por la misma.
El Presidente de la Repblica estar obligado a informar al Congreso
Nacional de las medidas adoptadas en virtud del estado de catstrofe. El
Congreso Nacional podr dejar sin efecto la declaracin transcurridos ciento
ochenta das desde esta si las razones que la motivaron hubieran cesado en
forma absoluta. Con todo, el Presidente de la Repblica slo podr declarar
el estado de catstrofe por un perodo superior a un ao con acuerdo del
Congreso Nacional. El referido acuerdo se tramitar en la forma estable-
cida en el inciso segundo del artculo 40 para la declaracin de estado de
asamblea o de sitio.
Declarado el estado de catstrofe, las zonas respectivas quedarn bcyo
la dependencia inmediata del Jefe de la Defensa Nacional que designe el
Presidente de la Repblica. Este asumir la direccin y supervigilancia de su
jurisdiccin con las atribuciones y deberes que la ley seale.
c) El estado de emergencia, en caso de grave alteracin del orden p-

blico o de grave dao para la seguridad de la Nacin.
Lo declara el Presidente de la Repblica, determinando las zonas afecta-
das por dichas circunstancias. El estado de emergencia no podr extenderse
por ms de quince das, sin peijuicio de que el Presidente de la Repblica
pueda prorrogarlo por igual perodo. Sin embargo, para sucesivas prrro-
gas, el Presidente requerir siempre del acuerdo del Congreso Nacional. El
referido acuerdo se tramitar en la forma establecida en el inciso segundo
del artculo 40 para la declaracin de estado de asamblea o de sitio.
Declarado el estado de emergencia, las zonas respectivas quedarn bajo
la dependencia inmediata del Jefe de la Defensa Nacional que designe el
Presidente de la Repblica. Este asumir la direccin y supenigilancia de su
jurisdiccin con las atribuciones y deberes que la ley seale.
El Presidente de la Repblica estar obligado a informar al Congreso
Nacional de las medidas adoptadas en virtud del estado de emergencia.
1 5 . 3 . MEDIDAS QUE PUEDEN ADOPTARSE EN LOS DIVERSOS ESTADOS DE

EXCEPCIN (ART. 4 3 C . P O L . )
Por la declaracin del estado de asamblea el Presidente de la Repblica

queda facultado para suspender o restringir la libertad personal, el derecho
456
de reunin y la libertad de trabajo. Podr, tambin, restringir el ejercicio del

derecho de asociacin, interceptar, abrir o registrar documentos y toda clase
de comunicaciones, disponer requisiciones de bienes y establecer limitaciones
al ejercicio del derecho de propiedad.
Por la declaracin de estado de sitio el Presidente de la Repblica podr
restringir la libertad de locomocin y arrestar a las personas en sus propias
moradas o en lugares que la ley determine y que no sean crceles ni estn
destinados a la detencin o prisin de reos comunes. Podr, adems, sus-
p e n d e r o restringir el ejercicio del derecho de reunin.
Por la declaracin del estado de catstrofe el Presidente de la Repblica
podr restringir las libertades de locomocin y de reunin. Podr, asimis-
mo, disponer requisiciones de bienes, establecer limitaciones al ejercicio
del derecho de propiedad y adoptar todas las medidas extraordinarias de
carcter administrativo que sean necesarias para el pronto restablecimiento
de la normalidad en la zona afectada.
Por la declaracin del estado de emergencia el Presidente de la Repblica
podr restringir las libertades de locomocin y de reunin.
1 5 . 4 . DISPOSICIONES GENERALES EN RELACIN CON LOS ESTADOS

a) El Presidente de la Repblica podr decretar simultneamente dos o ms es-

tados de excepcin si concurren las causales que permiten su declaracin.
b) El Presidente de la Repblica podr, en cualquier tiempo, p o n e r
trmino a dichos estados.
c) Las medidas que se adopten durante los estados de excepcin no
podrn prolongarse ms all de la vigencia de dichos estados.
d) En ningn caso las medidas de restriccin y privacin de la libertad
podrn adoptarse en contra de los parlamentarios, de los jueces, de los miem-
bros del Tribunal Constitucional, del Contralor General de la Repblica y
de los miembros del Tribunal Calificador de Elecciones.
e) Las requisiciones que se practiquen darn lugar a indemnizaciones en
conformidad a la ley. Tambin darn derecho a indemnizacin las limitacio-
nes que se impongan al derecho de propiedad cuando importen privacin
de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio y con ello se
cause dao.
f) Una ley orgnica constitucional regular los estados de excepcin, as
como su declaracin y la aplicacin de las medidas legales y administrativas
que procediera adoptar bajo aqullos. Dicha ley contemplar lo estrictamente
necesario para el pronto restablecimiento de la normalidad constitucional
y no p o d r afectar las competencias y el funcionamiento de los rganos
constitucionales ni los derechos e inmunidades de sus respectivos titulares
(art. 44 C. Pol.).
457
Las medidas que se adopten durante los estados de excepcin no po-

drn, bajo ninguna circunstancia, prolongarse ms all de la vigencia de los
mismos.
La Ley N 18.415, publicada en el Diario Oficial de 14 de junio de 1985,
regula con el rango de ley orgnica constitucional los estados de excepcin,
la que deber ser modificada para ajustara a las modificaciones introducidas
por la Ley N 20.050 en estas materias a la Carta Fundamental.
g) Se entiende que se suspende u n a garanta constitucional cuando
temporalmente se impide del todo su ejercicio durante la vigencia de un
estado de excepcin constitucional.
Se entiende que se restringe una garanta constitucional cuando durante
la vigencia de un estado de excepcin se limita su ejercicio en el fondo o en
la forma (art. 12 Ley N 18.415).
h) Todas las m e d i d a s q u e se a d o p t e n en virtud de los estados de
excepcin d e b e r n ser difundidas o comunicadas, en la f o r m a que la
autoridad determine. En ningn caso esta difusin p o d r implicar una
discriminacin entre medios de comunicacin del mismo gnero (art. 11
Ley N 18.415).
1 5 . 5 . L o s RECURSOS DE AMPARO Y PROTECCIN EN LOS ESTADOS

Durante los estados de excepcin constitucional es posible deducir recursos

de amparo y proteccin, respecto de todas las medidas que se adopten dentro
de l y que importen una amenaza, privacin o perturbacin a los derechos
y garantas constitucionales que a travs de ellos se protegen.
Sin peijuicio de lo anterior, no obstante proceder los recursos de amparo
y de proteccin, se presentan las siguientes limitaciones:
a) Los tribunales de justicia no podrn calificar los fundamentos ni las
circunstancias de hecho invocadas por la autoridad para decretar los estados
de excepcin (art. 45 C. Pol.).
En consecuencia, es posible recurrir de amparo y proteccin si la medi-
da se ha adoptado por una autoridad incompetente, expedida respecto de
facultades que no pueden ser suspendidas o restringidas, o llevadas a cabo
en una forma distinta a la establecida en la ley.
La nica situacin por la cual los tribunales durante los estados de excep-
cin, por la cual no podran en caso alguno acoger un recurso de amparo o
de proteccin, sera la de determinar que no existen mritos o antecedentes
que justifiquen decretar dichos estados, puesto que los tribunales no pueden
en caso alguno entrar a calificar los fundamentos ni las circunstancias de
hecho invocadas por la autoridad para decretarlo.
En atencin a que la proteccin de las garantas fundamentales es una
obligacin que se asume por el Estado no slo en el plano interno sino que
458
CAPTULO X EL R E C U R S O DE AMPARO O HABEAS CORPUS
tambin en el internacional, las decisiones que se adopten por parte de los

organos del Estado adems podrn ser denunciadas ante los organismos
internacionales, dado que nuestro Estado ha suscrito a la fecha la totalidad
de los tratados internacionales respecto de estas materias.
b) Respecto de las medidas particulares que afecten derechos constitucio-
nales, siempre existir la garanta de recurrir ante las autoridades judiciales
a travs de los recursos que corresponda.
En definitiva, se reitera el principio general en cuanto a la procedencia
de los recursos de amparo y proteccin durante los estados de excepcin de
asamblea y de sitio, al sealarse que los tribunales deben conocer a travs
de los recursos que corresponda de las medidas particulares que afecten
derechos constitucionales.
Finalmente, no se contempla la limitacin para que en los estados de
excepcin se impartan por los tribunales rdenes de no innovar en los re-
cursos de amparo y proteccin que conozcan. 539
16. PARALELO ENTRE LA ACCIN DE AMPARO ANTE

ELJUEZ DE GARANTA CONTEMPLADA EN EL ARTCULO 95
DEL CDIGO PROCESAL PENAL Y LA ACCIN
DE AMPARO CONSTITUCIONAL CONTEMPLADA
EN EL ART. 20 DE LA CONSTITUCIN
El art. 95 del nuevo Cdigo Procesal Penal ha contemplado una accin au-
tnoma de amparo ante eljuez de garanta, que se inspira en las facultades
genricas de cautela de garantas que dicho rgano jurisdiccional tiene en
el nuevo sistema procesal penal, conforme al principio general contemplado
en el art. 10 de dicho Cdigo. 540
Si la privacin de libertad tiene su origen en una resolucin judicial no
ser procedente su impugnacin mediante la accin de amparo contemplada
en el art. 95 del Cdigo Procesal Penal, y en tal caso slo podr impugnarse
por los otros medios procesales que correspondan ante el Tribunal que la
hubiere dictado, sin peijuicio de lo establecido en el art. 21 de la Constitu-
cin Poltica de la Repblica.
Del anlisis de la regulacin del recurso de amparo contemplado en el
art. 95 recin referido, podemos efectuar el siguiente paralelo con la accin
constitucional de amparo prevista en el art. 21 de la Carta Fundamental:
539
A L E J A N D R O T E J O S CANALES, "Estados de excepcin constitucional", Revista de Derecho
Pblico, vol. 68, 2006, D e p a r t a m e n t o de Derecho Pblico, Facultad de Derecho, Universidad
de Chile, pp. 130 y ss.
640
Vase P A U L I N O VARAS A L F O N S O , " E l j u e z de garanta: protector p e r m a n e n t e de los
derechos f u n d a m e n t a l e s en la reforma procesal penal", en Revista de Derecho Pblico, v. 63
(2001), Facultad de Derecho, Universidad de Chile, t. I, pp. 642 y ss.
459
Accin amparo art. 95 Accin amparo contemplada

C. Procesal Penal en art. 21 C. Pol.
Alcance Tiene alcance meramente correc- Tiene un alcance preventivo y

tivo, puesto que procede slo en correctivo.
caso de privacin de libertad.
Preserva la libertad ambulatoria y la Preserva la libertad ambulatoria

fiel observancia de las normas que y la seguridad individual.
regulan la privacin de libertad en
el nuevo sistema procesal penal.
Origen del agravio No es procedente si la privacin P r o c e d e c u a l q u i e r a sea la

de libertad tiene su origen en una f u e n t e de origen del agravio a
resolucin judicial. la privacin de libertad o segu-
ridad individual, incluidas las
q u e e m a n e n d e resoluciones
judiciales.
Titular El abogado de la persona privada de El afectado, el abogado de la

libertad, sus parientes o cualquier p e r s o n a privada de libertad,
persona en su nombre. Si bien la ley o respecto de quien se atente
no contempla al afectado, porque contra de su seguridad indivi-
se estima poco probable atendida dual, sus parientes o cualquier
su situacin, no es obstculo que persona en su nombre.
si puede ejercerlo, lo haga.
Plazo No tiene plazo, pudiendo ejercerse No tiene plazo, mientras per-

mientras permanezca el agravio. manezca el agravio.
Tribunal Juez de garanta del lugar que co- Corte de Apelaciones respec-
competente nociere del caso o aquel del lugar tiva.
en que se encontrare la persona
privada de su libertad.
Tramitacin Se rige p o r las normas contem- Se rige p o r la n o r m a contem-

pladas nicamente en el Cdigo plada en el art. 21 de la C. Pol.,
Procesal Penal. en los arts. 306 y ss. del Cdigo
de P r o c e d i m i e n t o Penal y en
el a u t o a c o r d a d o de la Corte
Suprema.
Vigencia Rige en el nuevo sistema de enjui- Rige tanto en el antiguo como

ciamiento criminal y es compatible en el nuevo sistema procesal
con el recurso de amparo de rango penal, sin peijuicio de tener su
constitucional. principal razn de ser en cuanto
a que es p r o c e d e n t e en contra
de los agravios que provengan
de cualquier persona que hu-
biere atentado en contra de la
libertad, o seguridad individual
de u n a persona.
Se establece su incompatibi-
lidad con el ejercicio de otros
recursos.
460
CAPTULO XI
EL RECURSO DE AMPARO ECONMICO
1. REGLAMENTACIN
El recurso de amparo econmico se contempla en la Ley Orgnica Constitu-

cional N 18.971, publicada en el Diario Oficial de 10 de marzo de 1989.
Por sentencia de 8 de marzo de 1990, el Tribunal Constitucional decla-
r que dicho proyecto de ley era constitucional, sin formular observacin
alguna respecto de su texto.
2. ANTECEDENTES HISTRICOS
El constituyente, en la Carta de 1980, contempl una serie de normas a fin

de establecer un marco para el desarrollo de la actividad econmica, al cual
se le ha dado la denominacin de Orden Pblico Econmico.
Los principios bsicos que se consagran dentro del Orden Pblico Eco-
nmico en la Constitucin de 1980 son los siguientes:
a) La libre iniciativa para el desarrollo de cualquier actividad econmica
(art. 19 N 21 inc. I o );
b) La no discriminacin arbitraria en el trato que el Estado y sus orga-
nismos deben dar a las personas en materia econmica (art. 19 N 22);
c) La libre apropiabilidad de los bienes para el desarrollo de la actividad
econmica (art. 19 N 23);
d) El derecho de propiedad, en sus diversas especies, sobre toda clase
de bienes corporales e incorporales (art. 19 N 24);
e) El principio de subsidiariedad, en cuanto a que el Estado y sus orga-
nismos podrn desarrollar actividades empresariales, o participar en ellas,
slo si una ley de quorum calificado los autoriza (art. 19 N 21 inc. 2 o ).
Respecto de los actos ilegales o arbitrarios que importen u n a amenaza,
perturbacin o privacin de todos esos derechos que configuran el orden
pblico econmico, se contempla la procedencia del recurso de proteccin
en el art. 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
El Ejecutivo de la poca remiti con fecha 7 de septiembre de 1989
un Mensaje a la J u n t a de Gobierno para que aprobara un proyecto de ley
461
destinado a regular la actividad y participacin productiva del Estado y sus

organismos.
El referido proyecto de ley, que se someti a la consideracin de la Junta
de Gobierno, constaba de seis artculos. El primero defina el concepto de
actividad empresarial del Estado y sus organismos, y el concepto de parti-
cipacin del Estado y sus organismos en la actividad econmica. El art. 2 o
estableca que el Estado y sus organismos slo podan desarrollar actividades
empresariales por medio de empresas constituidas como sociedades annimas,
abiertas o cerradas, a menos que por motivos fundados una ley especial de
q u o r u m calificado dispusiera otra cosa. El art. 3 o estableca la prohibicin
de las acciones del Estado de concurrir a aumentos de capital, a menos que
estuviere autorizado por u n a ley especial de quorum calificado. El art. 4 o
limitaba los derechos de las acciones del Estado a concurrir a la eleccin
de directores, limitado a la participacin que efectivamente tuvieran en la
sociedad. El art. 5 o estableca la obligacin de venta de los derechos del
Estado que tuviera en sociedades, dentro del plazo de un ao, respecto de
materias ajenas al objeto respecto del cual estuviera autorizado a participar,
o que excedieran su autorizacin legal. El art. 6 o contemplaba un recurso
mediante el cual cualquier persona poda denunciar las infracciones que se
cometieran al art. 19 N 21 de la Constitucin, o a las disposiciones de ese
proyecto de ley. En definitiva, como se seal en el mensaje, el proyecto
contemplaba tres clases de normas: las primeras eran generales aplicables a
toda la legislacin sobre actividad empresarial desarrollada por el Estado, o
en las que ste participare. La segunda estableci un recurso jurisdiccional
para hacer efectiva la garanta constitucional de la libertad econmica. Fi-
nalmente, la tercera fijaba definitivamente el mbito empresarial que sera
del Estado.
Segn consta del Boletn 1141-03, que contiene el acta de la sesin legis-
lativa extraordinaria de la Junta de Gobierno que aprob el texto nico de
la Ley N 18.971, Orgnica Constitucional, se acord desglosar el proyecto
en dos grupos de disposiciones, puesto que la que estableca el recurso te-
na el carcter de una ley orgnica constitucional, debiendo, por tanto, ser
remitida al Tribunal Constitucional. En cambio, las que regulaban la acti-
vidad empresarial del Estado slo requeran ser aprobadas con el carcter
de quorum calificado, en conformidad a lo dispuesto en el N 21 del art. 19
de la Constitucin.
Del referido proyecto de ley slo se aprob el recurso de amparo eco-
nmico contenido en la Ley N 18.971. El proyecto de ley destinado a regular
la actividad empresarial del Estado, y el marco jurdico para el desarrollo
de esa actividad no fue en definitiva aprobado como ley de la Repblica. El
Estado y sus organismos, por tanto, debieron continuar desarrollando sus
actividades empresariales, de acuerdo con las leyes que los regulan, segn
el art. 19 N 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica, en relacin con
lo establecido en su artculo quinto transitorio.
462
CAP. XI. EL RECURSO DE AMPARO ECONMICO
3. CONCEPTO
El amparo econmico es la accin que cualquier persona puede interponer

ante la Corte de Apelaciones respectiva, a fin de denunciar las infracciones
en que se incurra respecto al art. 19 N 21 de la Constitucin.
Este concepto se ha efectuado siguiendo el texto literal de la ley, sin que
ello implique adoptar postura respecto del real alcance que tendra esta
accin, segn veremos a continuacin.
4. CONTENIDO DE LA ACCIN DE AMPARO

ECONMICO
La Ley N 18.971 en el inc. I o de su artculo nico se encarga de establecer,

en trminos muy simples, el contenido de la accin de amparo econmico.
Seala la referida disposicin: "Cualquier persona p o d r denunciar las
infracciones al art. 19 N 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica de
Chile".
El art. 19 N 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, por
su parte, establece: "La Constitucin asegura a todas las personas:
[...] 21. El derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que
no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, res-
petando las normas legales que la regulen.
El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales
o participar en ellas slo si una ley de quorum calificado los autoriza. En tal
caso, esas actividades estarn sometidas a la legislacin comn aplicable a
los particulares, sin peijuicio de las excepciones que por motivos justificados
establezca la ley, la que deber ser, asimismo, de quorum calificado".
Antes de precisar el contenido u objeto que puede perseguir el recurso
de amparo econmico, es menester que analicemos brevemente el mencio-
nado precepto, para lo cual tendremos especialmente presente lo que se
seal en el acta de la sesin N 388 de la Comisin de Estudios de la Nueva
Constitucin, en que se discuti dicha norma.
A primera vista, de la sola lectura del art. 19 N 21 podemos distinguir
claramente tres principios:
a) El derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica

que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad
nacional, respetando las normas legales que la regulen
En primer lugar, esta norma consagra el derecho a desarrollar cualquier
actividad econmica, lo que no es ms que una proyeccin del derecho de
la libertad personal.
Esta norma tiene por objeto consagrar en la Carta Fundamental el principio
de la iniciativa particular en el campo econmico, como el medio preferente
y natural que tiene una comunidad de progresar y desarrollarse.
463
La referida norma se encuentra limitada solo a la libertad para el desarro-

llo de una actividad econmica, puesto que las referentes a la libertad para
el desarrollo de otro tipo de actividades se han consagrado especficamente
en otras disposiciones de la Carta Fundamental.
Sin embargo, la expresin actividad econmica es muy amplia, de manera
que comprende la libertad para formar cualquier tipo de empresa, esto es,
para crear una empresa extractiva, una industria manufacturera, un empresa
de transportes, una sociedad de comercio, una sociedad de prestacin de
servicios, etctera.
En segundo lugar, la libertad para el desarrollo de la actividad econ-
mica reconoce como limitacin el que no sea contraria a la moral, al orden
pblico o a la seguridad nacional.
En tercer lugar, la actividad econmica debe ser desarrollada respetando
las normas legales que la regulen.
b) El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades

empresariales o participar en ellas slo si una ley de quorum
calificado los autoriza
En esta parte, la norma tiene por objeto preceptuar en la forma ms
explcita el carcter subsidiario de la accin del Estado.
En este sentido, se seal que el principio de subsidiariedad no se agota
con el respeto de la autonoma de las sociedades intermedias, sino que exige
tambin que el Estado no incursione en campos susceptibles de ser desarro-
llados por los particulares en forma eficaz y conveniente.
De acuerdo con ello, son los particulares quienes, en principio, tienen
la libertad para desarrollar actividades econmicas en forma exclusiva, y el
Estado slo puede abordarlas cuando la ley lo autorice expresamente. La
garanta se establece para excluir al Estado de ciertas actividades. La iniciativa
particular o privada es la preferente y slo en virtud del principio de subsi-
diariedad el Estado puede desarrollar aquellas funciones que los particulares
no puedan efectuar por s solos.
En la referida norma no se establece, en todo caso, como principio ab-
soluto que el Estado no pueda desarrollar actividades econmicas, puesto
que es necesario distinguir dos grandes tipos de actividades que el Estado
puede realizar en materia econmica.
Una primera actividad, que nunca podran realizar los particulares, dice
relacin con su carcter de garante del bien comn, con facultades que
incluyen la regulacin, el control, la orientacin, el estmulo, etc. Jams se
pens que el Estado no deba tener intervencin alguna en la economa,
por cuanto le compete una funcin normativa y de control.
La otra actividad que el Estado emprende de manera subsidiaria es la
que implica aquellas actividades que de suyo podran efectuar los particula-
res, pero que no se realizan pese al apoyo prestado por el Estado, y que son
necesarias para el pas o pertenecen al campo del bien comn.
464
El Estado no p u e d e , apoyado en el principio de la subsidiariedad,

conculcar la libertad personal para desarrollar cualquier tipo de actividad
econmica, ya sea extractiva, productiva o de comercializacin, excepto
cuando los particulares no puedan o no quieran emprenderlas, caso en el
cual, f u n d a d o en el mismo principio, el Estado debe asumirlas por razones
de inters nacional, pero no ser por simple voluntad del Gobierno que el
Estado ejerza esas actividades, por cuanto la ley deber autorizarlo expresa-
mente para ello.
De all que para precisar ms este concepto de subsidiariedad del Es-
tado es que se hizo referencia a la participacin del Estado en actividades
empresariales, como las relativas a actividades extractivas, productivas, de
comercializacin, de distribucin o de transporte, y no al trmino genrico
de actividades econmicas.
De acuerdo con lo sealado en la Comisin Constituyente, el proyecto
de ley destinado a regular la actividad empresarial del Estado y el marco
jurdico para el desarrollo de esa actividad que se someti a la aprobacin
de la J u n t a de Gobierno, defina lo que deba entenderse por actividad em-
presarial del Estado o sus organismos y el concepto de participar el Estado
o sus organismos en dicha actividad.
El concepto de actividad empresarial del Estado o sus organismos com-
prende la accin econmica destinada a la produccin de determinados
bienes y servicios, para ser transados en el mercado o traspasados a terceros
en dominio o a otro ttulo.
Por otra parte, se entiende que se comprende en participar el Estado o
sus organismos en una actividad empresarial cuando estos tienen parte de
la propiedad o actan en la administracin con otra u otras personas de la
actividad empresarial.
De acuerdo con lo expuesto, en virtud del principio de la subsidiarie-
dad que se contempla en esta norma, podemos establecer los siguientes
principios:
1. Que por regla general el Estado y sus organismos no podrn desarro-
llar actividades empresariales o participar en ellas.
2. Q u e el Estado o sus organismos p u e d e n desarrollar actividades
empresariales o participar en ellas slo si una ley de quorum calificado los
autoriza, entendindose vigentes para tal efecto las normas que lo estuvieren
con anterioridad a la Constitucin, de acuerdo a lo establecido en su artculo
cuarto transitorio.
3. Q u e el principio de subsidiariedad dice relacin con el desarrollo
por parte del Estado de actividades empresariales o su participacin en
ellas, no contemplndose las actividades econmicas que dicen relacin
con la f u n c i n econmica del Estado, relativas a la normativa y control
del desarrollo de la actividad, que es propia y exclusiva de este y no de los
particulares.
465
c) Las actividades empresariales del Estado o sus organismos o su

participacin en ellas autorizadas por ley, deben estar sometidas
a la legislacin comn aplicable a los particulares, sin perjuicio
de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley,
la que deber ser, asimismo, de quorum calificado
El tercer principio dice relacin con el marco legal a travs del cual el
Estado debe desarrollar la actividad empresarial, o participar en ella cuando
haya sido autorizado por ley.
El principio general es que el Estado debe desarrollar su actividad em-
presarial o participar en ella sometindose a la legislacin comn aplicable
a los particulares.
De acuerdo con ello, la regla general ser que el Estado desarrolle su
actividad empresarial o participe en ellas a travs de las personas jurdicas
comunes, como son las sociedades colectivas, de responsabilidad limitada,
annimas o en comandita, y sometindose a esas normas que contempla la
legislacin comn.
En el evento de establecerse una legislacin especial para el desarrollo
de la actividad empresarial por el Estado o sus organismos, ella deber
constar en u n a ley de quorum calificado. En este caso, en consecuencia,
se requerirn dos leyes de quorum calificado: i) la primera que autoriza el
desarrollo o participacin del Estado en la actividad empresarial; y ii) una
segunda, que establezca u n a legislacin especial diversa de la comn para
que se desarrolle dicha actividad.
Precisado el alcance del art. 19 N 21 de la Constitucin Poltica, cabe
preguntarse si al recurso de amparo econmico se le debe dar una extensin
amplia, de manera que a travs de l se puedan denunciar las infracciones
a ambos incisos del art. 19 N 21 de la Constitucin, o si por el contrario el
recurso de amparo econmico tendra un alcance restringido, y a travs de
l cabra denunciar slo las infracciones relativas al inciso 2 o de ese precepto,
esto es, los casos en los cuales el Estado desarrolla actividades empresaria-
les, o participa en ellas, sin que exista una ley de quorum calificado que lo
autorice.
La primera postura sustenta su tesis bsicamente en el tenor literal del
primer inciso del artculo nico de la Ley N 18.971, segn el cual "cualquier
persona podr denunciar las infracciones al art. 19 N 21 de la Constitucin
Poltica de la Repblica de Chile".
En consecuencia, el texto de la ley sera claro y no hara ninguna distincin
respecto de las materias comprendidas en el N 21 del art. 19 para deducir
el amparo econmico, pudiendo deducirse esa accin frente a infracciones
que digan relacin con cualquiera de ambos incisos.
Por otra parte, se aade que si el tenor de la ley es claro en cuanto a que
el legislador se refiri al artculo en su totalidad y no a un inciso en particular,
cabra aplicar el aforismo "donde el legislador no distingue, no le es lcito
distinguir al intrprete".
Adicionalmente, sealan los partidarios de esta postura que lo que se
garantiza en el art. 19 N 21 es el derecho a desarrollar cualquiera actividad
466
econmica a los particulares, siendo su inciso segundo slo una reafirmacin

de este principio, al regular la actividad empresarial o participacin en ella
del Estado o sus organismos.
Finalmente, avalara esta postura un a n t e c e d e n t e histrico, puesto
q u e segn consta de las Actas de la Comisin de Estudio de la Nueva
Constitucin, se consider necesario asegurar la libertad para desarrollar
actividades econmicas, por la circunstancia de que dicha garanta f u e
desconocida en el pasado en forma ms o menos sistemtica. Incluso se
hizo hincapi, por u n o de sus miembros, en que el Estado mediante dispo-
siciones administrativas y simples reglamentos ha impedido definitivamente
el desarrollo de actividades econmicas, situacin que se ha presentado,
por ejemplo, en el caso de DIRINCO, contrarindose la poltica econmica
del Gobierno. De acuerdo con ello, es que resulta lgico que el recurso
de amparo econmico se haya contemplado para los efectos de proteger
las infracciones que pudieran cometerse a ambos incisos del art. 19 N 21
de la Constitucin Poltica.
Esta posicin tiene mucha importancia, puesto que al ampliar el objeto
de las infracciones que podran ser denunciadas en virtud del amparo eco-
nmico, consiguientemente se aumentan quienes podran intervenir como
sujetos activos y pasivos.
Segn la segunda postura, el recurso de amparo econmico tendra un
alcance restringido, y a travs de l cabra denunciar slo las infracciones rela-
tivas a los casos en los cuales el Estado desarrolla actividades empresariales, o
participe en ellas, sin que exista una ley de quorum calificado que lo autorice,
contrariando lo establecido en el inciso segundo del art. 19 N 21. 541
En primer lugar, esta posicin contara tambin con un respaldo histri-
co, puesto que la accin de amparo econmico se encontraba comprendida
dentro de un proyecto de ley que estaba destinado a regular la actividad y
participacin productiva del Estado y sus organismos, contemplndose como
ltimo artculo el amparo econmico como un medio para denunciar las
infracciones a esa normativa legal.
La razn por la cual se sancion en definitiva la aprobacin de la ley
con un artculo nico que contempla slo el recurso de amparo econmico,
obedeci a que ella era una ley orgnica constitucional, y deba ser sometida
al Tribunal Constitucional, y por eso se separ del resto del proyecto, que
slo contena normas de q u o r u m calificado.
En segundo lugar, se ha sealado que dado que para el ejercicio del
recurso de amparo econmico el actor no necesita tener inters actual en
sus resultados, y la accin puede intentarse dentro de seis meses contados
desde la infraccin, no cabe duda que ella debe dirigirse slo en los casos
referentes al inciso segundo del art. 19 N 21, puesto que cuando se afectan
intereses de carcter particular lo procedente sera recurrir de proteccin,
que se refiere a la cautela de intereses especficos. Adems, no resultara
racional que si el afectado personalmente p u e d e recurrir de proteccin
541
En este sentido, ANDRS BORDAL, Temas de derecho procesal constitucional, pp. 1 5 7 a l 6 1 ,
Editorial Fallos del Mes, 2002.
467
slo dentro del plazo de treinta das, un tercero sin inters actual disponga
de un plazo de seis meses para denunciar las infracciones al inciso I o del
art. 19 N 21. 542
En tercer lugar, se ha sealado que no resulta lgico que el legislador,
para proteger una misma garanta como es la regulada en el inciso I o del
N 21 del art. 19, hubiera previsto dos recursos, como sera el de proteccin
(art. 20) y el de amparo econmico (Ley N 18.971).
De acuerdo con ello, se ha declarado que "el recurso especial de amparo
econmico est relacionado con el derecho del Estado y sus organismos para
desarrollar actividades empresariales, o participar en ellas, slo si una ley
de quorum calificado los autoriza, y se refiere a lo establecido en el inciso
segundo del art. 19 N 21. Por consiguiente, no se relaciona con el inciso
primero del referido artculo, que protege el derecho a desarrollar cualquiera
actividad econmica, que de conformidad a lo establecido en el art. 20 de la
Carta Fundamental est resguardado por el recurso de proteccin". 543
Finalmente, de acuerdo a lo establecido en el inciso segundo del artculo
nico de la Ley N 18.971, en el recurso de amparo econmico "el actor no
necesitar inters actual en los hechos denunciados".
El nico principio de los previstos en el art. 19 N 21 de la C. Pol. que
justificara que se estableciera esta caracterstica, es el que dice relacin con
el de la subsidiariedad del Estado para desarrollar o participar en actividades
empresariales no autorizadas por ley, en las cuales se comprometen recursos
que en definitiva afectan a todos los ciudadanos.
La garanta establecida en el inciso primero del N 21 del art. 19 dice
relacin con derechos que se aseguran a las personas y, en consecuencia,
encontrndose comprometido un inters preponderantemente particular,
no tendra ninguna justificacin esta ampliacin del actor para contemplar
a terceros que no tengan inters en los hechos denunciados, que se prev
en la Ley N 18.971, lo que por lo dems no se consagra respecto del aten-
tado en contra del mismo derecho para los efectos de deducir el recurso de
proteccin. Lo mismo acontece con el trmite de la consulta que se prev
respecto de la sentencia definitiva en el amparo econmico, el que se regula
en el resto de nuestro ordenamiento en materia civil slo respecto de reso-
luciones en que aparezca comprometido el inters fiscal, pero no respecto
de derechos individuales, como el consagrado en el inc. I o del N 21 del
art. 19 de la Constitucin Poltica.
De acuerdo con esta segunda posicin al reducirse el objeto de las in-
fracciones que podran ser denunciadas en virtud del amparo econmico,
segn lo visto, se reduce el sujeto pasivo slo al organismo estatal que desa-
rrolle esas actividades sin cumplir con la existencia de u n a ley de quorum
calificado que las autorice.
542
Llano Macuer, Enrique con Secretario Regional Ministerial de Transportes y Teleco-
municaciones de la Regin Metropolitana, rol 785-91, Gaceta jurdica, 130, pp. 41 a 43.
543
Asociacin Gremial de Armadores Artesanos VIII Regin y otra con Presidente de la
Repblica, rol 738-92, Gaceta Jurdica, 143, pp. 63 a 66.
468
5. CLASIFICACIN
De aceptarse la concepcin amplia respecto del alcance del recurso de am-

paro econmico, este podra clasificarse en:
a) Recurso de amparo econmico destinado a denunciar infracciones
al inciso primero del N 21 del art. 19 de la C. Pol., esto es, acciones u omi-
siones destinadas a impedir el ejercicio del derecho a desarrollar cualquiera
actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a
la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen, y
b) Recurso de amparo econmico destinado a denunciar infracciones
al inciso segundo del N 21 del art. 19 de la C. Pol., esto es, el desarrollo por
el Estado y sus organismos de actividades empresariales o la participacin
en ellas, sin que exista una ley de quorum calificado que los autorice.
6. CARACTERSTICAS
Las caractersticas que presenta este recurso son las siguientes:

a) Es u n a accin destinada a proteger un derecho constitucional y no
un recurso.
El "recurso de amparo econmico" no tiene por objeto impugnar una
resolucin judicial dictada dentro de un determinado proceso, sino requerir
que se ponga en movimiento lajurisdiccin, a fin de conocer, e investigar,
una accin u omisin ilegal que puede constituir una infraccin al art. 19
N 21 constitucional.
Recordemos que el recurso es un acto jurdico procesal que se inserta
dentro de un proceso, con el fin de impugnar una resolucin judicial dictada
dentro de l. De acuerdo con esto, no cabe duda que el amparo econmico
tiene el carcter de una accin y no de un recurso, puesto que l es ejerci-
do respecto de acciones u omisiones que no emanan de un proceso, y en
consecuencia, a travs del ejercicio del amparo econmico jams se estar
impugnando u n a resolucin judicial, sino generando un proceso para que
se brinde proteccin frente a una infraccin al art. 19 N 21 antes visto.
Es ms, nuestra jurisprudencia ha sealado expresamente que a travs
del recurso de amparo econmico no pueden impugnarse resoluciones ju-
diciales que se hayan dictado en un procedimiento administrativo, pero que
se encuentra sujeto a la superintendencia de los tribunales de justicia, o en
un proceso criminal en el cual se hayan decretado medidas de incautacin
de bienes.
En tal sentido, se ha declarado "que no puede existir infraccin alguna
al art. 19 N 21 de la Carta Fundamental, toda vez que las actuaciones im-
pugnadas se han dictado conforme a las facultades jurisdiccionales que la
Constitucin y las leyes han entregado a los aludidos tribunales y, que de
producirse agravio al actor, ste tiene derecho a solicitar su enmienda por
medio de los recursos ordinarios o extraordinarios que la ley le franquea.
469
De este modo, la denuncia en la forma propuesta carece de toda base y debe

ser rechazada". 544
b) Es una accin cautelar.
A travs del recurso de amparo econmico se ejerce una accin cautelar
de un especfico derecho consagrado en la Carta Fundamental, puesto que
mediante ella se persigue la adopcin de medidas necesarias para restablecer
el imperio del derecho, otorgando la debida proteccin al afectado.
Dicho requerimiento no se efecta para la resolucin definitiva del con-
flicto, puesto que el recurso de amparo econmico, en caso de ser acogido,
siempre deja a salvo eventuales procesos ordinarios donde se determinarn
en forma definitiva las responsabilidades civiles y penales que pudieren
derivarse.
Esta accin cautelar tendra fines meramente declarativos, habindose
sealado en tal sentido por la Corte Suprema que "la accin tiene por fina-
lidad iniciar una investigacin para verificar la vulneracin de alguna de las
dos garantas que contiene el artculo 19 N 21 de la Constitucin Poltica
de la Repblica y no constituye propiamente un juicio, puesto que no existe
contienda entre partes ni existen ritualidades propias de un procedimiento
controversial. Sencillamente se constata si ha habido o no infraccin a la
garanta invocada, y en caso de resultar positiva la indagacin, el Tribunal ha
de limitarse a declararlo, sin que sea pertinente adoptar ninguna medida concreta,
porque la ley no lo ha dispuesto as y porque hacerlo importara una vulne-
racin del artculo 6 o de la misma". 545
c) Es u n a accin que es conocida por los tribunales en uso de sus facul-
El recurso de amparo econmico es una accin que es conocida por los
tribunales en uso de sus facultades conservadoras, puesto que tiene como
objetivo la adopcin de las medidas necesarias para restablecer el imperio
del derecho.
d) La accin de amparo econmico slo sirve para la proteccin del
derecho contemplado en el art. 19 N 21 de la C. Pol.
e) Es una accin de derecho pblico y, por lo tanto, irrenunciable, sin
peijuicio de la facultad del afectado de desistirse de l una vez interpuesto.
f) Es u n a accin de carcter correctivo, puesto que slo puede ser in-
terpuesta con posterioridad a la comisin de las acciones que importan una
infraccin al tantas veces referido art. 19 N 21.
g) Es una accin que tiene para su ejercicio un plazo de seis meses,
contados desde que se hubiere producido la infraccin.
544
Corte de Apelaciones de Santiago, rol 3739-90, 27 de agosto de 1990. Gonzlez Fer-
nndez, Ricardo con P i z a r r o j a r a , Carlos A n t o n i o y otro.
545
GASTN ( Y.MEZ BERNAI.ES, "Notas sobre el recurso de a m p a r o econmico. La juris-
p r u d e n c i a y la filosofa de la accin", 2001-2006, p. 99. Temas actuales de Derecho Constitucional.
Libro H o m e n a j e al Profesor Mario Verdugo Marinkovic, Editorial Jurdica de Chile, 2009.
470
h) Es conocido en sala, en primera instancia, por la Corte de Apelaciones

y, en segunda instancia, por la Corte Suprema.
i) Es una accin en la cual se prev el trmite de la consulta ante la
Corte Suprema, en caso de no ser revisado el fallo de primera instancia en
virtud de un recurso de apelacin.
j) Es u n a accin informal, puesto que se posibilita su interposicin no
slo por el afectado, sino que por cualquier persona en su nombre capaz de
parecer enjuicio, aun por telgrafo o tlex, y aun por quien no tenga inters
actual en sus resultados.
k) Tiene previsto un procedimiento concentrado e inquisitivo, puesto
que se debe tramitar "sin ms formalidad ni procedimiento que el establecido
para el recurso de amparo" (artculo nico inc. 3 o de la Ley N 18.971), y "el
Tribunal deber investigar la infraccin denunciada y dar curso progresivo a los
autos hasta el fallo respectivo" (artculo nico inc. 4 o de la Ley N 18.971).
7. CAUSAL
La causal que posibilita el ejercicio del amparo econmico es la accin que

importa u n a privacin al derecho previsto en el art. 19 N 21 de la Consti-
tucin Poltica.
En consecuencia, se han eliminado como procedencia del ejercicio del
amparo econmico las acciones que pudieren importar slo una amenaza o
perturbacin al ejercicio de dicho derecho. Al efecto, el inciso primero del
artculo nico seala que "cualquier persona podr denunciar las infracciones
al art. 19 N 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile".
Del texto de la ley se desprende, en consecuencia, que para el ejercicio
de la accin de amparo econmico es menester que se haya incurrido en la
infraccin, y no frente a una mera amenaza del mencionado derecho.
Al efecto, la Corte Suprema ha declarado que "si bien es cierto que
conforme a la referida disposicin legal cualquier persona puede intentar
la accin de proteccin econmica, aun sin tener inters directo en ello, es
indispensable que la infraccin se funde en hechos reales, efectivos, concretos
y determinados y no en simples amenazas de perturbacin, como ocurre en
el recurso de proteccin constitucional, puesto que, de ser as, este recurso
de amparo econmico se transformara en grave obstculo al progreso y
avance de toda actividad industrial, comercial o, en general, de orden pblico
econmico, impidiendo todo gnero de competencia". 546
8. SUJETO ACTIVO
El sujeto activo en el recurso de amparo econmico es "cualquier persona",

segn lo dispone el artculo nico inc. I o de la Ley N 18.971.
Mt~RDJ,t. XC (1993), N 2, 2 a parte, sec. 5 a , p. 157.
471
El sujeto activo, al igual que en el recurso de proteccin ("El que "),

comprende tanto a las personas naturales como jurdicas, y a entidades o
grupos de personas que carecen de personalidad jurdica, como comunida-
des, asociaciones o agrupaciones.
Por otra parte, de acuerdo al inciso segundo del artculo nico de la
ley antes referida el actor no necesita tener inters actual en los hechos
denunciados.
En la especie, nos encontraramos en presencia de una accin de ca-
rcter popular, puesto que se posibilita su ejercicio a cualquier sujeto. La
doctrina nacional ha referido al respecto que "La accin popular de la vieja
terminologa privatista supone que cualquier persona puede recurrir a la
jurisdiccin invocando derechos o reclamando la tutela, frente a situaciones
que a todos afectan, como acontece hoy con la creciente expansin de la
doctrina de la proteccin de los intereses difusos.
Claro ejemplo de una "accin popular" se encuentra en el art. 948 del
Cdigo Civil, que establece que "cualquier persona del pueblo tendr, en favor
de los caminos, plazas u otros lugares de uso pblico, y para seguridad de los
que transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueos de heredades
o edificios privados, para que se demuela o enmiende una construccin",
como se confirma con el precepto del art. 949, que advierte que "las acciones
municipales o populares se entendern sin peijuicio de las que competan a
los inmediatos interesados".
En sntesis, caracteriza a la accin popular no slo la posibilidad de ejerci-
cio por cualquier sujeto, sino bsicamente el que la titularidad substancial es
compartida, "por tener cada cual personal y directo inters en los resultados
favorables que se persiguen". 547
En la especie, s se dan respecto del recurso de amparo econmico estas
caractersticas para que nos encontremos ante una accin popular, sobre
todo si se acepta el alcance restringido de ella. Adems, debemos recordar
que el inciso 11 del art. 2 o de la Ley N 18.120 seala expresamente, res-
pecto del recurso de amparo y de proteccin, la exencin de la obligacin
de cumplir por parte del recurrente con las normas de patrocinio y poder,
las que se deben aplicar plenamente en el recurso de amparo econmico,
atendido a que el inciso 3 o del artculo nico de la Ley N 18.971 nos seala
que "la accin podr intentarse sin ms formalidad ni procedimiento que
el establecido para el recurso de amparo".
Estimamos, en todo caso, que el actor que deduce la accin debe ser
persona capaz, puesto que este asume una responsabilidad legal mayor a la
que usualmente se establece en el proceso civil limitada slo a las costas. En
efecto, el inciso final del artculo nico de la Ley N 18.971 dispone que "si
la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base,
el actor ser responsable de los perjuicios que hubiere causado".
Finalmente, debemos tener presente, como nos seala Gastn Gmez,
que la legitimacin activa se le atribuye a cualquier persona para efectuar
la denuncia y tiene que ver con el carcter pblico de la accin (poner en
547
R A L TAVOLARI O L I V E R O S , Habeas corpus..., op. cit., pp. 111 y 112.
472
CAP. XI. EL R E C U R S O DE AMPARO ECONMIC X)
movimiento la jurisdiccin). Pero este "cualquier persona" la Corte lo ha

limitado, sealando que tal ejercicio de la accin debe suponer (para que
prospere) que exista alguien que sea afectado en su derecho a desarrollar
actividades econmicas. 548
9. SUJETO PASIVO
El recurso de amparo econmico, al igual que el recurso de amparo y de pro-

teccin, es una accin autnoma, popular, abstracta, pormenorizada manifes-
tacin del derecho constitucional de peticin, que como consecuencia de la
prohibicin de autotutela impuesta en una sociedad jurdicamente organizada,
se reconoce al individuo, dirigida al rgano jurisdiccional para estimular la acti-
vidad cautelar de la jurisdiccin, por medio de la adopcin de las providencias
necesarias para realizar el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin,
en este caso, a la comunidad afectada, y que se agota en el ejercicio.
La accin de amparo econmico, al igual que el recurso de amparo y el
de proteccin, se dirige contra el Estado y frente al agresor, si se le conoce.
No es una pretensin hecha valer, no se persigue subordinar el inters ajeno
al propio cual acontece ordinariamente. En el amparo econmico de las ga-
rantas constitucionales slo participan el Estado, va rgano jurisdiccional y
el afectado. En este sentido, se nos ha indicado que la accin de amparo no
conlleva una pretensin contra una persona determinada. Se interpone a
fin de que sea la Corte de Apelaciones respectiva la que ponga fin al hecho
que la motiv, pudiendo ser incluso desconocido para el ofendido acusante
del agravio. 549
En la especie, al igual que en el recurso de amparo, no es indispensable
individualizar al o los funcionarios del Estado o de sus organismos, que se
encontraren desarrollando o participando en una actividad empresarial con
infraccin al art. 19 N 21 constitucional.
En efecto, "no se requiere la individualizacin de los infractores, puesto
que se incurrira en el comn error de conferir al amparo econmico un
carcter de proceso contradictorio, con olvido de su esencial condicin de
instrumento constitucional de proteccin. Los miembros de la comunidad,
dado el carcter de accin popular, clamarn a lajurisdiccin por la cautela
que la Constitucin y la ley les autoriza a exigir, y ser lajurisdiccin la que
comprobar quin y dnde, con infraccin de la normativa, ha infringido el
art. 19 N 21 de la Constitucin Poltica. Esta es la nica forma de interpretar
la institucin del amparo econmico con finalidad de eficacia de resultado;
una distinta llevar a los jueces a la frustrante comprobacin de que por
temas formales no otorgan la proteccin esencial impetrada". 550
548
G A S T N G M E Z BERNALES, "Notas sobre el recurso de amparo econmico. La juris-
prudencia y la filosofa de la accin", 2001-2006, p. 115. Temas actuales de Derecho Constitucional.
Libro H o m e n a j e al Profesor Mario Verdugo Marinkovic, Editorial Jurdica de Chile, 2009.
549
J O H N J A E D E R L U N D L I J T T E C K E , El recurso de amparo econmico, Librotecnia, 1999, pp. 88
y 89.
550
R A L TAVOLARI OLIVEROS, Habeas corpus. Recurso de amparo, op. cit., pp. 1 1 8 y 1 1 9 .
473
Tratndose del recurso de amparo econmico, estas caractersticas se

han explicitado claramente en la Ley N 18.971, que lo instaura dentro de
nuestro sistemajurdico. En primer lugar, el inciso I o del artculo nico de
esa ley nos seala que cualquier persona podr denunciar las infracciones
al art. 19 N 21 constitucional. Al emplear la expresin denunciar, nos est
sealando que la accin que se deduce debe reunir en cuanto a su formalidad
las caractersticas previstas en el art. 82 del Cdigo de Procedimiento Penal.
All no se requiere como requisito esencial proporcionar el nombre de los
autores del hecho ilcito, o los datos que los identifiquen.
En segundo lugar, el inc. 4 o del artculo nico de la referida ley nos
seala que "deducida la accin, el Tribunal deber investigar la infraccin
denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo". En
consecuencia, ha sido el propio legislador el que en trminos muy claros
y explcitos ha sealado que a quien le corresponde investigar y dar curso
progresivo a los autos, al igual que ocurre con las denuncias en el proceso
penal, es al Tribunal, dando plena aplicacin al principio inquisitivo.
Debemos recordar que en los procesos inspirados en el principio inqui-
sitivo, las partes no son ms que meros coadyuvantes del Tribunal, por lo
que en definitiva la determinacin de la infraccin y de sus autores ser una
misin reservada a dicho Tribunal.
Estamos ciertos que la concepcin amplia del contenido que se cubre con
esta accin, podra llevarnos a no entender esta postura tan informal respecto
de la tramitacin del recurso de amparo econmico. Pero si consideramos una
posicin restringida en cuanto a la amplitud del recurso, y la referimos slo
a las infracciones del inc. 2 o del art. 19 N 21 del texto constitucional, ello s
ser claramente explicable, puesto que tiene por objeto resguardar uno de los
pilares bsicos del orden pblico econmico establecido en la Constitucin
de 1980, como es el principio de la subsidiariedad del Estado.
El autor de la accin que importa una infraccin al art. 19 N 21 de la
C. Pol., de acuerdo a la postura amplia en cuanto al alcance del recurso de
amparo econmico, puede ser una persona natural o jurdica, o una autoridad
administrativa, excluyndose, de acuerdo a lo sealado por la jurispruden-
cia, los actos de los rganos jurisdiccionales, puesto que de acuerdo con la
jurisprudencia citada, no procede esta accin para los efectos de impugnar
resoluciones judiciales.
Si adoptamos una posicin restringida en cuanto al alcance del recurso
de amparo econmico, los autores de la infraccin sern las autoridades
del Estado o de sus organismos que desarrollan una actividad empresarial o
participan en ella sin que exista una ley que los autorice.
El inc. 3 o del artculo nico de la Ley N 18.971 nos seala, en relacin con
la competencia, que "la accin podr intentarse ante la Corte de Apelaciones
respectiva". Por tanto, de acuerdo con las normas de la competencia absoluta,
corresponde conocer en primera instancia de esta accin constitucional a
474
CAP. XI. EL R E C U R S O DE AMPARO E C O N M I C O
las Cortes de Apelaciones del pas. Dichas Cortes conocen del recurso de
amparo econmico en sala y previa vista de la causa.
En segunda instancia el conocimiento del recurso de apelacin, y de la
consulta, en contra de la resolucin de primera instancia, corresponde a
la tercera sala de la Corte Suprema, de conformidad a lo establecido en el
inc. 5 o del artculo nico de la Ley N 18.971.
Esta apelacin ante la Corte Suprema se conoce siempre previa vista de
la causa.
Respecto de la competencia relativa, el inc. 3 o del artculo nico de la
mencionada ley nos seala que "la accin podr intentarse ante la Corte de
Apelaciones respectiva".
Sobre la materia debemos tener presente que la expresin "respectiva"
debe ser interpretada gramaticalmente en su sentido natural y obvio, la que
de acuerdo a lo sealado en el Diccionario de la Real Academia Espaola,
nos indica que como adjetivo demostrativo corresponde a "lo que atae o
se contrae a persona o cosa determinada".
En este caso, estimamos que la Corte de Apelaciones respectiva ser aquella
dentro de cuyo territorio jurisdiccional se hubiere cometido la infraccin al
art. 19 N 21 de la Constitucin Poltica. 551
La referida competencia relativa se desprende por ser la infraccin el
hecho bsico sobre el cual debe recaer la investigacin del Tribunal en el
recurso de amparo econmico.
Por lo dems, ello se desprende claramente del contexto de la Ley
N 18.971, y en especial de lo establecido en los incisos 3 o y 4 o de su artculo
nico, los que sealan al efecto: "[...] La accin podr intentarse dentro de
seis meses contados desde que se hubiere producido la infraccin, sin ms
formalidad ni procedimiento que el establecido para el recurso de amparo,
ante la Corte de Apelaciones respectiva, la que conocer de ella en primera
instancia. Deducida la accin, el Tribunal deber investigar la infraccin
denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo".
En consecuencia, si todo el proceso de amparo econmico versa sobre la
investigacin de la infraccin denunciada respecto del art. 19 N 21 consti-
tucional, no cabe duda que el Tribunal competente habr de ser la Corte de
Apelaciones del territorio jurisdiccional en que ella se hubiera cometido.
11. PLAZO
La Ley N 18.971 ha establecido claramente el plazo para deducir el recurso

de amparo econmico: "[...] La accin podr intentarse dentro de seis me-
ses contados desde que se hubiere producido la infraccin" (artculo nico,
inc. 3 o , primera parte).
551
G A S T N G M E Z BERNALES nos precisa que se c o m p r e n d e r a tanto la Corte de Apela-
ciones del domicilio de quien dict el acto como la del lugar d o n d e se p r o d u c e n los efectos
del mismo. "Notas sobre el recurso de a m p a r o econmico. La jurisprudencia y la filosofa
de la accin", 2001-2006, p. 110. Temas actuales de Derecho Constitucional. Libro H o m e n a j e al
Profesor Mario Verdugo Marinkovic, Editorial Jurdica de Chile, 2009.
475
Estimamos que al igual que en el recurso de proteccin, dicho plazo es de

admisibilidad de la accin, por lo que si ella es deducida una vez transcurrido
este trmino, podr ser declarada en cuenta su inadmisibilidad.
12. TRAMITACIN DEL RECURSO DE AMPARO ECONMICO
12.1. PRINCIPIO GENERAL
De acuerdo a lo establecido en la Ley N 18.971, "[...] la accin podr in-

tentarse dentro de seis meses contados desde que se hubiere producido la
infraccin, sin ms formalidad ni procedimiento que el establecido para el
recurso de amparo, ante la Corte de Apelaciones respectiva, la que conocer
de ella en primera instancia. Deducida la accin, el Tribunal deber investi-
gar la infraccin denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo
respectivo" (artculo nico, inc. 3 o ).
En consecuencia, resulta claro del texto de la ley que el legislador hizo
aplicable para la tramitacin del amparo econmico el procedimiento esta-
blecido para el recurso de amparo, con las modificaciones que en el propio
texto de la Ley N 18.971 se contemplan o las que pudieran derivarse de la
naturaleza del amparo econmico.
1 2 . 2 . TRAMITACIN EN PRIMERA INSTANCIA
12.2.1. Presentacin del recurso de amparo econmico
El recurso de amparo econmico, al igual que el recurso de amparo, no

requiere mayor solemnidad en cuanto a la forma de presentacin, remitin-
donos a lo sealado respecto de este.
Los elementos que idealmente debera reunir la presentacin del recurso
de amparo econmico son los siguientes:
a) La designacin del Tribunal ante quien se entabla, que ser la Corte
de Apelaciones respectiva;
b) La individualizacin de la persona que deduce la accin, sin ser
necesario hacer mencin a la titularidad de algn derecho, puesto que el
amparo econmico puede ser interpuesto aun por aquellos que no tengan
inters en los hechos denunciados;
c) La individualizacin del agente que ha realizado los hechos que
configuran la infraccin, si se supiere;
d) La indicacin de los hechos que configuran la infraccin al art. 19
N 21 de la Constitucin Poltica;
e) La forma como dichos hechos importan la aludida infraccin;
f) La indicacin de las medidas que sera procedente adoptar por la
Corte de Apelaciones para restablecer el imperio del derecho, las que en
todo caso no revisten un carcter obligatorio para ella.
476
En la especie creemos que recibe plena aplicacin la n o r m a prevista

respecto del recurso de proteccin, la que nos indica que en caso que res-
pecto de un mismo acto u omisin se dedujeren dos o ms recursos, aun por
distintos afectados, y de los que corresponde conocer a una misma Corte
de Apelaciones, se acumularn todos los recursos al que hubiere ingresado
primero en el respectivo libro de la secretara del Tribunal, formndose un
solo expediente para ser resueltos por una misma sentencia (N 13 auto
acordado sobre recurso de proteccin).
12.2.2. Primera resolucin
De acuerdo a lo sealado en el auto acordado sobre el recurso de amparo,

presentado el recurso de amparo econmico, "el secretario (de la Corte de
Apelaciones) consignar el da y hora que llega a su oficina la solicitud o
telegrama en que se deduce el amparo".
El secretario debe a continuacin y en el acto poner la solicitud de am-
paro en manos del relator, para que inmediatamente d cuenta al Tribunal
y este provea lo pertinente.
La Corte de Apelaciones puede efectuar un control acerca de la admi-
sibilidad o inadmisibilidad del recurso de amparo econmico interpuesto,
agregndose como u n o de los elementos a controlar el que este haya sido
deducido dentro del plazo fatal que seala la ley.
La Corte, en caso de estimar admisible el recurso, ordenar pedir los
datos e informes que considere necesarios conforme lo establecido en el
art. 307 del Cdigo de Procedimiento Penal.
12.2.3. Informe
Una vez que el recurso de amparo haya sido interpuesto y la Corte lo
hubiere acogido a tramitacin, esta pedir informe, por la va que estime
ms rpida y efectiva, a la persona o personas, funcionarios o autoridad que
segn el recurso o en concepto del Tribunal son los causantes del acto u
omisin arbitraria o ilegal, o a quienes estime necesario, para analizar si se
ha producido o no la infraccin al art. 19 N 21 constitucional.
Conjuntamente con el informe, la Corte puede requerir al obligado para
que remita al Tribunal todos los antecedentes que existen en su poder sobre
el asunto que haya motivado el recurso.

La peticin de informe se puede efectuar por telgrafo (arts. 307 y 308
del CPP) o por los medios ms rpidos de comunicacin (prrafo 2 o auto
acordado del recurso de amparo).
477

La Corte, al requerir el informe, fijar un plazo breve y perentorio para
que este se emita.
De acuerdo a lo previsto en el auto acordado, "si la demora de esos
informes excediese de un lmite razonable, deber el Tribunal adoptar las
medidas que sean pertinentes para obtener su inmediato despacho; y en
ltimo caso, prescindir de ellos para el fallo del recurso" (prrafo 7 o auto
acordado del recurso de amparo).
Teniendo dicho plazo un carcter de judicial, no habra inconveniente
en solicitar su prrroga dando cumplimiento a los requisitos previstos en la
ley para ese efecto.
d) Forma del informe y efectos de este

En el informe deber efectuarse una relacin de todos los hechos confor-
me a la versin del informante, remitiendo conjuntamente los antecedentes
que le sirvan de fundamento.
Estimamos que al igual que ocurre en el recurso de proteccin, por el solo
hecho de informar no se transforma quien lo evaca en parte, sino que este
deber manifestar expresamente su intencin en tal sentido de acuerdo con el
N 5 del auto acordado sobre tramitacin y fallo del recurso de proteccin.
12.2.4. Prueba en el recurso de amparo econmico
En el recurso de amparo econmico, al igual que en el recurso de amparo,

no existe un trmino probatorio, pero ello no impide que el recurrente
como el denunciado puedan rendir alguna prueba desde la interposicin
del recurso hasta la vista de la causa.
En el recurso de amparo, dado el carcter concentradsimo de este,
slo es procedente bsicamente la rendicin de prueba documental y de
confesin espontnea, la que se contendra en el informe o en el escrito de
presentacin del recurso.
Ello es sin peijuicio de que la Corte de Apelaciones para el mejor acierto
del fallo pueda decretar todas las diligencias que estime necesarias para el
esclarecimiento de los hechos, al corresponderle a ella investigar los hechos
y dar curso progresivo a los autos conforme a lo establecido en el inciso 4 o
del artculo nico de la Ley N 18.971.
En primer lugar, es necesario establecer el principio general: la interposicin

de un recurso de amparo econmico no suspende ni impide continuar rea-
lizando los actos que segn el recurrente constituyen la infraccin.
En la actualidad no se prev respecto del recurso de amparo, como s
respecto del recurso de proteccin, la posibilidad de otorgar u n a orden
478
de no innovar de acuerdo a lo previsto en el inciso final del N 3 del auto

acordado sobre recurso de proteccin, al disponer "que el Tribunal cuando
lo juzgue conveniente para los fines del recurso, podr decretar orden de
no innovar".
Sin embargo, dada la naturaleza claramente cautelar del recurso de
amparo, a la que se remite el de amparo econmico, la Corte de Apelacio-
nes p u e d e adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias
para restablecer el imperio del derecho, siempre que los antecedentes del
recurso tuvieren la gravedad suficiente para hacer procedente la adopcin
de esta medida. En la prctica, la Corte de Apelaciones de Santiago ha
impartido en numerosas oportunidades rdenes de no innovar durante la
tramitacin de los recursos de amparo econmico, lo que es procedente
dadas las facultades cautelares con las que cuenta todo Tribunal en el ejer-
cicio de la funcin jurisdiccional, y en especial porque ella es plenamente
procedente en los otros procesos de urgencia o cautelares constitucionales
de proteccin y amparo.
12.2.6. Medidas que adopta la Corte durante la tramitacin

del recurso
La Corte se encuentra facultada durante la tramitacin del recurso de amparo

econmico para investigar los hechos y, para tal efecto, decretar todas las
diligencias que estime pertinente para esclarecer los hechos denunciados,
como constitutivos de una infraccin al art. 19 N 21 constitucional.
Recibido el informe y los antecedentes requeridos, o sin ellos en su caso, el

Tribunal dispondr traer los autos en relacin y ordenar agregar el recurso
extraordinariamente a la tabla del da siguiente hbil al de su ingreso, o el
mismo da en casos urgentes, previo sorteo en las Cortes de Apelaciones de
ms de una sala.
Sin embargo, no se efectuar el sorteo p o r encontrarnos en presencia
de u n a causa radicada, c u a n d o se tratare de un recurso de a m p a r o eco-
nmico en el cual se hubiere concedido u n a o r d e n de no innovar, puesto
que en tal caso la causa se radica en la sala que se p r o n u n c i sobre dicha
orden.
Tanto en las Cortes de Apelaciones como en la Corte Suprema no pro-
cede la suspensin de la vista de la causa segn lo dispone el art. 165 N 5
del CPC: " [E] 1 derecho a suspender no proceder respecto del recurso de
amparo [...]"; norma a la cual se remite el legislador para la tramitacin del
amparo econmico.
Por lo siguiente, las partes pueden ejercer el derecho a recusar sin ex-
presin de causa a un abogado integrante, pero ello no debera provocar
la suspensin de la vista de la causa de conformidad a lo establecido en los
479
arts. 113 inc. 2 del CPC y 62 bis inc. 2 o del Cdigo de Procedimiento Penal,
normas que ya vimos al tratar el recurso de amparo, y que son aplicables en
el recurso de amparo econmico por remisin legislativa. Lo mismo sucede
en relacin con la duracin de los alegatos y plazo para fallar.
La Corte de Apelaciones conociendo del recurso de amparo deber:
a) Acogerlo
La Corte de Apelaciones acoger el recurso de amparo econmico en la
medida que se hubiere acreditado la existencia de una infraccin al art. 19
N 21 constitucional, y en tal caso adoptar las medidas que estime necesarias
para restablecer el estado de derecho que ha sido con ella quebrantado. 5 5 2
b) Rechazarlo
La Corte rechazar el recurso en la medida que no se acredite la exis-
tencia de alguno de los requisitos mencionados. La Corte puede, incluso -si
se hubiere establecido fundadamente en el fallo que la denuncia carece de
toda base-, condenar al autor al pago de los perjuicios que hubiere causado,
de acuerdo a lo establecido en el inciso final del artculo nico de la Ley
N 18.971.
Se ha resuelto que "procede rechazar el recurso de amparo econmico
si el recurrente no se ajusta a lo previsto en la ley para regular el ejercicio
al cual debe adecuarse toda persona para el desarrollo de u n a actividad
econmica". 553
En contra de la sentencia que pronuncie la Corte de Apelaciones procede
el recurso de apelacin para ante la Corte Suprema, el que deber interpo-
nerse en el perentorio trmino de cinco das de acuerdo a la norma especial
establecida en la Ley N 18.971 -y no de veinticuatro horas, como ocurre en
el recurso de a m p a r o - contados desde la notificacin del fallo.
Adems, se contempla expresamente respecto del recurso de amparo
econmico, situacin que no se presenta en el recurso de amparo, que la
sentencia de primera instancia debe ser consultada en caso de no haber
sido apelada.
552
C o m o nos seala Gastn Gmez Bernales, el estudio de la jurisprudencia 2001-2006
demuestra que la accin ha sido escasamente acogida en cinco casos en el perodo, lo que
contribuye a elaborar la hiptesis que el amparo, en realidad, no encuentra lugar en el conjunto
de instrumentos de proteccin de los derechos constitucionales. G A S T N G M E Z BERNALES,
"Notas sobre el recurso de a m p a r o econmico. La jurisprudencia y la filosofa de la accin",
2001-2006, p. 98. Temas actuales de Derecho Constitucional. Libro H o m e n a j e al Profesor Mario
Verdugo Marinkovic, Editorial Jurdica de Chile, 2009.
553
RDJ, t. XC (1993), N 3, 2 a parte, sec. 5 a , p. 268.
480
12.3. TRAMITACIN EN SEGUNDA INSTANCIA
Interpuesto el recurso de apelacin, o transcurrido el plazo para apelar, de-

bern elevarse los autos a la Corte Suprema, la que conoce en sala (tercera
sala) de la apelacin o consulta de la sentencia de primera instancia que falla
el recurso de amparo econmico (Ley N 18.971) . En el resto se aplican las
disposiciones, ya vistas, del recurso de amparo.
481
CAPTULO XII
EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY
I. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
1. REGLAMENTACIN
El Tribunal Constitucional (TC) se encuentra regulado, en primer trmino,

en la C. Pol. en el captulo VIII, artculos 92 a 94 y artculos transitorios 14
y 16.
En segundo lugar en la Ley Orgnica Constitucional N 17.997, publicada
en el Diario Oficial de 19 de mayo de 1981. Dicha ley fue modificada por
la Ley N 20.381, publicada en el Diario Oficial de 28 de octubre de 2009,
para adecuarla a la nueva composicin y funciones que se entregaron al TC
en la reforma constitucional contenida en la Ley N 20.050, publicada en el
Diario Oficial de 26 de agosto de 2005. 554
Finalmente, el Tribunal Constitucional debe dictar autos acordados para
establecer sus sesiones ordinarias y horarios de audiencia (art. 16 L O C T C ) ,
sobre materias que no sean propias del dominio legal y que tengan como
objeto la b u e n a administracin y funcionamiento del Tribunal (art. 25 A
LOC TC), y sobre la duracin, forma y condiciones de los alegatos, debiendo
en todo caso ser la relacin pblica (art. 32 B LOC TC). Con fecha 12 de no-
viembre de 2009, se dict por el Tribunal Constitucional el auto acordado
sobre Ingresos, Formacin de Tablas y Vista de las Causas, el que se public
en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.
2. CONCEPTO
El Tribunal Constitucional es el Tribunal especial, colegiado, letrado, de

derecho y p e r m a n e n t e , que ejerce sus funciones dentro de todo el terri-
torio de la Repblica, sin encontrarse bajo la superintendencia directiva,
correccional y econmica de la Corte Suprema. Es depositario de la totalidad
de la competencia para ejercer en nica instancia el control preventivo y
654
En adelante, la Ley N 17.997, modificada por la Ley N 20.381, se d e n o m i n a r
LOC TC.
483
represivo de constitucionalidad de la ley, y de las otras normas jurdicas.

Conoce, asimismo, de todos los dems asuntos que la Constitucin le en-
comienda.
El Tribunal Constitucional est compuesto por diez ministros, u n o de los
cuales es su Presidente, y por dos suplentes de ministro, y cuenta adicional-
mente con el personal que se contempla en su ley orgnica. 555 El Presidente
es elegido entre sus miembros por mayora absoluta, por un perodo de dos
aos, reelegido por una vez para el perodo siguiente.
La LOC TC no contempla actualmente la existencia de los abogados inte-
grantes, siendo nicamente los suplentes de ministro los que pueden integrar
el Tribunal en caso de inhabilidad o impedimento de sus titulares.
3. REQUISITOS
Para ser miembro del Tribunal Constitucional se requiere:

a) Tener 15 aos de ttulo de abogado.
b) Haber destacado en la actividad profesional, universitaria o pblica.
c) No tener impedimento alguno que lo inhabilite para desempear el
cargo de juez, y
d) No encontrarse afecto a las incompatibilidades de los arts. 58 y 59 de
la Constitucin.
Los ministros no podrn ejercer la profesin de abogado, incluyendo la
judicatura, ni podrn celebrar o caucionar contratos con el Estado. Tampoco
podrn actuar, ya sea por s o por interpsita persona, natural o jurdica, o
por medio de una sociedad de personas de la que forme parte, como man-
datario en cualquier clase de juicio contra el Fisco, o como procurador o
agente en gestiones particulares de carcter administrativo, en la provisin de
empleos pblicos, consejeras, funciones o comisiones de similar naturaleza,
ni podrn ser directores de banco o de alguna sociedad annima, o ejercer
cargos de similar importancia en esas actividades.
El cargo de ministro es incompatible con los de diputado y senador, y
con todo empleo o comisin retribuido con fondos del Fisco, de las munici-
palidades, de las entidades fiscales autnomas, semifiscales o de las empresas
del Estado o en las que el Fisco tenga intervencin por aportes de capital, y
con toda otra funcin o comisin de la misma naturaleza. Se exceptan los
empleos docentes y las funciones o comisiones de igual carcter en estable-
cimientos pblicos o privados de la enseanza superior, media y especial,
hasta un mximo de doce horas semanales, fuera de las horas de audiencia.
Sin embargo, no se considerarn labores docentes las que correspondan a la
direccin superior de una entidad acadmica, respecto de las cuales regir
la incompatibilidad a que se refiere este inciso.
Asimismo, el cargo de ministro es incompatible con las funciones de
directores o consejeros, aun cuando sean ad h o n r e m , en las entidades
555
Vanse arts. 92 C. Pol., 15, 74 y 75 LOC TC.
484
CAPTULO
ELXII
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY
fiscales autnomas, semifiscales o en las empresas estatales, o en las que el

Estado tenga participacin por aporte de capital. 556
4. NOMBRAMIENTO
Los diez miembros del Tribunal Constitucional son designados de la siguiente

manera:
a) Tres miembros se designan por el Presidente de la Repblica;
b) Cuatro miembros son elegidos por el Congreso Nacional, y
c) Tres miembros son elegidos por la Corte Suprema.
De los cuatro miembros elegidos por el Congreso Nacional, dos son
nombrados directamente por el Senado y dos son previamente propuestos
por la Cmara de Diputados para su aprobacin o rechazo por el Senado.
Los nombramientos, o la propuesta en su caso, se efectuarn en votaciones
nicas y requerirn para su aprobacin del voto favorable de los dos tercios
de los senadores o diputados en ejercicio, segn corresponda.
Los tres miembros elegidos por la Corte Suprema lo sern en una votacin
secreta que se celebrar en sesin especialmente convocada al efecto.
Los miembros del Tribunal Constitucional durarn nueve aos en sus
cargos, renovndose por parcialidades de tres, cesarn en sus funciones al
cumplir 75 aos de edad, y no podrn ser reelegidos, salvo aquel miembro
que haya sido designado como reemplazante y haya ejercido el cargo por
un perodo m e n o r a cinco aos.
En caso que un miembro del Tribunal Constitucional cese en su cargo,
se proceder a su reemplazo por quien corresponda y conforme al mismo
procedimiento para su designacin, por el tiempo que falte para completar
el perodo del reemplazado.
El reemplazo de los ministros que ocupaban el cargo antes de la pu-
blicacin de la reforma constitucional contenida en la Ley N 20.050, el
nombramiento de los nuevos miembros del Tribunal Constitucional, y su
duracin en el cargo, se rige por lo previsto en el art. 14 transitorio de la
Constitucin.
5. CARACTERSTICAS
a) Un Tribunal especial de rango constitucional, y como tal slo puede ejercer

su competencia sobre las materias que especficamente le encomienda la
Carta Fundamental (art. 93 C. Pol.).
En este sentido, J u a n Colombo nos explica que "el Tribunal tiene com-
petencia para velar por el cumplimiento de las normas constitucionales
slo en aquellas materias en que expresamente la Constitucin o la ley as
lo determinen".
556 Vase art. 12 bis L O C TC.
485
Por lo tanto, el Tribunal Constitucional limita su competencia a los actos

de poder pblico que vulneran la supremaca constitucional slo cuando la
propia Constitucin as lo indica.
Carecen de competencia general y residual. 557
b) Un Tribunal colegiado, integrado por los 10 ministros, designados en la
forma prevista en el artculo 92 de la Carta Fundamental, por dos suplentes
de ministro, designados en la forma prevista en el artculo 15 de la LOC, 558 y
que cuenta adicionalmente con el personal que se indica en los artculos 74
y 75 de la LOC.
c) Un Tribunal letrado, puesto que los ministros como los suplentes de
ministro deben ser abogados, quienes deben reunir adicionalmente los de-
ms requisitos previstos en los artculos 92 de la C. POL. y 15 de la LOC.
d) Un Tribunal de derecho, por cuanto debe fallar conforme a derecho 5 5 9
y resolver las materias de su conocimiento d a n d o aplicacin estricta a las
normas constitucionales, sin que le corresponda para tal efecto calificar
la oportunidad, mrito o conveniencia de las normas sometidas a su revi-
sin.
e) Un Tribunal permanente, dado que debe encontrarse sin solucin de
continuidad a disposicin de la comunidad para resolver las materias que
se someten a su conocimiento de conformidad con la ley.560
f) Un Tribunal que ejerce sus atribuciones dentro de todo el territorio de la
Repblica, y que funcionar en la capital, o en el lugar que excepcionalmente
l mismo determine (arts. 63 N 17 C. POL. y 16 inc. I o LOC).
g) Un Tribunal que no se encuentra bajo la superintendencia directiva, correc-
cionaly econmica de la Corte Suprema (art. 82 C. POL.) y que como rgano del
Estado es autnomo e independiente de toda otra autoridad o poder (art. I o
LOC).
h) Un Tribunal que es depositario de la totalidad de la competencia para
ejercer, en nica instancia, el control preventivo y represivo de constitucionalidad de
la ley, y de las otras normas jurdicas previstas en la Carta Fundamental, sin
peijuicio de conocer de todos los dems asuntos que ella expresamente le
encomienda. 5 6 1
557
J U A N C O L O M B O CAMPBELL, Tribunal Constitucional: Integracin, competencia y sentencia.
Reforma Constitucional, FRANCISCO ZIGA URBINA (Coordinador), p. 556, LexisNexis, octubre
2005, Santiago, Chile.
558
Segn parte resolutiva N 7 de la sentencia rol 1.288, de 25.8.2008, debe entenderse
q u e no cesarn en sus funciones los suplentes de ministros antes de cumplir 75 aos de edad
en el e n t e n d i d o que en todo caso deben ser nombrados antes de cumplir esa edad.
559
Art. 93 inc. 5 o C. Pol.
560
El inc. 2 o del art. 33 de la LOC TC establece que "los plazos de das establecidos en
esta ley sern de das corridos y no se suspendern d u r a n t e los feriados. En ningn caso el
vencimiento de un plazo fijado para una actuacin o resolucin del Tribunal le impedir
decretarla o dictarla con posterioridad".
561
Vanse art. 93 C. Pol. y arts. 25 C y 25 D de la LOC TC.
486
CAPTULO
ELXII
i) Funciona en pleno o dividido en dos salas.

La regla general es el funcionamiento en pleno, pudiendo funcionar en
dos salas en los casos previstos en la Constitucin y en la Ley Orgnica. 562
El quorum, para funcionar en pleno es de ocho miembros, y en sala es de
cuatro. Los acuerdos se deben adoptar por el pleno o la sala por la simple mayo-
ra, salvo los casos en que se exija un quorum diferente. 5 6 3
Por mandato constitucional debe siempre resolver en pleno las cuestiones relativas
al control preventivo y represivo, especial o general de constitucionalidad,
de las leyes, decretos leyes, decretos supremos, salvo el represivo relativo a
los autos acordados; las cuestiones que se susciten respecto de constitucio-
nalidad, de convocatoria a plebiscito; y emitir el informe al Senado sobre
declaracin de inhabilidad y f u n d a m e n t o de renuncia de Presidente de la
Repblica, para admitirla o rechazarla conforme a lo previsto en el N 7 del
art. 53.564-565
562
Vanse arts. 93 inc. 5" de la C. Pol., 25 C y 25 D de la L O C TC.
563
Vase art. 93 N os 6 y 7.
564
Vase art. 92 inc. 5 o de la C. Pol.
565
Sobre la c o m p e t e n c i a del p l e n o , prev el artculo 25 C de la L O C TC q u e corres-
ponder al pleno del Tribunal: I o . Ejercer el c o n t r o l de constitucionalidad de las leyes q u e
i n t e r p r e t e n algn p r e c e p t o de la Constitucin, de las leyes orgnicas constitucionales y de
las n o r m a s de un t r a t a d o q u e versen sobre materias propias de estas ltimas, antes de su
p r o m u l g a c i n . 2 o . Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad de los autos a c o r d a d o s
dictados p o r la C o r t e S u p r e m a , las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de
Elecciones. 3 o . Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad q u e se susciten d u r a n t e la
tramitacin de los proyectos de ley o de r e f o r m a constitucional y de los tratados sometidos
a la a p r o b a c i n d e l C o n g r e s o . 4 o . Resolver las cuestiones q u e se susciten s o b r e la consti-
t u c i o n a l i d a d de un d e c r e t o c o n f u e r z a de ley. 5 o . Resolver las cuestiones q u e se susciten
sobre c o n s t i t u c i o n a l i d a d c o n relacin a la convocatoria a un plebiscito, sin p e i j u i c i o de
las a t r i b u c i o n e s q u e c o r r e s p o n d a n al T r i b u n a l Calificador de Elecciones. 6 o . Resolver la
inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un Tribu-
nal ordinario o especial resulte contraria a la Constitucin. 7 o . Pronunciarse sobre la admisibilidad
de la cuestin de inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable. 8o. Resolver sobre
la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto
en el numeral 6 de este artculo. 9 o . Resolver los reclamos en caso de q u e el P r e s i d e n t e de
la R e p b l i c a no p r o m u l g u e u n a ley c u a n d o d e b a h a c e r l o o p r o m u l g u e un texto diverso
del q u e c o n s t i t u c i o n a l m e n t e c o r r e s p o n d a . 10. Resolver s o b r e la c o n s t i t u c i o n a l i d a d de
un d e c r e t o o resolucin del P r e s i d e n t e de la Repblica q u e la C o n t r a l o r a G e n e r a l de la
Repblica haya r e p r e s e n t a d o p o r estimarlo inconstitucional, c u a n d o sea r e q u e r i d o p o r e l
P r e s i d e n t e en c o n f o r m i d a d al artculo 99 de la Constitucin Poltica. 1 I o . Resolver sobre la
c o n s t i t u c i o n a l i d a d de los d e c r e t o s s u p r e m o s , c u a l q u i e r a sea el vicio invocado, i n c l u y e n d o
aquellos dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria a u t n o m a del Presidente de la
Repblica, c u a n d o se refieran a materias q u e p u d i e r a n estar reservadas a la ley p o r m a n d a t o
del artculo 63 de la C o n s t i t u c i n Poltica de la Repblica. 12. Declarar la inconstitucio-
n a l i d a d de las o r g a n i z a c i o n e s y de los m o v i m i e n t o s o p a r t i d o s polticos, c o m o asimismo,
la r e s p o n s a b i l i d a d de las p e r s o n a s q u e h u b i e r a n t e n i d o participacin en los h e c h o s q u e
m o t i v a r o n la d e c l a r a c i n de i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d , en c o n f o r m i d a d a lo dispuesto en los
p r r a f o s sexto, s p t i m o y octavo del n m e r o 15 del artculo 19, de la Constitucin Poltica.
Sin e m b a r g o , si la p e r s o n a a f e c t a d a f u e r a el P r e s i d e n t e de la Repblica o el P r e s i d e n t e
electo, la r e f e r i d a d e c l a r a c i n r e q u e r i r , a d e m s , el a c u e r d o del S e n a d o a d o p t a d o p o r la
mayora de sus m i e m b r o s en ejercicio. 13. I n f o r m a r al S e n a d o en los casos a q u e se r e f i e r e
el a r t c u l o 53, n m e r o 7 o , de la Constitucin Poltica. 14. Resolver s o b r e las i n h a b i l i d a d e s
487
Por mandato constitucional se debe pronunciar en sala, sin ulterior recurso,

acerca de la admisibilidad de las cuestiones de constitucionalidad de los
autos acordados formulados por u n a parte; la declaracin de inconstitu-
cionalidad de organizaciones y movimientos polticos, como responsabili-
dad de las personas que hubieren tenido participacin en los hechos que
motivaron esa declaracin, conforme a los prrafos 6, 7 y 8 del N 15 del
art. 19; y resolver sobre inhabilidades constitucionales, o legales, que afec-
ten la designacin o permanencia en el cargo de un Ministro de Estado o
desempear simultneamente otras funciones. 5 6 6 Asimismo, corresponde
a la sala pronunciarse acerca de la admisibilidad del requerimiento de
inaplicabilidad, y la suspensin del asunto judicial en que incide el reque-
rimiento. 5 6 7 5 6 8
j) Sus miembros gozan de fuero y son inamovibles en el cargo.
k) Corresponde a una ley orgnica constitucional determinar la or-
ganizacin, funcionamiento, y procedimiento; fijar la planta, rgimen de
remuneraciones y estatuto del personal del referido Tribunal. 569
6. ORGANIZACIN
Como acabamos de sealar, una ley orgnica constitucional debe determinar

la organizacin, funcionamiento y procedimiento; fijar la planta, rgimen de
remuneraciones y estatuto del personal del Tribunal Constitucional (art. 92
inciso final C. Pol.).
La Ley N 17.977, Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional,
fue modificada por la Ley N 20.381, publicada en el Diario Oficial de 28
de octubre de 2009, para adecuarla a la modificacin introducida a la Carta
Fundamental por la Ley N 20.050.
constitucionales o legales que afecten a una persona para ser designada Ministro de Estado,
permanecer en dicho cargo o desempear simultneamente otras funciones. 15. Determinar
la admisibilidad y p r o n u n c i a r s e sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causales de
cesacin en el cargo de los parlamentarios. 16. Calificar la inhabilidad invocada por un
p a r l a m e n t a r i o en los trminos del inciso final del artculo 60 de la Constitucin Poltica de
la Repblica y pronunciarse sobre su renuncia al cargo. 17". Ejercer las d e m s atribuciones
q u e le confieran la Constitucin Poltica y la presente ley.
566 v a s e art. 93 inciso final de la C. Pol.

567
Vase art. 93 inc. 11 de la C. Pol.
568
Sobre la competencia de las salas, prev el artculo 25 D de la LOC TC que "correspon-
der a las salas del Tribunal: 1 Pronunciarse sobre las admisibilidades que no sean de competencia del
pleno. 2 o . Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades polticas
o administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al Senado. 3 o . Resolver
la suspensin del procedimiento en que se ha originado la accin de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad. 4". Ejercer las dems atribuciones que le confieran la Constitucin y
la presente ley".
569
Vase art. 92 inciso final de la C. Pol.
488
CAP. XII. EL CONTROL DE CONSTITUCIONAL!DAD DE LA LEY
7. COMPETENCIA
El Tribunal Constitucional conoce en nica instancia de las materias de su
competencia en pleno o en sala, conforme a lo previsto en la Constitucin
y en su Ley Orgnica Constitucional (art. 94 inc. I o C. Pol.).
Las materias que son de competencia del Tribunal Constitucional se
prevn en el art. 93 de la Carta Fundamental.
Conforme a lo prescrito en el referido art. 93 son atribuciones del Tri-
bunal Constitucional:
I o . Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten
algn precepto de la Constitucin, de las leyes orgnicas constitucionales
y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas
ltimas, antes de su promulgacin;
2 o . Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autos
acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el
Tribunal Calificador de Elecciones;
3 o . Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten du-
rante la tramitacin de los proyectos de ley o de reforma constitucional, y
de los tratados sometidos a la aprobacin del Congreso;
4 o . Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad
de un decreto con fuerza de ley;
5 o . Resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad con
relacin a la convocatoria a un plebiscito, sin peijuicio de las atribuciones
que correspondan al Tribunal Calificador de Elecciones;
6 o . Resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabi-
lidad de un precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga
ante un Tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitucin;
7 o . Resolver por la mayora de los cuatro quintos de sus integrantes en
ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable
en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior;
8 o . Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la Repblica
no promulgue una ley cuando deba hacerlo, o promulgue un texto diverso
del que constitucionalmente corresponda;
9 o . Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolucin del
Presidente de la Repblica que la Contralora General de la Repblica haya
representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el
Presidente en conformidad al art. 99;
10. Declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones y de los
movimientos o partidos polticos, como asimismo la responsabilidad de las
personas que hubieran tenido participacin en los hechos que motivaron la
declaracin de inconstitucionalidad, en conformidad a lo dispuesto en los
prrafos sexto, sptimo y octavo del N 15 del art. 19 de esta Constitucin.
Sin embargo, si la persona afectada fuera el Presidente de la Repblica o el
Presidente electo, la referida declaracin requerir, adems, el acuerdo del
Senado adoptado por la mayora de sus miembros en ejercicio;
1 I o . Informar al Senado en los casos a que se refiere el art. 53 nmero 7)
de esta Constitucin;
489
12. Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las

autoridades polticas o administrativas y los tribunales de justicia, que no
correspondan al Senado;
13. Resolver sobre las inhabilidades constitucionales o legales que
afecten a una persona para ser designada Ministro de Estado, permanecer
en dicho cargo o desempear simultneamente otras funciones;
14. Pronunciarse sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causales
de cesacin en el cargo de los parlamentarios;
15o. Calificar la inhabilidad invocada por un parlamentario en los trmi-
nos del inciso final del art. 60 y pronunciarse sobre su renuncia al cargo, y
16. Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos,
cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados
en el ejercicio de la potestad reglamentaria autnoma del Presidente de la
Repblica, cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la
ley por mandato del art. 63.
8. FORMA DE FUNCIONAMIENTO Y QUORUM
8.1. FORMA DE FUNCIONAMIENTO
Atendido a que el Tribunal Constitucional es un rgano colegiado, la Carta

Fundamental se encarga de reglamentar la forma de funcionamiento y el
quorum requerido para adoptar los acuerdos que conforman la sentencia.
En cuanto a su forma de funcionamiento se prev que el Tribunal fun-
cionar en pleno o dividido en dos salas.
El quorum para sesionar en pleno es de a lo menos ocho miembros; en
sala, en cambio, es de a lo menos cuatro miembros.
El Tribunal debe funcionar en pleno para ejercer en definitiva las atribu-
ciones indicadas en los nmeros I o , 3 o , 4 o , 5 o , 6 o , 7 o , 8 o , 9 o y 11 del art. 93.
El Tribunal debe funcionar en sala para pronunciarse acerca de la de-
claracin de admisibilidad en la accin de inaplicabilidad de la ley, y sobre
la suspensin del procedimiento en que se ha originado la accin de inapli-
cabilidad por inconstitucionalidad.
Para el ejercicio de sus restantes atribuciones, podr funcionar en pleno
o en sala de acuerdo a lo que disponga la ley orgnica constitucional respec-
tiva, materias que se regularon en los arts. 25C y 25 D de la LOC TC.
8.2. Q U O R U M PARA PRONUNCIAR RESOLUCIONES
En cuanto al quorum, la regla general es que el Tribunal adoptar sus acuerdos

por simple mayora, salvo los casos en que se exija un q u o r u m diferente. 570
Las reglas especiales respecto de quorum que se consagran son las si-
guientes:
570
Vase inciso 5 o del art. 92 de la Carta Fundamental.
490
CAPTULO
ELXII
CONTROL DE C O N S T I T U C I O N A L I D A D DE LA LEY
a) Se requiere la mayora de sus miembros en ejercicio para declarar la

inaplicabilidad de un precepto legal; esto es, seis miembros;
b) Se requiere la mayora de los cuatro quintos de sus integrantes en
ejercicio para declarar la inconstitucionalidad de un precepto legal previa-
mente declarado inaplicable; esto es, ocho miembros; 571 y
c) Se requiere la mayora de los miembros de cualquiera de las salas del
Tribunal para declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestin de
inaplicabilidad de la ley, y resolver acerca de la suspensin del procedimiento en
que se ha originado la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
Los miembros del Tribunal Constitucional que discrepen de la opinin
mayoritaria deben hacer constar en el fallo su disidencia conforme a lo pre-
visto en el art. 31 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.
II. GENERALIDADES
1. LA SUPREMACA CONSTITUCIONAL Y SU FORMA

DE CONTROL EN CHILE
El principio de la supremaca constitucional se encuentra consagrado con

carcter general y pragmtico en el art. 6 o de la Carta Fundamental, confor-
me al cual los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin
y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional
de la Repblica.
Los preceptos de la Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes
de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo.
La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones
que determine la ley.572
El respeto del principio de primaca constitucional exige que se con-
templen las garantas necesarias, ya sean polticas o jurdicas, para que se
sancionen las infracciones al mismo.
571
Estos q u o r u m especiales h a n sido criticados al sealarse q u e "los Tribunales de Chile y
del P e r son los nicos tribunales constitucionales latinoamericanos q u e exigen u n a mayora
calificada de votos p a r a a d o p t a r u n a sentencia q u e expulse del o r d e n a m i e n t o j u r d i c o un
p r e c e p t o legal, lo q u e posibilita q u e minoras muy reducidas del Tribunal b l o q u e e n la toma
de decisiones del mismo, imposibilitando la toma de decisiones sobre inconstitucionalidad
de preceptos legales, lo q u e constituye u n a presuncin de constitucionalidad de los preceptos
legales muy f u e r t e y difcil de destruir, debilitando el control d e constitucionalidad. H U M B E R -
T O N O G U E I R A A., "La integracin y el estatuto j u r d i c o del Tribunal Constitucional despus
de la R e f o r m a Constitucional de 2005". La Constitucin Reformada de 2005, C o o r d i n a d o r ,
H U M B E R T O N O G U E I R A , C e n t r o d e Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca,
Librotecnia, 2005, p. 419.
572
El artculo 6 o de la Carta F u n d a m e n t a l no ha e x p e r i m e n t a d o modificacin alguna
d e s d e la p r o m u l g a c i n de la Constitucin de 1980. Sobre los alcances del principio de supre-
maca constitucional, vase ALEJANDRO SILVA BASCUN, Tratado de Derecho Constitucional, t. I ,
Editorial J u r d i c a d e Chile, 1997, p. 122 y ss., Y J O S Lus C E A , Derecho Constitucional Chileno,
1.1, Ediciones Universidad Catlica de Chile, 2002, pp. 244 y ss.
491
El principal medio jurdico que prevn los diversos sistemas para res-
guardar el aludido principio ha sido el control jurisdiccional de la consti-
tucionalidad de las normas que emanan de las autoridades instituidas en la
Carta Fundamental.
El control de constitucionalidad en Chile se encuentra entregado al
Tribunal Constitucional, a quien debemos concebir como la Magistratura
Constitucional Especializada, con una existencia orgnica independiente y
fuera del Poder Judicial. 573 " 574
En este sentido se ha sealado que "este Tribunal, como sostiene Gar-
ca Pelayo, es un regulador de la constitucionalidad de la accin estatal,
est destinado a dar plena existencia al estado de derecho y a asegurar la
vigencia de la distribucin de poderes establecida por la Constitucin, am-
bos componentes inexcusables, en nuestro tiempo, del verdadero Estado
constitucional". 575
2. DIVERSAS CLASIFICACIONES DE LOS SISTEMAS DE CONTROL
El sistema de control de constitucionalidad puede ser clasificado desde di-

versos puntos de vista, entre otros, en cuanto:
a) al rgano que lo ejerce: concentrado, difuso o mixto;
b) al momento en que se ejerce: preventivo y represivo;
c) a la forma en que se ejerce: abstracto y concreto;
d) al alcance de sus efectos: generales o relativos;
e) a la n o r m a sobre la cual se ejerce el control: la ley, los decretos
con fuerza de ley, tratados internacionales, decretos supremos y autos
acordados;
f) a la oportunidad como se encuentra establecido el control: forzado
o eventual;
573
N S T O R P E D R O SAGES, "La Magistratura Constitucional Especializada", Revista de
Derecho Pblico, NOS 45 y 46, Facultad de Derecho, Universidad de Chile (1989), pp. 95 y ss.
574
Encontrndose el control jurisdiccional concebido ms como u n a garanta jurdica,
pero no por ello desprovista de connotaciones polticas, es que se nos ha sealado que "la
labor jurdica realizada por los tribunales constitucionales que tiene evidentes connotaciones
polticas requiere de los magistrados que integran estos tribunales u n a especial legitimidad
doble: su preparacin jurdica especializada y su n o m b r a m i e n t o por rganos representativos
del cuerpo poltico de la sociedad, los que le transmiten en forma indirecta la legitimidad
democrtica de su autoridad. Es por ello que los magistrados que integran los tribunales
o cortes constitucionales deben ser juristas destacados que cuentan con cierta experiencia
mnima exigida, siendo ellos los escogidos y nombrados por las asambleas parlamentarias, el
Presidente de la Repblica y los gobiernos, participando en el proceso, en algunos casos, las
ms altas magistraturas, todo ello de acuerdo con el tipo de gobierno constitucional demo-
crtico existente en cada pas". H U M B E R T O N O G U E I R A A., "La integracin y el estatuto jurdico
del Tribunal Constitucional despus de la Reforma Constitucional de 2005", La Constitucin
Reformada de 2005, op. cit., p. 407.
575
J U A N C O L O M B O CAMPBELL, "Tribunal Constitucional: Integracin, competencia y
sentencia", en Reforma Constitucional. FRANCISCO Z I G A U R B I N A (Coordinador), LexisNexis
(2005), pp. 551 y 552.
492
CAPTULO
ELXII
g) a si deben cumplirse requisitos previos para ejercer el control: directo

o consecuencial;
h) al vicio que afecta a la norma: respecto de vicios de forma o de
fondo;
i) a la naturaleza del proceso en que se ejerce el control: en un proceso
principal por adhesin o en un proceso principal independiente;
j) a la parte o contenido de la ley sobre la cual se ejerce el control de
constitucionalidad: sobre su respeto con la norma constitucional o demrito
de la norma legal;
k) a la parte de la ley que se declara inconstitucional en el control de
constitucionalidad: inconstitucionalidad de la totalidad o parte de la norma
sometida a control;
1) a la procedencia de la accin para que se ejerza el control de consti-
tucionalidad: de oficio por mandato constitucional, por accin oficial o de
autoridades pblicas autorizadas por la ley, por accin de personas legitimadas
expresamente, por accin popular, por requerimiento de un Tribunal, o de
oficio por el propio Tribunal Constitucional;
m) al resultado del control de constitucionalidad efectuado: estimatoria
o desestimatoria, segn si la norma jurdica sometida a control tiene vicios
de inconstitucionalidad;
n) a la eficacia en el tiempo de la declaracin de inconstitucionalidad
efectuada: p u e d e n producir efectos ex tune (retroactivo), ex nunc (futuros)
y con carcter modulatorios pro futuro o con efectos prospectivos.
A continuacin nos referiremos brevemente a cada una de estas clasifi-
caciones.
2.1. EN CUANTO AL RGANO Q U E LO EJERCE
Desde este punto de vista se ha sealado que existe un control de constitu-

cionalidad concentrado, difuso o mixto.
El sistema jurisdiccional para el control de constitucionalidad que rige
actualmente en Chile 576 se puede caracterizar como concentrado o propio
del sistema europeo, dado que slo corresponde ejercerlo al Tribunal Cons-
titucional. 577
En Chile se perdi el carcter mixto que lo caracteriz en la Consti-
tucin de 1925 y de 1980 hasta la reforma constitucional introducida por
la Ley N 20.050, que entregaba a la Corte Suprema el control represivo
mediante el conocimiento del d e n o m i n a d o "recurso" de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad de la ley, y al Tribunal Constitucional el control
preventivo.
576
Las nuevas n o r m a s relativas al control de constitucionalidad rigen a contar del 26
de f e b r e r o de 2006, c o n f o r m e a lo dispuesto en el artculo 16 transitorio de nuestra Cons-
titucin.
577
En el sistema c o n c e n t r a d o p u e d e ejercer el control m o n o p l i c a m e n t e un Tribunal
Constitucional o u n a sala Constitucional de la Corte S u p r e m a o su Pleno.
493
Jams se ha consagrado el carcter de difuso o propio del sistema norte-

americano, al no haberse entregado nunca el control de constitucionalidad
de las leyes a cualquiera de los jueces ordinarios o especiales que conforman
el Poder Judicial. "En el sistema difuso, todos los tribunales tienen compe-
tencia constitucional". 578
En sntesis, actualmente en nuestra Carta Fundamental se ha consagrado
una competencia privativa y exclusiva del Tribunal Constitucional para ejer-
cer el control de constitucionalidad, ya sea en forma preventiva o represiva.
"Se concentra en el TC el control preventivo -facultativo y obligatorio- de
proyectos de leyes y el control a posteriori de inaplicabilidad. Lo que est
dirigido a fortalecer la coherencia orgnica de las decisiones, en la medida
que hay slo un rgano jurisdiccional en el ordenamiento que revisa la
constitucionalidad de las leyes. Pero la reforma no se limita a concentrar el
control preventivo y la inaplicabilidad. La reforma crea un monopolio en
el TC para que declare la inconstitucionalidad de las leyes -expulsndolas
del o r d e n a m i e n t o - con efectos generales". 579
2 . 2 . EN CUANTO AL MOMENTO EN QUE SE EJERCE
Desde este punto se vista se ha sealado que existe un control de constitu-

cionalidad preventivo o a priori y represivo o a posteriori.
El control que ejerce actualmente el Tribunal Constitucional respecto de
las leyes es preventivo, en cuanto se prev para antes de su promulgacin, 580 y
represivo, en cuanto se ejerce con posterioridad a la promulgacin de la ley,581
ya sea para obtener la declaracin de inaplicabilidad de un precepto legal
para un determinado y especfico juicio o asunto judicial, o la declaracin
de inconstitucionalidad de un precepto legal, que conlleva a entender esa
norma derogada desde la publicacin de la sentencia que acoja el reclamo
en el Diario Oficial.
Como observa Colombo, "el control preventivo, que tiene su origen en el
sistema francs, se ha sostenido que no es jurisdiccional, puesto que el con-
flicto no se ha producido". No obstante, como ya lo he sostenido en trabajos
anteriores, estamos en presencia de lajurisdiccin de certeza, destinada a
precaver un conflicto real, lo que constituye motivo suficiente para que los
Tribunales Constitucionales, actuando dentro de su competencia, puedan
confrontar proyectos de ley con la Constitucin, y si presentan vicios de in-
578
J U A N C O L O M B O C A M P B E L L , "Tribunal Constitucional: Integracin, competencia y
sentencia", en Reforma Constitucional, FRANCISCO Z I G A U R B I N A (Coordinador), LexisNexis,
(2005), Santiago, p. 558. Sobre la materia p u e d e consultarse: R O B E R T O L. B L A N C O VALDS,
El valor de la Constitucin, captulo III, Alianza Editorial, 2006, Madrid.
579
GASTN GMEZ BERNALES, "La Reforma Constitucional a lajurisdiccin constitucio-
n a l " , e n Reforma Constitucional, FRANCISCO Z I G A U R B I N A (Coordinador), LexisNexis (2005),
Santiago, pp. 666 y 667.
580
Vanse arts. 93 N os 1, 3 y 4 de la Constitucin Poltica.
581 v a n s e arts. 93 N os 6 y 7 de la Constitucin Poltica.
494
CAPTULO
ELXII
constitucionalidad, decidir el conflicto entre la Constitucin y el proyecto,

sentenciando que las normas cuestionadas deben ser eliminadas.
Por lo tanto, la competencia preventiva, en mi opinin, es netamente
jurisdiccional.
El control a priori resulta tambin relevante cuando se trata de pronun-
ciarse sobre la constitucionalidad de los tratados internacionales, lo que es
bastante frecuente en el derecho comparado, sin ser generalmente criticado
por la doctrina, ya que el carcter 'contractual' de los tratados justifica el
control a priori, el cual plantea menos problemas, desde el punto de vista de
las relaciones exteriores internacionales, que un control a posteriori. 582
582
Los tratados internacionales h a n q u e d a d o en u n a situacin particular respecto del
resto de las n o r m a s legales. C o n f o r m e al fallo p r o n u n c i a d o el 25 de agosto de 2009 p o r el
Tribunal Constitucional, en el cual ejerci el control de constitucionalidad preventivo de la
ley modificatoria de su Ley Orgnica para adecuarla a la modificacin de la Constitucin
c o n t e n i d a en la Ley N 20.050, estableci la p r o c e d e n c i a de ejercer el control represivo de
constitucionalidad especfico m e d i a n t e la inaplicabilidad de un tratado internacional, decla-
r a n d o inaplicable la totalidad o u n a parte del mismo; y p o r otra parte, estableci la improce-
dencia de ejercer el control represivo erga omnes de los tratados internacionales m e d i a n t e la
accin de inconstitucionalidad. Para efectuar esa distincin se tuvo presente p o r la mayora
del Tribunal q u e "en el caso de la declaracin de inaplicabilidad de u n a n o r m a de un tratado
ya p r o m u l g a d o y vigente, dicha declaracin slo p r o d u c i r un efecto particular en el o r d e n
i n t e r n o y p a r a el caso concreto q u e constituye la gestin p e n d i e n t e en q u e la n o r m a no se
p o d r aplicar, sin q u e se altere de este m o d o la generalidad de la disposicin del tratado ni su
vigencia desde el p u n t o de vista del d e r e c h o internacional, cuestin que, c o n f o r m e se ver,
segn se desarrolla en esta sentencia, es de la mxima importancia". C o n s i d e r a n d o 42. Por
otra parte, nos indic q u e " c o n f o r m e a las disposiciones constitucionales ya mencionadas, lo
q u e el Estado de Chile no p u e d e h a c e r es, p o r ley, d e r o g a r las disposiciones de un tratado,
pues ste es un a c u e r d o e n t r e dos Estados, a diferencia de la ley, q u e es u n a manifestacin de
la soberana de un solo Estado. No obstante, la declaracin de inaplicabilidad de un precepto
de un tratado internacional no g e n e r a ese efecto pues, c o m o esta magistratura ya lo ha indi-
cado en reiteradas o p o r t u n i d a d e s (roles N 478, 546, 473, 517, 535, 588, 589, 608, 609, 610,
611, 612 y 623, e n t r e otros), la declaracin de inaplicabilidad p o r inconstitucionalidad de
un p r e c e p t o legal slo p r o d u c e efectos particulares en la gestin p e n d i e n t e concreta en q u e
incide, en la cual el J u e z no p o d r aplicar dicho precepto. Ello no implica la derogacin del
tratado ni de n i n g u n a de sus disposiciones". C o n s i d e r a n d o 56. "En cambio, u n a declaracin
de inconstitucionalidad de un precepto de un tratado internacional p o r parte de este Tribunal
implicara u n a vulneracin a las n o r m a s del d e r e c h o internacional sobre f o r m a c i n y extin-
cin de los tratados, as c o m o u n a infraccin a las disposiciones de la Constitucin Poltica
q u e o t o r g a n al Presidente de la Repblica la c o n d u c c i n de las relaciones internacionales y
la negociacin, conclusin y ratificacin de tratados internacionales (artculos 54, N I o , y 32,
N 15, de la Constitucin), pues esa declaracin de inconstitucionalidad g e n e r a el m i s m o
efecto q u e u n a ley derogatoria: expulsar al p r e c e p t o legal del o r d e n a m i e n t o jurdico. Esta
situacin es diferente a la del r e q u e r i m i e n t o de inaplicabilidad, en q u e la n o r m a j u r d i c a sigue
vigente, slo q u e es inaplicable a u n a gestin judicial d e t e r m i n a d a " . C o n s i d e r a n d o 58. "La
atribucin c o m p r e n d i d a en el artculo 93, inciso p r i m e r o , N 6 o , de la Carta F u n d a m e n t a l ,
difiere n o t o r i a m e n t e de aquella c o n t e n i d a en el N 7 o del m i s m o p r e c e p t o constitucional, no
obstante la relacin existente e n t r e ambas. En el caso de esta ltima, esta magistratura expulsa
del o r d e n a m i e n t o j u r d i c o un p r e c e p t o legal con efecto erga omnes y sin alcance retroactivo.
Sin e m b a r g o , no le c o r r e s p o n d e hacerlo respecto de u n a disposicin de un tratado interna-
cional, puesto q u e ello implicara u n a infraccin a las n o r m a s del d e r e c h o internacional sobre
f o r m a c i n y extincin de los tratados, as c o m o a las disposiciones de la Constitucin Poltica
495
Control a posteriori es un contencioso objetivo que se genera una vez

dictada la ley o el acto administrativo cuestionado de inconstitucionalidad.
En el derecho comparado es la facultad tpica de la Corte Suprema norte-
americana y en Europa y Amrica de los Tribunales Constitucionales". 583
2 . 3 . EN CUANTO A LOS ASPECTOS EN QUE EJERCE

cionalidad abstracto y concreto.
El control de constitucionalidad puede ser abstracto, que constituye la
regla general respecto de la competencia que posee el Tribunal Constitu-
cional para ejercer la justicia constitucional, o concreto, que es el que se
ejerce cuando se realiza el control represivo, conociendo de la accin de
inaplicabilidad de la ley para un juicio o asunto judicial especfico, en el que
se verifica analizndose la situacin concreta que se ha de resolver.
"La inaplicabilidad no opera como control de enunciados, funciona
como control de interpretaciones o significados de los enunciados (normas)
aplicables a casos. Si bien lo que se declara inaplicable por inconstitucio-
nal -ineficaz circunstancialmente- a un caso concreto es formalmente el
enunciado legal, en realidad, es la o las interpretaciones o significados de
ese enunciado que el juez o la parte consideran inconstitucionales en la
especfica aplicacin de dicha norma al caso. 584
Conforme a un control tenue, para el TC basta que el precepto 'pueda'
ser aplicado por un juez a una causa para que proceda su declaracin de
inaplicabilidad; en cambio, conforme a una visin estricta del control, el TC
slo puede declarar inaplicable el precepto que decide el asunto". Coinci-
dimos con el autor, en cuanto a que la tendencia debiera estar orientada
ms bien por un control estricto que por u n o tenue, 585 porque con ello se
respeta la competencia entregada al Tribunal Constitucional, que es resol-
ver la cuestin de constitucionalidad y no el juicio mismo en que pueda ser
aplicada la norma.
Sobre la materia, se ha resuelto por el Tribunal Constitucional en reite-
radas sentencias (vid. roles N os 478, 546, 473, 517, 535, 588, 589, 608 y 623,
entre otros), reflexionando sobre la naturaleza de la actual accin de inapli-
cabilidad y sus diferencias con la similar prevista en la Carta Fundamental
que otorgan al Presidente de la Repblica la conduccin de las relaciones internacionales y

la negociacin, conclusin y ratificacin de tratados internacionales (artculos 54, N I o , y 32,
N 15, de la Constitucin). Ello, en atencin a que la declaracin de inconstitucionalidad
contemplada en el artculo 93, inciso primero, N 7o, de la Ley Suprema genera el mismo
efecto que una ley derogatoria: elimina el precepto legal del ordenamiento jurdico. Esta
situacin es diferente a la del requerimiento de inaplicabilidad, en que la norma sigue vigente,
slo que es inaplicable a una gestin judicial determinada". Considerando 65.
583
J U A N C O L O M B O CAMPBELL, Tribunal Constitucional..., op. cit., p. 5 5 9 .
G A S T N G M E Z BERNALES, La Reforma Constitucional. ..,op. cit., pp. 5 6 6 y 667.
585
dem, p. 677.
496
CAPTULOEL
XIICONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY
con anterioridad a la reforma del ao 2005, que es posible "la constatacin

de que de la simple comparacin del texto de la norma actual con el antiguo
artculo 80 de la Carta Fundamental, que entregaba esta facultad a la Corte
Suprema, se desprende que mientras antes se trataba de una confrontacin
directa entre la norma legal y la disposicin constitucional, ahora se est
en presencia de u n a situacin diferente, por cuanto lo que sera declara-
do inconstitucional, por motivos de forma o de fondo, es la aplicacin del
precepto legal impugnado a un caso concreto, lo que relativiza el examen
abstracto de constitucionalidad, marcando as u n a clara diferencia con la re-
gulacin prevista por el texto constitucional anterior". Adems, "lo dicho
deja de manifiesto que las caractersticas y circunstancias del caso concreto
de que se trate, han adquirido en la actualidad una relevancia mayor de la
que deba atriburseles antes de 2005 pues, ahora, la decisin jurisdiccional
de esta magistratura ha de recaer en la conformidad o contrariedad con
la Constitucin que la aplicacin del precepto impugnado pueda tener en
cada caso concreto, lo que no implica, necesariamente, una contradiccin
abstracta y universal con la preceptiva constitucional" (rol N 608, conside-
rando decimoprimero). 5 8 6
2 . 4 . EN CUANTO AL ALCANCE DE SUS EFECTOS
Desde este punto se vista se ha sealado que existe un control de constitucio-

nalidad con efectos erga omnes o general y relativo o de efecto especfico.
El control constitucional puede ser erga omnes o efectos generales, como
es el que se realiza en forma preventiva y en el caso de control represivo de
inconstitucionalidad, en el cual la norma no es admitida a ingresar o es ex-
pulsada del ordenamiento jurdico por pugnar con la Carta Fundamental, 587
o relativo o de efectos especficos, como es el que se realiza al declarar en
una sentencia inaplicable un precepto legal por inconstitucional solamente
respecto de un juicio o asunto judicial especfico. 588
2 . 5 . EN CUANTO A LA NORMA SOBRE LA CUAL SE EJERCE

EL CONTROL
El control constitucional puede recaer sobre la ley, los decretos con fuerza
de ley, tratados internacionales, decretos supremos y autos acordados.
586
Vase N 3 voto disidente ministros Bertelsen y Vodanovic en sentencia rol 1.288-2008
de 25.8.2009.
587
En este sentido, el artculo 47 W de la LOC TC dispone que la sentencia que se pro-
nuncie sobre la inconstitucionalidad de todo o parte de un precepto legal, ser publicada
en la forma y plazo establecidos en el artculo 31 bis. El precepto declarado inconstitucional se
entender derogado desde la fecha de la publicacin en el Diario Oficial, sin efecto retroactivo.
588
En este sentido, el artculo 47 K de la LOC TC dispone que la sentencia que declare la
inaplicabilidad del precepto legal impugnado deber especificar de qu modo su aplicacin
en la gestin pendiente de que se trata resulta contraria a la Constitucin.
497
El control de constitucionalidad de la ley puede ser preventivo o repre-

sivo.
El control de constitucionalidad de un decreto supremo es preventivo,
al no ser procedente la accin de inaplicabilidad o de inconstitucionalidad
en contra de decretos supremos.
El control de constitucionalidad de los autos acordados de la Corte Su-
prema, Cortes de Apelaciones y Tribunal Electoral nunca es preventivo, sino
que slo represivo y adems genera siempre efectos erga omnes o generales.
Finalmente, el control de constitucionalidad de los tratados internacio-
nales es preventivo y represivo concreto, pero nunca podr ser represivo
abstracto y de efectos generales. 589
2 . 6 . EN CUANTO A LA OPORTUNIDAD COMO SE ENCUENTRA

ESTABLECIDO EL CONTROL
Desde este punto de vista se ha sealado que existe un control de constitu-

cionalidad forzado o eventual.
El control preventivo es forzado o necesario, como ocurre en aquellos casos
en que la revisin por el Tribunal Constitucional se encuentra prevista como
un trmite de imperativa concurrencia dentro del proceso de tramitacin que
debe seguirse en forma previa a su aprobacin. Ello acontece con el control
de constitucionalidad que debe ejercer el Tribunal Constitucional, antes de
su promulgacin, respecto de las leyes que interpreten algn precepto de la
Constitucin, de las leyes orgnicas constitucionales y de las normas de un
tratado que versen sobre materias propias de estas ltimas.
El control preventivo es facultativo o eventual, como ocurre en los casos
en que la existencia de la revisin por el Tribunal Constitucional no se en-
cuentra contemplada como un trmite necesario para la aprobacin de la
norma, sino que el control se genera por la iniciativa que, oportunamente y
en la forma prevista por la ley, se adopta por alguna de las personas u rganos
legitimadas para requerir que dicho control se ejerza.
El control represivo siempre es facultativo, en cuanto no est contem-
plado como un trmite obligatorio, procediendo que se realice slo una vez
formulado el requerimiento. Sin embargo, formulado el requerimiento es
obligatorio, dado que para el TC importa un deber conocer el requerimien-
to de inaplicabilidad o inconstitucionalidad que cumpla con los requisitos
previstos en el ordenamientojurdico. 5 9 0
De acuerdo con ello, se ha sealado "el control de constitucionalidad es
de ejercicio forzado cuando la Constitucin o la ley exigen la intervencin
de un Tribunal Constitucional, sin mediar actividad de parte, aplicndose
al sistema el principio inquisitivo".
589
Vase sentencia rol 1.288-2008, de 25 de agosto de 2009 del Tribunal Constitucional,
en la cual ejerci el control de constitucionalidad preventivo de la ley modificatoria de su
ley orgnica.
590
Vase art. 3 o inc. 2 o de la LOC TC.
498
CAP. XII. EL C O N T R O L DE C O N S T I T U C I O N A L I D A D DE I.A LEY
"Es eventual, cuando la apertura de un proceso, y por ende, el impulso

de la competencia constitucional d e p e n d e de la voluntad de los sujetos
legitimados". 591
2.7. EN CUANTO A SI DEBEN CUMPLIRSE REQUISITOS PREVIOS

PARA EJERCER EL CONTROL
Desde este p u n t o se vista se ha sealado que existe un control de constitu-

cionalidad directo o consecuencial.
El control represivo puede ser directo o consecuencial.
El control represivo es directo en el caso de la inaplicabilidad, dado que
slo se requiere la existencia de un juicio o asunto judicial pendiente, en
el cual deba aplicarse una ley inconstitucional para su resolucin, para que
pueda ser solicitada semejante declaracin de parte del Tribunal Constitu-
cional. 592
El control represivo es ejercido slo en forma consecuencial en el caso
de la declaracin de inconstitucionalidad, dado que semejante resolucin
puede ser efectuada slo respecto de un precepto legal que previamente
haya sido declarado inaplicable por el Tribunal Constitucional, no pudiendo
ser solicitada dicha declaracin de inconstitucionalidad en forma directa
respecto de un precepto legal. 593
Esta solucin se adopt para "posibilitar solicitar la opinin a los rganos
democrticos del Estado que generaron la ley", como se seala en el veto
presidencial al proyecto de ley que aprob la reforma constitucional intro-
ducida por la Ley N 20.050.
El control preventivo siempre reviste el carcter de directo, puesto que
est dirigido a obtener la inaplicabilidad de la ley para el caso concreto.
La falta de concurrencia del presupuesto de declaracin de inaplicabilidad
previa de la ley en caso de ejercerse la accin pblica de inconstitucionalidad
da lugar a la declaracin de inadmisibilidad por la falta de concurrencia de
un requisito de procesabilidad.
2 . 8 . EN CUANTO AL VICIO QUE AFECTA A LA NORMA
El control de constitucionalidad puede ser ejercido respecto de vicios de

forma o de fondo, segn si se sostiene que concurre el vicio por no haberse
591
Tribunal Constitucional..., op. cit, p. 560.
JUAN' C O L O M B O CAMPBELL,
592
Al respecto, dispone el artculo 47 C de la LOC TC, que el requerimiento podr
interponerse respecto de cualquier gestin judicial en tramitacin, y en cualquier oportunidad
procesal en que se advierta que la aplicacin de un precepto legal que pueda ser decisivo en
la resolucin del asunto resulta contraria a la Constitucin.
593
Al respecto, dispone el artculo 47 R de la LOC TC que proceder declarar la inadmi-
sibilidad de la cuestin de inconstitucionalidad promovida mediante accin pblica, en los
siguientes casos: I o . Cuando no exista sentencia previa que haya declarado la inaplicabilidad
del precepto legal impugnado.
499
respetado el procedimiento contemplado para aprobar la norma o porque

se han infringido las normas que consagran la competencia, derechos y
garantas en la Carta Fundamental.
En este sentido se ha sealado que "son causales de forma las que se
refieren al proceso de formacin del acto controlado, ya sea una ley, trata-
do o un decreto. Su constitucionalidad o inconstitucionalidad surgir de
comparar las reglas que regulan los trmites de formacin de la ley o del
decreto, con la Constitucin.
Son causales de fondo las que surgen de comparar el contenido de la
ley u otro acto con las normas constitucionales". 594
2.9. EN CUANTO A LA NATURALEZA DEL PROCESO

EN QUE SE EJERCE EL CONTROL
El control de constitucionalidad puede ser ejercido en un proceso principal

por adhesin o en un proceso principal independiente.
El control represivo por medio de la inaplicabilidad de u n a ley debe ser
ejercido en un proceso principal por adhesin ante el Tribunal Constitucio-
nal, dado que la accin de inaplicabilidad requiere como presupuesto de
procesabilidad para ser ejercida y declarada que exista un proceso o asunto
judicial pendiente ante otro Tribunal ordinario o especial, en el cual para
su resolucin haya de aplicarse el precepto legal respecto del cual se solicita
se declare su inaplicabilidad por ser contrario a la Constitucin.
El control represivo por medio de la inconstitucionalidad de una ley slo
puede verificarse en un proceso principal independiente, dado que no se
trata de un control concreto sino que abstracto y que dice relacin solamente
con la ley que va a ser declarada inconstitucional y, consecuencialmente,
que se genere la derogacin de ella, sin efecto retroactivo y a partir de la
publicacin de la sentencia en el Diario Oficial.
Creemos que no es pertinente hablar de proceso o juicio incidental de
control de constitucionalidad, puesto que en el proceso en que se lleva a
cabo el control preventivo o represivo, de efectos relativos o erga omnes, se
ventila un asunto principal, como es la declaracin de inconstitucionalidad
de la ley, y no una cuestin incidental o accesoria.
La diferencia slo consiste en que para nacer o admitirse la proceden-
cia de la accin represiva relativa se requiere la existencia previa de un
proceso o asunto judicial en el cual se aplicar la norma legal impugnada
de inconstitucionalidad. La resolucin de la cuestin de constitucionalidad
nunca puede ser calificada de incidente o accesoria, puesto que ella siempre
importa una cuestin principal, independientemente que para hacerse valer
se condicione a la existencia o no de un proceso judicial pendiente, el cual
perseguir siempre otro objeto principal, como ser la solucin del asunto
que en l se hace valer.
594 J U A N C O L O M B O CAMPBELL, Tribunal Constitucional... op. cit., p. 558.
500
2.10. EN CUANTO A LA PARTE O CONTENIDO DE LA LEY SOBRE

LA CUAL SE EJERCE EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
El control de constitucionalidad, ya sea preventivo o represivo, nunca es

de carcter general, sino que debe necesariamente limitarse a la cuestin
de constitucionalidad que se requiere ser revisada por parte del Tribunal
Constitucional. 595
Asimismo, el control de constitucionalidad nunca es ejercido sobre el
mrito de la norma, sino que solamente sobre su concordancia con la Carta
Fundamental.
En este sentido se ha sealado respecto del Tribunal Constitucional que
"su competencia limita en lo que se denomina el mrito del acto impugnado
o controlado. Con esta doctrina coinciden lajurisprudencia de los Tribunales
Constitucionales de Francia, Alemania, Italia, Espaa y Chile y comparten
esas opiniones distinguidos procesalistas y constitucionalistas.
Su aplicacin se traduce en que el Tribunal Constitucional no legisla
ni administra, ni entra a calificar la bondad de las disposiciones legales o
administrativas sometidas a su control. Slo debe resolver si dichos actos
se ajustan o no a los preceptos constitucionales. De una parte, debe velar
porque la ley o el decreto no vulnere los lmites constitucionales y, de otra,
no puede inmiscuirse en la esencia del ejercicio de la funcin pblica que
le corresponde al Congreso Nacional, al Presidente de la Repblica o a los
otros tribunales de la organizacin de justicia". 596
2.11. EN CUANTO A LA PARTE DE LA LEY QUE SE DECLARA

INCONSTITUCIONAL EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

cionalidad que puede conducir a la inconstitucionalidad total o parcial de
la norma sometida a control.
El control de constitucionalidad, preventivo o represivo, puede conllevar
a que se declare la inconstitucionalidad de la totalidad o parte de la norma
sometida a control. Esta situacin es reconocida expresamente en los incisos 2 o
y 4 o del art. 94 al sealarnos que las disposiciones que el Tribunal declare
595
Tratndose del control represivo de inaplicabilidad, dispone el artculo 47J de la LOC
que excepcionalmente y por razones fundadas, el Tribunal podr declarar la inconstitucionali-
dad de las normas cuestionadas basado nicamente en fundamentos constitucionales distintos
a aquellos que han sido invocados por las partes en la litis. En este caso, deber advertirles
acerca del uso de ese posible precepto constitucional no invocado y permitirles as referirse
a ello. Dicha advertencia podr efectuarse en cualquier etapa del juicio, incluyendo la au-
diencia de la vista de la causa, cuando proceda, y tambin como medida para mejor resolver.
Tratndose del control represivo de constitucionalidad, dispone el artculo 47 V de la LOC
que la declaracin de inconstitucionalidad de las normas legales cuestionadas deber fundarse
nicamente en la infraccin de el o los preceptos constitucionales que fueron considerados
transgredidos por la sentencia previa de inaplicabilidad que le sirve de sustento.
596
J U A N C O L O M B O CAMPBELL, Tribunal Constitucional... op. cit., pp. 561 y 562.
501
inconstitucionales no podrn convertirse en ley en el proyecto o decreto con

fuerza de ley de que se trate.
Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de todo o parte
de u n a ley, de un decreto con fuerza de ley, de un decreto supremo o auto
acordado, en su caso, se publicarn en el Diario Oficial dentro de los tres
das siguientes a su dictacin.
2.12. EN CUANTO A LA PROCEDENCIA DE LA ACCIN PARA

QUE SE EJERZA EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
Desde este punto de vista se ha sealado que existe un control de constitucio-

nalidad que puede ser efectuado de oficio por mandato constitucional, por
accin oficial o de autoridades pblicas autorizadas por la ley, por accin de
personas legitimadas expresamente, por accin popular, por requerimiento
de un Tribunal, o de oficio por el Tribunal Constitucional.
El control de constitucionalidad que debe ser efectuado de oficio confor-
me al mandato constitucional es el que se debe ejercer respecto de las leyes
que interpreten algn precepto de la Constitucin, de las leyes orgnicas
constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias
propias de estas ltimas, antes de su promulgacin conforme a lo previsto en
el N 1 del art. 93. Para ejercer ese control, la Cmara de origen debe enviar
al Tribunal Constitucional el proyecto respectivo dentro de los cinco das
siguientes a aquel en que quede totalmente tramitado por el Congreso.
Por accin oficial o de autoridades pblicas previstas en la ley, como lo
son el Presidente de la Repblica, cualquiera de las Cmaras o el nmero
de miembros en ejercicio de cada Cmara que prev en cada caso el consti-
tuyente, se puede ejercer el control preventivo de constitucionalidad.
Por accin de personas legitimadas expresamente, como lo es respecto del
control de constitucionalidad represivo de los autos acordados toda persona
que sea parte en juicio o gestin pendiente ante un Tribunal ordinario o
especial, o desde la primera actuacin del procedimiento penal, cuando sea
afectada en el ejercicio de sus derechos fundamentales por lo dispuesto en el
respectivo auto acordado; y respecto del control represivo de la ley para que
se declare su inaplicabilidad la accin puede ser planteada por cualquiera de
las partes deljuicio o gestin pendiente ante el Tribunal ordinario o especial
en que la aplicacin del precepto legal impugnado pueda resultar decisiva
en la resolucin de un asunto.
Por accin popular o pblica se p u e d e requerir el control represivo
para la declaracin de inconstitucionalidad, siempre que previamente se
hubiere declarado en una sentencia la inaplicabilidad de un precepto legal,
y se cumpla con los requisitos de admisibilidad que debe establecer la ley
orgnica constitucional respectiva.
Por requerimiento del Tribunal ordinario o especial que conoce de la
causa se puede requerir que se ejerza el control represivo de inaplicabilidad
de un precepto legal, siempre que su aplicacin pueda resultar decisiva en
la resolucin de un asunto.
502
CAP. XII. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY
Finalmente, de oficio por el Tribunal Constitucional slo se puede ejercer

el control represivo de inconstitucionalidad conforme al procedimiento que
se debe contemplar en la Ley Orgnica Constitucional.
El cumplimiento de los requisitos de forma, oportunidad, presupuestos
de procedibilidad, legitimacin, revisten gran importancia, dado que corres-
ponder a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso,
la admisibilidad de la cuestin siempre que verifique la existencia de una
gestin pendiente ante el Tribunal ordinario o especial, que la aplicacin
del precepto legal impugnado pueda resultar decisiva en la resolucin de
un asunto, que la impugnacin est fundada razonablemente y se cumplan
los dems requisitos que establezca la ley.
2.13. EN CUANTO AL RESULTADO DEL CONTROL

DE CONSTITUCIONALIDAD EFECTUADO
Respecto del control de constitucionalidad efectuado la sentencia que pronuncia

el Tribunal Constitucional puede ser estimatoria o desestimatoria, segn si la
norma jurdica sometida a control tiene vicios de inconstitucionalidad.
2.14. EN CUANTO A LA EFICACIA EN EL TIEMPO DE LA DECLARACIN

DE INCONSTITUCIONALIDAD EFECTUADA
Las sentencias que acogen la declaracin de inconstitucionalidad pueden

producir efectos ex tune (retroactivo), ex nunc (futuros) y con carcter mo-
dulatorio pro futuro o con efectos prospectivos.
En nuestro ordenamiento jurdico se ha reconocido expresamente el
carcter ex nunc (futuros) de la sentencia que declara la inconstitucionalidad.
Con ello se ha respetado el e n f o q u e kelseniano del Tribunal Cons-
titucional como legislador negativo, en d o n d e el fallo tiene un carcter
constitutivo, siendo de anulacin y tiene efectos ex nunc, vale decir, pro-
duce efectos desde el pronunciamiento y notificacin o publicacin del
fallo hacia futuro, no afectando las situaciones anteriores producidas al
amparo de dicha norma. 5 9 7
Al efecto, dispone el artculo 47 X de la LOC que la sentencia que se
pronuncie sobre la inconstitucionalidad de todo o parte de un precepto
legal ser publicada en la forma y plazo establecidos en el artculo 31 bis. El
precepto declarado inconstitucional se entender derogado desde la fecha de la
publicacin en el Diario Oficial, sin efecto retroactivo.
Las sentencias no pueden producir efectos ex tune (retroactivo), puesto
que se estim dejar expresa constancia en relacin a que los fallos del Tribunal
Constitucional que declaran inconstitucional un precepto legal producen
597
H U M B E R T O N O G U E I R A ALCAL, El derecho procesal constitucional, Librotecnia, mayo
2009, Santiago, Chile, p. 510.
503
efectos desde su publicacin en el Diario Oficial y, en caso alguno, en forma

retroactiva. 598
Las sentencias modulatorias pro futuro o con efectos prospectivos son aquellas
que modulan sus efectos en el tiempo al determinar la inconstitucionalidad
de un precepto, pero abstenindose de determinar su nulidad o anulacin
de inmediato, considerando que el vaco normativo deja una situacin
ms grave q u e la d e t e r m i n a c i n inmediata de la inconstitucionalidad
p o r razones econmicas sociales o de estabilidad poltica; al determinar
los efectos de la anulacin en un m o m e n t o posterior a la sentencia, el
Tribunal posibilita la intervencin del legislador para que corrija el de-
fecto y adecuar el o r d e n a m i e n t o j u r d i c o a la Constitucin, evitando los
efectos ms perniciosos que podra producir la eliminacin inmediata de
la n o r m a legal del o r d e n a m i e n t o j u r d i c o . En otras palabras, el Tribunal
determina la situacin transitoria de constitucionalidad precaria, la nor-
ma es "todava" constitucional, pero dejar de serlo en un tiempo ms o
menos prximo.
Esta perspectiva ha sido desarrollada por la Corte Constitucional de
Alemania y seguida por diversos otros Tribunales Constitucionales, entre
ellos, algunos latinoamericanos. 599
III. LOS REQUERIMIENTOS DE INAPLICABILIDAD

E INCONSTITUCIONALIDAD
La resea anterior de los sistemas de control de constitucionalidad es necesaria

para los efectos de precisar que nuestro anlisis posterior de la legitimidad,
inadmisibilidad y en general la tramitacin slo dir relacin con dos de
las materias que conoce el Tribunal Constitucional, como son los sistemas
de control represivo de constitucionalidad de la norma de rango legal, con
efectos relativos, generado a travs de un requerimiento de inaplicabilidad,
y con efectos erga omnes, generado a travs de un requerimiento de incons-
titucionalidad.
El requerimiento de la declaracin de inaplicabilidad se caracteriza por
producir efectos de carcter relativo, puesto que la sentencia que declara
la inaplicabilidad del precepto de rango legal slo desplegar sus efectos
en relacin con el proceso respecto del cual se hubiere solicitado efectuar
semejante declaracin.
De all que en este proceso prima el inters particular o el ius litigatoris,
lo que se constata no slo acudiendo a los efectos que despliega la sentencia,
sino especialmente al contemplarse por parte del constituyente quines son
las personas legitimadas para intervenir en el proceso en que se requiere
semejante declaracin de inaplicabilidad.
598
Reformas Constitucionales 2005. Historia y tramitacin, Senado de la Repblica,
I a ed marzo 2006, p. 322.
699
H U M B E R T O NOGUEIRA ALCAL, El derecho procesal constitucional, Librotecnia, mayo 2 0 0 9 ,
Santiago, Chile, pp. 518 y 519.
504
En cambio, el requerimiento de la declaracin de inconstitucionalidad

se caracteriza por producir efectos erga omnes, puesto que la sentencia que
declara la inconstitucionalidad del precepto legal genera la derogacin de
ese precepto, lo que importa su exclusin del ordenamiento jurdico con
carcter general y hacia futuro.
De all que en este proceso prima el inters general o el ius constitucionis,
lo que se constata no slo acudiendo a los efectos que despliega la sentencia,
sino especialmente al contemplarse por parte del constituyente quines son
las personas u rganos legitimados para intervenir en el proceso en que se
requiere semejante declaracin de inconstitucionalidad.
Don Eugenio Valenzuela fue partidario de consagrar esta dualidad de
sistema represivo de inaplicabilidad e inconstitucionalidad por dos motivos:
"Primero, porque cree que las instituciones no deben tener cambios muy
bruscos, aun cuando el recurso de inaplicabilidad efectivamente presenta
varios problemas y no responde a ningn parmetro jurdico vlido al llevar
en su esencia la desigualdad ante la ley. Segundo, porque quienes integran
este Tribunal son humanos y lo ms grave que puede hacer un ministro en un
Tribunal de esta ndole es dejar sin efecto una ley vigente que fue aprobada
por los poderes Ejecutivo y Legislativo, lo cual puede convertirse en algo
irreversible. Es prudente, entonces, establecer esta dualidad de acciones;
que la accin de inaplicabilidad pueda ser iniciada por el juez que conoce
de la causa o por las partes del litigio y que para el recurso de inconstitucio-
nalidad exista accin popular, vale decir, cualquier persona pueda pedir la
inconstitucionalidad de esa ley con efecto general despus de que previa-
mente hubiere sido declarada inaplicable reiteradamente. Esto contribuir
a lograr un mayor consenso de los rganos legisladores". 600
IV. LA ACCIN DE INAPLICABILIDAD

POR INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY
1. REGLAMENTACIN
Se encuentra prevista en los arts. 19 N 26, 92 inc. 5 o , 93 N 6 inc. 11,94, y 16a

transitoria. 601 Adicionalmente, en la actualidad se regula el requerimiento de
inaplicabilidad en los arts. 47 A a 47 N, que conforman el prrafo 6 o , Cues-
tiones de Inaplicabilidad, del Ttulo Normas Especiales de Procedimiento,
de la LOC TC. Finalmente, cabe tenerse presente el auto acordado sobre
Ingresos, Formacin de Tablas y Vista de las Causas, publicado en el Diario
Oficial de 3 de diciembre de 2009.
600
E M I L I O P F E F F E R U R Q U I A G A , Reformas constitucionales 2005, pp. 375 y 376, Editorial
Jurdica de Chile, diciembre 2005.
601
Deben entenderse derogadas las normas contrarias a los preceptos antes sealados
de rango constitucional, como son el artculo 96 N 1 del C O T y el auto acordado de la Corte
S u p r e m a sobre substanciacin del recurso de inaplicabilidad de las leyes, de 22 de marzo de
1932, q u e se refieren a la forma de conocimiento y tramitacin de la inaplicabilidad p o r la
Corte Suprema.
505
Con anterioridad a la reforma constitucional introducida por la Ley N 20.050,

de acuerdo al art. 80 de la Constitucin Poltica, la inaplicabilidad tendra la
naturaleza jurdica de un recurso, puesto que al efecto nos seala ese precepto
que "este recurso podr deducirse en cualquier estado de la gestin [...]".
Por otra parte, el art. 96 N 1 del Cdigo Orgnico de Tribunales efec-
tuaba igual calificacin al indicarnos que "Corresponde a la Corte Suprema
en pleno: I o . Conocer del recurso de inaplicabilidad reglado en el art. 80
de la Constitucin Poltica de la Repblica [...]".
En el actual texto constitucional el N 6 del art. 93 se refiere slo a la
competencia del Tribunal Constitucional para resolver acerca de la inaplica-
bilidad de un precepto legal que resulte contrario a la Constitucin y cuya
aplicacin pueda aplicarse en cualquier gestin que se siga ante Tribunal
ordinario o especial, sin efectuar ninguna calificacin acerca de su naturaleza
jurdica en cuanto a su carcter de recurso o de accin.
Por otra parte, la misma situacin se presenta en el art. 93 inc. 11, al
sealarnos que "la cuestin podr ser planteada [...]".
Finalmente, en los arts. 47 a 47 N de la LOC TC, el legislador se refiere
indistintamente a la "cuestin de inaplicabilidad" como al requerimiento
de inaplicabilidad.
En el caso de inaplicabilidad de un precepto de rango legal por incons-
titucionalidad no nos encontramos en presencia de un recurso propiamente
tal, por cuanto:
a) A travs de su interposicin no se impugna resolucin judicial alguna,
sino que lo que se pretende es declarar inaplicable un determinado precepto
de rango legal por ser contrario a la Constitucin;
b) A travs de su interposicin no se pretende la modificacin, enmienda
o invalidacin de resolucin judicial alguna dictada dentro de un proceso,
sino que iniciar un nuevo proceso independiente, pero vinculado al anterior,
para obtener la declaracin de inaplicabilidad de un precepto legal para la
resolucin de aquel proceso pendiente;
c) El gravamen, que es un presupuesto para la interposicin de todo
recurso, no tiene una existencia real y se mantiene dentro de lo posible, pues-
to que el recurso puede deducirse aun antes de haberse dictado resolucin
alguna d a n d o aplicacin al precepto legal inconstitucional. Todava ms,
podra darse el caso hipottico que -desestimada la inaplicabilidad- nunca
llegara a existir gravamen, si el Tribunal llegara a interpretar la ley en forma
diferente a lo que en ese momento estim el litigante, 602 y
d) La declaracin de inconstitucionalidad poda ser efectuada de oficio
por la Corte Suprema antes de la reforma de la Ley N 20.050, en cuyo caso
mal podramos encontrarnos en presencia de un recurso, que es por esencia
un acto jurdico procesal de parte.
602
RAL TAVOLARI, Estudios de Derecho Procesal. Las acciones constitucionales en Chile, E d e v a l ,
p. 59.
506
CAP. XII. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE I.A LEY
En la actualidad, el Tribunal Constitucional no puede ejercer de oficio

esta atribucin, puesto que esta cuestin puede ser planteada por cualquiera
de las partes o el juez que conoce de la causa. En la actualidad, el que la
cuestin pueda ser planteada ante el Tribunal Constitucional por el juez que
conoce del asunto permite sostener que tampoco puede ser estimado como
un recurso, dado que este es acto de parte y no de Tribunal.
De lo expuesto, podemos concluir que la inaplicabilidad es una cuestin
constitucional, que se plantea por cualquiera de las partes o por el juez que
conoce de la causa y que pretende obtener en un proceso que se sigue ante
el Tribunal Constitucional la declaracin de inaplicabilidad de un precepto
legal para un asunto que se sigue ante un Tribunal ordinario o especial.
La inaplicabilidad es un proceso que debe ser conocido por el Tribunal
Constitucional, que presenta por las altas razones de inters pblico que
concurren, caractersticas que la hacen diferenciarse de los procesos que se
siguen ante los tribunales ordinarios de justicia.
Este proceso constitucional a que da origen la inaplicabilidad, que se
plantea por cualquiera de las partes o por el juez que conoce de la causa
ante el Tribunal Constitucional, persigue que se ejerza un control de consti-
tucionalidad en un proceso principal por adhesin respecto de la totalidad
o una parte de cualquier norma de rango legal, concentrado, represivo o a
posteriori, eventual, directo, concreto, por vicios de forma o de fondo, de
efectos especficos y ex nunc o futuros.
3. CONCEPTO
La inaplicabilidad es aquella cuestin de control de constitucionalidad que

debe ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce
de la causa ante el Tribunal Constitucional, y que pretende obtener en un
proceso principal por adhesin se declare inaplicable un precepto legal
por ser contrario a la Constitucin para la resolucin de un asunto judicial
pendiente ante un Tribunal ordinario o especial.
4. CARACTERSTICAS
La inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley presenta las siguientes

caractersticas:
a) Es u n a cuestin de control de constitucionalidad.
b) Esta cuestin es conocida en un proceso principal por el Tribunal
Constitucional, pero que reviste un carcter de proceso por adhesin y no
independiente, dado que para ser planteado y poder efectuarse la declaracin
requiere de la existencia de un proceso o asunto pendiente ante Tribunal
ordinario o especial, respecto del cual se pretende obtener la declaracin
de inaplicabilidad de la totalidad o u n a parte de cualquier norma de rango
legal.
507
c) La inaplicabilidad da lugar a un control de constitucionalidad con-

centrado, represivo o a posteriori, eventual, directo, concreto, por vicios de
forma o de fondo, de efectos especficos y ex nunc o futuros.
d) La inaplicabilidad da lugar a un proceso principal por adhesin, para
que se ejerza un control de constitucionalidad, cuestin que puede ser plan-
teada slo por cualquiera de las partes o por el juez que conoce de la causa
respecto de la cual se pretende obtener la declaracin de inaplicabilidad.
Ser parte legitimada para ejercer la accin de inaplicabilidad aquel
litigante en un proceso contencioso o un interesado en un asunto no conten-
cioso que persigue obtener la declaracin de inaplicabilidad de un precepto
de rango legal por ser contrario a la Constitucin para la resolucin de ese
proceso o asunto especfico.
La inaplicabilidad no debe ser considerada como un recurso, puesto
que no se dirige en contra de una resolucin judicial, y ni siquiera es cono-
cida por un Tribunal ordinario o especial para la resolucin del conflicto
o asunto promovido por las partes o un interesado en un proceso o asunto
judicial no contencioso.
e) Su conocimiento es de competencia exclusiva y excluyente del Tri-
bunal Constitucional, luego de la reforma de la Ley N 20.050 (art. 93 N 6
C. POL.).
A partir de la reforma introducida por la Ley N 20.050, la inaplicabili-
dad dej de ser conocida por la Corte Suprema, en pleno, en virtud de sus
facultades conservadoras, con cuyo ejercicio le corresponda velar porque
los poderes pblicos acten dentro del mbito de atribuciones y respeten
los derechos de las personas que la Constitucin establece.
f) El Tribunal Constitucional no se encuentra facultado para declarar
de oficio inaplicable un precepto legal, aun cuando un proceso o asunto
llegare a su conocimiento por cualquier causa.
g) El Tribunal Constitucional debe conocer de la inaplicabilidad en
pleno (art. 92 inc. 5 o C. P O L . ) .
En cambio, el Tribunal Constitucional debe pronunciarse en sala - e n
cualquiera de sus dos salas conforme a la distribucin que debe efectuar
el Presidente-, 6 0 3 acerca de la admisin a tramitacin del requerimiento,
control de admisibilidad de la inaplicabilidad y pronunciamiento acerca de
la suspensin del procedimiento respecto del cual se pretende obtener la
declaracin (art. 9 3 inc. 1 1 C. P O L . ) .
h) El Tribunal Constitucional debe pronunciarse en pleno acerca de la
inaplicabilidad, previa vista de la causa.
La vista de la causa se encuentra reglamentada en el auto acordado sobre
Ingresos, Formacin de Tablas y Vista de las Causas, publicado en el Diario
Oficial de 3 de diciembre de 2009.
Finalmente, dado que la declaracin de inaplicabilidad debe producir sus
efectos respecto de un asunto judicial pendiente preciso y determinado, las
603
Vase art. 8 o letra b) LOC TC.
508
CAP XII. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY
partes de este debern ser escuchadas en virtud del principio de bilateralidad

de la audiencia antes de efectuarse la declaracin de inaplicabilidad, aun
cuando se haya pedido de oficio por el Tribunal que conoce de la causa.
i) La declaracin de inaplicabilidad debe efectuarse con un quorum
de la mayora de sus miembros en ejercicio, esto es, seis de sus miembros
(art. 93 N 6).
j) No existe un plazo fatal para el ejercicio de la accin de inaplicabili-
dad o para que se plantee esta cuestin por el juez que conoce de la causa,
sino que existe una oportunidad para ello.
La declaracin de inaplicabilidad de un precepto legal se puede hacer
valer o plantear mientras se encuentre pendiente el asunto judicial respecto
del cual se quiere obtener la declaracin de inaplicabilidad de un precepto
legal para su resolucin.
Para evitar que se falle por sentencia ejecutoriada el asunto judicial apli-
cndose el precepto legal inconstitucional antes de que se resuelva la accin de
inaplicabilidad, se puede disponer la suspensin de aquel procedimiento por
el Tribunal Constitucional mientras no se resuelva la inaplicabilidad. 604
k) En la declaracin de inaplicabilidad del precepto legal puede perse-
guirse que ella se efecte para la resolucin de cualquier proceso, sea civil o
penal, y tambin respecto de los asuntos judiciales no contenciosos, sea que
ellos se encuentren siendo conocidos por un Tribunal ordinario o especial,
unipersonal o colegiado.
1) El Tribunal Constitucional tiene una competencia limitada y especfica
conociendo de la inaplicabilidad, puesto que ella se limita slo a declarar si
el precepto legal que se impugna es o no inconstitucional y en caso que lo
fuera, a disponer su inaplicabilidad slo para la resolucin del asunto judicial
especfico y determinado respecto del cual se hizo valer.
m) La resolucin que pronuncia el Tribunal Constitucional declarando la
inaplicabilidad produce efectos relativos, puesto que ella slo va a producir
efectos respecto del proceso en relacin al cual se formul la declaracin,
sea que ella se hubiere formulado a peticin de parte o por haberla plan-
teado el juez que conoce de la causa. De acuerdo con ello, el precepto legal
declarado inconstitucional no podr aplicarse nica y exclusivamente en el
asunto judicial pendiente respecto del cual se efectu la declaracin.
Si se quisiere por las mismas partes de ese proceso o por cualesquiera
otras obtener esa declaracin respecto de otro proceso, debern accionar
nuevamente ante el Tribunal Constitucional para que se declare su inapli-
cabilidad respecto de aquellos, a menos que ejerzan la accin de constitu-
cionalidad para obtener que se declare su inconstitucionalidad con efectos
generales y se genere la derogacin de la norma legal conforme a lo previsto
en el art. 93 N 7 e inciso 12.605
60" Vanse arts. 93 inc. 11 C. Pol. y 47 G LOC TC.

605
Con ello se dot al Tribunal Constitucional de una facultad que no prosper en la
Comisin de Estudio de la Constitucin de 1980, en la cual se consider facultar al Tribunal
509
n) Su tramitacin se reglamentaba en la Ley Orgnica del Tribunal

Constitucional, luego de la modificacin introducida por la Ley N 20.381,
publicada en el Diario Oficial de 28 de octubre de 2009. Mientras ello no
aconteci, se rigi por las normas vigentes de la actual Constitucin y por las
normas de la Ley Orgnica en lo que le fueren aplicables y no se encuentren
modificadas por la Carta Fundamental.
El Tribunal Constitucional, ante el notorio vaco de no haberse modificado
la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional antes de la entrada en vigen-
cia de la reforma constitucional contemplada en la Ley N 20.050, resolvi
conocer y fallar de la inaplicabilidad y constitucionalidad de conformidad
a las normas contempladas en la Carta Fundamental y la interpretacin de
la legislacin vigente.
Estimamos que esta decisin del Tribunal Constitucional respet el
principio de la supremaca constitucional y evit que se plantearan pro-
blemas de gran significacin poltica, que podran incluso haber generado
u n a alteracin seria de nuestro Estado de Derecho no admisible en una
democracia, logrando con ello garantizar el respeto continuo y perma-
nente que debe gozar nuestra Carta Fundamental segn las normas que
ella contempla.
Cabe tener presente que con fecha 12 de noviembre de 2009 se dict
por el Tribunal Constitucional el auto acordado sobre Ingresos, Formacin
de Tablas y Vistas de las Causas, el que se public en el Diario Oficial de 3
de diciembre de 2009.
5. EL PROCEDIMIENTO EN LOS REQUERIMIENTOS

DE INAPLICABILIDAD E INCONSTITUCIONALIDAD
El derecho procesal reviste un aspecto relevante en lo que dice relacin con

el control de constitucionalidad, puesto que al encontrarnos en presencia
del ejercicio de la funcin jurisdiccional ser siempre necesario referirse
a los aspectos orgnicos y procedimentales, cuyo respeto nos conduce a la
posibilidad de obtener la resolucin de un conflicto conforme a las normas
del debido proceso.
Dado que las normas del debido proceso deben ser siempre respetadas
por los rganos jurisdiccionales, por muy alta que sea la investidura de ellos,
pasa a revestir tremenda significacin la aplicacin de las diversas instituciones
del derecho procesal, lo que ha llevado incluso a sostener que ha surgido
una nueva clase dentro de nuestro gnero, denominado Derecho Procesal
Constitucional.
En este sentido, el profesor Colombo nos seala que el proceso constitu-
cional representa una especie dentro del gnero de los procesos jurisdiccio-
nales, y se concibe como aquel mediante el cual un Tribunal Constitucional,
Constitucional para declarar con efectos generales la inconstitucionalidad de un precepto legal,

a peticin de la Corte Suprema, cuando ella hubiere declarado inaplicable un determinado
precepto legal por inconstitucional en tres fallos uniformes y consecutivos.
510
aplicando directamente la Constitucin como norma decisoria litis, decide un

conflicto en materias de su competencia. Este proceso, por su trascendencia
y por los efectos erga omnes que generalmente tienen las decisiones que le
p o n e n trmino, a diferencia de las comunes que son relativas, debe cumplir
como ninguno con los requisitos que la Constitucin, la ley y la doctrina
exigen para que pueda ser calificado como "debido". 606
Respecto de los requerimientos de inaplicabilidad e inconstitucionalidad,
cabe distinguir en el procedimiento las siguientes fases: 607
-Legitimacin
- Requerimiento
-Resolucin que lo acoge a tramitacin
- Control de admisibilidad
- O r d e n de no innovar
-Notificacin de resolucin que se pronuncia sobre admisibilidad del
requerimiento
-Vista de la causa
- F a l l o del requerimiento
-Notificacin del fallo
- E f e c t o s del fallo
- R e t i r o y desistimiento del requerimiento
- A b a n d o n o del procedimiento en el procedimiento de inaplicabili-
dad.
Pasaremos pues a continuacin a analizar brevemente dichos aspectos
respecto de la tramitacin del requerimiento de inaplicabilidad.
606
J U A N C O L O M B O CAMPBELL, El debido proceso constitucional, Instituto Mexicano de De-
recho Procesal Constitucional, Editorial Porra, Mxico, 2007, p. 2.
607
Ante la falta de dictacin de la n o r m a legal que modificara la Ley Orgnica Cons-
titucional para adecuarla al nuevo texto de la Constitucin luego de la dictacin de la Ley
N 20.050, el Tribunal Constitucional estableci las siguientes normas mnimas c o m u n e s
para la tramitacin del requerimiento de inaplicabilidad: a) Se aplicarn las disposiciones
contenidas en el Captulo II, ttulos I y II, prrafo 2 o , de la Ley N 17.997, en cuanto f u e r e n
compatibles; b) Las resoluciones q u e se dicten se notificarn p o r carta certificada a las
partes y p o r comunicacin a los rganos correspondientes. En ambos casos la notificacin
se practicar p o r el Secretario. Sin peijuicio de ello, el Tribunal p o d r disponer otra forma
de notificacin si as lo estimare necesario; c) La fecha de notificacin p o r carta certificada
y de las comunicaciones ser, para todos los efectos legales, la del tercer da siguiente a su
expedicin; d) Encontrndose la causa en estado, se ordenar traer los autos en relacin.
La duracin de los alegatos ser de media hora por cada parte, prorrogable por acuerdo
u n n i m e del Tribunal. Las partes slo invocando razones f u n d a d a s p o d r n suspender la
vista de la causa, las q u e calificar el Presidente; e) Sern aplicables, adems, en cuanto co-
rresponda, las normas contenidas en los ttulos II (Comparecencia e n j u i c i o ) , V (Formacin
del proceso, de su custodia y comunicacin a las partes) y VII (Actuaciones Judiciales) del
libro I del CPC; f) Los plazos de das sern de das corridos y no se suspendern d u r a n t e
los feriados, c o n f o r m e al art. 33 de la Ley N 17.997, y g) La sentencia que dicte el Tribunal
d e b e r notificarse d e n t r o de tercero da a quien corresponda. Resolucin 12.12.2007, causa
rol 944-2007, segunda sala Tribunal Constitucional.
511
5.1. LEGITIMACIN
5.1.1. Concepto
El requisito de la capacidad en su doble grado: de capacidad para ser parte

y de capacidad procesal de obrar, resuelve el problema de la aptitud para
figurar y actuar como parte en un proceso. Pero por el mismo sentido de esta
exigencia, tal aptitud se refiere a cualquier proceso en general y a ninguno
en particular.
La capacidad o legitimatio adprocesssum nos dice quines pueden actuar en
cualquier proceso por tener la aptitud requerida por la ley.
La capacidad o legitimatio adprocessum es un presupuesto de validez para la
adecuada constitucin del proceso y para su vlida prosecucin y desarrollo. Su
falta determina la nulidad y consiguiente invalidacin de los actos procesales
realizados por la parte y de las resoluciones judiciales. Siendo la capacidad
un presupuesto procesal de validez, el juez debe corregir de oficio su falta,
en virtud de lo establecido en el artculo 84 del Cdigo de Procedimiento
Civil, el que es plenamente aplicable en el proceso constitucional conforme
a lo previsto en el art. 33 de la LOC. 608
Sin embargo, esto no basta para poder ejercer eficazmente los derechos
o deducir determinadas pretensiones, sino que es necesaria una condicin
ms precisa y especfica referida al litigio de que se trata.
Para poder figurar y actuar eficazmente como parte, no ya en un proceso
cualquiera, sino en uno determinado y especfico, no basta con disponer
de esta aptitud general de la capacidad o legitimatio ad processum, sino que
es necesario adems poseer una condicin ms precisa y referida en forma
particularizada al proceso individual de que se trate. Tal condicin que se
denomina legitimatio ad causam o legitimacin procesal, afecta al proceso no
en su dimensin comn, sino en lo que tiene de individual y determinado.
Ms correcto es hablar, como lo hace Carnelutti, de legitimacin para
pretender o resisdr la pretensin; o de legitimacin para obtener sentencia de
fondo o mrito. Pero creemos que lo mejor es mantener la denominacin tan
conocida y antigua de legitimatio ad causam o legitimacin en la causa. 609
La legitimacin procesal es la consideracin especial que tiene la ley,
dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en una determinada
relacin con el objeto del litigio, y en virtud de la cual exige, para que la
pretensin procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean
dichas personas las que figuren como parte en tal proceso.
La sola capacidad procesal no basta para formular una pretensin y para
oponerse a ella en un proceso, sino que es necesaria u n a condicin ms
precisa y especfica referida al litigio mismo especfico.
608
"Artculo 33. Sern aplicables, adems, en c u a n t o corresponda, las n o r m a s contenidas
en los ttulos II (de la C o m p a r e c e n c i a e n j u i c i o ) , V (De la f o r m a c i n del proceso, de su custo-
dia y de su c o m u n i c a c i n a las partes) y VII (de las actuaciones judiciales) del Libro P r i m e r o
del C d i g o de P r o c e d i m i e n t o Civil, en lo q u e no sean contrarias a esta ley.
609
DEVIS ECHANDA, Teora general del proceso, t o m o I, Editorial Universidad, B u e n o s Aires,
1984, p. 298.
512
La legitimacin procesal o legitimatio ad causam, entonces, es la conside-

racin legal, respecto de un proceso particular, a las personas que se hallan
en una determinada relacin con el objeto del litigio y en virtud del cual se
exige, para que la pretensin de fondo pueda ser examinada, que dichas
personas figuren como tales en el proceso.
Ticio es un sujeto plenamente capaz (capacidad procesal), pero, para
demandar el desalojo, debe demostrar o que es arrendador, o subarrendador,
o titular de un derecho real de goce, por ejemplo. Para reivindicar debe ser
propietario, y as sucesivamente. A su vez, para ser demandado de desalojo
deber ser arrendatario, subarrendatario, etc., o poseedor del bien para ser
d e m a n d a d o de reivindicacin.
La legitimacin procesal, legitimatio ad causam o legitimacin en la causa, puede
definirse como la posicin de un sujeto respecto al objeto litigioso, que le
permite obtener una providencia eficaz. 610
Por otra parte, se nos ha sealado que la legitimacin procesal es la consi-
deracin especial que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que
se hallan en una determinada relacin con el objeto del litigio, y en virtud
de la cual exige, para que la pretensin procesal pueda ser examinada en
cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren como parte en tal
proceso. Cuando el ordenamientojurdico impone, v. gr., que sea slo cierta
clase de parientes la que pueda pedir una declaracin de prodigalidad, no
est reclamando a los demandantes un grado de capacidad procesal, pues
cualquier otro promotor del proceso podra tener perfectamente esta, sino
que est afirmando o negando una condicin ms particular y determinada,
que es precisamente la legitimacin procesal o legitimatio ad causam.6U
En los procesos civiles, laborales y contencioso-administrativos, esa
condicin o cualidad que constituye la legitimacin en la causa, se refiere
a la relacin sustancial que se pretende exista entre las partes del proceso
y el inters sustancial en litigio o que es objeto de la decisin reclamada.
Se puede tener la legitimacin en la causa, pero no el derecho sustancial
pretendido (por ejemplo: quien reclama una herencia o inmueble para s
tiene legitimacin en la causa por el solo hecho de pretender ser heredero
o dueo; pero puede que no sea realmente heredero o dueo y por ello la
sentencia ser de fondo, pero adversa a su demanda).
Creemos que se precisa mejor la naturaleza de esa condicin o calidad
o idoneidad; as, en los procesos contenciosos, la legitimacin en la causa
consiste, respecto del demandante, en ser la persona que de conformidad
con la ley sustancial est legitimada para que por sentencia de f o n d o o
mrito se resuelva si existe o no el derecho o la relacin jurdica sustancial
pretendida en la demanda, y respecto del demandado en ser la persona que
conforme a la ley sustancial est legitimada para discutir u oponerse a dicha
pretensin del demandante.
Es decir, el d e m a n d a d o debe ser la persona a quien conforme a la ley
corresponde contradecir la pretensin del demandante o frente a la cual
610 Teora general del proceso, Editorial Temis, 1984, p. 196.

E N R I Q U E VESCOVI,
611
JAIME GUASP, Derecho Procesal Civil, tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1998, p. 168.
513
permite la ley que se declare la relacin sustancial objeto de la demanda; y

el demandante, la persona que segn la ley puede formular las pretensiones
de la demanda, aunque el derecho sustancial pretendido por l no exista o
corresponda a otra persona.
Y en cuanto a los terceros intervinientes, radica en ser titulares de un
inters pblico sustancial, patrimonial o moral, dependiente para su satis-
faccin de la suerte que corra en el proceso el inters en el litigio de una
de las partes principales (interventor adhesivo o coadyuvante), o titulares
parciales de inters sustancial en el litigio, debido a que tienen su propio
inters jurdico en ese litigio que puede resultar afectado o favorecido en la
sentencia (interventor litis consorcial ad excludendum).
No se necesita ser el titular o el sujeto activo o pasivo del derecho o rela-
cin jurdica material (lo que supondra que esta siempre existiera), sino del
inters en que se decida si efectivamente existe (y por lo tanto, aun cuando
en realidad no exista), pues la legitimacin ser perfecta desde el momento
en que, en caso de existir, los sujetos del inters en la declaracin y discusin
sean el demandante y el demandado. Por lo tanto, debe examinarse cules
deben ser los sujetos de ese inters en el litigio, en el supuesto de que el
derecho sustancial o la relacin sustancial existan.
Si adems de existir la legitimacin en la causa, resulta que el derecho o
la relacin jurdica sustancial existe en verdad, el demandante es su titular y
el demandado el sujeto pasivo, entonces el demandante obtendr sentencia
favorable de fondo; ms, en caso contrario, la sentencia ser de fondo o
mrito, pero desfavorable a aquel. 612
En el artculo 3 o de la LOC se establece el principio general en cuanto
a que el Tribunal slo podr ejercer su jurisdiccin a requerimiento de las
personas y los rganos constitucionales legitimados de conformidad con el
artculo 93 de la Constitucin Poltica de la Repblica, o de oficio, en los
casos sealados en la Constitucin Poltica de la Repblica y en esta ley.
En el artculo 32 C de la LOC se distinguen en estas materias tres sujetos
diversos respecto de las pretensiones que se pueden plantear respecto de
las cuestiones constitucionales, sealndonos que existen al respecto los
siguientes:
Los rganos y personas legitimadas son aquellos que de conformidad con
el artculo 93 de la Constitucin Poltica de la Repblica estn habilitados
para promover ante el Tribunal cada una de las cuestiones y materias de su
competencia.
En consecuencia, deberemos distinguir cada cuestin de constituciona-
lidad para determinar las personas legitimadas activamente para actuar en
ella conforme a lo dispuesto en cada caso especfico por el legislador.
Los rganos constitucionales interesados son aquellos que de conformidad a
esta ley p u e d e n intervenir en cada una de las cuestiones que se promuevan
ante el Tribunal, sea en defensa del ejercicio de sus potestades, sea en defensa
del orden jurdico vigente.
612
H E R N A N D O D E M S ECIIANDA, Teora general del proceso, tomo I, Editorial Universidad,
1984, pp. 297 y 298.
514
La parte en los procesos seguidos ante el Tribunal es el o los rganos y la o

las personas que, estando constitucionalmente legitimadas, han promovido
u n a cuestin ante l, y las dems partes de una gestin o juicio pendiente en
que se ha promovido una cuestin de inaplicabilidad de un precepto legal
o de inconstitucionalidad de un auto acordado. Tambin podrn serlo los
rganos constitucionales interesados que, teniendo derecho a intervenir en
una cuestin, expresen su voluntad de ser tenidos como parte dentro del
mismo plazo que se les confiera para formular observaciones y presentar
antecedentes.
5.1.2. Clasificacin
Respecto de la legitimatio ad causam o legitimacin en la causa se han formu-

lado las siguientes clasificaciones:
a) En cuanto a las partes del proceso

Legitimacin en la causa principal es la que se refiere a quienes tengan
la calidad de demandantes o demandados, o de intervinientes principales
con derecho propio y situacin personal, es decir, de partes principales en
el proceso.
En el requerimiento de inaplicabilidad estn legitimados para formular
el requerimiento como rgano legitimado el juez que conoce de u n a ges-
tin pendiente en que deba aplicarse el precepto legal impugnado, y como
personas legitimadas lo son quienes sean parte de esa gestin. 613
Legitimacin en la causa secundaria es la que corresponde a quienes inter-
vienen en el proceso, no para sostener una situacin personal que debe ser
resuelta all, sino para coadyuvar a la situacin de una de las partes (terceros
coadyuvantes).
En el requerimiento de inaplicabilidad entendemos que pueden tener
este carcter como rganos constitucionales interesados a la Cmara de
Diputados, el Senado y el Presidente de la Repblica, en caso que se hagan
parte u n a vez que los antecedentes del requerimiento sean puestos en su
conocimiento. 6 1 4
b) En cuanto a las partes directas o principales del proceso

Legitimacin en la causa activa es la que corresponde al d e m a n d a n t e
y a las personas que posteriormente intervienen para defender su causa.
Corresponde al demandante en el proceso civil, y al querellante, acusador,
Ministerio Pblico y demandante civil en el proceso penal. Corresponde al
requirente de inaplicabilidad o inconstitucionalidad o al juez que conoce
de la causa p e n d i e n t e y requiere de oficio la inaplicabilidad al Tribunal
Constitucional.
sis Vase art. 47 A de la LOC.

i Vanse arts. 32 C y 47 H de la LOC.
515
En los requerimientos de inaplicabilidad e inconstitucionalidad correspon-

der a quien encontrndose legitimado solicita al Tribunal Constitucional que
efecte el control represivo, de efectos relativos o generales segn el caso.
Legitimacin en la causa pasiva es la que corresponde al demandado y a las
personas que posteriormente intervienen para controvertir la pretensin del
demandante en la causa. Corresponde al demandado en el proceso civil, y al
inculpado, procesado, acusado y demandado tercero civilmente responsable
en el proceso penal.
En el control represivo de efectos relativos, lo ser n o r m a l m e n t e la
contraparte en el proceso respecto del cual se hubiere requerido la de-
claracin de inaplicabilidad de un precepto legal por parte del Tribunal
Constitucional.
c) En cuanto a su extensin
Legitimacin en la causa total es aquella que corresponde a las partes
directas para los efectos de actuar tanto en la causa principal como en sus
incidencias.
En el requerimiento de inaplicabilidad lo sern las partes del proceso
respecto del cual se hubiere solicitado la declaracin de inaplicabilidad de
un determinado precepto legal para su resolucin por el Tribunal ordinario
o especial que conoce de la causa.
Legitimacin en la causa parcial es aquella que existe para slo ciertos tr-
mites y fines determinados del proceso que no se relacionan con la decisin
de fondo sobre la litis, como ocurre cuando un tercero poseedor pide el
levantamiento de un secuestro o embargo o se opone a ellos, o cuando un
secuestro rinde cuentas. El legitimado parcialmente no est facultado para
intervenir en los otros aspectos del proceso y el juez no debe orlo cuando
pretenda hacerlo.
En el requerimiento de inaplicabilidad entendemos que pueden tener
este carcter como rganos constitucionales interesados la Cmara de Di-
putados, el Senado y el Presidente de la Repblica, en caso que se hagan
parte una vez que los antecedentes del requerimiento sean puestos en su
conocimiento. 6 1 5
d) En cuanto a su duracin
Legitimacin en causa permanente es aquella que existe cuando se tiene
para toda la duracin del proceso, como es el caso de las partes del proceso
quienes poseen la legitimacin principal.
Legitimacin en causa transitoria es aquella que se otorga para una deter-
minada actuacin en el curso del proceso, y corresponde a los intervinientes
615
Vanse arts. 32 C y 47 H de la LOC.
516
CAP. XII. EL CONTROL DE CONSTITL'CIONALIDAD DE LA LEY
parciales, quienes no pueden seguir interviniendo una vez que termina la

cuestin incidental o transitoria para la cual estn legitimados (como el
opositor a un secuestro o entrega de bienes). 616
En el requerimiento de inaplicabilidad entendemos que pueden tener este
carcter como rganos constitucionales interesados la Cmara de Diputados,
el Senado y el Presidente de la Repblica, en caso que se hagan parte una vez
que los antecedentes del requerimiento sean puestos en su conocimiento,
puesto que slo podrn actuar ante el Tribunal Constitucional, pero no en
la gestin pendiente ante el Tribunal ordinario o especial. 617
e) En cuanto a su naturaleza
Legitimacin en causa ordinaria es aquella que corresponde al actor que
afirma la existencia de una pretensin que le corresponde de acuerdo con
el derecho sustancial y al d e m a n d a d o a quien le corresponde oponerse a la
pretensin de acuerdo con el derecho sustancial.
La legitimacin extraordinaria es aquella que se confiere por la ley una
persona que no afirma la existencia como propia de una pretensin que se
encuadre dentro de las normas del derecho sustancial, sino que lo hace en
lugar del titular de ella.
La ampliacin de la legitimacin para obrar respecto de terceros que
no son los titulares de una pretensin de acuerdo con el derecho sustancial
y que no obstante se les permite actuar puede obedecer a alguno de los
siguientes supuestos:
i) La ley priva de la legitimacin procesal a los titulares de derechos subjetivos
patrimoniales, como ocurre en el caso del fallido que es representado por el
sndico, y de la herencia yacente en la cual actan los albaceas;
ii) La ley confiere legitimacin extraordinaria a un tercero para la defensa de
un derecho, sin privar por ello de legitimacin a quien es titular del derecho
subjetivo que se trata de tutelar, lo cual puede obedecer a las siguientes ra-
zones:
1. Motivos de orden privado, permitiendo que una persona actuando en
nombre e inters propio afirme y ejercite derechos ajenos, como ocurre en
el caso del acreedor que ejerce la accin subrogatoria, el administrador de
un edificio, de acuerdo a la Ley de Administracin de Edificios, y en general
en los casos en que se permite la sustitucin procesal.
2. Motivos de inters social, cuando se pretende salvaguardar los in-
tereses de personas pertenecientes a un grupo amplio colectivo entre los
616
H E R N A N D O DEVIS ECHANDA, Teora general del proceso, tomo I , Editorial Universidad,
1984, pp. 299 y 300.
el' Vanse arts. 32 C y 47 H de la LOC.
517
cuales existe un vnculo jurdico, como ocurre en los procesos laborales en

relacin con los sindicatos.
En este caso, tambin la defensa de intereses difusos puede dar lugar a
un mbito de legitimacin extraordinaria, entendiendo por tales aquellos
cuya titularidad pertenece a personas indeterminadas, no existiendo entre
ellos vnculo jurdico alguno ni un ente, sea o no persona jurdica, que
agrupe al colectivo de personas fsicas. Tal sera el caso de la competencia
desleal en Espaa.
3. Motivos de inters pblico, que es cuando se confiere una accin popular
para los efectos de hacer valer una pretensin aun cuando no se trate de una
persona directamente afectada con un hecho, como ocurre en el caso de la
denuncia de obra ruinosa y en el ejercicio de la accin penal pblica que
puede ser ejercida por cualquiera persona que posea la capacidad procesal.
En el requerimiento de inaplicabilidad estimamos que se da esta situa-
cin en caso que se efecte este por el Tribunal que conoce de la gestin
pendiente en la que deba aplicarse el precepto legal impugnado. Asimismo,
en el requerimiento de constitucionalidad se da esta situacin, puesto que el
Tribunal Constitucional puede actuar de oficio, sin peijuicio de contemplarse
adems accin pblica para efectuar este requerimiento. 6 1 8
Los efectos que se generan en esta ampliacin extraordinaria de la legi-
timacin en la causa son:
i) En su aspecto formal, el sustituto es parte legtima y por ello puede
ser sometido a confesin, no puede ser testigo ni perito y a l se le impondr
la condena en costas. 619 El sustituido no es extrao al proceso y podra ser
trado al mismo con fines de prueba, pudiendo prestar confesin en cuanto
parte material y procesal.
ii) En el aspecto material, la cosajuzgada alcanza al sustituido y no slo
al sustituto en virtud del nexo existente entre ambos.
La legitimacin en lajurisdiccin constitucional se encuentra determi-
nada por el constituyente atendiendo al inters que concurre para formular
el requerimiento para que se ejerza un control represivo ante el Tribunal
Constitucional, debiendo distinguirse para tales efectos si nos encontramos
ante un control abstracto o control concreto, que nos conducen a la dictacin
de u n a sentencia de efectos relativos o erga omnes, respectivamente.
5.1.3. Caractersticas
La legitimacin en la causa presenta las siguientes caractersticas:

a) No se identifica con el derecho sustancial, sino que slo requiere la
existencia de una afirmacin respecto de la titularidad de u n a pretensin
respecto de l y de la posicin para oponerse a ella de acuerdo con las nor-
mas del derecho sustancial.
618
Vanse arts. 93 N 7 e inciso duodcimo de la C. Pol. y 47 de la LOC.
619
Vase art. 47 X de la LOC.
518
CAP. XII. EL C O N T R O L DE CONSTITUCIONALIDAD DE I.A LEY
b) La legitimacin no es una condicin para el ejercicio de una accin,

sino que para obtener el derecho a exigir un pronunciamiento sobre la
pretensin hecha valer y la oposicin formulada para su satisfaccin.
c) La legitimacin en causa es personal, subjetiva y concreta respecto
de un conflicto determinado.
d) La legitimacin debe existir al momento de constituirse la relacin
procesal respecto del demandante y demandado.
e) La legitimacin en la causa determina quines deben estar presentes
en un proceso para que sea posible emitir una sentencia sobre la pretensin
que se ha formulado.
f) Normalmente se ha sealado que la falta de legitimacin activa o pa-
siva en la causa debe declararse de oficio por el Tribunal en la sentencia de
fondo, omitiendo el pronunciamiento sobre el conflicto promovido por no
haberse trabado la relacin procesal entre todos quienes estn legitimados
para intervenir en ella. 620
620
Sin embargo, en nuestro d e r e c h o se ha sostenido por el profesor J u a n Agustn Figue-
roa Y. q u e la falta de legitimacin activa en atencin a que si ella es acogida en la sentencia
definitiva no p u e d e existir un pronunciamiento sobre el f o n d o y por razones de economa
procesal, d a d o que no tendra sentido tramitar enteramente un proceso sin que se resuelva
en definitiva el conflicto promovido, sera procedente que ella se hiciera valer como u n a
excepcin dilatoria. La falta de legitimacin activa configurara, segn su parecer, las excep-
ciones dilatorias de incompetencia del Tribunal (art. 303 N 1 del CPC), p o r q u e si se excusa
el Tribunal de resolver el conflicto de f o n d o en caso de concurrir la falta de legitimacin para
obrar, est reconociendo su falta de competencia para ello; la incapacidad del actor (art. 303
N 2 del CPC), e n t e n d i d a la capacidad como la aptitud y suficiencia para hacer valer u n a
pretensin, la que no concurre en el caso de la falta de legitimacin; y la dilatoria genrica
del N 6 del art. 303 del CPC, puesto que es defectuoso un procedimiento en el cual no con-
curre un presupuesto procesal de la accin o de la pretensin segn la posicin doctrinaria
que se adopte. "En qu m o m e n t o procesal p u e d e alegarse la falta de legitimacin activa?"
JUAN AGUSTN FIGUEROA Y., Departamento de Derecho Procesal, Revista de Derecho Procesal,
Facultad de Derecho, Universidad de Chile, N 19, 1997.
Nosotros concordamos p l e n a m e n t e con lo sealado por el profesor Figueroa, no slo
p o r los motivos sealados p o r l, sino que adems p o r q u e la existencia de un debido proceso
requiere que la justicia no se dilate para que en definitiva llegue a ser negada, como acontecera
en el caso de no pronunciarse sentencia sobre el f o n d o o el conflicto mismo promovido en
el proceso p o r haberse h e c h o valer la pretensin p o r quien no se encuentra legitimado para
ello, lo que importara darle a la n o r m a procesal una interpretacin que viola los principios
que d e b e cumplir un debido proceso. Adems, constituyendo el proceso u n a unidad, de-
b i e n d o p o r ello sus principios ser aplicados en forma sistmica, debemos recordar que en el
proceso penal el control de la legitimacin activa no se debe realizar en la sentencia, sino que
al m o m e n t o de ejercerse la accin penal, previndose as, por ejemplo, en el nuevo sistema
procesal penal que d e b e declararse inadmisible la querella que se dedujere por persona no
autorizada p o r la ley (art. 114 letra e) del C. Procesal Penal).
En el d e r e c h o c o m p a r a d o y la doctrina e x t r a n j e r a el tema no es pacfico y m e n o s
u n i f o r m e en c u a n t o a su tratamiento. Es as c o m o se ha sealado que "la falta de legiti-
macin no f u n c i o n a en la mayora de los regmenes procesales c o m o u n a cuestin previa
( c o m o u n a excepcin dilatoria) q u e hay q u e resolver liminarmente, antes de continuar
el proceso, sino en el m o m e n t o de la sentencia final (de mrito), p e r o antes de entrar al
f o n d o . Por excepcin en algunos pases (Venezuela, Brasil, Francia) f u n c i o n a c o m o u n a
cuestin previa.
519
LOS REC U R S O S PROCESALES
No obstante, en los procedimientos modernos se contempla la declara-

cin de la falta de legitimacin en forma previa, de manera que la sentencia
definitiva que debe pronunciarse en el proceso siempre resolver el conflicto
promovido. Esta es la posicin que se adopt sobre la materia por nuestro
legislador en los requerimientos de inaplicabilidad e inconstitucionalidad,
como veremos.
5.1.4. La legitimacin en el requerimiento de inaplicabilidad
En esta materia debemos distinguir entre sujetos legitimados para dar inicio
al proceso ante el Tribunal por requerimiento de inaplicabilidad, y rganos
legitimados para actuar en el proceso con posterioridad a la declaracin de
admisibilidad del requerimiento.
Como legitimados para intervenir desde el inicio en el requerimiento de inaplica-
bilidad nos encontramos con un rgano legitimado, y con partes legitimadas
para tal efecto.
En el requerimiento de inaplicabilidad es rgano legitimado para formular
el requerimiento desde su inicio el juez que conoce de una gestin pendiente
en que deba aplicarse el precepto legal impugnado.
El juez que conoce de la cuestin pendiente acredita su carcter de r-
gano legitimado en el requerimiento de inaplicabilidad que debe formular
por oficio, acompaando una copia de las piezas principales del respectivo
expediente, indicando el nombre y domicilio de las partes y de sus apoderados.
El Tribunal deber dejar constancia en el expediente de haber recurrido ante
el Tribunal Constitucional y notificar de ello a las partes del proceso.
Estimamos que el juez legitimado es el que est actualmente conociendo
del asunto y que podra llegar a aplicar un precepto legal impugnado como
inconstitucional para la resolucin de un asunto judicial pendiente ante l. Si
estamos ante un Tribunal colegiado, dado que dicho trmite debe ser acordado
por el Tribunal, estimamos que slo puede ser formulado el requerimiento
por el rgano y respetando las mayoras para la adopcin de los acuerdos y
no por la actuacin individual de cada u n o de sus miembros.
Finalmente, consideramos que el Tribunal de primera instancia no podr
formular requerimiento de inaplicabilidad si se ha producido el desasimien-
En nuestro sistema, que sigue al de la mayora, la falta de capacidad o de representacin

da lugar a u n a excepcin dilatoria, de previo y especial pronunciamiento, como veremos al
estudiar el procedimiento. En cambio, la falta de legitimacin es una defensa de f o n d o y se
tramita y se resuelve con las dems excepciones y defensas (no dilatorias), en la sentencia
definitiva. A u n q u e el juez, desde el p u n t o de vista lgico, considerar previamente esta cues-
tin, y si las partes -o alguna de ellas- carecen de la necesaria legitimacin, no efectuar
pronunciamiento sobre el mrito. En este sentido, la legitimacin es un presupuesto procesal
(de la sentencia) de los cuales, segn la mayora de la doctrina y la jurisprudencia, el propio
magistrado p u e d e relevar de oficio, a u n q u e la parte no lo haya sealado.
Es indispensable para que p u e d a dictarse u n a sentencia eficaz, la cual, naturalmente,
p o d r ser favorable o desfavorable. E N R J Q U E VESCOVI, Tema general del proceso, Editorial Temis,
1984, p. 197.
520
to del Tribunal por haberse notificado la resolucin por l pronunciada.

Por otra parte, el Tribunal superior no podr formular el requerimiento
de inaplicabilidad mientras no llegue a su conocimiento el asunto, puesto
que en caso contrario estara infringiendo el principio de la inavocabilidad
contemplado en el artculo 8 O del COT.
Son personas legitimadas las partes en la gestin pendiente en que deba
aplicarse el precepto legal impugnado. 6 2 1
La parte de la gestin pendiente acredita su carcter de persona legiti-
mada que debe formular por medio de un requerimiento, acompaando un
certificado expedido por el Tribunal que conoce de la gestin judicial, en que
conste la existencia de esta, el estado en que se encuentra, la calidad de parte
del requirente y el nombre y domicilio de las partes y de sus apoderados.
Finalmente, son rganos interesados para actuar en el proceso con poste-
rioridad a la declaracin de admisibilidad del requerimiento la Cmara de
Diputados, el Senado y el Presidente de la Repblica, a quienes debe notifi-
crseles del requerimiento una vez declarado admisible para que formulen
observaciones dentro del plazo de veinte das. 622
Sin peijuicio de ello, estos rganos pueden ser parte en el requerimiento
de inaplicabilidad, en caso que no se limiten a formular observaciones, si no
que pidan ser tenidos como parte dentro del mismo. 623
5.2. REQUERIMIENTO
Ingresado el requerimento de inaplicabilidad, como todos los dems asun-

tos que se presenten al Tribunal para su conocimiento y decisin, debe ser
incluido, por orden de llegada y previa asignacin de nmero de rol, en un
Registro General de Ingresos, en el que figurarn todos los asuntos ingresados
al Tribunal. 624
El requerimiento de declaracin de inaplicabilidad debe ser presentado
ante el Tribunal Constitucional, quien debe pronunciarse en sala acerca de
si lo admite a tramitacin, en forma previa a ejercer el control de admisibili-
dad. Adems, a la sala le corresponde pronunciarse acerca de la suspensin
del procedimiento. El requerimiento, luego de ser admitido a tramitacin y
declarado admisible, previa notificacin de los rganos legitimados, deber
ser conocido y resuelto en pleno y previa vista de la causa. h25
Para formular el requerimiento de inaplicabilidad no se contempla la
existencia de un plazo, sino que slo una oportunidad para hacerlo valer.
La accin de inaplicabilidad puede ser ejercida mientras exista una gestin
pendiente ante un Tribunal ordinario o especial, como seala el constitu-
621
Vanse arts. 93 N 6 e inciso u n d c i m o y 47 A de la LOC.
622 Vase art. 47 H de la LOC.
623 Vase art. 32 C inc. 3 o de la LOC.
624 vase prrafo I N I o del auto acordado sobre Ingresos, Formacin de Tablas y Vista
de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.
625 Vanse arts. 93 inc. 11 de la C. Pol. y 25 C N 6 LOC TC.
521
yente. 626 Una gestin se encuentra pendiente de resolucin mientras no se

encuentre ejecutoriada la sentencia pronunciada en un proceso o asunto
judicial no contencioso.
Para que sea acogida a tramitacin una cuestin de inaplicabilidad es
necesario que el requerimiento cumpla con los siguientes requisitos:
a) Debe contener las menciones contempladas en el artculo 47 B

de la LOC
El requerimiento de inaplicabilidad que sea promovido por el juez que
conoce de la gestin pendiente o por una de las partes, deber:
i) Contener u n a exposicin clara de los hechos y f u n d a m e n t o s en que
se apoya y de cmo ellos producen como resultado la infraccin constitu-
cional, y
ii) Indicar el o los vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con
indicacin precisa de las normas constitucionales que se estiman transgre-
didas.
b) Debe acompaar los documentos que seala el artculo 47 A

de la LOC
La documentacin que debe acompaarse al requerimiento vara segn
el sujeto que formula el requerimiento.
i) Si el requerimiento es formulado por oficio por el Tribunal que co-
noce de la cuestin pendiente, deber acompaar una copia de las piezas
principales del respectivo expediente, indicando el nombre y domicilio de
las partes y de sus apoderados.
ii) Si el requerimiento es formulado por una parte en la cuestin pendien-
te, deber acompaar un certificado expedido por el Tribunal que conoce
de la gestin judicial, en que conste la existencia de esta, el estado en que
se encuentra, la calidad de parte del requirente y el nombre y domicilio de
las partes y de sus apoderados.
De acuerdo con la actual regulacin del requerimiento de inaplicabili-
dad por la parte legitimada se ha entendido que el requerimiento debe ser
presentado por escrito.
Dicho escrito que da inicio a un procedimiento deber ser patrocinado
p o r un abogado habilitado para el ejercicio de la profesin y se deber
comparecer a travs de un abogado habilitado o procurador del nmero, de
a c u e r d o a lo previsto en el art. 398 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
En cuanto a los requisitos de fondo, en el escrito se deber:
1. Sealar el proceso respecto del cual se solicita la declaracin de
inaplicabilidad, el estado de este, el Tribunal ante el cual se encuentra y el
n o m b r e completo, profesin u oficio y domicilio de las partes del proceso.
626
Vase Pert. 47 F N 3 LOC TC.
522
2. El o los preceptos legales que son contrarios a la Constitucin, la for-

ma como esos preceptos infringen la Constitucin y los motivos que hacen
temer su aplicacin para la resolucin del proceso o asunto no contencioso
que se encuentra pendiente, y
3. La peticin concreta que se declare inaplicable por inconstitucional
un determinado precepto legal para la resolucin del proceso o asunto ju-
dicial no contencioso pendiente.
5 . 3 . RESOLUCIN QUE LO ACOGE A TRAMITACIN
Debemos tener presente que el control de admisibilidad se efecta respecto de

un requerimiento que previamente ha sido acogido a tramitacin, por haberse
en el oficio o requerimiento respectivo dado cumplimiento a los requisitos
formales y haberse acompaado los documentos previstos por el legislador.
Si el requerimiento no cumple con las exigencias sealadas en los artcu-
los 47 A y 47 B, por resolucin fundada que se dictar en el plazo de tres das,
contado desde que se d cuenta del mismo, no ser acogido a tramitacin y
se tendr por no presentado, para todos los efectos legales. 627
No obstante, tratndose de defectos de forma o de la omisin de ante-
cedentes que deban acompaarse, el Tribunal otorgar a los interesados
un plazo de tres das para que subsanen aqullos o completen stos. Si as
no lo hacen, el requerimiento se tendr por no presentado, para todos los
efectos legales. 628
Si el requerimiento es acogido a tramitacin, el Tribunal Constitucional
lo comunicar al Tribunal de la gestin o juicio pendiente, para que conste
en el expediente.
Si el requirente pide alegar acerca de la admisibilidad, y en virtud de lo
dispuesto en el artculo 32 B el Tribunal acoge la solicitud, dar traslado de
esta cuestin a las partes, por cinco das.
Tratndose de requerimientos formulados directamente por las par-
tes, el Tribunal Constitucional conjuntamente con acogerlo a tramitacin
proceder a requerir al juez que est conociendo de la gestin judicial en
que se promueve la cuestin, el envo de copia de las piezas principales del
respectivo expediente.
Entendemos que ese trmite se ordenar slo en caso que el requirente
no hubiere acompaado la copia de las piezas principales, y que mientras no
llegue la copia de esas piezas principales no podr efectuarse el control de
admisibilidad, al no ser posible sin esos antecedentes ponderar si se cumplen
los requisitos de admisibilidad previstos por el legislador.
Sin peijuicio de ello, el artculo 47 E de la LOC establece que dentro
del plazo de cinco das, contado desde que se acoja el requerimiento a tra-
mitacin o desde que concluya la vista del incidente, en su caso, la sala que
corresponda examinar la admisibilidad de la cuestin de inaplicabilidad.
627 Vase art. 47 D de la LOC.

628 Vase art. 47 D de la LOC.
523
5 . 4 . CONTROL DE ADMISIBILIDAD
Acogido a tramitacin, procede que posteriormente se efecte el control

de admisibilidad. 629
El legislador seala expresamente las causales por las cuales procede la
declaracin de inadmisibilidad del requerimiento de inaplicabilidad por
una de las salas del Tribunal Constitucional.
Al efecto, dispone el artculo 47 F que proceder declarar la inadmisibi-
lidad en los siguientes casos:
- C u a n d o el requerimiento no es formulado por una persona u rgano
legitimado;
- C u a n d o la cuestin se promueva respecto de un precepto legal que
haya sido declarado conforme a la Constitucin por el Tribunal, sea
ejerciendo el control preventivo o conociendo de un requerimiento, y
se invoque el mismo vicio que fue materia de la sentencia respectiva;
- C u a n d o no exista gestin judicial pendiente en tramitacin, o se haya
puesto trmino a ella por sentencia ejecutoriada;
- C u a n d o se promueva respecto de un precepto que no tenga rango
legal;
- Cuando de los antecedentes de la gestin pendiente en que se promueve
la cuestin, aparezca que el precepto legal impugnado no ha de tener
aplicacin o ella no resultar decisiva en la resolucin del asunto, y
- C u a n d o carezca de f u n d a m e n t o plausible.
A continuacin nos referiremos brevemente a cada u n o de estos requi-
sitos.
5.4.1. Cuando el requerimiento no es formulado por una persona

u rgano legitimado
Respecto de este numeral nos remitimos a lo sealado precedentemente res-

pecto de la legitimacin para deducir el requerimiento de inaplicabilidad.
Si el requerimiento es formulado por una persona que no se encuentra
legitimada, deber proceder a declarar la inadmisibilidad del mismo. Lo
mismo debera acontecer si nos encontramos frente al requirente que no
posea capacidad procesal.
5.4.2. Cuando la cuestin se promueva respecto de un precepto legal

que haya sido declarado conforme a la Constitucin por el Tribunal,
sea ejerciendo el control preventivo o conociendo de un requerimiento,
y se invoque el mismo vicio que fue materia de la sentencia respectiva
Esta causal de inadmisibilidad es concordante con lo establecido respecto

del control preventivo obligatorio de constitucionalidad en el artculo 37
629
Vase art. 47 E LOC TC.
524
d e l a LOC, e l c u a l p r e s c r i b e q u e " r e s u e l t o p o r e l T r i b u n a l q u e u n p r e c e p t o
legal e s c o n s t i t u c i o n a l , n o p o d r d e c l a r a r s e inaplicable p o r e l m i s m o vicio
m a t e r i a del p r o c e s o y la sentencia respectiva".
Asimismo, esta causal de inadmisibilidad es concordante con lo estable-
cido respecto del control preventivo eventual de constitucionalidad, que se
ejerce en los conflictos de constitucionalidad, disponiendo el artculo 45 bis
de la LOC que declarado por el Tribunal que un precepto legal impugnado
de conformidad a este Prrafo es constitucional, no podr ser declarado
posteriormente inaplicable por el mismo vicio materia del proceso y de la
sentencia respectiva.
En estos casos, se le est otorgando a la sentencia pronunciada por el
Tribunal Constitucional un efecto de carcter general, pero limitado al vicio
que fue materia del proceso en que se efectu el control preventivo.
Los lmites para establecer este efecto vinculante son solamente de carc-
ter objetivo, y consisten en que el Tribunal no puede, por el mismo vicio en
que haya ejercido el control preventivo y se haya hecho cargo en la sentencia
que declar su constitucionalidad, variar dicho criterio.
En sntesis, se ha pretendido establecer precedentes de carcter vincu-
lante y no de carcter meramente predictivo, situacin que es de dudosa
eficacia en materias respecto de las cuales cabe ponderar otros factores di-
versos al vicio mismo, como son los distintos momentos polticos, histricos,
econmicos, sociales, culturales, jurdicos, etc., los que son eminentemente
cambiantes y p u e d e n condicionar el pronunciamiento por los cuales un
vicio se ha estimado que no afecta la constitucionalidad de un precepto en
un determinado m o m e n t o histrico.
En otro sentido, en un voto disidente respecto de la constitucionalidad
de este precepto en la sentencia en que se ejerci el control preventivo de
la LOC, se seal por los ministros Bertelsen y Vodanovic "que, conforme a
la naturaleza de la actual accin de inaplicabilidad, puede perfectamente
ocurrir que una norma en abstracto sea constitucional, pero en concreto
- e n su aplicacin a una gestin pendiente que se siga ante un tribunal- sea
inconstitucional, y esta magistratura debe hacerse cargo de ello.
"A mayor abundamiento, estos disidentes hacen presente que una causal
de inadmisibilidad como la que est en comentario, impide al Tribunal en-
trar al f o n d o del asunto, cuestin que, en todo caso, debera ser siempre de
competencia del pleno del Tribunal y no de una de sus Salas, como ocurre
con el trmite de la admisibilidad. 630
Por otra parte, tratndose de la inadmisibilidad en el control represivo de
efectos relativos, cabe tener presente que el artculo 47 L de la LOC dispone
que resuelta la cuestin de inaplicabilidad por el Tribunal Constitucional,
no podr ser intentada nuevamente, por el mismo vicio, en las sucesivas
instancias o grados de la gestin en que se hubiere promovido".
630
Corresponde a N os 4 y 5 de la disidencia de los ministros Bertelsen y Vodanovic
respecto del control de constitucionalidad del inciso segundo del artculo 37, el artculo 45
bis v N 2 del inciso primero del artculo 45 G de la LOC, contenidos en sentencia de 25 de
agosto de 2009, rol 1.288-2008.
525
El establecimiento en este caso de un carcter vinculante obligatorio se

aplica slo respecto de un asunto particular, y no respecto de los requeri-
mientos de constitucionalidad que puedan hacerse efectivas por otras partes
y en distintos asuntos judiciales que se encuentren pendientes.
Al efecto, debemos tener presente que la sentencia que se dicta en el
requerimiento de inaplicabilidad produce efectos relativos, puesto que el
artculo 47 de la LOC dispone expresamente que la sentencia que se pro-
nuncie sobre la cuestin de inaplicabilidad slo producir efectos en el
juicio que se solicite.
Sin peijuicio de ello, estimamos que si el Tribunal Constitucional se ha
pronunciado ya en forma reiterada sobre el carcter constitucional de un
precepto legal en cuanto a la forma de aplicacin en gestiones judiciales
pendientes promovidas entre distintas partes, no habra inconveniente en
que lo rechazare por falta de fundamento plausible.
De no aceptarse la declaracin de inadmisibilidad en estos casos en que
en forma reiterada se ha pronunciado el Tribunal Constitucional sobre el
carcter constitucional de un precepto legal en cuanto a la forma de apli-
cacin en gestiones judiciales pendientes promovidas entre distintas partes,
no existir forma de impedir legalmente que se ejerzan reclamaciones de
inaplicabilidad formalmente bien deducidas, pero carentes de fundamento, y
el Tribunal se vera abocado a conocer una multiplicidad de requerimientos
conducidos al fracaso.
5.4.3. Cuando no exista gestin judicial pendiente en tramitacin,

o se haya puesto trmino a ella por sentencia ejecutoriada
Se mantiene la utilizacin de la expresin genrica de "gestin", que em-

pleaba la Constitucin de 1980 y no la especfica de "juicio", como lo haca
la Constitucin de 1925. De acuerdo con ello, se ha entendido que la inapli-
cabilidad no slo procede en los juicios o asuntos contenciosos, sino que
tambin en los asuntos judiciales no contenciosos.
El asunto se encontrar pendiente mientras no se hubiere dictado sen-
tencia definitiva o interlocutoria que le ponga trmino y ella se encontrare
ejecutoriada.
Este requisito deber ser acreditado por eljuez que formula el requeri-
miento o por la parte legitimada acompaando los antecedentes indicados
en el artculo 47 A de la LOC.
La carga de acreditar la existencia de una gestin pendiente incumbe
al requirente, por lo que procede declarar inadmisible el requerimiento de
inaplicabilidad si ello no se acredita. 631
En todo caso, entendemos que si el Tribunal Constitucional constata por
cualquier medio, como podra ser incluso en la pgina web del Poder Judi-
cial, que el asunto ha terminado, como podra ser por haberse declarado la
665
Resolucin 17.10.2006, considerando 9, causa rol 508, segunda sala Tribunal C o n s -
titucional.
526
desercin de recurso de apelacin o de casacin, puede declarar la inadmi-

sibilidad del requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. 632
El asunto judicial puede encontrarse pendiente en primera o segunda
instancia, conocindose de un recurso de casacin o de queja, o bien ante
la Corte Suprema o ante cualquier otro Tribunal ordinario o especial.
La razn de este requisito deriva de que la finalidad que se persigue por
la inaplicabilidad es la de impedir que para la resolucin del asunto judicial
se aplique el precepto legal inconstitucional.
El requerimiento de inaplicabilidad debe verificarse en todo caso res-
pecto de un asunto judicial y no de una materia que sea conocida por los
rganos administrativos.
Al efecto, se ha resuelto que debe ser declarado inadmisible el reque-
rimiento planteado respecto de u n a resolucin de la Superintendencia de
Valores y Seguros, la que por u n a parte no constituye gestin judicial pen-
diente, y, por la otra, no emana de un Tribunal ordinario o especial, como
lo requiere la Constitucin. 633
Segn Alejandro Silva Bascun y Pa Silva se comprenden dentro del
concepto de Tribunal especial "los especiales que integran el Poder Judicial
(ej., laborales, de menores, jueces rbitros, etc.) y aquellos creados por leyes
especiales que entregan a determinados rganos administrativos la facultad
de ejercer jurisdiccin (ej., Director regional del SU, Director de Aduanas,
Tribunal de Libre Competencia, etc.).
Por otra parte, a nuestro juicio no deberan integrar la categora de
tribunales especiales todos los rganos que ejercen jurisdiccin, concepto
a que alude el art. 19 N 3 de la Constitucin, como son, por ejemplo, los
que juzgan a los integrantes de un gremio profesional, por cuanto estos
se rigen por convenciones que regulan relaciones entre particulares y son
organismos que no ejercen poder pblico; tampoco son, a nuestro juicio,
tribunales especiales los rganos autnomos contemplados en la Constitu-
cin que ejercen jurisdiccin, como por ejemplo, el Tribunal Calificador de
Elecciones y los tribunales electorales.
Lo recin afirmado se explica porque, segn nuestra opinin, la regla
debera extenderse nicamente a los llamados "tribunales de la Nacin",
mencionados en el art. 82, respecto de los cuales "La Corte Suprema tiene la
superintendencia directiva, correccional y econmica de todos los tribunales
de la Nacin [...]", comprendindose en ese concepto tanto a los tribunales
ordinarios como especiales que hemos mencionado. 6 3 4
Finalmente, compartimos la opinin de Juan Antonio Martnez Estay
y Alejandro Romero Seguel, en cuanto a que no cabe el recurso de inapli-
632
Resolucin 17.8.2006, considerando 5 o , causa rol 476, segunda sala Tribunal Cons-
titucional; Resolucin 17.8.2006, c o n s i d e r a n d o 6, causa rol 501, s e g u n d a sala Tribunal
Constitucional.
633
Resolucin 27.6.2006, considerando 6 o , causa rol 514, segunda sala Tribunal Cons-
titucional.
634
ALEJANDRO SILVA BASCUN y PA SILVA, "Las nuevas atribuciones del Tribunal Consti-
tucional", en Revista de Derecho Pblico, 1.1 (2007), Departamento de Derecho Pblico, Facultad
de Derecho, Universidad de Chile, pp. 371 y 372.
527
LOS REC URSOS PROCESALES
cabilidad respecto de normas legales en asuntos que deben ser conocidos

por un rbitro arbitrador, dado que ellos no deben resolver conforme a la
ley, sino de acuerdo a su prudencia y equidad, pudiendo incluso fallar en
contra de ley expresa.
El control de constitucionalidad persigue que las normas inferiores a la
Constitucin se ajusten a ella, pero evidentemente no puede pretenderse que
adems ello se haga extensivo a fuentes no normativas del derecho, como la
mencionada equidad y los principios jurdicos. 635
5.4.4. Cuando se promueva respecto de un precepto que no tenga

rango legal
En primer lugar, debemos aclarar que el requerimiento es procedente res-

pecto de los tratados internacionales vigentes, puesto que se elimin por
inconstitucional la frase que permita declarar la inadmisibilidad cuando se
refera a disposiciones de un tratado internacional vigente que se contena
en este numeral. 6 3 6
En segundo lugar, no cabe duda que debe declararse la inaplicabilidad
si ella es deducida respecto de cualquier norma que no tenga rango legal,
como ocurre con los decretos, resoluciones, instrucciones, etctera.
Constituyen una excepcin a esta regla general los autos acordados dictados
por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de
Elecciones, respecto de los cuales cabe el requerimiento de inaplicabilidad
conforme a lo dispuesto en el N 2 del art. 93 de la Carta Fundamental y
artculos 37 A a 37 I de la LOC TC.
Finalmente, esta causal de inadmisibilidad no cabe duda que es perti-
nente de ser aplicada durante todo el curso del sumario, y proceder que se
declare la inadmisibilidad en caso que con posterioridad a haberse ejercido
el control de inadmisibilidad y antes de haberse resuelto el requerimiento
se hubiere derogado la norma legal impugnada por la publicacin de la
sentencia en el Diario Oficial que hubiere declarado la inconstitucionalidad
con efectos erga omnes.
5.4.5. Cuando de los antecedentes de la gestin pendiente en que se promueve

la cuestin, aparezca que el precepto legal impugnado no ha de tener aplicacin
o ella no resultar decisiva en la resolucin del asunto
En el art. 93 inc. 11 se establece que cualquiera de las salas declarar la ad-

misibilidad de la cuestin cuando verifique que la aplicacin del precepto
635
J U A N A N T O N I O MARTNEZ ESTAY y ALEJANDRO R O M E R O SEGUEL, "ES p o s i b l e p l a n t e a r
cuestin de inaplicabilidad en un procedimiento arbitral ante rbitro arbitrador?", en Revis-
ta de Derecho Pblico, 1.1 (2007), Departamento de Derecho Pblico, Facultad de Derecho,
Universidad de Chile, pp. 415 y 416.
636
Vase N 3 de la parte resolutiva que declara normas inconstitucionales de la sentencia
de 25 agosto de 2009, rol 1.288-2008.
528
CAP. XII. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA I.EY
legal respecto del cual se reclama la inconstitucionalidad pueda resultar

decisiva en la resolucin de un asunto judicial pendiente.
En esta materia debemos tener presente lo que al respecto se seal en
los considerandos nonagsimo octavo a centsimo primero de la sentencia
de 25 de agosto de 2009 en que se ejerci el control preventivo de consti-
tucionalidad.
Al respecto, se seal lo siguiente:
NONAGSIMO OCTAVO. Que el artculo 47 G, que el artculo nico, N 57,
del proyecto agrega al prrafo 6 o del ttulo II del Captulo II de la Ley
N 17.997, que se denomina "Cuestiones de Inaplicabilidad", dispone en su
inciso primero que:
"Proceder declarar la inadmisibilidad en los siguientes casos:
5 o . Cuando de los antecedentes de la gestin pendiente en que se pro-
mueve la cuestin, aparezca que el precepto legal impugnado no ha de tener
aplicacin o ella no resultar decisiva en la resolucin del asunto, y";
NONAGSIMO NOVENO. Q u e el artculo 93, inciso decimoprimero, de
la Carta Fundamental, refirindose a la accin de inaplicabilidad, seala
que "la cuestin p o d r ser planteada por cualquiera de las partes o por
el j u e z que conoce del asunto. Corresponder a cualquiera de las salas
del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestin
siempre que verifique la existencia de u n a gestin pendiente ante el Tribu-
nal ordinario o especial, que la aplicacin del precepto legal i m p u g n a d o
p u e d a resultar decisiva en la resolucin de un asunto, que la impugna-
cin est f u n d a d a razonablemente y se cumplan los dems requisitos que
establezca la ley";
CENTSIMO. Que, refirindose a esta materia, esta magistratura ha de-
clarado que "tan decisivo en la resolucin de un asunto - d e s d e el punto
de vista de la preeminencia de los derechos constitucionales- resulta el
precepto cuya aplicacin puede resolver el fondo del asunto, como el que
permite, impide o dificulta ostensiblemente el conocimiento y decisin de
la controversia" (sentencia de 3 de enero de 2008, dictada en los autos rol
N 792, considerando quinto).
Y recientemente ha sealado: "Al actual texto de la Carta Fundamental
le basta, para efectos de admitir a tramitacin una accin de inaplicabilidad,
que el precepto impugnado pueda resultar decisivo en la resolucin de un
asunto cualquiera, que naturalmente deba resolverse en esa gestin pen-
diente y que, para efectos del fondo, produzca en esa gestin en que puede
aplicarse un resultado contrario a la Constitucin" (sentencia de 2 de abril
de 2009, dictada en los autos rol N 1.279, considerando dcimo);
CENTSIMO PRIMERO. Que, de acuerdo con lo que se ha expresado en
los c o n s i d e r a n d o s anteriores, la disposicin contenida en el N 5 del inciso
primero del artculo 47 G, es constitucional en el entendido que la norma
legal objetada a que alude "no ha de tener aplicacin" o "no resultar deci-
529
siva" en la resolucin de "un asunto" y no necesariamente "del asunto" en

la gestin pendiente en que incide la accin interpuesta;
Por otra parte, es necesario precisar qu debemos entender por "pre-
cepto legal".
Debemos tener presente, conforme nos ha explicado el Tribunal Consti-
tucional, que "una unidad de lenguaje" debe ser considerado "un precepto
legal", a la luz del art. 93 de la Constitucin Poltica, cuando tal lenguaje
tenga la aptitud de producir un efecto contrario a la Constitucin y ms
precisamente cuando tenga la aptitud, en el evento de ser declarado inad-
misible, de dejar de producir tal efecto. 637
Por otra parte, suponer que "un precepto legal" est constituido por
la unidad de todas las normas que se vinculan unas a otras resultara en
un efecto absurdo para la institucin de la inaplicabilidad, pues en tal
predicamento el Tribunal Constitucional no podra declarar inaplicable
una disposicin jurdica sin hacerlo con todas las normas asociadas a ella,
aunque no fueran ellas las responsables de producir un efecto contrario a
la Constitucin. Ello resultara contrario al principio de que los fallos que
declaren inaplicable o inconstitucional deben limitar sus efectos slo a
aquellos preceptos tachados de inconstitucionales, la que se f u n d a en las
bases de un sistema institucional que descansa en la presuncin de consti-
tucionalidad de la ley y en el respeto o deferencia a las mayoras polticas
que se expresan a travs de la legislacin. Al razonar as, no hacemos ms
que seguir u n a doctrina que invariablemente sostuvo la Corte Suprema
mientras resolvi acciones de inaplicabilidad. As explicada, por ejemplo, en
las sentencias de ese Tribunal roles 3.422-01 de 9 de agosto de 2002; 16.672
de 1992, 21.926 de 28 de diciembre de 1994; 17.470 de 5 de mayo de 1993
y 15.902 de 13 de abril de 1993.63
"Tampoco basta con que un enunciado normativo se encuentre ubicado
en un mismo artculo o siquiera en un mismo inciso de una ley para que deba
ser considerado como un precepto legal, pues en tales unidades formales
pueden contemplarse varias normas distinguibles, como cuando en un mismo
inciso se describen dos o ms hiptesis unidas copulativa o disyuntivamente
(si se verifica tal y / o cual conducta jurdica) o, de igual modo, cuando en
una misma conducta un inciso puede atribuirle dos o ms consecuencias
unidas copulativa o disyuntivamente (debe seguirse tal y / o cual consecuencia
jurdica). Ejemplos sencillos pueden hacer ms claro este argumento. Un
mismo inciso puede describir dos conductas, la de sustraer un bien ajeno
o la de tener malos pensamientos y atribuirles la sancin de una pena pri-
vativa de libertad. En tal caso podra perfectamente estimarse que atribuir
penas a los malos pensamientos infringe la Constitucin, pero no lo hace
disponer penas para quien sustraiga bienes ajenos. Entonces, un Tribunal
Constitucional podra objetar slo una de las dos hiptesis contenidas en
637
Resolucin 16.1.2007, considerando 3, causa rol 626, segunda sala Tribunal Consti-
tucional.
665
titucional.
530
C AI'. XII. EL CONTROL DE C O N S T I T K TONALIDAD DE LA LEY
un mismo inciso de un artculo. De igual modo, si un inciso determinara

que a una conducta, como puede ser la de sustraer bienes ajenos, deben
serle aplicadas dos sanciones, la de presidio menor en su grado medio y la
de tortura, bien podra resultar que declarara inaplicable la segunda de las
penas, pero no la primera. En consecuencia, es efectivo que un precepto legal
puede ser slo una parte del enunciado normativo que compone un mismo
artculo o inciso de una ley y es perfectamente posible que el "precepto" que
resulta contrario a la Constitucin sea una parte de un artculo o slo una
parte de un inciso. Lo que importa, en el caso de las normas prescriptivas,
es que esa parte o porcin del inciso constituya un precepto, en el sentido
de ser una unidad lingstica que establezca las conductas que hacen debida
la consecuencia, los sujetos obligados y las consecuencias mismas. Esos son
los componentes mnimos que un determinado lenguaje prescriptivo debe
contener para ser considerado un precepto legal, pues slo esa unidad es
susceptible de producir efectos contrarios a la Constitucin. Como prueban
incluso los ejemplos que hemos empleado con fines de mayor claridad, la
parte de los incisos que cabra declarar contrarios a la Constitucin son
preceptos que, en s mismos, disponen la obligatoriedad de u n a conducta
para alguien (la obligacin del juez de sancionar con la pena de tortura
al que resulte responsable de la sustraccin de bienes ajenos o con pena
privativa de libertad a quien sea responsable de malos pensamientos). En
consecuencia, tiene razn el requirente cuando dice que el Tribunal no
est impedido de declarar la inaplicabilidad de la parte de un inciso de un
artculo. Sin embargo, no toda parte constituye un precepto legal. Cabe, en
consecuencia, examinar si los vocablos objetados de inconstitucionalidad
constituyen, por s mismos, un precepto en el sentido que el trmino ha
sido caracterizado hasta aqu". 639
Respecto de lo que se pretende en relacin con el precepto legal es que
se declare su inaplicabilidad, mas no resulta procedente su modificacin
en cuanto a la forma en que debe ser considerado para la resolucin de un
asunto judicial pendiente.
En este sentido, se ha resuelto que "lo que el requirente solicita, en con-
secuencia, no es que se deje de aplicar un precepto legal por ser contrario
a la Constitucin, que es la tarea que la Carta Fundamental confiere a esta
magistratura, sino que el precepto le sea aplicado, pero que este Tribunal
altere la n o r m a y ms precisamente que le cambie los efectos queridos por
el legislador para el caso de cumplimiento de ciertos requisitos por otros
diversos y ms amplios. Lo solicitado es una tarea distinta a la de inaplicar
preceptos (que cierta doctrina suele denominar de legislador negativo).
El i n t e n t a d o es un r e q u e r i m i e n t o para modificar la ley, en un sentido
que, a u n q u e pudiera considerarse ms acorde con la Constitucin, esta
magistratura no puede acometer sin exorbitar la competencia que la Cons-
titucin le asigna. En consecuencia, no puede admitirse a tramitacin este
requerimiento. 6 4 0
639
Resolucin 16.1.2007, considerando 8, causa rol 626, Tribunal Constitucional.
640
Resolucin 16.1.2007, considerando 9, causa rol 626, Tribunal Constitucional.
531
Finalmente, debemos entender por precepto legal todas las normas jur-
dicas que tengan fuerza de ley; como son la propia ley; sea interpretativa de
la Constitucin, orgnica constitucional, o de quorum calificado o simple;
los decretos leyes, los decretos con fuerza de ley.641"642
Por otra parte, para que pueda ser declarado inaplicable un precepto
legal basta con que la cuestin propuesta en el juicio en que incide el recurso
se halle regida por el precepto tachado de inconstitucional y que, por tanto,
pueda ser tomado en cuenta en el pronunciamiento que finalmente deba
dictarse. 643 Pero si aparece claramente que los preceptos legales impugnados
de inconstitucionales no tienen aplicacin en el caso, antes la Corte Supre-
ma y hoy el Tribunal Constitucional carece de atribuciones para declararlos
inaplicables. 644
Procede declarar inadmisible el requerimiento en el que no se han
indicado las normas constitucionales pertinentes en el escrito, 645 el requeri-
miento en que el actor no ha sealado en forma precisa el precepto legal al
que se le atribuyen vicios de inconstitucionalidad y tampoco la cuestin de
constitucionalidad que se somete al conocimiento y resolucin del Tribunal
Constitucional. 646
Adicionalmente, cabe precisar que a travs de la inaplicabilidad se pre-
tende ejercer un control de la constitucionalidad de fondo y de forma, 647 no
obstante que se resolviera reiteradamente por nuestra Corte Suprema que
no sera procedente ejercer el control de constitucionalidad por incumpli-
miento de requisitos de forma.
641
tucional.
642
Sobre la materia debemos tener presente que no procedera el requerimiento de
inaplicabilidad de los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes, conforme a lo previsto en el N 1 del artculo 54 de la Constitucin, lo que se reco-
noce expresamente en el art. 47 B del proyecto de reforma de la ley orgnica constitucional
contenido en el Boletn 4.059-07, en el cual se comprende el Nuevo Segundo Informe de la
Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento recado en el proyecto de ley,
en segundo trmite constitucional, que modifica la Ley N 17.997, orgnica constitucional
del Tribunal Constitucional. De acuerdo con ello se prev en el N 3 del artculo 47 G de ese
proyecto de reforma de la ley orgnica constitucional que el Tribunal Constitucional proceder
a declarar la inadmisibilidad del requerimiento de inaplicabilidad en los siguientes casos:
N 3 Cuando se promueva respecto de un precepto que no tenga rango legal o respecto de
disposiciones de un tratado internacional vigente. En definitiva, esta situacin no se mantuvo,
puesto que se declararon inconstitucionales las normas de la ley orgnica que impedan ejercer
el control de constitucionalidad relativo a las normas de un tratado internacional vigente.
Vase N 3 de la parte resolutiva que declara normas inconstitucionales de la sentencia de
25 agosto de 2009. Rol 1.288-2008.
643
RDJ, t. XVII. 2a parte, sec. 1A, pp. 431 y 485.
644
Gaceta de los Tribunales 1 er sem., Sent. 37 (1948), p. 229.
645
Resolucin 1.12.2006, considerando 4, causa rol 674-2006, segunda sala Tribunal
Constitucional.
646
Resolucin 6.3.2007, considerando 4, causa rol 738-2007, segunda sala Tribunal
Constitucional.
647
En este sentido ALEJANDRO SILVA BASCUN y PA SILVA, Las nuevas atribuciones...,
op. cit., p. 368.
532
La mantencin de este criterio de la Corte Suprema puede generar serias

dificultades atendido a que en la Constitucin de 1980 no nos encontramos
slo ante leyes de quorum reforzado o simple, sino que ahora tenemos con
caracteres propios las leyes de quorum calificado o simple, las leyes orgnicas
constitucionales y las leyes interpretativas de la Constitucin. En todas ellas
los procedimientos de formacin de la ley son distintos, ya sea porque el
quorum es ms elevado ya porque otras se someten a determinadas exigen-
cias, como ocurre con las leyes orgnicas constitucionales e interpretativas
que deben ser declaradas constitucionales antes de su promulgacin por el
Tribunal Constitucional.
En los casos en que se ha presentado una inconstitucionalidad de forma
se declar por la Corte Suprema que es improcedente el recurso de inapli-
cabilidad y que ella es una materia que debe ser resuelta por los jueces del
fondo.
En la actualidad, ante la diversidad de quorum y procedimientos existen-
tes respecto de las leyes en la Constitucin y la posibilidad de que por ello
se presenten diversas anomalas en su proceso de formacin, sera menester
que siempre existiera un criterio uniforme sobre tan trascendental materia,
debindose decidir exclusivamente por el Tribunal Constitucional todas las
cuestiones acerca de la constitucionalidad de la ley, a lo cual se encontrara
facultado por no efectuarse distincin alguna en el art. 93 por el constitu-
yente para establecer la procedencia de la inaplicabilidad.
Finalmente, debemos dejar constancia que en sus ltimos fallos nuestra
Corte Suprema haba uniformado su criterio en orden a que el recurso de
inaplicabilidad procede no slo respecto de los preceptos legales que se
hubieren dictado con posterioridad a la vigencia de la Constitucin, sino
que tambin respecto de aquellos que se hubieren dictado con anterioridad
a la entrada en vigencia de aquella. 648
Con ello se haba descartado por la mayora de la Corte Suprema la teora
anteriormente sustentada consistente en que cuando las leyes se hubieren
dictado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitucin nos
encontrbamos slo ante un problema propio de derogacin de leyes que
corresponde ser estudiado y resuelto por los jueces del fondo, siendo im-
procedente en aquel entonces la solicitud de declaracin de inaplicabilidad
ante nuestro mximo Tribunal.
El criterio utilizado ltimamente por la Corte Suprema fue la procedencia
de la solicitud de declaracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
de f o n d o de una ley, cualquiera haya sido la fecha de dictacin de ella en
relacin con la entrada en vigencia de la Constitucin.
Lo que no cabe duda es, como nos ha sealado el Tribunal Constitucional,
que "la accin de inaplicabilidad es una va procesal inidnea para impugnar
resolucionesjudiciales de tribunales ordinarios o especiales con la finalidad
de revocar, enmendar, revisar, casar, o anular estas; ya que la guarda del im-
perio de la ley en el conocimiento, juzgamiento y ejecucin de lo juzgado en
648
Campos Natales, Natividad y otros, recurso de inaplicabilidad, rol 14.444, y Ochsenius
Vargas, Jorge, Inaplicabilidad, rol 16.564.
533
LOS REC URSOS PROCESALES
general y de la sustanciacin en particular de las causas civiles y criminales

corresponde exclusivamente a los tribunales creados por ley a travs de las
vas procesales previstas en la ley de enjuiciamiento. Es inadmisible por ello
un asunto "en que la peticionaria no deduce concretamente una accin de
inaplicabilidad de normas supuestamente inconstitucionales, sino que so-
licita una declaracin de inconstitucionalidad en contra de una resolucin
judicial, planteando en definitiva asuntos de simple o mera legalidad que
no se encuentran entregados al conocimiento y fallo de esta jurisdiccin
Por ltimo, cabe aclarar que respecto de las normas procesales procede el
recurso de inaplicabilidad, tanto respecto de leyes ordenatoria como decisoria
litis, siempre que se determine que ellas pueden llegar a ser aplicables en
el asunto pendiente respecto del cual se solicita su declaracin de inaplica-
bilidad.
En efecto, segn se ha declarado por el Tribunal Constitucional, el carc-
ter decisivo del precepto se refiere a "un" asunto conocido en un Tribunal
y no, necesariamente, al asunto o negocio de fondo que se ha sometido a la
jurisdiccin, excluyndose la distincin entre leyes ordenatoria y decisoria litis,
propias del recurso de casacin en el fondo. 6 5 0
En sntesis, como nos explica Fernando Saenger Gianoni, del anlisis de
lajurisprudencia del Tribunal Constitucional es posible constatar la existencia
de un anlisis concreto y no abstracto para determinar la inaplicabilidad de
la norma legal, lo que implica principalmente que:
a) La apreciacin que ha de realizar el Tribunal no dice relacin con
un juicio abstracto sobre la compatibilidad de una norma legal impugnada
con el Cdigo Poltico, sino con el efecto eventualmente inconstitucional
que su aplicacin puede tener en la gestin judicial pendiente. 6 5 1
b) La labor del Tribunal es estudiar y analizar si la aplicacin es suscep-
tible de producir efectivamente un resultado inconstitucional a la luz del
estudio de los antecedentes de la causa. 652
c) Esta contrariedad slo puede examinarse a la luz de los antecedentes
que proporciona la gestin en que el precepto legal ha de ser aplicado.
En efecto, se trata de un examen concreto y no abstracto de constitucio-
nalidad.
649
Resolucin 27.4.2007, considerando 6 o , causa rol 493, segunda sala Tribunal Consti-
tucional. En el mismo sentido resolucin 8.8.2007, considerando 8 o , causa rol 551. segunda
sala Tribunal Constitucional.
650
Resolucin 03.01.2008, considerando 5 o , causa rol 792-07, segunda sala Tribunal
Constitucional.
651
FERNANDO SAENGER GIANONI, "Control -abstracto y c o n c r e t o - en la nueva inaplica-
bilidad". Temas actuales de Derecho Constitucional. Libro H o m e n a j e al Profesor Mario Verdugo
Marinkovic, Editorial Jurdica de Chile, 2009, p. 282.
652
FERNANDO SAENGER GIANONI, "Control -abstracto y c o n c r e t o - en la nueva inaplica-
534
d) Se relativiza el control meramente abstracto. No se puede sacar ms

conclusiones, reglas y principios generales a partir de u n a sentencia de
inaplicabilidad. 653
5.4.6. Cuando carezca de fundamento plausible
En esta materia debemos tener presente la que al respecto se seal en los con-
siderandos centsimo tercero y centsimo cuarto de la sentencia de 25 de agosto
de 2009 en que se ejerci el control preventivo de constitucionalidad.
Al respecto, se seal lo siguiente:
CENTSIMO CUARTO. Que el concepto de "fundamento plausible" con-
tenido en la norma en anlisis, por su propio significado, se identifica con
el de "fundada razonablemente" que, aludiendo a la cuestin planteada,
comprende el precepto de la Carta Fundamental;
CENTSIMO QUINTO. Que, por este motivo, este Tribunal considera que
la disposicin comprendida en el N 6 o del inciso primero del artculo 47 G,
contenido en el artculo nico, N 57, del proyecto, es constitucional en el
entendido que se refiere a la exigencia contemplada en el artculo 93, inciso
decimoprimero, de la Constitucin Poltica, de que la accin sometida a
conocimiento de esta magistratura est fundada razonablemente;
En el art. 93 inc. 11 se establece que cualquiera de las salas podr declarar la
admisibilidad de la cuestin cuando verifique que la impugnacin est fundada
razonablemente. Por su lado, el art. 39 de la Ley N 17.997 LOC del Tribunal
Constitucional expresa que el requerimiento deber contener una exposicin
clara de los hechos y fundamentos de derecho que le sirven de apoyo.
Segn nos ha indicado el Tribunal Constitucional, "el trmino razonable-
mente, de acuerdo a su sentido natural y obvio, supone la idea de conforme a la
razn, y adicionalmente, ms que meridianamente. Por su lado, fundadamente
importa una actuacin realizada con fundamento y este trmino significa razn
principal o motivo con que se pretende afianzar y asegurar una cosa; a la vez
que fundar es apoyar con motivos y razones eficaces o con discursos una cosa.
De todo lo dicho puede concluirse que la exigencia constitucional de fundar
razonablemente el requerimiento de inaplicabilidad supone una suficiente y
meridiana motivacin, de modo que pueda comprenderse en trminos inte-
lectuales la pretensin que se solicita al tribunal". 654
Adems, segn el Tribunal Constitucional, la fundamentacin razonable
implica - c o m o exigencia bsica- la aptitud del o de los preceptos legales
objetados para contrariar, en su aplicacin al caso concreto, la Constitucin,
6R,:1
F E R N A N D O SAENGER G I A N O N I , "Control -abstracto y c o n c r e t o - en la nueva inaplica-
654
Resolucin 30.5.2006, considerando 11, causa rol 495, segunda sala Tribunal Cons-
titucional. En el mismo sentido, resolucin 12.12.2006, considerando 7, causa rol 643-2006.
segunda sala Tribunal Constitucional.
535
lo que debe ser expuesto circunstanciadamente. De modo que la explicacin

de la forma en que se produce la contradiccin entre las normas, susten-
tada adecuada y lgicamente, constituye la base indispensable de la accin
ejercitada. 655
Por su lado, del art. 39 de la Ley N 17.997 LOC del Tribunal Constitu-
cional, al expresar que el requerimiento deber contener una exposicin
clara de los hechos y fundamentos de derecho que le sirven de apoyo, segn
el Tribunal Constitucional se desprende que no cabe la posibilidad de ad-
mitir a tramitacin requerimientos de inconstitucionalidad que formulen
impugnaciones genricas o abstractas. 656
Debemos e n t e n d e r que u n a accin de inaplicabilidad se encuentra
debidamente fundada cuando en el escrito en que se deduce se indica la
o las normas constitucionales infringidas, el precepto legal que infringe la
Constitucin; la forma como se produce la contradiccin entre el precepto
legal y la Carta Fundamental, y cmo la sentencia a dictarse en la causa
pendiente podra fundarse en esas normas legales para resolver el asunto
infringiendo la Carta Fundamental.
No se cumple con el requisito de debida fundamentacin del recurso
cuando se funda en un inciso que no existe y en un numeral que se refiere a
una garanta que no guarda relacin con la impugnacin que se efecta, en la
cual no se agrega ulterior fundamento a la supuesta inconstitucionalidad. 657
Asimismo, procede la declaracin de inadmisibilidad del requerimiento
por falta de concurrencia de sus requisitos de admisibilidad, esto es, la des-
cripcin precisa del precepto legal que se reprocha como inconstitucional
y, adicionalmente, la falta de fundamentacin alguna del requerimiento; 6 5 8
procede declarar la inadmisibilidad por falta de fundamentacin razonable si
se solicita pronunciarse sobre diversos textos legales en forma indeterminada,
sin establecer las normas constitucionales que considera vulneradas. 659
Carece de f u n d a m e n t a c i n el requerimiento en que se argumenta
contra u n a sentencia de una sala de una Corte de Apelaciones que ha sido
recurrida de casacin en la forma y en el fondo, sealando las razones por
las que a su juicio se habra dictado la sentencia con infraccin a diversos
preceptos constitucionales y legales, al atribuirse u n a competencia que no
le corresponda y contrariar lo resuelto en disposiciones firmes o ejecutoria-
das, vicios que de haber existido, no corresponde al Tribunal Constitucional
corregir por la va de la accin de inaplicabilidad. 660 En otras palabras, la
655
titucional.
656
titucional.
657
Resolucin 27.4.2007, considerandos 7 y 8, causa rol 493, segunda sala Tribunal
Constitucional.
658
titucional.
659
tucional.
665
titucional.
536
fundamentacin razonable implica - c o m o exigencia bsica- "la aptitud del

o de los preceptos legales objetados para contrariar, en su aplicacin al caso
concreto, la Constitucin, lo que debe ser expuesto circunstanciadamente;
de m o d o que la explicacin de la forma en que se produce la contradiccin
entre las normas, sustentada adecuada y lgicamente, constituye la base
indispensable de la accin ejercitada". 661
Finalmente, el Tribunal puede, aun cuando se cumplan formalmente los
requisitos de admisibilidad, no considerar como razonablemente fundada la
accin de inaplicabilidad en atencin a las razones esgrimidas.
As se ha declarado que "no se considera razonablemente fundada una
accin que le solicita declarar contraria a la Constitucin un precepto legal
que obliga a los jueces de fondo a f u n d a r sus fallos. La suficiencia de fun-
damentacin de la sentencia recada en el proceso penal en que se solicita
la intervencin de este Tribunal, a la luz de las exigencias establecidas en la
legislacin procesal penal, es una materia de legalidad que debe examinar
el Tribunal competente". 6 6 2
El requerimiento debe contener una parte petitoria, puesto que su ca-
rencia "hace imposible su tramitacin, en cuanto es esta parte, esencial en
todo requerimiento, la que fija la competencia del Tribunal, estableciendo
la o las peticiones que permiten trabar la litis y fijan aquello acerca de lo
cual la sentencia debe emitir pronunciamiento". 6 6 3
Finalmente, aun cuando no se contemple como causal de inadmisibili-
dad, es obvio que ella concurrir cuando no se cumpla con los dems requisitos
legales.
Entendemos como requisitos legales adicionales que tambin deben cum-
plirse los relativos lajurisdiccin y competencia del Tribunal Constitucional
para conocer del asunto; la existencia de partes como la capacidad y debida
representacin de quien formula la reclamacin; la debida identificacin
de las partes que deben intervenir en el proceso de control de constitucio-
nalidad para que sean emplazados al proceso; etctera.
P r o c e d e declarar inadmisible el r e q u e r i m i e n t o de inaplicabilidad
si los requirentes no son parte en el juicio en que incide la declaracin
de inaplicabilidad impetrada por los que carecen de legitimacin para
actuar en la causa constitucional, sin perjuicio de que por ello adems a
su respecto no existe u n a gestin p e n d i e n t e ante un Tribunal ordinario
o especial. 664
Procede declarar inadmisible la accin de inaplicabilidad de determina-
dos preceptos legales si con anterioridad la Corte Suprema rechaz la accin
661
titucional.
662 Resolucin 2.5.2006, considerando 11, causa rol 498, segunda sala Tribunal Consti-
tucional.
663
tucional.
664 R e s o l u c i n 17.10.2006, c o n s i d e r a n d o 7, c a u s a r o l 508, s e g u n d a s a l a Tribunal Cons-
titucional.
537
de inaplicabilidad existiendo cosajuzgada al concurrir la identidad legal de

partes, idntico beneficiojurdico reclamado e igual fundamento inmediato
del derecho deducido enjuicio, lo que priva de f u n d a m e n t o razonable a la
cuestin propuesta. 6 6 5
En esta materia debemos recordar que de acuerdo a lo previsto en el
inciso final del art. 83 de la Constitucin Poltica de 1980 se estableca que
"resuelto por el Tribunal (Constitucional) que un precepto legal determinado
es constitucional, la Corte Suprema no podr declararlo inaplicable por el
mismo vicio que fue materia de la sentencia".
Es obvio que ese artculo no tiene aplicacin hoy para la Corte Suprema,
pero s debera ser plenamente aplicable al propio Tribunal Constitucional
cuando hubiere ejercido el control preventivo y hubiere declarado la cons-
titucionalidad de la norma haciendo una revisin y emitiendo su resolucin
respecto del mismo vicio que se hubiere invocado por el requirente de
inaplicabilidad.
Analizndose el alcance del precepto constitucional derogado, y po-
nindose especial nfasis en las leyes orgnicas constitucionales, se haba
sealado "que el recurso de inaplicabilidad es procedente por inconstitu-
cionalidad de preceptos de leyes orgnicas constitucionales aprobadas por
el Tribunal en trminos generales, como a m e n u d o sucede con los textos
de las leyes orgnicas constitucionales que hasta la fecha se han dictado. En
este evento, es procedente el recurso por simple aplicacin del art. 80 de
la Constitucin, ya que una norma de una ley orgnica constitucional, ob-
viamente es un precepto legal. La limitacin de una posterior revisin por
la Corte Suprema no se aplica en este caso, porque no se ha resuelto sobre
'preceptos determinados' y especficos mediante el anlisis de vicios precisos
que podran afectarlos.
La regla general tiene, sin embargo, una excepcin clara que se puede
producir cada vez que el Tribunal Constitucional se pronuncie especfica y
concretamente sobre un precepto determinado del proyecto de ley, ya sea
< jerciendo el control de constitucionalidad a que se refiere el N 1 del art. 82,
ya sea resolviendo una cuestin de constitucionalidad que se hubiere susci-
tado durante la tramitacin de un proyecto de ley orgnica constitucional,
conforme al N" 2 del citado art. 82.
Sin embargo, la < xi cpcin no es absoluta. En esta hiptesis, el recurso de
inaplicabilidad es improcedente slo en cuanto la Corte Suprema no puede
declarar la inconstitucionalidad por el mismo vicio que analiz la sentencia
del Tribunal Constitucional resolviendo que no exista. En consecuencia, la
Corte podr incluso en estos casos de preceptos determinados declarar su
inaplicabilidad por otros vicios distintos de los resueltos en la sentencia del
Tribunal Constitucional.
La explicacin de todo lo anterior no slo deriva del claro sentido del
art. 83 inciso final, sino tambin de un antecedente histrico de impor-
665
titucional.
538
tancia. La Constitucin de 1925, que no contemplaba las leyes orgnicas

constitucionales, contena en su art. 78 c) la misma norma que hoy se esta-
blece en el art. 83 inciso final de la actual Carta; pero con una diferencia
fundamental: se refera slo al 'precepto legal' sin agregar el calificativo de
'determinado'. En los mismos trminos que la Constitucin de 1925, la Co-
misin de Estudio de la Nueva Constitucin propuso la norma (art. 89 del
anteproyecto). Empero, en el proyecto elaborado por el Consejo de Estado
se agrega el calificativo de 'determinado' para destacar, precisamente, que
las leyes orgnicas constitucionales que se creaban no quedaban al margen
del recurso de inaplicabilidad en aquellos casos en que el Tribunal Cons-
titucional las aprobara globalmente, sin referirse a preceptos precisos por
causas concretas". 666
De lo expuesto, se puede concluir que la Corte Suprema con anterioridad,
y el Tribunal Constitucional en la actualidad, no podr declarar la inapli-
cabilidad de un precepto legal cuando el Tribunal Constitucional hubiere
dictado previamente una sentencia en el control preventivo declarando la
constitucionalidad de un precepto legal determinado por haber estimado
que no concurre un vicio especfico respecto de este, siendo el precepto
legal y el vicio los mismos que se invocan en la inaplicabilidad hecha valer
ante la Corte Suprema.
Finalmente, estimamos que una vez efectuado el control de inadmisibili-
dad por la sala, corresponde al pleno del Tribunal pronunciarse respecto del
requerimiento, sin que corresponda volver a efectuarse ese anlisis, a menos
que se aparezcan nuevos antecedentes con posterioridad a la declaracin de
admisibilidad que hubieren modificado los antecedentes tenidos a la vista
al m o m e n t o de efectuar el control.
En este sentido se ha razonado, al sealarse que "el Tribunal Cons-
titucional debe dar por establecido que se cumplieron los requisitos de
admisibilidad, los que, en este caso, no requieren de revisin en esta etapa
jurisdiccional. Es por ello que las consideraciones posteriores de esta sen-
tencia se centrarn en las inconstitucionalidades de fondo que se plantean
en el requerimiento". 6 6 7
5 . 5 . ORDEN DE NO INNOVAR
Por regla general, la solicitud de declaracin de inaplicabilidad no produ-

ce el efecto de suspender la tramitacin del proceso o asunto judicial no
contencioso respecto del cual se ha solicitado que se declare inaplicable un
precepto legal.
Sin embargo, a la sala del Tribunal Constitucional que ejerce el control
para la admisin a tramitacin o que se pronuncia acerca de la admisibili-
666
E U G E N I O VALENZUELA S., "Labor jurisdiccional de la Corte Suprema". Proposiciones
para la Reforma Judicial, Centro de Estudios Pblicos, pp. 175 y 176.
667
Resolucin 30.1.2008, considerando 3, causa rol 986-2007, Tribunal Constitucional.
Considerando 8, causa rol 551, segunda sala Tribunal Constitucional.
539
dad le corresponde resolver la suspensin del procedimiento en que se ha

originado la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. 668
La orden de no innovar puede ser solicitada en el requerimiento, o con
posterioridad y hasta antes de la resolucin del requerimiento, solicitud que
se resolver por la misma sala que resolvi la admisibilidad. Sin peijuicio de
ello, la sala que se pronuncia acerca de la admisibilidad se encuentra facul-
tada para decretar de oficio la suspensin del procedimiento. 6 6 9
En cuanto a la naturaleza jurdica de la suspensin del procedimiento,
se ha resuelto por el Tribunal Constitucional que la suspensin del procedi-
miento en u n a accin de esta naturaleza tiene un carcter cautelar, es decir,
busca asegurar el resultado de una eventual declaratoria de inaplicabilidad,
que sin suspender el procedimiento resultara ineficaz, pues sus efectos
eventualmente no podran concretarse. 670
En este sentido, el profesor Colombo nos seala que la suspensin del
procedimiento est destinada a impedir que se innove en el proceso donde
producir efecto la sentencia y tiene su fundamento en la necesidad de man-
tener el estado material de la cosa litigiosa o la situacin de hecho existente
en el pleito (statu quo ante bellium); tiene por finalidad que el demandado
no altere el estado, la situacin de hecho, etctera. 671
Atendida la naturaleza cautelar de la orden de no innovar, el profesor
Colombo nos indica los presupuestos que d e b e n concurrir para poder
decretarla: En primer lugar, como toda medida cautelar, debe acreditarse
que la situacin procesal pueda verse alterada y, en segundo lugar, que ello
implica la existencia de un riesgo efectivo para el cumplimiento de una even-
tual sentencia que acoja la pretensin del solicitante, lo que usualmente se
denomina pericullum in mora. Adems, como conditio sine qua non, la ley debe
contemplar la posibilidad de decretar las medidas cautelares en lo que, como
ya se viera, constituye el principio de legalidad de las mismas. 672
La orden de no innovar es una medida de carcter accesorio a la accin
o recurso en que sea promovida. 673 En consecuencia, si el requerimiento en
el cual se decret la orden de no innovar termina por cualquier causa, se
generar por consecuencia la terminacin de la orden de no innovar.
Asimismo, como el requerimiento de inaplicabilidad es una cuestin
principal por adhesin al asunto judicial pendiente respecto del cual se
668
Veanse arts. 30 bis y 47 G de la LOC.
669
Vase art. 47 G inc.' 2 o de la LOC.
670
titucional.
671
J U A N C O L O M B O C., "La suspensin del procedimiento como medida cautelar en la
inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley". Cuadernos del Tribunal ConstitucionalN 37
(ao 2008), p. 28.
672
J U A N C O L O M B O C . , "La suspensin del procedimiento como medida cautelar en la
inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley". Cuadernos del 'Tribunal Constitucional!^0 37
(ao 2008), p. 28.
673
J U A N C O L O M B O C., "La suspensin del procedimiento como medida cautelar en la
inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley". Cuadernos del Tribunal ConstitucionalN 37
(ao 2008), p. 29.
540
requiere la declaracin de inaplicabilidad del precepto legal, si se termina

el asunto judicial antes que se falle el requerimiento de inaplicabilidad, se
deber declarar la inadmisibilidad del mismo por la prdida de los requisitos
de procedencia, y consecuencialmente se generar el trmino de la orden
de no innovar.
El efecto de la orden de no innovar una vez decretada, es que ella se
mantenga hasta que el Tribunal dicte la sentencia. Dicha orden de no innovar
deber ser comunicada al juez ordinario o especial que conoce de la gestin
pendiente repecto del cual se decret la suspensin.
Atendido a que la orden de no innovar tiene un carcter cautelar, con-
curre respecto de ella la caracterstica de su provisionalidad.
De acuerdo con ello, se establece:
a) La sala que decret la orden de no innovar, por resolucin fundada,
podr dejarla sin efecto en cualquier estado del proceso, y
b) El rechazo de la orden de no innovar no obstar a que en el curso de
la tramitacin del requerimiento la peticin pueda ser reiterada.
Esas solicitudes deben ser resueltas por la misma sala que conoci de la
admisibilidad, la que deber pronunciarse por resolucin f u n d a d a acerca
de la solicitud para que se deje sin efecto la orden de no innovar o que se
conceda en caso de haber sido rechazada anteriormente, lo que podr hacer
siempre que haya motivo fundado.
5 . 6 . NOTIFICACIN DE RESOLUCIN QUE SE PRONUNCIA SOBRE

ADMISIBILIDAD DEL REQUERIMIENTO
Declarada la inadmisibilidad por resolucin que deber ser fundada, esta ser
notificada a quien haya recurrido, al juez que conozca de la gestin judicial
pendiente y a las dems partes que intervengan en ella, y el requerimiento
se tendr por no presentado, para todos los efectos legales. 674
Declarado admisible el requerimiento, el Tribunal lo comunicar o
notificar al Tribunal de la gestin pendiente o a las partes de esta, segn
corresponda, confirindoles un plazo de veinte das para formular sus ob-
servaciones y presentar antecedentes. En la misma oportunidad, el Tribunal
p o n d r el requerimiento en conocimiento de la Cmara de Diputados, del
Senado y del Presidente de la Repblica, en la forma sealada en el artcu-
lo 32 A, envindoles copia de aqul. Los rganos mencionados, si lo estiman
pertinente, podrn formular observaciones y presentar antecedentes, dentro
del plazo de veinte das. 675
En la actual tramitacin del recurso de inaplicabilidad no se contempla
el trmite obligatorio de vista al fiscal judicial de la Corte Suprema, como
aconteca cuando el requerimiento de inaplicabilidad se tramitaba ante ese
Tribunal, conforme lo dispona el auto acordado que anteriormente regu-
laba su tramitacin.
674 Vase art. 47 F inc. 2o de la LOC.

675 vase art. 47 H de la LOC.
541
La resolucin que declare la admisibilidad o inadmisibilidad del reque-

rimiento no ser susceptible de recurso alguno. 676
El escrito en que se presenta el requerimiento de inaplicabilidad y la
resolucin recada en l debe notificarse personalmente a las dems partes
del proceso respecto del cual se pretende obtener dicha declaracin.
En cuanto a las personas a quienes debe efectuarse esa notificacin,
concordamos con lo que se haba sealado por la Corte Suprema en cuanto
a que "el traslado recado en la solicitud de inaplicabilidad puede ser aun
notificado al apoderado o mandatario de las partes aunque el recurso se
tramite ante un Tribunal distinto del de la causa, ya que se genera dentro
de esta y para producir efectos en ella".1'77
A la parte que hubiere presentado el requerimiento se le notificar por
carta certificada, y a los rganos constitucionales interesados se les notificar
por oficio, entendindose las notificaciones por carta certificada v por oficio
practicadas al tercer da siguiente a su expedicin. 678
Lajurisprudencia ha rechazado la rendicin de pruebas durante la subs-
tanciacin del recurso de inaplicabilidad por considerar que las facultades de
la Corte Suprema se encuentran en este caso limitadas a un simple estudio
jurdico y doctrinario que la habilita slo para declarar sobre la base del exa-
men de los trminos legales si estos son o no contrarios a la Constitucin. 679
Entendemos que este criterio debe mantenerse respecto de la tramitacin
del requerimiento de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional.
En todo caso, destacamos que esta regla general en cuanto a la prueba
podra reconocer excepciones, como podra acontecer en caso de aceptarse
que el requerimiento se ejerza en los casos de inconstitucionalidad de forma
de un precepto legal, en cuyo caso podra ser necesario acreditar que no se
ha cumplido con los quorum o con una de las exigencias jara su aprobacin
que establece la Constitucin.
5.7. VIS TA DE LA CAI'S,V',S"
5.7.1. Inclusin del rol de (istmios en estado de tabla
Una vez evacuadas las diligencias anteriores, o vencidos los plazos legales
para ello, el Presidente debe incluir el asunto en la tabla del pleno, para su
vista y decisin. 1 ' 81
I,7B
Vase art. 17 F inciso final de la LOC.
677 RDJ, t. XI AHI, 2a parte, sec. 1", p. 538.
678
Vase art. 32 A inc. 6" de la LOC.
679 RDJ, t. XXXIX, 2" parte, sec. I a , pg. 190.
680
Debemos tener presente que el auto acordado sobre Ingresos, Formacin de Tablas
y Vista de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009, tiene una
aplicacin general respecto de todos los casos en que el Tribunal, sea funcionando en pleno
o en salas debe proceder a la vista de la causa y si en ella se deben or alegatos, as como todos
aquellos en que dentro de sus facultades disponga que se oigan.
681
Vase art. 47 I de la LOC.
512
CAP. XII. El. CONTROL DE CONS I I i UCIONAI.IDAD DE 1A LEV
Para ello a medida que el requerimiento quede en estado de resolver-

se. en otras palabras, que se e n c u e n t r e en estado de relacin, lo que debe
ser certificado por el respectivo relator, y notificado el decreto respectivo
a las partes, debe el asunto ser incluido en estricto o r d e n cronolgico
en el Rol de asuntos en estado de tabla, que llevar la Secretara y que ser
pblico." s -
5.7.2. Formacin de tablas y errores menores
Entre los asuntos que figuren en el rol de asuntos en estado de tabla, el Pre-
sidente del Tribunal formar, a ms tardar el da viernes de cada semana, o
el da anterior hbil en caso de que el da viernes fuera feriado, una tabla
de los asuntos que ver el Tribunal en las sesiones ordinarias de pleno de
la semana siguiente. La tabla se formar siguiendo el orden cronolgico en
que havan sido incluidos en el rol de asuntos en estado de tabla, sin peijuicio
de las preferencias que el Tribunal, a proposicin del Presidente, haya acor-
dado en uso de la facultad establecida en el artculo 29 de la Ley Orgnica
Constitucional del Tribunal Constitucional.
El Presidente del Tribunal podr, siempre, solicitar al pleno que, previo
acuerdo unnime, conozcan de causas o asuntos que requieran de una de-
cisin urgente v no figuren en tabla, las que, si hay acuerdo, se agregarn
extraordinariamente a la tabla respectiva. En caso de no producirse acuerdo,
el o los ministros que se opusieren podrn dejar constancia en el acta respec-
tiva de los motivos que tuvieron para formular dicha oposicin. El ejercicio
de esa atribucin no impide hacer uso por el Presidente de la facultad que
tiene de citar a sesiones extraordinarias.
Al formar la tabla, el Presidente designar al relator encargado de cada
una de las causas incluidas en ella.'' s!
En las tablas del pleno v de las salas se expresar el da y la hora de inicio
de la sesin en que deban tratarse los asuntos en ella incluidos, indicando
aquellos que se vern en cuenta v los que lo sern previa vista de la causa; el
nombre de las partes v el n m e r o de rol de cada causa, en la forma en que
aparezca en la cartula del respectivo expediente; la materia de que tratan,
v el orden correlativo en que sern vistos.'*4
I as t a b l a s del pleno v de las salas sern publicadas a ms tardar a las
dieciseis h o r a s d e l da en que corresponda formarlas, se fijaran en un lugar
visible del Tribunal v se incluirn en su pgina web.1*'' Los errores, cambios
,ls
- Vase p r r a f o II N" 2" de a u t o a c o r d a d o sobre Ingresos. Formacin de Tablas v Vista
de las Causas, p u b l i c a d o en el Diario Oficial de 3 de d i c i e m b r e de 2009.
683
Vase p r r a f o III N" 3 de a u t o a c o r d a d o sobre Ingresos, F o r m a c i n de Tablas v Vista
Ili4
Vase p r r a f o III X o 4" de a u t o a c o r d a d o sobre Ingresos, F o r m a c i n de Tablas v Vista
Vase p r r a f o III N" 5" de a u t o a c o r d a d o sobre Ingresos, Formacin de Tablas v Vista
de las ('ansas, p u b l i c a d o en el Diario Oficial de 3 de d i c i e m b r e de 2009.
543
de letras o alteraciones no substanciales de los nombres o apellidos de las

partes no impedirn la vista de la causa. 686
5.7.3. Vista de la causa
a) Generalidades
Las causas se vern en el da sealado, salvo que por falta de quorum,
por agotarse el tiempo fijado para la audiencia, por suspensin de la vista de
la causa o por ordenarlo el Tribunal o una de sus salas, en ambos casos por
resolucin fundada, deban suspenderse. Al inicio de cada sesin o durante su
transcurso, el Presidente del Tribunal o el de la sala respectiva determinar
las causas que no se vern por cualquiera de los motivos indicados, lo cual
se har constar por el relator designado para el conocimiento de la causa
en el respectivo expediente. 687
b) Implicancias
Toda implicancia deber ser planteada antes de la vista de la causa. El
Tribunal, ya sea conociendo en pleno o en sala, segn corresponda, deber
pronunciarse sobre ella con exclusin del ministro afectado.
En el caso de la sala, si la falta de concurrencia del ministro implicado
la dejara sin quorum, esta se integrar de acuerdo a los mecanismos esta-
blecidos por la ley.
En caso de empate, la solicitud de implicancia se e n t e n d e r recha-
zada.
La implicancia del secretario ser siempre materia de resolucin por el
pleno y la de los relatores ser de competencia de la sala o del pleno, segn
corresponda.
Las implicancias debern plantearse y decidirse siempre antes del co-
nocimiento del asunto, en cuenta o previa vista de la causa, segn corres-
ponda.
En todo caso, producido el conocimiento del asunto por el Tribunal, en
pleno o sala, en cuenta o previa vista de la causa, no se aceptar ni se trami-
tar ninguna peticin de implicancia, a peticin de los mismos ministros o
de los rganos constitucionales interesados en los casos que estn facultados
para invocarla.
Si las implicancias se plantean respecto de varios ministros, se votarn
separadamente y con exclusin del ministro afectado. 688
686 vase prrafo IV N 16o de auto acordado sobre Ingresos, Formacin de Tablas y Vista
687
Vase prrafo III N 6 o de auto acordado sobre Ingresos, Formacin de Tablas y Vista
688
Vase prrafo IV N 9 del auto acordado sobre Ingresos, Formacin de Tablas y Vista
544
c) Suspensin de vista de la causa

Las solicitudes de suspensin se anotarn en un libro ad hoc y se entre-
garn oportunamente al relator bajo recibo o firma, quien dar cuenta al
Presidente del Tribunal o de la respectiva sala, en su caso, antes del inicio de
la correspondiente audiencia, oportunidad en que el presidente pertinente
resolver sobre ellas. En el cargo de recepcin de la solicitud de suspensin
se estampar adems la fecha y la hora de su presentacin. 689
Slo podr suspenderse en el da designado al efecto la vista de una causa,
o retardarse dentro del mismo da, en los siguientes casos:
I o . Por impedirlo el examen de las causas colocadas precedentemente;
2 o . Por falta de miembros del Tribunal en nmero suficiente para fun-
cionar o pronunciar sentencia;
3o. Por solicitarlo alguna de las partes o todas las partes de comn acuerdo,
con motivo plausible, calificado por el Tribunal, pudiendo cada parte hacer
uso de este derecho por una sola vez. En todo caso, slo podr ejercitarse hasta
por dos veces, cualquiera que sea el n m e r o de partes litigantes, obren o no
por una sola cuerda. En estos casos, el escrito en que se solicite la suspensin
deber ser presentado a ms tardar a las doce horas del da hbil anterior
a la audiencia correspondiente. La solicitud presentada fuera de plazo ser
rechazada de plano. La sola presentacin del escrito extingue el derecho a
la suspensin, aun si la causa no se ve por cualquier otro motivo;
4 o . Por disponer el Tribunal, mediante resolucin fundada, la prctica
de algn trmite que sea necesario cumplir en forma previa a la vista de
la causa, o por haber decretado este alguna otra medida en virtud de lo
dispuesto en el artculo 30 de la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal
Constitucional. 690
El respectivo relator, en el expediente y en la tabla del da correspondiente,
dejar constancia de las suspensiones que hayan tenido lugar, en su caso, y
de la circunstancia de haberse agotado o no el ejercicio de tal derecho. 6 9 1
d) Anuncio para alegar

Los abogados patrocinantes o los mandatarios judiciales de las partes
acreditadas en el proceso que quisieren hacer uso de su derecho a alegar
en la vista, podrn anunciarlo verbalmente ante el respectivo relator hasta
una hora antes del inicio de la audiencia en la que deba verse la causa, ya
sea en forma personal o por intermedio de quien tenga poder en el proceso
respectivo que incluya dicha facultad. Podr tambin hacerse el anuncio por
las personas antes indicadas mediante escrito que deber ser presentado con
veinticuatro horas de anticipacin al inicio de la respectiva audiencia. En todo
689
690 vase prrafo IV N 11 del auto acordado sobre Ingresos, Formacin de Tablas y Vista
545
caso, siempre se indicar el tiempo aproximado de duracin del alegato, lo

que el relator a cargo har constar en el expediente y ser el Tribunal quien
en definitiva lo determine. 6 9 2
e) Presencia del abogado

Slo los abogados que cuenten con patrocinio o poder suficiente en la
causa podrn alegar.
Si no se anunciaran abogados, o si anunciados no concurrieran, la vista
de la causa concluir con la relacin. 693
Una vez instalado el Tribunal, previa autorizacin del Presidente y antes
del inicio de la relacin, el abogado que se hubiere anunciado para alegar
deber ingresar a la audiencia. No se permitir su ingreso ni el de persona
alguna a la audiencia una vez que ella haya comenzado. 694
f) Relacin
La vista de la causa se iniciar con la relacin oral del relator designado
por el Presidente del Tribunal, la que ser pblica y se efectuar en presencia
de los abogados de las partes que, asistiendo, se hubieren anunciado para
alegar y hubieren ingresado a la sala antes de comenzada la relacin. Los
ministros del Tribunal podrn, durante la relacin o a su trmino, formular
preguntas o hacer observaciones al relator, las que en caso alguno podrn
ser consideradas como causales de inhabilidad. Concluida la relacin, el
Presidente consultar a los abogados si requieren de alguna ampliacin o
rectificacin y si nada dicen, se entender que estn conformes. 6 9 5
g) Alegatos y duracin de los alegatos. Minutas

Concluida la relacin, se proceder a escuchar, en audiencia pblica,
los alegatos de los abogados que se hubieren anunciado. Alegar primero el
abogado del requirente y en seguida el de la parte interesada. Si son varios
los requirentes o varias las partes interesadas, alegarn primero los abogados
de todos los requirentes y luego los de las partes interesadas, precedindose
en ambos casos en el orden en que se hayan hecho parte en el proceso o
por orden alfabtico si la regla anterior no pudiere aplicarse. En caso de
controversia o duda, el Presidente del Tribunal o de la sala, segn corres-
ponda, determinar el orden de los alegatos. En todo caso, en la vista de la
causa slo podr alegar un abogado por rada pai te, y no podran hacerlo la
parte y su abogado.
692
Vase prrafo IV N 13 del auto acordado sobre Ingresos, Formacin de Tablas v Vista
693
Vase prrafo IV N 8 del auto acordado sobre Ingresos, Formacin de Tablas v Vista
694
695
546
Los abogados no podrn presentar en la vista de la causa defensas escritas

ni leer en dicho acto tales defensas, a menos que el Presidente del Tribunal
o de la sala, en su caso, lo autorice. Lo anterior es sin peijuicio del derecho
de los abogados al trmino de la audiencia, para dejar a disposicin del
Tribunal una minuta de sus alegatos.
A su trmino, los abogados tendrn derecho a rectificar slo los errores
de hecho que observaren en los alegatos de las otras partes, sin que les sea
permitido replicar en lo concerniente a puntos de derecho. 6 9 6
Cada parte tendr derecho a alegar por un mximo de quince minutos,
cuando la vista verse sobre cuestiones de admisin a trmite o de admisibili-
dad, y por un mximo de treinta minutos en los dems casos. Sin peijuicio
de ello, el Tribunal, a peticin del interesado formulada antes del inicio de la
audiencia, podr prorrogar los plazos por el tiempo que estime conveniente.
Con todo, durante la audiencia el Presidente podr prorrogar prudencial-
mente el tiempo de alegatos.
Asimismo, el Presidente podr suspender el desarrollo de la audiencia
cuando motivos extraordinarios lo justifiquen. 6 9 7
h) Preguntas
Durante los alegatos o una vez finalizados y antes de levantar la audiencia,
el Presidente del Tribunal o de la sala, segn corresponda, ofrecer la palabra
a los ministros que estn integrando, quienes podrn formular preguntas o
invitar a los abogados a que extiendan sus consideraciones a cualquier punto
de hecho o de derecho comprendido en el proceso, incluyendo, cuando
proceda, la invitacin a referirse a fundamentos constitucionales distintos
a aquellos invocados por las partes en la litis. Esta invitacin no obstar a la
libertad del abogado para el desarrollo de su exposicin por el tiempo que
corresponda. I , w
i) Constancias
Concluida la vista, el relator dejar constancia en el proceso acerca de si
los abogados que se anunciaron para alegar efectivamente lo hicieron. Har
constar, asimismo, si se acompa minuta de alegatos. 699
j) Continuacin de la vista
La vista de las causas que, excepcionalmente, dada su extensin y com-
plejidad, no haya podido ser concluida en la audiencia respectiva y quede
a* Vase prrafo IV N"s 18 y 20 del auto acordado sobre Ingresos, Formacin de Tablas
v Vista de las Causas, publicado en el Diario Oficial de de diciembre de 2009.
""7 \ ease prraf o IV N" 15 del auto acordado sobre Ingresos, Formacin de Tablas y Vista
I,,m
m Vase par alo IV N" 21 del auto acordado sobre Ingresos, Formacin de Tablas y Vista
547
con relacin o alegatos pendientes, deber proseguirse en la audiencia ms

prxima que seale el Presidente del Tribunal o de la sala, segn corres-
ponda. 7 0 0
k) Decisiones que puede adoptar el Tribunal concluida la vista

de la causa
Terminada la vista, el Tribunal podr pronunciarse sobre las siguientes
materias:
i) Decretar medidas para mejor resolver;
ii) Si cualquier ministro solicita tiempo para un mayor estudio, se esta-
r a lo dispuesto en el artculo 82 del Cdigo Orgnico de Tribunales, en
relacin al artculo 17 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional;
iii) Adoptar el acuerdo y a continuacin designar al ministro redactor, o
iv) Dejar la causa en acuerdo.
En su caso, el relator deber certificar el hecho de encontrarse la causa
en estado de sentencia, para efectos del cmputo del plazo para su dicta-
cin. 701
5 . 8 . FALLO DEL REQUERIMIENTO
Para efectos de computar el plazo para dictar sentencia definitiva, se enten-

der que la tramitacin de la causa ha concluido o se encuentra totalmente
tramitada, cuando se certifica dicha circunstancia por el relator respectivo.
El Tribunal Constitucional respecto del requerimiento de inaplicabilidad
interpuesto podr fallar acogindolo o rechazndolo.
Terminada la tramitacin, el Tribunal dictar sentencia dentro del plazo
de treinta das, trmino que podr prorrogar hasta por otros quince, en casos
calificados y por resolucin fundada. 7 0 2 Para efectos de computar el plazo
para dictar sentencia definitiva, se entender que la tramitacin de la causa
ha concluido o se encuentra totalmente tramitada, cuando se certifica dicha
circunstancia por el relator respectivo.
Para todos los efectos de computar el plazo para dictar sentencia defini-
tiva, se entender que la tramitacin de la causa ha concluido o se encuentra
totalmente tramitada, cuando se certifica dicha circunstancia por el relator
respectivo. 703
Para todos los efectos hay sentencia cuando se encuentra firmada por
todos los ministros presentes y autorizada por el secretario del Tribunal. Si,
por alguna razn, u n o o ms ministros que concurrieron a la sentencia no
701
Vanse arts. 29 inc. 2 o y 47 I inc. 2 o de la LOC.
703
548
CAP. x i i . I;L CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY
pudieren suscribirla, se certificar dicho hecho por el secretario del Tribunal,

entendindose con ello cumplido el requisito de su firma. 704
El Tribunal tiene una competencia limitada para los efectos de pronun-
ciarse acerca del requerimiento, puesto que por regla general slo podr
declarar la inconstitucionalidad de las normas legales cuestionadas y basado
nicamente en los fundamentos constitucionales indicados por las partes
en la litis.
Excepcionalmente y por razones fundadas, se permite que el Tribunal
pueda declarar la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas basado
en fundamentos constitucionales distintos a aquellos que han sido invocados
por las partes en la litis.705
Para el ejercicio de dicha facultad discrecional por parte del Tribunal
Constitucional, se contempla la limitacin de que slo podr hacer uso de
ella en caso que:
a) Advierta a las partes acerca del posible uso o ejercicio de esa facultad
de acoger el requerimiento basado en fundamentos constitucionales distintos
a aquellos que han sido invocados por las partes en la litis, y
b) Permitir a las partes referirse al ejercicio de esa facultad.
En cuanto a la oportunidad en que podr efectuarse dicha advertencia
se establece que se podr realizar en cualquier etapa deljuicio, incluyendo
la audiencia de la vista de la causa, cuando proceda, y tambin como medida
para mejor resolver.
En cuanto a la oportunidad en que deben ser escuchadas las partes, nada
indica la ley, lo que podr hacerse en la vista de la causa o con posterioridad,
si se hubiere dispuesto ello como medida para mejor resolver.
Al pronunciarse sobre el requerimiento, el Tribunal puede acoger o
rechazar el requerimiento.
5.8.1. Se acoge el requerimiento
El Tribunal Constitucional puede resolver acoger el requerimiento, en cuyo

caso declarar que el precepto legal es inconstitucional y este no podr ser
aplicado en la tramitacin o resolucin del asunto judicial pendiente con-
creto y especfico para el cual se hubiere interpuesto.
Al efecto, el art. 47 K de la LOC TC dispone: la sentencia que declare la
inaplicabilidad del precepto legal impugnado deber especificar de qu
m o d o su aplicacin en la gestin pendiente de que se trata resulta contraria
a la Constitucin.
Dicho fallo deber ser comunicado al Tribunal que conoce del asunto
judicial pendiente para que se abstenga de considerar ese precepto legal en
su tramitacin o para el fallo de la demanda o peticin ante l formulada.
705 Vase art. 47J de la LOC.
549
Si el Tribunal no considera la declaracin de inaplicabilidad efectuada por

el Tribunal Constitucional en la resolucin del asunto judicial pendiente y
aplica para la resolucin del asunto el precepto legal declarado inaplicable,
podrn deducirse en contra de la resolucin que pronuncie los siguientes
recursos:
a) Queja, puesto que el Tribunal que no obedece la declaracin de
inaplicabilidad de un precepto legal por inconstitucionalidad efectuada por
el Tribunal Constitucional y lo aplica para la resolucin del asunto, incurrira
en una flagrante y grave falta o abuso que motivara la aplicacin de una
sancin disciplinaria.
b) Recurso de apelacin, si el Tribunal de primera instancia dicta la
sentencia dando aplicacin al precepto legal declarado inaplicable, puesto
que con ello causara un agravio a la parte.
c) Recurso de casacin en el fondo, si se hubiere fallado el asunto judicial
por la Corte de Apelaciones dando aplicacin en la sentencia al precepto
legal declarado inaplicable en los casos en que sea procedente el recurso,
puesto que con dicha aplicacin se infringe la ley y ella influye substancial-
mente en lo dispositivo del fallo.
Sin peijuicio de lo anterior, sera posible sostener la procedencia de una
acusacin constitucional en contra de los magistrados de los tribunales supe-
riores de justicia por notable abandono de deberes, conforme a lo previsto
en el artculo 52 N 2 letra c) de la Carta Fundamental.
5.8.2. Se rechaza el requerimiento
El Tribunal Constitucional puede rechazar el recurso por estimar que el pre-

cepto legal no es inconstitucional; y comunicar dicha resolucin al Tribunal
que conoce del asunto judicial pendiente si hubiere impartido orden de no
innovar, a fin de que contine con la tramitacin de este.
En este caso, el Tribunal podr fallar el asunto judicial pendiente apli-
cando la ley que hubiere sido objetada de inconstitucional o cualquiera
otra que estime pertinente para ese efecto, puesto que el Tribunal Consti-
tucional al rechazar el recurso se limita a declarar la constitucionalidad del
precepto, pero no puede dirimir el litigio respecto del cual se ha invocado
la inconstitucionalidad.
En caso de que la inaplicabilidad haya sido deducida por una parte del
juicio o gestin, si el requerimiento es rechazado en la sentencia final, el
Tribunal impondr las costas a la persona natural o jurdica que haya reque-
rido su intervencin. Con todo, podr eximirla de ellas cuando el requirente
haya tenido motivos plausibles para deducir su accin, sobre lo cual har
declaracin expresa en su resolucin. 706
La ejecucin de la sentencia, en lo relativo a las costas, se efectuar con-
forme al procedimiento ejecutivo establecido en el Cdigo de Procedimiento
706
Vase art. 47 N inc. 2 de la LOC.
550
Civil y conocer de ella el Juez de Letras en lo Civil que corresponda, con

asiento en la provincia de Santiago. 707
5 . 9 . NOTIFICACIN DEL FALLO
La sentencia que se pronuncie sobre la cuestin de inaplicabilidad deber

notificarse a la o las partes que formularon el requerimiento y comunicarse
al juez o a la sala del Tribunal que conoce del asunto, haya o no requerido,
y a la Cmara de Diputados, al Senado y al Presidente de la Repblica.
Deber, adems, publicarse en la forma y plazo establecidos en el ar-
tculo 31 bis, esto es, en su pgina web, o en otro medio electrnico anlogo.
Dicha publicacin deber ser simultnea con las publicaciones que ordenan
la Constitucin y esta ley en el Diario Oficial, lo que no rige en la especie,
dado que no es necesaria la publicacin del fallo en el Diario Oficial. 708
5.10. EFECTOS DEL FALLO
La sentencia que se pronuncia acerca de la inaplicabilidad produce el efecto

de cosa juzgada desde el momento de su notificacin y tiene una eficacia
relativa.
La sentencia produce el efecto de cosa juzgada desde su notificacin a
las partes, dado que en contra de ella no procede recurso alguno.
Al efecto, se dispone que contra las resoluciones del Tribunal no pro-
ceder recurso alguno. El Tribunal, de oficio o a peticin de parte, podr
modificar sus resoluciones slo si se hubiere incurrido en algn error de
hecho que as lo exija.
La modificacin a peticin de parte deber solicitarse dentro de siete
das contados desde la notificacin de la respectiva resolucin. El Tribunal
se pronunciar de plano sobre esta solicitud.
La sentencia que resuelve la inaplicabilidad produce efectos relativos.
Por lo tanto, se dispone que la sentencia que declare la inaplicabilidad slo
producir efectos en el juicio en que se solicite. 709
Finalmente, cabe tener presente que la sentencia que se pronuncia pro-
duce cosa juzgada formal para todas las instancias o fases del juicio en que
se pronuncia, por lo que resuelta la peticin de inaplicabilidad promovida
en una instancia no podr ser intentada nuevamente respecto del mismo
asunto judicial. Al efecto, se dispone que resuelta la cuestin de inaplicabi-
lidad por el Tribunal Constitucional, no podr ser intentada nuevamente,
por el mismo vicio, en las sucesivas instancias o grados de la gestin en que
se hubiere promovido. 710
707
Vase art. 47 N inc. 3 o de la LOC.
708 vase art. 47 M de la LOC.
709
Vase art. 47 N inc. I o de la LOC.
Vase art. 47 L de la LOC.
551
5.11. RETIRO Y DESISTIMIENTO DEL REQUERIMIENTO
El retiro del requerimiento es procedente mientras no sea declarada su

admisibilidad. Hasta que no sea declarada su admisibilidad, las cuestiones
promovidas ante el Tribunal por los rganos o personas legitimados podrn ser
retiradas por quien las haya promovido y se tendrn como no presentadas. 711
Debemos recordar que el requerimiento es un mero acto material, que no
requiere de trmite alguno y su efecto es considerar como no presentada la
d e m a n d a para todos los efectos legales. 712
Declarada la admisibilidad del requerimiento, precluye la facultad de
retirar el requerimiento. A partir de ese momento, los rganos y personas
legitimados slo podrn expresar al Tribunal su voluntad de desistirse del
requerimiento. 7 1 3
El desistimiento del requerimiento se tramita como incidente, puesto que
del escrito de desistimiento se debe conferir traslado a las partes. Adems, se
debe comunicar la solicitud de desistimiento a los rganos constitucionales
interesados, confirindoles un plazo de cinco das para que formulen las
observaciones que estimen pertinentes. 714
El desistimiento ser resuelto y producir los efectos previstos en las
normas pertinentes del ttulo XV del Libro Primero del Cdigo de Procedi-
miento Civil, en lo que sea aplicable. 715
Si ninguna de las partes u rganos constitucionales interesados se ha
opuesto al desistimiento del requerimiento, el Tribunal Constitucional de-
bera acoger el desistimiento del requerimiento, ponindose trmino a la
tramitacin del asunto.
El problema interpretativo se presenta si otra parte o alguno de los r-
ganos constitucionales interesados se opone al desistimiento y solicita seguir
adelante con la tramitacin del mismo.
Entendemos que en este caso slo otra de las partes podra oponerse al
requerimiento, y no algn rgano constitucional, dado que no se encuentran
legitimados para tal efecto, por cuanto la declaracin de inaplicabilidad slo
producir efectos en el juicio en que se solicite.
Finalmente, entendemos que el requerimiento no afectar a los jueces
que conocen del asunto judicial pendiente, dado que ellos no tienen partici-
pacin alguna en la tramitacin del desistimiento, ni se prev la notificacin
a su respecto. Por lo dems, aun cuando se efectuara dicha notificacin
permitira hacer extensivo los efectos del desistimiento slo a los tribunales
que estn participando en la instancia en que se formula el requerimiento,
pero no a los que deben conocer del mismo en etapas posteriores del pro-
cedimiento.
711
Vase art. 33 A inc. I o de la LOC.
712
Vase art. 148 inc. I o CPC.
713
Vase art. 33 A inc. 3 o de la LOC.
714
715
Vase art. 33 A inciso final de la LOC.
552
5 . 1 2 . ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO EN EL PROCEDIMIENTO

DE INAPLICABILIDAD
Respecto del requerimiento de inaplicabilidad se ha contemplado el aban-

d o n o del procedimiento. Esta es la nica cuestin que conoce el Tribunal
Constitucional respecto del cual se ha contemplado la procedencia del
abandono. 7 1 6
Los requisitos para que se declare el abandono del procedimiento son
los siguientes:
a) Que se trate solamente de una cuestin de inaplicabilidad. 717
Respecto de todas las dems cuestiones que se encuentran sometidas al
conocimiento del Tribunal Constitucional no es procedente el abandono.
b) Que la cuestin de inaplicabilidad haya sido promovida por u n a de
las partes en el juicio o gestin pendiente en que el precepto impugnado
habr de aplicarse. 718
En consecuencia, no procede el abandono si la cuestin de inaplicabili-
dad hubiere sido promovida por el Tribunal que conoce del asunto judicial
pendiente.
c) Que todas las partes del proceso hayan cesado en su prosecucin
durante tres meses, contados desde la fecha de la ltima resolucin recada
en alguna gestin til para darle curso progresivo. 719
El abandono no podr hacerse valer por la parte que haya promovido
la cuestin de inconstitucionalidad. 720
Aun cuando se hubiere cumplido el plazo de inactividad previsto por la
ley, si es renovado el procedimiento porque las dems partes realizan cual-
quier gestin que no tenga por objeto alegar su abandono, se considerar
que renuncian a este derecho.
La solicitud de declaracin de abandono del procedimiento debe ser
tramitada como incidente por el Tribunal, debiendo conferir traslado a las
dems partes y lo comunicar a los rganos constitucionales interesados,
confirindoles un plazo de cinco das para formular las observaciones que
estimen pertinentes. 7 2 1
El a b a n d o n o del procedimiento declarado por el Tribunal producir
los efectos previstos en el ttulo XVI del Libro Primero del Cdigo de Pro-
cedimiento Civil.722 Ello significa que se considerar extinguida la accin
para promover nuevamente la cuestin de inaplicabilidad, pero se pierde el
derecho de continuar con el procedimiento en el cual se hubiere declarado
abandonado el requerimiento.
716
Vase art. 33 B inc. I o de la LOC.
717
718
719
Vase art. 33 B inc. 2 o de la LOC.
V2o vase art. 33 B inc. 3o de la LOC.
721 vase art. 33 B inc. 4o de la LOC.
722 \' a S e art. 33 B inciso final de la LOC.
553
V. LA ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY
1. REGLAMENTACIN
Se encuentra reglamentada en los arts. 19 N 26,92 inc. 5 o , 93 N 7 e inc. 12,

y 94 inc. 3 o de la Constitucin Poltica. Adicionalmente, en la actualidad se
regula el requerimiento o cuestin de inconstitucionalidad de un precepto
legal en los arts. 47 N a 47 Y, que conforman el prrafo 7 o , Cuestiones de
Inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable, del Ttulo
Normas Especiales de Procedimiento, de la LOC TC.
2. NATURALEZAJURDICA
Con anterioridad a la reforma constitucional introducida por la Ley N 20.050,

no se contemplaba en nuestro ordenamientojurdico la accin de incons-
titucionalidad.
Claramente la accin de inconstitucionalidad de un precepto de rango
legal no constituye un recurso propiamente tal, por cuanto:
a) A travs de su interposicin no se impugna resolucinjudicial alguna,
sino que lo que se pretende es declarar inconstitucional un determinado
precepto de rango legal por ser contrario a la Constitucin, teniendo como
presupuesto de procedencia la declaracin de inaplicabilidad de ese precepto
legal.
b) A travs de su interposicin no se pretende la modificacin, enmienda
o invalidacin de resolucin judicial alguna dictada dentro de un proceso,
sino que iniciar un nuevo proceso independiente ante el Tribunal Constitu-
cional para obtener la declaracin de inconstitucionalidad de un precepto
legal para entenderlo derogado con efectos erga omnes desde la publicacin
en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producir
efecto retroactivo.
c) El gravamen, que es un presupuesto para la interposicin de todo
recurso, no tiene una existencia real, puesto que la inconstitucionalidad no
est dirigida en contra de una resolucin, sino que respecto de una norma
legal declarada previamente inaplicable por inconstitucionalidad.
d) La declaracin de inconstitucionalidad puede ser efectuada de oficio
por el Tribunal Constitucional, en cuyo caso mal podramos encontrarnos
en presencia de un recurso que es por esencia un acto jurdico procesal de
parte.
De lo expuesto podemos concluir que la inconstitucionalidad es una
cuestin constitucional, que persigue que se ejerza un control de constitu-
cionalidad en un proceso principal respecto de un precepto legal declarado
previamente inaplicable, para entenderlo derogado desde la publicacin en
el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producir
efecto retroactivo. Este control reviste el carcter de concentrado, represivo
554
o a posteriori, eventual, directo, abstracto, por vicios de forma o de fondo,

de efectos generales y ex nunc o futuros.
3. CONCEPTO
La inconstitucionalidad es aquella cuestin de control de constitucionalidad,

que debe ser planteada por medio de una accin pblica, sin peijuicio de la
facultad del Tribunal Constitucional de declararla de oficio, y que pretende
obtener de ese rgano jurisdiccional, en un proceso principal independiente,
que se declare la inconstitucionalidad de un precepto legal con efectos de
carcter general, por deberse entender derogado desde la publicacin en
efecto retroactivo.
4. CARACTERSTICAS
La inconstitucionalidad de la ley presenta las siguientes caractersticas:

a) Es una cuestin de control de constitucionalidad.
b) Esta cuestin es conocida en un proceso principal conocido por el
Tribunal Constitucional, y que reviste un carcter de proceso independiente,
dado que puede ser planteado por va de una accin pblica sin necesidad
de requerir la existencia de un proceso o asunto pendiente ante Tribunal
ordinario o especial.
c) El presupuesto que se acciona para obtener la declaracin de incons-
titucionalidad de un precepto legal es que previamente se hubiere declarado
la inaplicabilidad de ese precepto legal.
Como lo explica el profesor Lautaro Ros: "la declaracin de inconstitu-
cionalidad de una norma legal y la declaracin de inaplicabilidad son dos
esferas jurdicas distintas que no siempre coinciden. Mientras la primera
pertenece al mbito del control abstracto o doctrinal con efectos generales,
la segunda se inscribe en la rbita del control concreto o judicial con efecto
particular reducido al caso y a las partes de l.
Por consiguiente -y a diferencia de los dems pases americanos que
limitan el ejercicio de la accin de inconstitucionalidad a ciertos rganos o
a cierto n m e r o de ciudadanos- en nuestro pas, para ejercitar dicha accin
ser necesario esperar a que, en un proceso pendiente ante un Tribunal or-
dinario o especial, el afectado por un precepto legal cuya aplicacin al caso
sub lite resulte contraria a la Constitucin, o el juez de la causa, obtengan la
declaracin de inaplicabilidad de dicho precepto y que tal precepto sea el
mismo sobre el cual recaer la accin de inconstitucionalidad.
Queda, pues, entregado al criterio y a la prudencia del TC establecer
si la inaplicabilidad de una norma en un caso concreto tiene tal grado de
555
contraposicin e incompatibilidad con la Constitucin que la hagan mere-

cedora de ser tambin declarada inconstitucional.
En todo caso, por primera vez en nuestra historia institucional se confiere
a un rgano distinto del legislativo el poder de derogar una ley vigente y
vinculante, por ser contraria a la Carta Fundamental". 7 2 3
d) La inconstitucionalidad da lugar a un control de constitucionalidad
concentrado, represivo o a posteriori, eventual, directo, abstracto, por vicios
de forma o de fondo, de efectos generales y ex nunc o futuros.
e) La inconstitucionalidad da lugar a un proceso principal independiente,
pero que tiene como presupuesto la declaracin previa de la inaplicabilidad
del precepto legal, adhesin, que puede ser planteada por medio de una
accin pblica, sin peijuicio de la facultad del Tribunal Constitucional de
declararla de oficio.
f) Su conocimiento es de competencia exclusiva y excluyente del Tri-
bunal Constitucional (art. 93 N 7 C. Pol.).
A partir de la reforma introducida por la Ley N 20.050, se prev ahora
la declaracin de inconstitucionalidad de un precepto legal con efectos de
carcter general, por deberse entender derogado desde la publicacin en
efecto retroactivo.
g) El Tribunal Constitucional debe conocer de la inconstitucionalidad
en pleno (art. 92 inc. 5 o C. Pol.).
h) El Tribunal Constitucional debe pronunciarse acerca de la inconsti-
tucionalidad previa vista de la causa.
i) La declaracin de inconstitucionalidad debe efectuarse con un quorum
de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, esto es, por lo menos
8 miembros en ejercicio del Tribunal (art. 93 N 6).
j) No existe un plazo fatal para el ejercicio de la accin de inconstitu-
cionalidad. 724
k) La declaracin de inaplicabilidad del precepto legal tiene efectos de
carcter general y rige a futuro desde la publicacin en el Diario Oficial de
la sentencia que acoja el reclamo.
723
L A U T A R O R I O S L V A R E Z , "El p o d e r del Tribunal Constitucional", en Revista de Derecho
Pblico, t. I, 2007, Departamento de Derecho Pblico, Facultad de Derecho, Universidad de
Chile, p. 337.
724
Conforme a lo previsto en el art. 470 del proyecto de reforma de la ley orgnica consti-
tucional contenido en el Boletn 4.059-07, en el cual se comprende el Nuevo Segundo Informe
de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, recado en el
proyecto de ley, en segundo trmite constitucional, que modifica la Ley N 17.997, orgnica
constitucional del Tribunal Constitucional, se prev que la cuestin de inconstitucionalidad
slo podra promoverse d e n t r o de los seis meses siguientes a la fecha de publicacin de la
sentencia q u e haya declarado la inaplicabilidad.
556
1) El Tribunal Constitucional tiene una competencia limitada y espec-

fica conociendo de la inconstitucionalidad, puesto que ella se limita slo a
declarar la inconstitucionalidad del precepto legal, para provocar con efectos
generales su derogacin a futuro.
m) La resolucin que pronuncia el Tribunal Constitucional declarando
la inconstitucionalidad produce efectos generales y a futuro, puesto que
debe entenderse derogado el precepto legal desde la publicacin en el Dia-
rio Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producir efecto
retroactivo.
Como nos seala Lautaro Ros, la accin de inconstitucionalidad tiene
por objeto expulsar del ordenamiento jurdico a aquella norma vigente que
sea contraria a la Carta Fundamental, en virtud de la supremaca normativa
de esta y en resguardo de la coherencia con ella del resto del universo pre-
ceptivo - q u e - por las mismas razones debe estarle subordinado. 7 2 5
n) Su tramitacin se encuentra reglamentada en la modificacin que
se efectu a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. Mientras ello no
aconteci, se rige por las normas vigentes de la actual Constitucin y por
las normas de la Ley Orgnica antes de su modificacin en lo que le fueren
aplicables y no se encuentren modificadas por la Carta Fundamental.
5. PROCEDIMIENTO
Respecto del requerimiento de inconstitucionalidad, cabe distinguir en el

procedimiento las siguientes fases:
-Legitimacin.
- Requerimiento.
-Resolucin que lo acoge a tramitacin.
- Control de admisibilidad.
- O r d e n de no innovar.
-Notificacin de resolucin que se pronuncia sobre admisibilidad del
requerimiento.
-Vista de la causa.
- F a l l o del requerimiento.
-Notificacin del fallo.
- Efectos del fallo.
- R e t i r o y desistimiento del requerimiento.
- A b a n d o n o del procedimiento en el procedimiento de inaplicabilidad.
Los requisitos que deben concurrir para declararse la admisibilidad de
la cuestin de inconstitucionalidad de un precepto legal, en el caso que se
ejerza la accin pblica, como asimismo la regulacin del procedimiento que
debe seguirse para que el Tribunal Constitucional pueda actuar de oficio,
726
LAUTARO R O S LVAREZ, "Visin crtica de la accin de inconstitucionalidad en el
derecho chileno". Temas actuales de Derecho Constitucional. Libro Homenaje al Profesor Mario
Verdugo Marinkovic, Editorial Jurdica de Chile, 2009, p. 258.
557
LOS RLCL ! RSOS PROCESALES
deben ser contemplados por mandato del constituyente en la ley orgnica

constitucional que se dict para adecuarla al nuevo texto de la Carta Fun-
damental (art. 93 inc. 12 C. Pol.).
Pasaremos pues a continuacin a analizar brevemente dichos aspectos
respecto de la tramitacin del requerimiento de inaplicabilidad.
5.1. LA LEGITIMACIN EN EL REQUERIMIENTO

DE INAPLICABILIDAD
En esta materia debemos distinguir entre sujetos legitimados para dar inicio
al proceso por requerimiento de inconstitucionalidad, y rganos legitimados
para actuar en el proceso con posterioridad a la declaracin de admisibilidad
del requerimiento.
En el requerimiento de constitucionalidad es rgano legitimado para for-
mular el requerimiento desde su inicio el propio Tribunal Constitucional,
quien se encuentra facultado para actuar de oficio.
Son personas legitimadas cualquiera persona capaz o los incapaces debida-
mente representados, al establecerse una accin pblica para formularlo.
Las limitaciones que se contemplan para el ejercicio del requerimiento
de constitucionalidad son dos:
a) Que la cuestin de constitucionalidad se sustente en una sentencia
en la cual se hubiere declarado previamente la inaplicabilidad, y
b) Que la cuestin de constitucionalidad no puede formularse respecto
de un tratado internacional ni de una o ms de sus disposiciones. 726
Finalmente, son rganos interesados para actuar en el proceso con poste-
rioridad a la declaracin de admisibilidad del requerimiento de constitucio-
nalidad la Cmara de Diputados, el Senado y el Presidente de la Repblica,
a quienes debe notificrseles del requerimiento una vez declarado admisible
para que formulen observaciones dentro del plazo de veinte das. 727
Sin peijuicio de ello, estos rganos pueden ser parte en el requerimiento de
constitucionalidad, en caso que no se limiten a formular observaciones, sino
que pidan ser tenidos como parte dentro del mismo. 728
5 . 2 . REQUERIMIENTO
El requerimiento de declaracin de inaplicabilidad debe ser presentado ante

el Tribunal Constitucional, quien debe pronunciarse en pleno acerca de si lo
admite a tramitacin, en forma previa a ejercer el control de admisibilidad.
En este caso, no es procedente la que se pronuncie acerca de la suspensin
del procedimiento. El requerimiento, luego de ser admitido a tramitacin y
726 vanse arts. 93 N 7 e inciso duodcimo y arts. 47 inc. 2o de la LOC.
727
Vase art. 47 S de la LOC.
728
Vase art. 32 C inc. 3 o de la LOC.
558
declarado admisible, previa notificacin de los rganos legitimados, deber

ser conocido y resuelto en pleno y previa vista de la causa. 729
Para formular el requerimiento de inconstitucionalidad no se contempla
la existencia de un plazo, sino que solo un presupuesto previo, esto es, que
se haya declarado previamente la inaplicabilidad del precepto legal respecto
del cual se formula el requerimiento.
En la materia, debemos recordar que el Proyecto de Ley que modifica-
ba la Ley Orgnica contemplaba un plazo de seis meses para promover la
cuestin de inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable,
pero dichas normas fueron declaradas inconstitucionales en el N 4 de la
decisin de la sentencia de 25 de agosto de 2009, rol 1288-2008.730 La razn
fundamental para efectuar dicha declaracin de inconstitucionalidad fue que
no es posible concluir que haya sido la voluntad del constituyente subordinar
el ejercicio de la funcin de velar por la supremaca constitucional que le
ha encomendado a esta magistratura, en una situacin de tanta relevancia
que puede determinar que u n o o ms preceptos legales sean expurgados de
nuestro ordenamiento jurdico, a que la cuestin se promueva dentro de un
plazo, como lo disponen las normas del proyecto que se analizan. 731
Vase art. 93 inc. 11 de la C. Pol. y art. 25 C N 6 L O C TC.

7:10
4. Q u e el inciso s e g u n d o del artculo 47 O y el N 3 o del inciso p r i m e r o del artcu-
lo 47 S, agregados a la Ley N 17.997 p o r el artculo nico, N" 58, del proyecto remitido, son
inconstitucionales y d e b e n eliminarse de su texto.
731
Las consideraciones q u e f u n d a m e n t a r o n s e m e j a n t e decisin f u e r o n las siguientes:
SEPTUAGSIMO TERCERO. Q u e el artculo 47 O, c o n t e n i d o en el p r r a f o 7 o del ttulo II del
Captulo II de la Ley N 17.997, q u e se d e n o m i n a "Cuestiones de inconstitucionalidad de un
p r e c e p t o legal d e c l a r a d o inaplicable", i n c o r p o r a d o p o r el artculo nico, N 58, del proyecto,
d i s p o n e en su inciso s e g u n d o : "La cuestin slo p o d r p r o m o v e r s e d e n t r o de los seis meses
siguientes a la f e c h a de publicacin de la sentencia q u e haya d e c l a r a d o la inaplicabilidad";
SEPTUAGSIMO CUARTO. Q u e , en c o n f o r m i d a d con dicha disposicin, en el artculo 47 S,
inciso p r i m e r o , q u e el artculo nico, N" 58, del proyecto, introduce, igualmente, en el mismo
p r r a f o de la Ley O r g n i c a Constitucional del Tribunal Constitucional, se indica: " P r o c e d e r
declarar la inadmisibilidad de la cuestin de inconstitucionalidad promovida m e d i a n t e accin
pblica, en los siguientes casos: 3 C u a n d o se p r o m u e v a f u e r a del plazo establecido en el
artculo 47 O"; SEPTUAGSIMO QUINTO. Q u e el artculo 93, inciso p r i m e r o , de la Consti-
tucin Poltica, establece: "Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 7" Resolver p o r la
mayora de los c u a t r o quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un
p r e c e p t o legal d e c l a r a d o inaplicable en c o n f o r m i d a d a lo dispuesto en el n u m e r a l anterior";
SEPTUAGSIMO SEXTO. Q u e en relacin con diversas c o m p e t e n c i a s de esta magistratura,
la Carta F u n d a m e n t a l estableci e x p r e s a m e n t e q u e los r e q u e r i m i e n t o s c o r r e s p o n d i e n t e s
d e b e n p r e s e n t a r s e d e n t r o de un plazo d e t e r m i n a d o . As lo hizo respecto de las facultades
c o m p r e n d i d a s en los N o s 3", 4 o , 5", 8" y 16" del inciso p r i m e r o de su artculo 93. De igual
m o d o seal en el caso del N 3" del m i s m o p r e c e p t o el plazo q u e tiene este Tribunal p a r a
resolver la accin d e d u c i d a ; SEPTUAGSIMO SPTIMO. Q u e , sin e m b a r g o , tratndose de la
inconstitucionalidad de un p r e c e p t o legal d e c l a r a d o inaplicable, la Constitucin no lo hizo.
N o c o n s i d e r c o n v e n i e n t e establecer plazo a l g u n o p a r a p r o m o v e r l a cuestin, t e n i e n d o
p r e s e n t e , sin d u d a , la trascendencia de la atribucin e n t r e g a d a a esta magistratura, q u e trae
c o m o consecuencia, si se resuelve la inconstitucionalidad, q u e la n o r m a legal, p o r ser con-
traria a la Ley S u p r e m a , q u e d e d e r o g a d a ; SEPTUAGSIMO OCTAVO. Q u e se d e s p r e n d e de lo
a n t e r i o r q u e , no obstante q u e en el inciso d e c i m o s e g u n d o del artculo 93 de la Constitucin
se e n c a r g a a la ley orgnica constitucional sealar los requisitos de admisibilidad en el caso de
559
Para que sea acogido a tramitacin una cuestin de inconstitucionali-

dad debemos distinguir si es promovida de oficio o por el ejercicio de una
accin pblica.
En los casos en que el Tribunal proceda de oficio, es necesario que cumpla
con los siguientes requisitos:732
a) Debe dictar u n a resolucin preliminar f u n d a d a , declarando que
proceder de oficio en la cuestin de inconstitucionalidad;
b) Debe individualizar la sentencia de inaplicabilidad que le sirve de
sustento, 733 y
ejercerse la accin pblica y regular el procedimiento que debe seguirse si se acta de oficio,
no queda comprendido dentro de su competencia establecer un plazo para que la cuestin
de inconstitucionalidad sea promovida; SEPTUAGSIMO NOVENO. Que no es posible concluir
que haya sido la voluntad del constituyente subordinar el ejercicio de la funcin de velar por
la supremaca constitucional que le ha encomendado a esta magistratura, en una situacin
de tanta relevancia que puede determinar que uno o ms preceptos legales sean expurgados
de nuestro ordenamiento jurdico, a que la cuestin se promueva dentro de un plazo, como
lo disponen las normas del proyecto que se analizan; OCTOGSIMO. Que, de acuerdo a lo
expresado en los considerandos anteriores, el inciso segundo del artculo 47 O y el N 3 o del
inciso primero del artculo 47 S, agregados a la Ley N 17.997 por el artculo nico, N 58,
del proyecto, son inconstitucionales y as debe declararse. Dicha decisin se adopt con el
voto disidente del ministro seor Jorge Correa, quien razon de la siguiente manera para
estimar constitucionales esas normas: Acordada con el voto en contra del ministro seor
Jorge Correa Sutil en relacin con la inconstitucionalidad declarada en el nmero 4 de esta
sentencia. El disidente estuvo por estimar como constitucional el plazo de seis meses para
entrar de oficio o accionar por cualquier persona para la declaracin de inconstitucionalidad
de un precepto legal, a partir de la declaracin de inaplicabilidad del mismo, que se dispone
en el artculo 47 O y reconoce en el nmero 3 del artculo 47 S, agregados por el N 58 del
artculo nico del proyecto remitido. El disidente reconoce la relevancia de que este sea un
requisito nuevo no contemplado en la Carta Fundamental, pero estima que el legislador,
al establecerlo, no infringe la Carta Fundamental, por cuanto da valor y vigencia a uno de
sus principios ms preciados, como es el de la seguridad jurdica. A su juicio, el legislador
no infringe, sino que interpreta y aplica la Constitucin al establecer un plazo prudencial
para que el propio Tribunal de oficio, o cualquiera persona, inicie el procedimiento para
expulsar del ordenamiento un precepto previamente declarado inaplicable. El f e n m e n o
de la declaracin de inconstitucionalidad de un precepto legal vigente es suficientemente
extraordinario en el sistema poltico yjurdico, para permitir que el mismo permanezca por
tiempo indefinido en la incerteza acerca de su validez. Por ende, a su juicio, el legislador, al
establecer este plazo no contemplado en la Carta Fundamental, no la vulnera ni se atribuye
facultades que no se le han otorgado, sino que acota en el tiempo un estado de incerteza
que, de ser permanente, s resulta contrario a la seguridad jurdica que la Carta Fundamental
valora y ampara en varios de sus preceptos. Por lo dems, el disidente no aprecia qu valores
o principios pueden quedar lesionados si el plazo que se establece no resulta tan breve como
para impedir que el propio Tribunal o las personas alcancen a formarse conviccin de sus
intereses y a accionar. A su juicio, al de seis meses no parece posible atribuirle este carcter
de limitar arbitraria o irrazonablemente el ejercicio del derecho a una accin que, si bien la
Carta Fundamental no limit, tampoco consagra como temporalmente ilimitada.
732
Vase art. 47 O LOC TC.
733
En la materia debe tenerse presente lo declarado en el N 14 del p u n t o III de la
decisin de la sentencia de 25 de agosto de 2009, rol 1288-2008, en la cual se declara que las
560
c) Debe indicar las disposiciones constitucionales transgredidas.

Si la cuestin de inconstitucionalidad es promovida mediante accin p-
blica, el requerimiento de la o las personasjurdicas que la promueve deber
cumplir con los siguientes requisitos: 734
1. Deben fundar razonablemente la peticin;
2. Indicar precisamente la sentencia de inaplicabilidad previa en que
se sustenta, 735 y
3. Indicar los argumentos constitucionales que le sirven de apoyo.
El requerimiento al que falte alguno de los requisitos no ser acogido
a tramitacin y se tendr por no presentado, para todos los efectos legales.
Esta resolucin, que ser fundada, deber dictarse dentro del plazo de tres
das, desde que se d cuenta del requerimiento en el pleno.
No obstante, tratndose de defectos de forma o de la omisin de ante-
cedentes que deban acompaarse, el Tribunal, en la misma resolucin en
que no acoge el requerimiento a tramitacin, debe otorgar a los interesados
un plazo de tres das para que subsanen aqullos o completen stos. Si as
no lo hacen, el requerimiento se tendr por no presentado, para todos los
5 . 3 . RESOLUCIN QUE LO ACOGE A TRAMITACIN
Debemos tener presente que el control de admisibilidad se efecta respecto

de un requerimiento de inconstitucionalidad que previamente ha sido aco-
gido a tramitacin, por haberse dado cumplimiento a los requisitos formales
y haberse acompaado los documentos previstos por el legislador.
De acuerdo con ello, dentro del plazo de diez das, contado desde que
se acoja el requerimiento a tramitacin o desde que concluya la vista del
incidente, en su caso, el Tribunal se pronunciar sobre su admisibilidad.
Si el requirente pide alegar acerca de la admisibilidad, y el Tribunal as
lo dispone, dar traslado a quienes aparezcan como partes en la cuestin de
inconstitucionalidad, por diez das. 737
oraciones "la sentencia de inaplicabilidad que le sirve de sustento", "la sentencia de inapli-
cabilidad previa en que se sustenta" y "la sentencia previa de inaplicabilidad que le sirve de
sustento", comprendidas en los artculos 47 P, 47 Q, inciso primero, y 47 W que el artculo
nico, N 58, del proyecto remitido incorpora a la Ley N 17.997, son constitucionales en
el entendido que aluden a la o a las sentencias de inaplicabilidad en que se base la cuestin
promovida o se f u n d e la resolucin preliminar o la declaracin de inconstitucionalidad a que
ellos se refieren, puesto que dichas sentencias pueden ser una o varias.
*4 Vase art. 47 P LOC TC.

'35 Vase nota 273.
736 Vase art. 47 P incs. 2o y 3o de la LOC.
737 Vase art. 47 Q de la LOC.
561
5.4. CONTROL DE ADMISIBILIDAD
Acogido a tramitacin, procede que posteriormente se efecte el control

de admisibilidad. 738
El legislador seala expresamente las causales por las cuales procede la
declaracin de inadmisibilidad del requerimiento de inconstitucionalidad
por el pleno del Tribunal Constitucional.
Al efecto, proceder declarar la inadmisibilidad en los siguientes casos:
I o . Cuando no exista sentencia previa que haya declarado la inaplicabi-
lidad del precepto legal impugnado, y
2 o . Cuando la cuestin se f u n d e en un vicio de inconstitucionalidad
distinto del que motiv la declaracin de inaplicabilidad del precepto im-
pugnado.
Declarada la inadmisibilidad por resolucin que deber ser f undada, se
notificar a quien haya recurrido, se comunicar a la Cmara de Diputados,
al Senado y al Presidente de la Repblica, y el requerimiento se tendr por
no presentado, para todos los efectos legales.
La resolucin que declare la admisibilidad o inadmisibilidad de la cues-
tin no ser susceptible de recurso alguno.
5.5. ORDEN DE NO INNOVAR
En la cuestin de inconstitucionalidad no produce el efecto de suspender

la tramitacin de proceso o asunto judicial no contencioso alguno y no es
procedente la orden de no innovar, puesto que dicha cuestin no es promo-
vida respecto de ningn procedimiento en particular.
5.6. NOTIFICACIN DE RESOLUCIN QUE SE PRONUNCIA SOBRE

ADMISIBILIDAD DEL REQUERIMIENTO
Declarada la admisibilidad, el Tribunal deber poner la resolucin respectiva

y el requerimiento en conocimiento de los rganos constitucionales intere-
sados: Cmara de Diputados, al Senado y al Presidente de la Repblica, los
cuales podrn formular las observaciones y acompaar los antecedentes que
estimen pertinentes, dentro del plazo de veinte das. 739
En la tramitacin del requerimiento de inconstitucionalidad no se con-
templa el trmite obligatorio de vista al fiscal judicial de la Corte Suprema,
como aconteca cuando un requerimiento de inaplicabilidad se tramitaba
ante ese Tribunal, conforme lo dispona el auto acordado que anteriormente
regulaba su tramitacin.
738
Vase art. 47 Q LOC TC.
739
Vase art. 47 S de la LOC.
562
A la persona natural ojurdica que hubiere presentado el requerimiento se

le notificar por carta certificada, y a los rganos constitucionales interesados
se les notificar por oficio, entendindose las notificaciones por carta certi-
ficada y por oficio practicadas al tercer da siguiente a su expedicin. 740
La resolucin que declare la admisibilidad o inadmisibilidad del reque-
rimiento no ser susceptible de recurso alguno. 741
No es procedente la rendicin de pruebas durante la substanciacin del
requerimiento de inconstitucionalidad por encontrarse limitadas las facul-
tades del Tribunal a un simple estudio jurdico y doctrinario que lo habilita
slo para declarar sobre la base del examen de los trminos legales si estos
son o no contrarios a la Constitucin. 742
5.7. VISTA DE LA CAUSA, IMPLICANCIA, SUSPENSIN,

RELACIN Y ALEGATOS
Una vez evacuadas las diligencias anteriores, o vencidos los plazos legales
para ello, el Presidente debe incluir el asunto en la tabla del pleno, para su
vista y decisin. 743
En estas materias nos remitimos a lo sealado en el requerimiento de
inaplicabilidad, dado que las normas del auto acordado son aplicables a to-
dos los casos en que el Tribunal, sea funcionando en pleno o en salas, deba
proceder a la vista de la causa y si en ella se deben or alegatos, as como
a todos aquellos en que dentro de sus facultades disponga que aquellos se
5 . 8 . FALLO DEL REQUERIMIENTO
El Tribunal Constitucional respecto del requerimiento de inconstituciona-

lidad interpuesto podr fallar acogindolo o rechazndolo.
El Tribunal tiene un plazo para dictar sentencia de treinta das, contados
desde que concluya la tramitacin de la causa, trmino que podr prorrogar
hasta por otros quince das, por resolucin fundada. 7 4 5 En este caso, no se
exige la concurrencia adicional de estar ante un caso calificado para solicitar
la prrroga, como ocurre en el requerimiento de inaplicabilidad.
El Tribunal tiene una competencia limitada para los efectos de pronunciarse
acerca del requerimiento, puesto que la declaracin de inconstitucionalidad de
las normas legales cuestionadas deber fundarse nicamente en la infraccin
740
Vase art. 47 R inciso final de la LOC.
742
RDJ, t. XXXIX, 2a parte, sec. I a , p. 190.
743
Vase art. 47 I de la LOC.
744
Vase prrafo IV N 8 o de auto acordado sobre Ingresos, Formacin de Tablas v Vista
7 Vanse arts. 29 inc. 2 o y 47 U de la LOC.
563
LOS R E C U R S O S P R ( ) ( T S A L E S
de el o los preceptos constitucionales que fueron considerados transgredidos

por la sentencia previa de inaplicabilidad que le sirve de sustento. 746
Al pronunciarse sobre el requerimiento, el Tribunal puede acoger o
rechazar el requerimiento.
5.8.1. Se acoge el requerimiento
El Tribunal Constitucional puede resolver acoger el requerimiento, en cuyo

caso declarar que el precepto legal es inconstitucional y este se entender
derogado desde la fecha de la publicacin en el Diario Oficial, sin efecto
retroactivo.
Al efecto, el art. 47 W de la LOC TC dispone: La sentencia que se pronun-
cie sobre la inconstitucionalidad de todo o parte de un precepto legal, ser
publicada en la forma y plazo establecidos en el artculo 31 bis. El precepto
declarado inconstitucional se entender derogado desde la fecha de la pu-
blicacin en el Diario Oficial, sin efecto retroactivo.
En este caso, se ha sealado que la situacin en que queda el Tribunal
Constitucional en el ejercicio de esta facultad es la de un decisor poltico,
sin ms. Si efectivamente el precepto ha sido declarado inaplicable por
inconstitucional slo podr decidir si darle o no a esa inconstitucionalidad
un efecto derogatorio. No tiene parmetros constitucionales para decidirlo.
Si adems se le otorga la posibilidad de proceder de oficio en esta materia,
se est ante una facultad en que, sin vinculacin sustancial a un proceso,
el Tribunal puede resolver, de acuerdo a criterios enteramente polticos, la
derogacin de una ley, escogiendo, tambin, el momento y oportunidad para
ello. Esto abandona completamente el campo conceptual de la actividad
jurisdiccional y pasa al de atribucin legislativa, lisa y llana. 747
Nuestro constituyente al declarar que la sentencia que se pronuncia
acerca de la inconstitucionalidad no tendr efecto retroactivo sigue el criterio
norteamericano sobre la materia.
Al respecto, se ha sealado que "en los Estados Unidos el limitar los
efectos de la sentencia hacia futuro se encuentra pacficamente admitido,
siendo esta la tcnica empleada por el Tribunal Supremo americano para
evitar que el dogma de la retroactividad pueda imponer soluciones contra-
rias a las que se derivaran de una adecuada ponderacin de los distintos
intereses en conflicto en el caso concreto". 748
Con ello, nuestro constituyente se aparta del criterio espaol, en el
cual se sostiene que "la Constitucin ni prohibe ni exige el efecto retroac-
tivo, ya que es la mayor o m e n o r proteccin constitucional de los valores
746
Vase art. 47 Y de la LOC. Adicionalmente, vase n o t a 273.
747
E D U A R D O ALDUNATE LIZANA, "La Reforma Constitucional del a o 2005 desde la Teora
del D e r e c h o y la Teora de la Constitucin", t. I, Revista de Derecho Pblico (2007), D e p a r t a m e n t o
de D e r e c h o Pblico, Facultad de D e r e c h o , Universidad de Chile, p. 41.
748
MARGARITA BALADES R o j o , Validez Y eficacia de los actos administrativos, Marcial Pons,
Madrid, 1994, p. 348.
564
CAP. XII. EL. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY
que p u e d a n verse perjudicados por los distintos intereses en conflicto lo

que debe determinar la retroactividad o irretroactividad de la sentencia
En cuanto a los efectos que genera la declaracin de inconstitucionali-
dad respecto de los procesos debemos distinguir la situacin en que ellos
se encuentran.
Si el proceso o asunto no contencioso se encuentra pendiente, no ser pro-
cedente presentar un requerimiento de inaplicabilidad o inconstitucionalidad
respecto de una norma de la cual se hubiere declarado su inconstitucionalidad,
porque ella ha perdido su vigencia por derogacin desde la publicacin de
la sentencia que efecta dicha declaracin en el Diario Oficial.
En consecuencia, en tal caso el Tribunal que conoce del proceso o asunto
no contencioso no podr aplicar la norma legal declarada inconstitucional,
porque ella ha perdido su vigencia por derogacin y con carcter general.
Adems, si se planteara el requerimiento de inaplicabilidad o de incons-
titucionalidad, el Tribunal Constitucional debera declararlo inadmisible
por no referirse a una norma legal vigente y contravenir el efecto de cosa
juzgada que emana de la sentencia que ha efectuado la declaracin de in-
constitucionalidad.
Sin embargo, los procesos o asuntos no contenciosos que hubieren
terminado por encontrarse ejecutoriada la sentencia que resolvi el asunto
promovido en ellos no se vern afectados por la declaracin de inconstitu-
cionalidad, puesto que ella no produce efectos retroactivos y por ello no
puede afectar asuntos derechos que se encuentran afinados.
Finalmente, si se declara la inconstitucionalidad de una norma legal,
cabra preguntarse:
Qu pasa con los otros requerimientos de inaplicabilidad de esa norma le-
gal que se pudieren encontrar pendientes ante el Tribunal Constitucional?
Tendra el Tribunal Constitucional que continuar tramitando todas las
inaplicabilidades pendientes hasta su terminacin, no obstante que la norma
que se pretende impugnar ya se encuentra derogada por la declaracin de
inconstitucionalidad que se efectu con posterioridad a la fecha de presen-
tacin de los requerimientos de inaplicabilidad de esa norma legal para un
asunto especfico?
No cabe d u d a que el Tribunal no debe continuar tramitando y fallar
todos los requerimientos pendientes de inaplicabilidad de u n a norma de-
clarada inconstitucional, puesto que la declaracin de inconstitucionalidad
se extiende a todos los procesos que se encuentren pendientes, ya sea ante
los tribunales ordinarios o especiales para impedir su aplicacin como
vimos p r e c e d e n t e m e n t e , como ante el propio Tribunal Constitucional,
que debe tambin e n t e n d e r esa n o r m a derogada y por ello se carece de
inters ya por los requirentes para actuar y por ello debe considerarse por
terminado anticipadamente esos procesos por la desaparicin sobrevenida
del inters.
MARGARITA BALADES Rojo, Validez y eficacia de los actos administrativos, Marcial Pons,
Madrid, 1994, p. 350.
565
En tal caso, el Tribunal Constitucional debera sencillamente declarar

que se entiende terminada la causa con el solo mrito de indicar la fecha de
publicacin en el Diario Oficial de la norma declarada inconstitucional si es
que en el requerimiento de inaplicabilidad fuera la nica norma impugna-
da de inconstitucionalidad para requerir su declaracin de inaplicabilidad,
efectuando las comunicaciones pertinentes de esa resolucin que p o n e
trmino al requerimiento de inaplicabilidad pendiente como si se tratara
de la sentencia que resuelve ese requerimiento.
Si en el requerimiento de inaplicabilidad se requiriere la declaracin
de inaplicabilidad de varias normas y la sentencia de inconstitucionalidad
se refiriere a u n a sola de ellas, en tal caso nos encontraramos con una
terminacin parcial anticipada del proceso de inaplicabilidad, el que se ve-
rificar solo respecto de la norma declarada inconstitucional y continuar
su tramitacin respecto de las otras normas legales impugnadas y sobre las
cuales no se ha formulado aquella declaracin de inconstitucionalidad y cuya
inaplicabilidad se comprende tambin en el requerimiento y pendiente por
ello de resolucin.
En relacin a esta materia, se ha sealado en el derecho comparado,
respecto de la declaracin de inconstitucionalidad de u n a n o r m a legal,
que "la eficacia de estas sentencias se proyecta sobre todos los procesos
que estn pendientes y en los que se plantee la aplicacin de la norma
cuya inconstitucionalidad se declar tras un recurso o cuestin de incons-
titucionalidad. As, en los casos en que la norma en cuestin fuere deter-
minante para la concesin de la tutela pedida por el actor, su declaracin
de inconstitucionalidad por el Tribunal Constitucional conducir a u n a
desaparicin sobrevenida y refleja del inters, es decir, a u n a extincin de
la accin afirmada por el actor.
"Se podra entender que, en rigor, siendo la norma inconstitucional y
por tanto nula desde su aprobacin, lo que sucede es que el actor desde el
principio careca de accin, al carecer de apoyo jurdico su pretensin de
tutela, de modo que lo procedente no sera poner fin anticipado al proceso,
sino terminarlo por sus trmites para concluir dictando en l una sentencia
absolutoria. Aun siendo cierto que la norma, declarada despus, era previa
la incoaccin del proceso singular en que se reclamaba su aplicacin, ha
de tenerse en cuenta que en el momento de interposicin de la demanda
el actor afirmaba tener un inters legtimo en la tutela pretendida -inters
sustentado, entre otras razones, en la vigencia de la norma posteriormente
declarada inconstitucional-y que slo a partir de la publicacin de la senten-
cia declaratoria de inconstitucionalidad esa apariencia de inters y de accin
se desvanece, y lo hace de manera sobrevenida, pues hasta ese momento, al
menos en tanto que afirmado, exista. Si a estas consideraciones se aaden
argumentos de economa procesal, quedar suficientemente justificada,
pensamos, la opcin que aqu se sostiene". 750
750
FERNANDO GASCN INCHAUSTI, La terminacin anticipada del proceso por desaparicin
sobrevenida del inters, Civitas, Madrid, 2003, pp. 191 y 192.
566
En este sentido, Marisol Pea Torres nos seala que con motivo de la
declaracin de inconstitucionalidad del artculo 116 del Cdigo Tributario,
la Corte Suprema en los diversos recursos pendientes ante ella procedi
a invalidar de oficio las sentencias pronunciadas por los jueces tributarios
delegados reponiendo la causa al estado de proveerse el reclamo tributario
respectivo por e l j u e z competente; todo ello basndose en lo dispuesto en
los artculos 83 y 84 del Cdigo de Procedimiento Civil (la primera de estas
sentencias fue la dictada en el Rol N 2849-2006, el 4 de junio de 2008). Para
resolver de esta forma, la tercera sala de la Corte Suprema se bas en que
una norma derogada "no puede ser aplicada en un juicio tributario respecto
del cual ella era el sustento, producindose el decaimiento de sus efectos
procesales y la correspondiente nulidad" (considerando 22) y que en la
especie ha existido respecto del Tribunal que conoci de la causa falta de
legitimacin en el ejercicio de lajurisdiccin, por lo que cabe concluir que
de los tres presupuestos bsicos de la relacin procesal -a saber, el Tribunal,
las partes y la contienda- ha faltado el primero, es decir, no ha existido un
Tribunal con jurisdiccin. Tal situacin (...) acarrea de un modo inevitable
en nuestro sistema jurdico la correspondiente declaracin de nulidad (...).
considerando 23). Particular importancia asignamos a la prevencin del mi-
nistro Adalis Oyarzn, quien, en forma del todo congruente con lo razonado
en este estudio, consign expresamente, en abono de lo resuelto, la necesidad
de "respetar principios como los de supremaca constitucional, de la igualdad
ante la ley y de la certezajurdica, vinculados a la ratio decidendi de los pronun-
ciamientos (del Tribunal Constitucional) que establecieron la disconformidad
y oposicin del precepto legal con lo normado en la Constitucin Poltica y
que culminaron con su derogacin (...)" (considerando 10 o ). 751
5.8.2. Se rechaza el requerimiento
El Tribunal Constitucional puede rechazar el requerimiento por estimar que

el precepto legal no es inconstitucional.
En este caso, el precepto legal respecto del cual se est solicitando su
declaracin de inconstitucionalidad seguir plenamente vigente.
En caso de que la cuestin de inconstitucionalidad haya sido promovi-
da mediante accin pblica, el Tribunal impondr las costas a la persona
natural o jurdica que haya requerido su intervencin, si el requerimiento
es rechazado en la sentencia final. Con todo, el Tribunal podr eximirla de
ellas cuando el requirente haya tenido motivos plausibles para deducir su
accin, sobre lo cual har declaracin expresa en su resolucin. 752
751
MARISOL PEA TORRES, " E f e c t o s d e l a d e c l a r a c i n d e i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d d e u n
p r e c e p t o legal: La declaracin de inconstitucionalidad de un precepto legal". Temas actuales
de Derecho Constitucional. Libro H o m e n a j e al Profesor Mario Verdugo Marinkovic, Editorial
Jurdica de Chile, 2009, p. 205.
2 v a s e art. 47 X de la LOC.
567
La ejecucin de la sentencia, en lo relativo a las costas, se efectuar con-

forme al procedimiento ejecutivo establecido en el Cdigo de Procedimiento
Civil y conocer de ella el Juez de Letras en lo Civil que corresponda, con
asiento en la provincia de Santiago. 753
5 . 9 . NOTIFICACIN DEL FALLO
La sentencia que se pronuncie sobre la inconstitucionalidad de todo o parte

de un precepto legal, ser publicada in extenso en el Diario Oficial dentro
de los tres das siguientes a su dictacin. 754-755
Deber, adems, publicarse en su pgina web, o en otro medio electrnico
anlogo. Dicha publicacin deber ser simultnea con las publicaciones que
ordenan la Constitucin y esta ley en el Diario Oficial. 756
5.10. EFECTOS DEL FALLO
La sentencia que se pronuncia acerca de la inconstitucionalidad produce

efectos erga omnes o generales.
La sentencia produce efectos desde su notificacin a las partes, dado que
en contra de ella no procede recurso alguno.
Al efecto, se dispone que contra las resoluciones del Tribunal no pro-
ceder recurso alguno. El Tribunal, de oficio o a peticin de parte, podr
modificar sus resoluciones slo si se hubiere incurrido en algn error de
hecho que as lo exija.
La modificacin a peticin de parte deber solicitarse dentro de siete
das contados desde la notificacin de la respectiva resolucin. El Tribunal
se pronunciar de plano sobre esta solicitud.
La sentencia que resuelve la inaplicabilidad produce efectos generales
o erga omnes, dado que el precepto declarado inconstitucional se entender
derogado desde la fecha de la publicacin en el Diario Oficial. 757
Adems, dichos efectos se producen hacia futuro, dado que expresamente
se seala que no tiene efecto retroactivo.
753
Vase art. 47 Y de la LOC.
7 4
-> Vase art. 47 W de la LOC.
765
En la materia debe tenerse presente lo declarado en el N 8 del punto III de la decisin
de la sentencia de 25 de agosto de 2009, rol 1288-2008, en la cual se declara que las frases
"deber practicarse dentro de los tres das siguientes a su dictacin" y "deber publicarse
(...) en el Diario Oficial dentro de los tres das siguientes a su dictacin", comprendidas
en los artculos 31 bis, inciso final, y 37 G que el artculo nico, N os 30 y 40, del proyecto
remitido agrega a la Ley N 17.997, son constitucionales en el entendido de que sealan que
la publicacin deber hacerse dentro de "los tres das siguientes" en que el Diario Oficial
efectivamente se publique.
756
Vase art. 31 bis de la LOC.
757
Vase art. 47 W de la LOC.
568
5 . 1 1 . RETIRO Y DESISTIMIENTO DEL REQUERIMIENTO
El retiro del requerimiento es procedente mientras no sea declarada su

admisibilidad. Hasta que no sea declarada su admisibilidad, las cuestiones
promovidas ante el Tribunal podrn ser retiradas por quien las haya pro-
movido y se tendrn como no presentadas. 7 5 8 Debemos recordar que el
requerimiento es un mero acto material, que no requiere de trmite alguno
y su efecto es considerar como no presentada la demanda para todos los
Declarada la admisibilidad, precluye la facultad de retirar el requerimien-
to. A partir de ese momento, los rganos y personas legitimadas slo podrn
expresar al Tribunal su voluntad de desistirse del requerimiento. 760
El desistimiento del requerimiento se tramita como incidente, puesto que
del escrito de desistimiento se debe conferir traslado a las partes. Adems, se
debe comunicar la solicitud de desistimiento a los rganos constitucionales
interesados, confirindoles un plazo de cinco das para que formulen las
observaciones que estimen pertinentes. 761
El desistimiento ser resuelto y producir los efectos previstos en las
normas pertinentes del ttulo XV del Libro Primero del Cdigo de Procedi-
miento Civil, en lo que sea aplicable. 762
Si ninguna de las partes u rganos constitucionales interesados se ha
opuesto al desistimiento del requerimiento, el Tribunal Constitucional de-
bera acoger el desistimiento del requerimiento, ponindose trmino a la
tramitacin del asunto.
El problema interpretativo se presenta si alguno de los rganos consti-
tucionales interesados se opone al desistimiento y solicita seguir adelante
con la tramitacin del mismo.
Entendemos que en este caso, dado que se encuentra comprometido
el inters pblico, el desistimiento producir el efecto que la persona que
hubiere formulado el requerimiento dejar de ser parte en el proceso, pero
ste continuar adelante con su tramitacin con el rgano constitucional
interesado que se haya opuesto al desistimiento del requerimiento. An ms,
estimamos que el Tribunal puede continuar de oficio con su tramitacin si
lo estima.
5 . 1 2 . A B A N D O N O DEL PROCEDIMIENTO EN EL PROCEDIMIENTO

DE INCONSTITUCIONALIDAD
Respecto del requerimiento de inconstitucionalidad no se ha contemplado

el a b a n d o n o del procedimiento. 7 6 3
Vase art. 33 A inc. I o de la LOC.
"S Vase art. 148 inc. I o CPC.
'60 Vase art. 33 A inc. 3 o de la LOC.
'61 Vase art. 33 A inc. 3 o de la LOC.
'62 Vase art. 33 A inciso final de la LOC.
'63 Vase art. 33 B inc. I o de la LOC.
569
VI. PARALELO ENTRE LA ACCIN DE INAPLICABILIDAD Y LA ACCIN

DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY
La accin de inaplicabilidad y la accin de inconstitucionalidad de la ley

presentan semejanzas entre s, siendo la ms clara de ellas la de constituir
ambas medios de control para el respeto de la supremaca constitucional, de
competencia del Tribunal Constitucional, represivo o a posteriori, eventual,
directo, por vicios de forma o de fondo, y de efectos ex nunc o futuros.
Sin embargo, ambos medios de control de constitucionalidad presen-
tan muchas ms diferencias entre s, las que resumiremos en el siguiente
cuadro:
REQUERIMIENTO REQUERIMIENTO
INAPLICABILIDAD INCONSTITUCIONALIDAD
1. Legitimacin. Arts. 93 C. Pol. y 47 A 1. Legitimacin. Arts. 93 C. Pol. y 47 A

LOC. LOC.
rgano legitimado: rgano legitimado:
Juez que debe conocer de una gestin pen- De oficio, p o r el Tribunal Constitucional.
d i e n t e en q u e d e b a aplicarse el p r e c e p t o
legal impugnado.
Personas legitimadas: Personas legitimadas:
Las partes en dicha gestin. Accin pblica.
2. Requerimiento. 2. Requerimiento.
Debe cumplir requisitos de forma contem- Debe cumplir requisitos de forma contem-
plados en art. 47 B de la LOC y acompaar plados en arts. 47 O y 47 P de la LOC.
certificados y d o c u m e n t a c i n prevista en
art. 47 A de la LOC.
3. Resolucin que acoge a tramitacin. 3. Resolucin que acoge a tramitacin.

Se d e b e dictar resolucin q u e lo acoge a Se debe dictar resolucin que lo acoge a
tramitacin, d e b i e n d o efectuarse control tramitacin, debiendo efectuarse control de
de admisibilidad dentro de 5 das por la sala admisibilidad dentro de 10 das por el pleno.
respectiva, conforme a distribucin que efec- Puede solicitarse alegato sobre admisibilidad,
te el Presidente. Puede solicitarse alegato en cuyo caso debe darse traslado a la otra
sobre admisibilidad, en cuyo caso debe darse parte por 10 das, art. 47 Q d e la LOC.
traslado a la otra parte por 5 das. Arts. 47 D
y E de la LOC.
4. Control de admisibilidad. 4. Control de admisibilidad.

Las causales de inadmisibilidad se contem- Las causales de inadmisibilidad se contem-
plan en el art. 47 F de la LOC. plan en el art. 47 R de la LOC.
5. Orden de no innovar. 5. Orden de no innovar.

Procede ser solicitada d u r a n t e toda la tra- No procede la o r d e n de no innovar.
mitacin del recurso y es conocida en sala.
Arts. 30 bis y 47 K de la LOC.
6. Notificacin de resolucin que se pronun- 6. Notificacin de resolucin que se pronun-

cia sobre admisibilidad del requerimiento. cia sobre admisibilidad del requerimiento.
Debe notificarse al Tribunal o a las partes, Debe notificarse requerimiento por oficio en
570
dndole plazo de 20 das para formular ob- conocimiento de Cmara de Diputados, del
servaciones y presentar antecedentes. Senado y del Presidente de la Repblica, los
En esa misma oportunidad, debe p o n e r cuales pueden formular observaciones dentro
requerimiento p o r oficio en conocimiento del plazo de 20 das, art. 47 S de la LOC.
de Cmara de Diputados, del Senado y del
Presidente de la Repblica, art. 47 H de la
LOC.
7. Vista de la causa. 7. Vista de la causa.

Evacuadas las diligencias o cumplidos los Evacuadas las diligencias o cumplidos los
plazos legales, d e b e ponerse el asunto en plazos legales, d e b e ponerse el asunto en
tabla, el que se ver en autos en relacin por tabla, el que se ver en autos en relacin por
el pleno, d e b i e n d o los alegatos respetar la el pleno, debiendo los alegatos respetar la
duracin, forma y condiciones a establecer duracin, forma y condiciones a establecer
en auto acordado del TC, arts. 47 I LOC y en auto acordado del TC, arts. 47 T LOC y
32 B de la LOC. 32 B de la LOC.
8. Fallo del requerimiento. 8. Fallo del requerimiento.

8.1. Quorum adopcin acuerdo 8.1. Quorum.
Mavora de sus miembros en ejercicio, art. 93 Cuatro quintos de sus miembros en ejercicio,
N 6 C. Pol. (seis ministros). art. 93 N 7 C. Pol. (8 ministros).
8.2. Plazo. 8.2. Plazo.
Dentro de 30 das, prorrogables hasta por 15 Dentro de 30 das, prorrogables hasta por 15
en casos calificados y por resolucin fundada, en casos calificados y por resolucin fundada,
arts. 33 y 47 I de la LOC. arts. 33 y 47 U de la LOC.
8.3. Contenido. 8.3. Contenido.
D e b e especificar d e q u e e l m o d o d e s u D e b e declarar inconstitucional p r e c e p t o
aplicacin en la gestin p e n d i e n t e de que legal con efectos generales, entendindose
se trata resulta contraria a la Constitucin, derogado sin efecto retroactivo. Arts. 47 V
art. 47 K de la LOC. y 47 W de la LOC.
8.4. Competencia especfica. 8.4. Competencia especfica.
Excepcionalmente y por razones fundadas, Debe declarar inconstitucionalidad fundn-
el Tribunal p o d r declarar la inconstitucio- dose n i c a m e n t e en la infraccin de el o
nalidad de las normas cuestionadas basado los preceptos constitucionales que f u e r o n
nicamente en fundamentos constitucionales considerados transgredidos por la sentencia
distintos a aquellos que han sido invocados previa de inaplicabilidad q u e le sirve de
p o r las partes en la litis. En este caso, debe- sustento, art. 47 V de la LOC.
r advertirles acerca del uso de ese posible
precepto constitucional no invocado y per-
mitirles as referirse a ello. Dicha advertencia
p o d r e f e c t u a r s e e n c u a l q u i e r etapa del
juicio, incluyendo la audiencia de la vista de
la causa, c u a n d o proceda, y tambin como
m e d i d a para mejor resolver.
9. Notificacin del fallo. 9. Notificacin del fallo

Debe notificarse a la o las partes que formu- D e b e publicarse in extenso en el Diario
laron el requerimiento. Oficial dentro de los tres das siguientes a su
Debe comunicarse al j u e z o a la sala del dictacin. Arts. 31 bis y 47 W de la LOC.
Tribunal que conoce del asunto, haya o no
requerido, y a la Cmara de Diputados, al
Senado y al Presidente de la Repblica.
Deber, adems, publicarse en la pgina
web del Tribunal. Arts. 31 bis y 47 M de la
LOC.
571
10. Efectos del fallo. 10. Efectos del fallo.

Resuelta la cuestin de inaplicabilidad, no El precepto declarado inconstitucional se
podr ser intentada nuevamente, por el mis- e n t e n d e r d e r o g a d o desde la fecha de la
mo vicio, en las sucesivas instancias o grados publicacin en el Diario Oficial, sin efecto
de la gestin en que se hubiere promovido, retroactivo, art. 47 W de la LOC.
art. 47 L d e la LOC. P r o d u c e efectos generales y a f u t u r o ,
La sentencia que declare la inaplicabilidad desde publicacin en Diario Oficial.
slo producir efectos en el juicio en que se
solicite, art. 47 N de la LOC.
11. Retiro y desistimiento. 11. Retiro y desistimiento

Mientras no sea declarada su admisibilidad, Idem.
las cuestiones promovidas ante el Tribunal por
los rganos o personas legitimados podrn
ser retiradas por quien las haya promovido
y se tendrn como no presentadas.
Declarada su admisibilidad, dichos rga- dem.
nos y personas p o d r n expresar al Tribunal
su voluntad de desistirse. En tal caso, se dar
traslado del desistimiento a las partes y se
comunicar a los rganos constitucionales
interesados, confirindoles un plazo de cinco
das pava que formulen las observaciones
que eslimen pertinentes.
El desistimiento ser resuelto y producir No produce extincin pretcnsin atendi-
los efectos previstos en las normas pertinentes do el inters pblico, sino que slo la persona
del ttulo XV del Libro Primero del Cdigo que formula desistimiento debe entenderse
de Procedimiento Civil, en lo que sea aplique deja de ser parte del proceso.
cable, art. 33 A de la LOC.
12. Abandono del procedimiento. 12. Abandono del procedimiento.

P r o c e d e slo respecto de cuestiones q u e No procede.
hayan sido promovidas por una de las partes
en el juicio o gestin pendiente en que el
precepto i m p u g n a d o habr de aplicarse.
El procedimiento se e n t e n d e r abando-
n a d o c u a n d o todas las partes del proceso
hayan cesado en su prosecucin d u r a n t e
tres meses, contados desde la fecha de la
ltima resolucin recada en alguna gestin
til para darle curso progresivo.
El a b a n d o n o no podr hacerse valer por
la parte que haya promovido la cuestin de
inconstitucionalidad. Si renovado el procedi-
miento, las dems partes realizan cualquier
gestin q u e no tenga por objeto alegar su
a b a n d o n o , se considerar que renuncian a
este derecho.
U n a vez alegado el a b a n d o n o , el Tri-
bunal dar traslado a las dems partes y lo
comunicar a los rganos constitucionales
i n t e r e s a d o s , c o n f i r i n d o l e s u n plazo d e
cinco das para formular las observaciones
que estimen pertinentes.
El abandono del procedimiento declarado
por el Tribunal producir los efectos previstos
en el ttulo XVI del Libro Primero del Cdigo
de Procedimiento Civil, art. 33 B de la LOC.
572
CAPTULO XIII
RECURSO DE REVISIN
1. REGLAMENTACIN
Este recurso se encuentra regulado en tres distintos ordenamientosjurdicos.

Por un lado, en los arts. 810 a 816 del CPC. Por el otro, en los arts. 657 a 667
del Cdigo de Procedimiento Penal; y, finalmente, en los arts. 473 a 480,
bajo el rtulo Revisin de sentencias firmes, del Cdigo Procesal Penal, con las
modalidades y alcances que veremos a continuacin.
2. CONCEPTO
La revisin es la accin declarativa, de competencia exclusiva y excluyente de

una sala de la Corte Suprema, que se ejerce para invalidar sentencias firmes
o ejecutoriadas que han sido ganadas fraudulenta o injustamente en casos
expresamente sealados por la ley.
3. CARACTERSTICAS
En nuestro ordenamientojurdico la revisin presenta las siguientes carac-

tersticas:
a) Es u n a accin declarativa ms que recurso extraordinario; puesto
que pretende invalidar una sentencia que ya se encuentra firme o ejecuto-
riada. 764
b) Se interpone directamente ante la Corte Suprema para que sea co-
nocido por ella en sala.
En el s e g u n d o i n f o r m e de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y

Reglamento del Senado se dej expresa constancia que la revisin "no es p r o p i a m e n t e un
recurso en la medida que su presupuesto es la existencia de una sentencia firme, sino que
una accin encaminada a enervar el cumplimiento de dicha sentencia, razn p o r la cual se
prefiri contemplarla en el ttulo concerniente a la ejecucin de las sentencias, por su carcter
de excepcin a tal ejecucin". F E R N A N D O L O G R O O Y O T R O S , Reforma Procesal Penal. Gnesis,
Historia si stematizada y Concordancias, t. III, Editorial Jurdica de Chile, 2003, p. 440.
573
c) De ser concebido como recurso no constituye instancia, puesto que

slo se analiza la causal que motiva su interposicin. De ser concebido como
una accin declarativa, ella es conocida en nica instancia y el Tribunal tiene
u n a competencia especfica para conocer del mismo, representada por la
sola determinacin de los hechos y el derecho que permite pronunciarse
acerca de la causal invocada como fundamento de ella.
d) Es conocido en virtud de las facultades jurisdiccionales de la Corte
Suprema.
e) Persigue obtener la invalidacin de u n a sentencia firme o ejecuto-
riada.
f) Procede slo p o r las causales q u e de m a n e r a exhaustiva seala
la ley.
Tcnicamente, como hemos avanzado, la revisin no es un recurso, sino

que u n a accin; puesto que no concurre en ella el requisito bsico de todo
recurso, consistente en su interposicin contra resoluciones que no se en-
cuentran firmes o ejecutoriadas.
De all que se seala que la revisin es propiamente una accin que per-
sigue obtener la invalidacin de una sentencia firme o ejecutoriada.
Desde el p u n t o de vista terminolgico, el legislador procesal penal ha
sido ms preciso que el legislador civil. En efecto, el Cdigo de Procedi-
miento Penal se refiere a ella como "la revisin de las sentencias firmes"
y no habla de "recurso de revisin", como lo hace su h o m n i m o civil. En
el nuevo Cdigo Procesal Penal no cabe duda en cuanto a su carcter de
accin declarativa, dado que la revisin no se regula dentro del libro III,
dedicado a los recursos, sino que en el prrafo 3 o , titulado "Revisin de
sentencias firmes", del Libro IV, "Procedimientos Especiales y Ejecucin",
del Cdigo Procesal Penal.
5. FUNDAMENTO DEL RECURSO
Con la interposicin de esta accin lo que se persigue es que lajusticia prime

por sobre la seguridad jurdica configurada por la cosajuzgada. El legislador
ha entendido que lajusticia debe primar cuando el asunto hubiera sido re-
suelto de manera injusta, aun cuando con ello se sacrifique una institucin
cardinal del derecho procesal: la cosajuzgada.
Sin embargo y no obstante esta loable finalidad, el legislador no abri la
posibilidad de la revisin para cualquier causal, sino que slo respecto de los
casos y con los requisitos que seala la ley y, tratndose del proceso penal,
slo respecto de ciertas resoluciones.
574
CAP. XIII. RECURSO DE REVISIN
6. RESOLUCIONES EN CONTRA DE LAS QUE PROCEDE

LA REVISIN
En materia civil la revisin procede en contra de las sentencias firmes o

ejecutoriadas, que no hayan sido pronunciadas por la Corte Suprema, co-
nociendo de los recursos de casacin y revisin.
Como se ha sealado por la jurisprudencia, conforme fluye de lo es-
tablecido en los artculos 810 y 815 del Cdigo de Procedimiento Civil, el
recurso de revisin corresponde a un medio de impugnacin de carcter
excepcional y extraordinario, cuyo objeto es que esta Corte Suprema inva-
lide una "sentencia firme", en los casos expresamente previstos por la ley.
Por lo tanto, slo son susceptibles de revisin las resoluciones judiciales que
tengan carcter de "sentencia" y, luego, que hayan adquirido el carcter de
firmes o ejecutoriadas. 765
En materia penal la revisin procede slo respecto de las sentencias
condenatorias de crimen o simple delito, aun cuando hubieren sido pro-
nunciadas por la Corte Suprema. As se desprende de los arts. 58 y 657 del
Cdigo de Procedimiento Penal y 473 del Cdigo Procesal Penal. El art. 58
del Cdigo de Procedimiento Penal seala que "Contra las resoluciones dic-
tadas por la Corte Suprema no se da otro recurso que el de revisin, en su
caso"; por su parte, el inc. I o del art. 657 de ese cuerpo legal nos indica que
"la Corte Suprema podr rever extraordinariamente las sentencias firmes
en que se haya condenado a alguien por un crimen o simple delito, para
anularlas [...]".
Por su parte, la primera parte del art. 473 del Cdigo Procesal Penal
refiere que "la Corte Suprema podr rever extraordinariamente las senten-
cias firmes en que se hubiere condenado a alguien por un crimen o simple
delito, para anularlas, en los siguientes casos [...]".
En consecuencia, tanto en el antiguo como en el nuevo sistema procesal
penal no procede la revisin en contra de sentencias penales absolutorias,
ni contra las condenatorias por faltas.
7. CAUSALES O FACTORES QUE HABILITAN

SU INTERPOSICIN
Las causales que posibilitan la interposicin de la revisin estn previstas,

de m a n e r a exhaustiva, en el art. 810 del Cdigo del ramo. Seala dicha
disposicin: "La Corte Suprema de Justicia podr rever una sentencia firme
en los casos siguientes:
I o . Si se ha f u n d a d o en documentos declarados falsos por sentencia
ejecutoria, dictada con posterioridad a la sentencia que se trata de rever".
'65 c. Suprema, sentencia de 23 de julio de 2002, RDJ, t. XCIX, sec. I a , p. 150.
575
Debemos tener presente que los documentos falsos as declarados pueden

haber sido u n o de los tantos antecedentes que se han tomado en conside-
racin en el fallo que se trata de rever.
"[...] 2 o . Si pronunciada en virtud de pruebas de testigos, han sido estos
condenados por falso testimonio dado especialmente en las declaraciones
que sirvieron de nico f u n d a m e n t o a la sentencia".
En este caso, y a diferencia de lo que ocurre respecto de los documen-
tos, los testimonios falsos deben haber sido los nicos fundamentos de la
sentencia recurrida.
Sin embargo, en ambos casos es menester para acoger el recurso de
revisin que exista una sentencia ejecutoriada condenatoria que declare la
falsedad de los documentos, o el peijurio de los testigos.
"[...] 3 o . Si la sentencia firme se ha ganado injustamente en virtud de
cohecho, violeiK ia u otra maquinacin fraudulenta, cuya existencia haya
sido declarada por sentencia de trmino".
En este evento, es necesario que se haya intentado un proceso fundado
en esos hechos y que se haya condenado aljuez. As lo dispone el art. 331 del
Cdigo Orgnico de Tribunales: "Ni en el caso de responsabilidad criminal
ni en el caso de responsabilidad civil la sentencia pronunciada en el juicio
de responsabilidad alterar la sentencia firme". Por tanto, para invalidar la
sentencia es menester intentar siempre el recurso de revisin, puesto que
la resolucin que establece la responsabilidad criminal o civil no invalida la
sentencia que hubiere generado ella.
"[...] 4 o . Si se ha pronunciado contra otra pasada en autoridad de cosa
juzgada y que no se aleg en el juicio en que la sentencia firme recay".
Si se hubiere alegado la cosa juzgada en el juicio no ser procedente
la revisin, puesto que en ese caso debi haberse deducido el recurso de
casacin en la forma (art. 768 N 6 del CPC).
Respecto del alcance de la expresin "alegar", para los efectos de confi-
gurar el presupuesto que permite solicitar la revisin de la sentencia ejecuto-
riada, nos permitimos transcribir a continuacin el fallo de la Excma. Corte
Suprema en el cual se aborda esta materia. Al efecto nos seala que "como
ya se ha expresado, el recurso en estudio funda la nulidad de la sentencia
firme, recada en los juicios de tuicin acumulados, en la causal prevista en
el N 4 del artculo 810 del Cdigo de Procedimiento Civil. Disposicin que
permite rever tal fallo, cuando se ha pronunciado contra otro pasado en
autoridad de cosa juzgada y que no se aleg en el juicio en que la sentencia
ejecutoriada recay. El llamado recurso de revisin se constituye en rigor en
una pretensin para hacer privar de efectos a una decisin jurisdiccional, que
el sistemajurdico a priori le concede, en aras de una certezajurdica bsica
en el mbito de lajurisdiccin y del proceso, las cualidades de inimpugnabi-
lidad y de inmutabilidad, cuando tal resolucin concreta haya adquirido el
carcter de firme o ejecutoriada. Por su gravedad, las reglas que se contienen
en relacin con este instituto procesal se constituyen en excepcionales y con
aplicacin limitada a los casos taxativamente sealados en dicha norma y por
576
consecuencia es un remedio de carcter extraordinario, de tal modo que

para que prospere esta pretensin invalidatoria debe resultar claramente
demostrado que la sentencia en contra de la que se recurre se ha basado en
errores cometidos con ocasin de hechos constitutivos de ilcitos penales
declarados por medio de otra sentencia, o que se encuentre en contradiccin
con otras resoluciones judiciales firmes. De este modo, el legislador exige
para la procedencia de la revisin que la sentencia se encuentre ejecutoriada;
que se seale de manera concreta la causal de aquellas que taxativamente
contempla la ley; que respecto de estas se cumplan a su vez las condiciones
especficas que la configuran y por ltimo que se interponga esta accin
dentro del plazo de un ao, contado desde la fecha de la ltima notificacin
de la sentencia objeto del recurso.
La cosajuzgada, en lo netamente procesal, tiene una importante signifi-
cacin como excepcin perentoria, toda vez que puede ser alegada dentro
del procedimiento de dilatorias, segn el artculo 304 del Cdigo de Pro-
cedimiento Civil, antes de discutirse el fondo de la pretensin del actor y
tambin puede oponerse en cualquier estado deljuicio como lo consigna el
artculo 310 del mismo cuerpo de leyes, sin peijuicio que puede constituir
tambin u n a defensa bsica en el trmite de la contestacin de la demanda.
Pero adems se constituye como fundamento o causal de recursos procesales.
De este modo, el legislador por la trascendencia del proceso jurisdiccional,
como medio racional yjusto para dar solucin de manera nica y definitiva a
los conflictos de partes, ha creado los mecanismos para que el juicio concluya
de u n a sola manera y para siempre, a fin de evitar repeticiones de la misma
contienda entre iguales partes y para que los titulares puedan ejercerlas a
fin de hacer valer la autoridad de cosajuzgada para enervar precisamente la
posibilidad de concurrir sentencias que puedan contradecirse entre s y pro-
vocar la incertidumbre jurdica que pudiera derivarse de esta repeticin.
En lo que toca al recurso de revisin, el legislador previendo la posibilidad
extraordinaria de la inadvertencia o desconocimiento de existir ya un fallo
ejecutoriado, relativo a una cuestin fctica y jurdica y con iguales conten-
dientes, ocurra que luego se dicte otro en el mismo sentido que adquiera
el carcter de firme, y por tal motivo contempl la factibilidad de rever y
anular la segunda decisin jurisdiccional, considerando, por supuesto, el
cumplimiento de la triple identidad que seala el artculo 177 del Cdigo
de Procedimiento Civil, y por ello la ley estableci para la procedencia de
la causal prevista en el N 4 del artculo 810 del mismo Cdigo como requi-
sito el que adems la cosajuzgada no se haya alegado en el juicio en que la
sentencia firme recay.
"Alegar", segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, en su
acepcin relativa a derecho, dice que corresponde: "Dicho del interesado
o de su abogado: Argumentar oralmente o por escrito, hechos y derechos
en defensa de su causa". A su vez, en el Vocabulario Jurdico publicado por
la Asociacin Henri Capitant bajo la direccin de Grard Cornu, Editorial
Temis, 1995, se define la voz "alegar" por extensin como "invocar ante los
tribunales una excusa". En sentido restringido es: "invocar en su defensa ante
un juez un elemento de justificacin, principalmente u n a excusa", y, de un
577
m o d o ms general: "presentar ante la justicia un hecho, invocar un argu-

mento de hecho en apoyo de una pretensin formulada por el demandante
o por el demandado". En nuestro Cdigo Procesal Civil la expresin aludida
tambin tiene un sentido jurdico determinado, en cuanto afirma la posibi-
lidad de ejercer un derecho o garanta procesal, en defensa de pretensiones
que puedan hacerse valer, por alguna de las partes enjuicio. As se puede
sealar el artculo 119 en cuanto al Tribunal deber pronunciarse acerca de
causas de inhabilidad alegada en los incidentes de recusacin e implicancia;
en la alegacin del abandono del procedimiento en los artculos 154, 155
y 157; en los requisitos de la sentencia definitiva del artculo 170, cuando
dispone que deber contenerse la enunciacin breve de las excepciones o
defensas alegadas por el demandado; en el artculo 310, en cuanto exige que
las excepciones que indica deban ser alegadas por escrito; el artculo 768
N 6, que prescribe que el recurso de casacin en la forma ha de fundarse
precisamente en alguna de las causas siguientes: en haber sido dada contra
otra pasada en autoridad de cosajuzgada; siempre que esta se haya alegado
oportunamente en el juicio.
Del ltimo ejemplo fluye de m a n e r a categrica que la actividad de
alegar o no, dentro del juicio, resulta relevante para la procedencia de la
cosajuzgada como causal de recursos procesales, considerando la actividad
positiva o negativa del impulso procesal que efecta una parte en el juicio,
si la alega, como un acto jurdico de apoyo a una pretensin, le servir para
justificar, a lo ms, el recurso de casacin en la forma, si esa pretensin le
ha sido expresamente negada por eljuez y, por el contrario, si no desarrolla
actividad formal de invocacin de la cosajuzgada, le queda reservada esta
alegacin, como nica y primera actividad en el recurso de revisin. Ser
esta inactividad la que lo habilitar para hacer procedente la accin de nu-
lidad contra la sentencia firme que se opone a otra pasada en autoridad de
cosajuzgada.
(...) El recurso de revisin en estudio no ha cumplido con una exigencia

bsica para hacer concurrente la causal prevista en el N 4 del artculo 810
del Cdigo de Procedimiento Civil, cual es la inexistencia en el juicio en el
cual recay la sentencia recurrida de alegacin sobre la excepcin de cosa
juzgada, porque precisamente el recurrente, en conocimiento de un fallo
anterior, que en su opinin entraba en contradiccin con las pretensiones
aducidas en los procesos de tuicin, requiri en su tiempo de lajurisdiccin
un pronunciamiento sobre el tema, con lo cual se produjo la alegacin que
exige el legislador para privar al interesado del ejercicio de este procedimiento
de nulidad excepcional, todo lo cual conduce a su rechazo (...). 766
En otra sentencia, la misma Corte nos ha indicado que la excepcin de
cosajuzgada, para el caso que nos ocupa, debe ser alegada, segn lo ordena
el artculo 810 N 4 del Cdigo de Procedimiento Civil. La expresin alegar
no implica solamente sealar o formular la excepcin por la parte interesada,
sino que esta debe ser planteada formalmente y a su respecto debe existir
766
578
CAI. XIII. RECL'RSO DE REVISIN
un pronunciamiento expreso, como lo exige el artculo 170 N 6 del mismo

Cdigo, circunstancia que se echa en falta en la sentencia cuya revisin se
pide. 767
Las causales estn tratadas en los arts. 657 del Cdigo de Procedimiento
Penal y 473 del Cdigo Procesal Penal, los que son de idntico tenor, salvo
que se incorpora en el nuevo sistema procesal una quinta causal. Al efecto,
disponen esos preceptos: "La Corte Suprema podr rever extraordinariamente
las sentencias firmes en que se haya condenado a alguien por un crimen o
simple delito, para anularlas, en los casos siguientes:
I o . Cuando, en virtud de sentencias contradictorias, estn sufriendo
condena dos o ms personas por un mismo delito que no haya podido ser
cometido ms que por u n a sola;
2 o . C u a n d o est sufriendo c o n d e n a alguno como autor, cmplice o
encubridor del homicidio de una persona cuya existencia se compruebe
despus de la condena;
3 o . Cuando alguno est sufriendo condena en virtud de sentencia que
se f u n d e en un documento o en el testimonio de una o ms personas, siem-
pre que dicho documento o dicho testimonio haya sido declarado falso por
sentencia firme en causa criminal, y
4 o . Cuando, con posterioridad a la sentencia condenatoria, ocurriere
o se descubriere algn hecho o apareciere algn documento desconocido
durante el proceso, que sean de tal naturaleza que basten para establecer la
inocencia del condenado".
La cosajuzgada, prevista en el N 4 del art. 810 CPC, no aparece expre-
samente sealada. Sin embargo se puede encuadrar en el 4 de dicho
art. 657 del Cdigo de Procedimiento Penal y en la letra d) del art. 473 del
Nuevo Cdigo Procesal Penal.
La quinta causal que se prev en la letra e) del Cdigo Procesal Penal
es la siguiente:
"[...] e) Cuando la sentencia condenatoria hubiere sido pronunciada
a consecuencia de prevaricacin o cohecho del juez que la hubiere dictado
o de u n o o ms de los jueces que hubieren concurrido a su dictacin, cuya
existencia hubiere sido declarada por sentencia judicial firme".
Conforme se deja expresa constancia en el Segundo Informe de la Co-
misin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado se
entiende que, en el caso de la letra e), la sentencia debe ser consecuencia de
la prevaricacin o el cohecho, y que si alguna de estas no hubiere mediado
no habra habido condena.
^ c T s u p r e m a , sentencia de 15 de julio de 2003, RDJ, t. C, sec. IA, p. 116.
579
Entendemos que esta nueva causal reglamentada en el nuevo sistema

procesal penal no hace ms que explicitar un hecho gravsimo no contem-
plado en el Cdigo de Procedimiento Penal, pero que puede perfectamente
subsumirse en el N 4 del art. 657 de este Cdigo.
8. COMPETENCIA
El d e n o m i n a d o "recurso" de revisin siempre debe interponerse ante la

Corte Suprema, que tiene competencia exclusiva y excluyente para cono-
cerlo y fallarlo.
9. SUJETOS DEL RECURSO
En materia civil puede interponer el recurso la parte agraviada.

En materia penal, segn lo dispone el art. 658 del Cdigo de Procedimiento
Penal, y 474 del Cdigo Procesal Penal, puede interponer esta accin:
1. El Ministerio Pblico;
2. El condenado;
3. El cnyuge del condenado;
4. Los ascendientes, descendientes o hermanos del condenado;
5. El condenado que ha cumplido su condena, y
6. Los parientes antes sealados del condenado que hubiere muerto y
se tratase de rehabilitar su memoria.
10. FORMA DE INTERPONERLO
Debe interponerse por escrito en el que deber mencionarse la causal res-

pectiva y los documentos que acreditan esa causal.
El art. 659 del Cdigo de Procedimiento Penal en su inc. I o establece
que "El recurso expresar con precisin su f u n d a m e n t o legal, ser firmado
por un procurador y un abogado, cuando no sea deducido por el ministerio
pblico, y se acompaarn a l los documentos que comprueben los hechos
en que se funda.
Si la causal fuera la del nmero 2 o del art. 657 del Cdigo de Procedi-
miento Penal o la de la letra b) del art. 473 del Cdigo Procesal Penal, la
solicitud de revisin sealar adems los medios con que se intenta probar
que la persona vctima del pretendido homicidio ha vivido despus de la fecha
en que la sentencia supone el fallecimiento; y si fuere la del n m e r o 4 o del
art. 657 del CPP o de la letra d) del art. 473 antes mencionado, la solicitud
indicar el hecho o documento desconocido durante el proceso, expresar
los medios con que se pretenda acreditar el hecho y se acompaar, en su
caso, el documento o, si no fuere posible, se manifestar al menos su natu-
raleza y el lugar y archivo en que se encuentra" (inc. 2 o art. 659).
580
En ambos casos deben cumplirse las normas de comparecencia ante la

Corte Suprema.
11. PLAZO O TRMINO LEGAL PARA INTERPONERLO
11.1. MATERIA CIVIL
El art. 811 del CPC establece que "el recurso de revisin slo podr interpo-
nerse dentro de un ao, contado desde la fecha de la ltima notificacin de
la sentencia objeto del recurso" (inc. I o ).
Lo expresado por este artculo se contrapone con lo que a su vez seala
el art. 174 del mismo cuerpo legal, en orden a determinar cundo se en-
tiende ejecutoriada una sentencia. Es por ello que debemos entender, para
mantener la armona que debe existir dentro del sistema del Cdigo, que
el art. 811 es impreciso y que, por tanto, el recurso habr de ser interpuesto
dentro del plazo de un ao contado desde que la sentencia qued firme o
ejecutoriada.
"Si se presenta pasada este plazo, se rechazar de plano" (inc. 2 o ).
Por la lentitud que caracteriza la tramitacin de los asuntos judiciales en
nuestro pas, resultara casi imposible interponer este recurso en los casos del
art. 810 N os 1 a 3. Atendido este hecho, que no dej de ser considerado por
el legislador de 1902, es que el inciso final del art. 811 permite interponer
el referido recurso antes. En efecto, seala el precepto que "si al terminar
el ao no se ha an fallado en el juicio dirigido a comprobar la falsedad de
los documentos, el perjurio de los testigos o el cohecho, violencia u otra
maquinacin fraudulenta a que se refiere el artculo anterior, bastar que el
recurso se interponga dentro de aquel plazo, hacindose presente en l esta
circunstancia, y debiendo proseguirse inmediatamente despus de obtenerse
sentencia firme en dicho juicio".
11.2. MATERIA PENAL
Los arts. 658 del Cdigo de Procedimiento Penal y 474 del Cdigo Procesal
Penal, disponen categricamente que la accin de revisin podr ser inter-
puesta, "[...] en cualquier tiempo [...]".
12. EFECTOS DE LA INTERPOSICIN DEL RECURSO

EN LA CAUSA EN QUE SE DICT LA SENTENCIA
QUE SE PRETENDE IMPUGNAR
En esta materia se sigui la regla general en virtud de la cual el recurso no

suspende el cumplimiento del fallo.
581
12.1. MATERIA CIVIL
Seala el inciso I o del art. 814 del CPC que "por la interposicin de este recurso
no se suspender la ejecucin de la sentencia impugnada", confirmando la
regla general antes indicada.
Con todo, el inc. 2 o del art. 814 seala que el Tribunal puede "en vista
de las circunstancias, a peticin del recurrente, y odo el ministerio pblico,
ordenar que se suspenda la ejecucin de la sentencia, siempre que aqul
d fianza bastante para satisfacer el valor de lo litigado y los perjuicios que
se causen con la inejecucin de la sentencia, para el caso de que el recurso
sea desestimado".
12.2. MATERIA PENAL
En el antiguo sistema procesal penal el art. 661 es el que se ocupa de los

efectos en el cumplimiento del fallo: "La interposicin del recurso de revi-
sin no suspender el cumplimiento de la sentencia que se intenta anular,
a menos que, por tratarse de una pena irreparable, el Tribunal ordene la
suspensin hasta que el recurso sea fallado".
La excepcin es de toda lgica. Asimismo, en este caso, la suspensin
de la ejecucin puede ser decretada de oficio o a peticin del recurrente o
del ministerio pblico.
En el nuevo sistema procesal penal se mantiene la regla general consis-
tente en que la solicitud de revisin no suspender el cumplimiento de la
sentencia que se intenta anular (art. 477 inc. I o ).
Sin embargo, se amplan los casos en los cuales p u e d e decretarse la
suspensin no slo a la pena irreparable, lo que resulta de toda lgica si
atendemos a que todas las penas en el sistema penal revisten el carcter de
irreparables, dado que no es posible restituir los das privados de libertad
injustamente. De acuerdo con ello, se dispone que si el Tribunal lo estimare
conveniente, en cualquier momento del trmite podr suspender la ejecucin
de la sentencia recurrida y aplicar, si correspondiere, alguna de las medidas
cautelares personales a que se refiere el prrafo 6 o del ttulo V del Libro
Primero (art. 477 inc. 2 o ).
13. TRAMITACIN
A este respecto ser menester distinguir:
13.1. MATERIA CIVIL
Se ocupan del particular los arts. 813 y 814 del Cdigo del ramo.
Presentado el recurso, debe ste cumplir con los requisitos de forma que
hemos visto anteriormente. El Tribunal al examinar su admisibilidad puede:
582
a) Declararlo inadmisible cuando, atendidos los antecedentes, se haya

interpuesto fuera del plazo de un ao, contado de la forma sealada ante-
riormente.
b) Declararlo admisible. En este evento, el Tribunal o r d e n a r que se
traigan a la vista todos los antecedentes del juicio en que recay la sen-
tencia impugnada, y citar a las partes a quienes afecte dicha sentencia
para que comparezcan en el trmino de emplazamiento a hacer valer su
derecho.
Transcurrido el trmino de emplazamiento, el Tribunal debe conferir
traslado al ministerio pblico y evacuado que sea el informe del fiscal, se
dicta la resolucin "autos en relacin" procediendo a la vista de la causa.
13.2. MATERIAL PENAL
13.2.1. En el antiguo sistema procesal penal
La tramitacin del recurso de revisin est prevista en los arts. 659 y 660
del Cdigo de Procedimiento Penal. Para establecer la tramitacin a que
deber someterse la revisin es menester distinguir la causal por la que se
interpone:
a) "Si se trata del segundo o cuarto de los casos mencionados en el art. 657
y se hubiera ofrecido rendir prueba de testigos, el Tribunal sealar al efecto
un trmino prudencial y comisionar para recibirla a u n o de sus miembros,
o al juez letrado del departamento en que se encuentran los testigos, si la
comparecencia de estos ante el Tribunal ofreciere graves inconvenientes.
Tan pronto como expire el trmino, sern odos el procesado y el fiscal, y
se mandarn traer los autos en relacin sin ms trmites, a menos que el
Tribunal decrete nuevas diligencias para mejor resolver" (art. 660).
El Cdigo no establece un plazo para evacuar el traslado conferido al
reo y al fiscal, por lo que dicho trmino debe ser fijado por la misma Corte
Suprema.
Si el recurso de revisin fue interpuesto por el fiscal, en representacin del
ministerio pblico, se omite el trmite de su vista: "Apareciendo interpuesto
el recurso en forma legal, se dar traslado de l al fiscal, o al procesado si
el recurrente hubiere sido el ministerio pblico; y en seguida se mandar
traer la causa en relacin; y, vista en la forma ordinaria, se fallar sin ms
trmites" (art. 659, inc. 4 o ).
b) Si se trata de las otras causales, se sigue el siguiente procedimiento:
se da traslado del recurso al fiscal, o al procesado si el recurrente hubiere
sido el ministerio pblico. Si el recurso se funda en el primer motivo de los
sealados en el art. 657, la Corte Suprema, previa vista de la causa, al declarar
la contradiccin entre las sentencias (si en efecto existe) anular una y otra
y mandar instruir de nuevo el proceso por el juez que corresponda.
583

La tramitacin de la accin de revisin est reglamentada en los arts. 475,
476, y 478 del Cdigo Procesal Penal.
La solicitud de revisin se debe presentar ante la secretara de la Corte
Suprema.
Dicha solicitud debe expresar con precisin su fundamento legal y acom-
paar copia fiel de la sentencia cuya anulacin se solicitare, y los documentos
que comprobaren los hechos en que se sustenta. Si la causal alegada fuere la
de la letra b) del art. 473, la solicitud deber indicar los medios con que se
intentare probar que la persona vctima del pretendido homicidio, hubiere
vivido despus de la fecha en que la sentencia la supone fallecida; y si fuere
la de la letra d), indicar el hecho o el documento desconocido durante el
proceso, expresar los medios con que se pretendiere acreditar el hecho y se
acompaar, en su caso, el documento o, si no fuere posible, se manifestar
al menos su naturaleza y el lugar y archivo en que se encuentra.
La solicitud de revisin que no cumpliere con los requisitos formales
previstos precedentemente por el legislador, o que adoleciere de manifiesta
falta de fundamento, ser rechazada de plano, decisin que deber tomarse
por la unanimidad del Tribunal.
En el nuevo sistema procesal penal se incorpor expresamente el control
de admisibilidad de la solicitud de revisin no slo por motivos formales,
sino que por la manifiesta falta de fundamentos. Dicha medida se adopt "en
conocimiento de que se presentan ante la Corte Suprema muchas de estas
solicitudes de manera liviana, sin realjustificacin, ampliando las facultades de
la Corte para rechazarlas de plano, siempre que as lo acuerde por unanimidad,
cuando adolezcan de notoria falta de fundamento. Ello porque precisamente
al no tener plazo para presentar la revisin, no hay premuras que justifiquen
una presentacin incompleta, sin peijuicio de que al pronunciarse sobre la
admisibilidad el Tribunal pueda solicitar los antecedentes que estime pertinen-
tes, lo que en ningn caso puede significar una nueva investigacin". 768
En cambio, si la solicitud se interpone dando cumplimiento a los re-
quisitos formales y sin adolecer de manifiesta falta de fundamento, se debe
dar traslado de la peticin al fiscal, o al condenado, si el recurrente fuere el
ministerio pblico; en seguida, se mandar traer la causa en relacin y, vista
en la forma ordinaria, se fallar sin ms trmite.
En el nuevo sistema procesal penal se dispuso expresamente que en la
tramitacin de la revisin no podrn probarse por testigos los hechos en que
se f u n d a la solicitud (art. 476 del Cdigo Procesal Penal). 769
768 S e g u n d o I n f o r m e Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y R e g l a m e n t o del
S e n a d o ; Discusin Particular, art. 437. FERNANDO LONDOO Y OTROS, Reforma Procesal Penal.
Gnesis, Historia sistematizada y concordancias, t. III, Editorial J u r d i c a de Chile, 2003, p. 450.
769
Dicha m e d i d a se a d o p t a t e n d i d o q u e "el propsito q u e persigue la solicitud es a n u l a r
u n a sentencia en etapa de cumplimiento, le p r e o c u p a la Comisin q u e se p r e t e n d a acreditar
a l g u n o de los h e c h o s en q u e se f u n d e la peticin m e d i a n t e p r u e b a testimonial. Adicional-
m e n t e , tuvo en c u e n t a q u e las reglas vigentes p e r m i t e n q u e se e n c o m i e n d e su r e c e p c i n a
u n o de los m i e m b r o s del Tribunal, p e r o q u e en el texto de la C m a r a de D i p u t a d o s ella d e b e
r e n d i r s e a n t e el Tribunal en su c o n j u n t o .
584
CAP. XIII. R E C U R S O DE REVISIN
14. FALLO DEL RECURSO DE REVISIN
Mediante el recurso de revisin se busca invalidar un fallo ejecutoriado,

siendo, por tanto, una accin que persigue la declaracin de nulidad de la
sentencia firme.
En caso de que el Tribunal se pronunciare acerca de la nulidad del fallo,
en algunos casos sera necesario instruir un nuevo proceso; y en otros ser
suficiente con la resolucin que recae sobre el recurso de revisin, como
ocurre cuando se vulnera la cosajuzgada.
14.1. MATERIA CIVIL
Seala el art. 815 del CPC que "si el Tribunal estima procedente la revisin
por haberse comprobado, con arreglo a la ley, los hechos en que se funda,
lo declarar as, y anular en todo o en parte la sentencia impugnada.
En la misma sentencia que acepte el recurso de revisin declarar el
Tribunal si debe o no seguirse nuevo juicio. En el primer caso determinar,
adems, el estado en que queda el proceso, el cual se remitir para su cono-
cimiento al Tribunal de que proceda.
Servirn de base al nuevo juicio las declaraciones que se hayan hecho en
el recurso de revisin, las cuales no podrn ser ya discutidas".
Por tanto, las declaraciones hechas en el recurso de revisin sirven de
base para el nuevo juicio, con eficacia de cosajuzgada refleja.
La sentencia que rechaza el recurso de revisin dispondr la devolucin
de los antecedentes que se hayan trado a la vista, y se condenar en costas
al recurrente (art. 816 CPC).
14.2. MATERIA PENAL
14.2.1. En el antiguo sistema procesal penal
El recurso acogido invalida la sentencia impugnada o recurrida.
Esta exigencia es perfectamente lgica en el contexto del nuevo Cdigo de velar por la
inmediacin del Tribunal en pos de que se forme directamente su conviccin sobre los hechos,
pero causara dificultades prcticas considerables en su funcionamiento, por el tiempo que
debera destinarse a la evacuacin de esta diligencia.
Consider tambin la Comisin que son muy pocos los casos en que se deben probar
hechos, las pruebas que debe presentar deben ser concluyentes, no simples sospechas, no se
trata de un nuevo juicio. Es diferente la conviccin a que debe llegar la Corte en este caso,
para admitirlo a tramitacin basta que tenga fundamentos, pero para acoger el recurso la
conviccin del Tribunal debe ser completa.
En virtud de estas razones, la Comisin opt por declarar improcedente la prueba testimo-
nial para acreditar los hechos en que se funde la solicitud de revisin". F E R N A N D O L O N D O O
Y O T R O S , Reforma Procesal Penal. Gnesis, Historia sistematizada y Concordancias, t. III, Editorial
Jurdica de Chile, 2003, p. 452.
585
El Tribunal, por regla general, tratndose de fallos que acogen el recurso

interpuesto, ordenar la instruccin de un nuevo proceso. Esto fluye de lo
preceptuado en los arts. 657 N os 1, 2 y 3; 663 y 664 del Cdigo de Procedi-
miento Penal.
Seala el art. 663 que "Si la Corte estimare probado que la persona que
se consideraba vctima de homicidio existi despus de la fecha en que la
supone fallecida la sentencia atacada, anular esta.
Si encontrare mrito, mandar seguir causa por eljuez correspondiente.
Si no hallare mrito para nuevo procedimiento, m a n d a r p o n e r en
libertad al condenado rematado".
Agrega el art. 664 que "La Corte, en fuerza de la sentencia ejecutoriada
que declara la falsedad del documento o de la declaracin o declaraciones
en que se f u n d la sentencia condenatoria, anular esta, y mandar que el
juez competente instruya nuevo proceso en la forma ordinaria.
En el nuevo proceso no se oir a los testigos cuyo perjurio declar la
sentencia ejecutoriada".
Excepcionalmente, no ser necesario que se instruya un nuevo proceso
cuando se haga valer la causal establecida en el art. 657 N 4 (acaecimiento
o descubrimiento de hechos o documentos desconocidos), dentro de la cual
cabe la cosajuzgada; y en la causal del N 2, cuando de los antecedentes se
desprendiera que la vctima del homicidio goza de buena salud.
Respecto del nuevo proceso que eventualmente pueda instruirse, el
Cdigo se encarga de establecer las siguientes normas especiales:
a) No se oir a los testigos cuyo perjurio declar la sentencia ejecuto-
riada.
b) No podr participar eljuez que dict la sentencia declarada nula. En
efecto dispone el art. 665 que "Ninguno de los jueces que hubieren interve-
nido en el pronunciamiento de la sentencia que se declare nula en virtud de
las disposiciones del presente Ttulo, podr tomar paite en el nuevo juicio
que la Corte Suprema mandare instruir con arreglo a los tres artculos que
preceden".
Este precepto ha de ser concordado con el art. 195 del COT, en cuya virtud
estn implicados para conocer de un asunto los jueces que han manifestado su
dictamen sobre la cuestin pendiente, con conocimiento de los antecedentes
necesarios para pronunciar sentencia (causal 8 a ). Y ello es lgico, porque el
juez no slo conoci, sino que fall equivocadamente el asunto.
c) El recurso de revisin tambin admite la reformatio in peius o reforma
en peijuicio. En efecto, prescribe el art. 666 que "En el nuevo proceso, los
jueces debern aplicar la ley aunque la pena sea mayor a la impuesta por la
sentencia anulada.
En este caso, siendo posible, se descontar de la nueva pena la que el
procesado llevaba sufrida a consecuencia de la condena anterior".
El sujeto que obtiene un fallo favorable de la Corte Suprema p u e d e
hacer uso de la facultad que le concede el art. 667, o sea, la posibilidad de
publicar el fallo en el Diario Oficial. Seala el precepto en cuestin: "Si la
586
sentencia de la Corte Suprema o la que pronunciare el Tribunal llamado a

conocer de la nueva causa, declara haber sido probada satisfactoriamente
la completa inocencia del acusado, podr este exigir que dicha sentencia se
publique en el Diario Oficial, y que se le devuelvan por quien las hubiere
percibido las sumas que haya pagado en razn de costas e indemnizacin
de perjuicios en cumplimiento de la sentencia anulada.
El mismo derecho corresponder a los herederos del condenado que
hubiere fallecido".
Por ltimo, respecto del recurso de revisin es importante tener presente
que para interponerlo en materia civil se requiere siempre el pronunciamiento
de una sentencia previa para que se configure la causal. Es por ello que la
prueba documental fundamental estar constituida por los respectivos fallos.
En cambio, en materia penal, no es necesaria la previa dictacin de sentencia,
ejemplo: la causal del 2 del art. 657, situacin que puede acreditarse por
cualquier medio de prueba.
La resolucin de la Corte Suprema que acogiere la solicitud de revisin de-

ber siempre declarar la nulidad de la sentencia firme condenatoria.
Adicionalmente, slo si de los antecedentes resultare fehacientemente
acreditada la inocencia del condenado, la Corte Suprema deber adems
dictar, acto seguido y sin nueva vista, pero separadamente, la sentencia de
reemplazo absolutoria que corresponda. Debemos tener presente que en esta
materia se estableci expresamente en el segundo informe de la Comisin de
Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, que "la resolucin
slo producir efectos si la Corte anula el fallo, y en este evento solamente
podra dictar sentencia de reemplazo para absolver al condenado, pero no
para condenar por otro delito, tampoco puede determinar por ese solo he-
cho la realizacin de un nuevo juicio, porque esa decisin la debe tomar el
ministerio pblico, a quien le corresponde el ejercicio de la accin penal.
El ministerio pblico podr iniciar o no otra accin, segn la prueba de que
disponga, salvo por el delito especfico por el que ha sido absuelto". 770
Asimismo, cuando hubiere mrito para ello y as lo hubiere recabado
quien hubiere solicitado la revisin, la Corte podr pronunciarse de inme-
diato sobre la procedencia de la indemnizacin a que se refiere el art. 19,
N 7, letra i) de la Constitucin Poltica.
Si la sentencia de la Corte Suprema o, en caso de que hubiere nuevo
juicio, la que pronunciare el Tribunal que conociere de l, comprobare la
completa inocencia del condenado por la sentencia anulada, este podr exigir
que dicha sentencia se publique en el Diario Oficial a costa del Fisco y que se
devuelvan por quien las hubiere percibido las sumas que hubiere pagado en
razn de multas, costas e indemnizacin de peijuicios en cumplimiento de la
770
FERNANDO L O N D O O Y OTROS, Reforma Procesal Penal. Gnesis, Historia sistematizada y
concordancias, t. III, Editorial Jurdica de Chile, 2003, p. 457.
587
sentencia anulada. Adems, la sentencia ordenar, segn el caso, la libertad

del imputado y la cesacin de la inhabilitacin (art. 479 inc. I o ).
El cumplimiento del fallo en lo atinente a las acciones civiles que emanan
de l ser conocido por eljuez de letras en lo civil que corresponda, enjuicio
sumario (art. 479 inc. 2 o ). Los mismos derechos que se contemplan para el
c o n d e n a d o correspondern a los herederos del condenado que hubiere
fallecido (art. 479 inc. 3 o ).
Si el ministerio pblico resolviere formalizar investigacin por los mismos
hechos sobre los cuales recay la sentencia anulada, el fiscal acompaar en
la audiencia respectiva copia fiel del fallo que acogi la revisin solicitada
(art. 480).
588
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594
NDICE
Dedicatoria 7
Prlogo 9
Abreviaturas 15
Captulo I
INTRODUCCIN
I. CONCEPTO DE IMPUGNACIN 17
II. L o s RECURSOS 20
1. Etimologa 20
2. Concepto 21
3. Elementos 21
4. Anlisis d e los r e f e r i d o s e l e m e n t o s 22
5. F u n d a m e n t o s d e los r e c u r s o s 30
6. F u e n t e s d e los r e c u r s o s 31
6.1. C o n s t i t u c i n P o l t i c a d e l a R e p b l i c a 31
6.1.1. F u e n t e d i r e c t a 31
6.1.2. F u e n t e i n d i r e c t a 34
6.2. C d i g o O r g n i c o d e T r i b u n a l e s 34
6.2.1. F u e n t e d i r e c t a . E l C d i g o O r g n i c o d e T r i b u n a l e s e s f u e n t e
directa 34
6.2.2. F u e n t e i n d i r e c t a 35
6.3. C d i g o d e P r o c e d i m i e n t o Civil 37
6.4. C d i g o d e P r o c e d i m i e n t o P e n a l 37
6.5. C d i g o P r o c e s a l P e n a l 38
6.6. R e g u l a c i n de los r e c u r s o s en d i v e r s o s p r o c e d i m i e n t o s e s p e c i a l e s . . 39
6.6.1. D e r e c h o d e l T r a b a j o 39
6.6.2. D e r e c h o d e F a m i l i a 40
595
6.6.3. J u z g a d o s d e Polica L o c a l 40
6.6.4. D e r e c h o T r i b u t a r i o 41
6.6.5. D e c r e t o Ley N 2 1 1 42
6.7. S i s t e m a d e r e c u r s o s r e s p e c t o d e los t r i b u n a l e s a r b i t r a l e s 43
7 . C l a s i f i c a c i n d e los r e c u r s o s 44
7.1. D e a c u e r d o c o n l a f u e n t e d e los r e c u r s o s 45
7.2. C o n f o r m e a s u p r o c e d e n c i a e n c o n t r a d e l a m a y o r o m e n o r c a n t i d a d
d e r e s o l u c i o n e s j u d i c i a l e s y d e las c a u s a l e s q u e l e s i r v e n d e f u n d a -
mento 45
7.3. S e g n l a f i n a l i d a d p e r s e g u i d a 46
7.4. De a c u e r d o con el Tribunal ante el q u e se i n t e r p o n e n y p o r q u i e n se c o n o c e
y falla 48
7.5. M e d i o s d e g r a v a m e n y a c c i o n e s d e i m p u g n a c i n 49
7.6. Clasificacin en r e l a c i n c o n la r e s o l u c i n o b j e t o de la i m p u g n a c i n . 50
7.7. C l a s i f i c a c i n e n r e l a c i n c o n e l e f e c t o d e v o l u t i v o q u e p r o d u c e l a in-
terposicin del recurso 51
7.8. C l a s i f i c a c i n e n r e l a c i n c o n e l e f e c t o s u s p e n s i v o q u e p r o d u c e l a
interposicin del recurso 51
8. Principios aplicables al sistema de recursos chilenos 52

8.1. P r i n c i p i o j e r r q u i c o 52
8.2. P r i n c i p i o d e l a d o b l e i n s t a n c i a 53
8.3. P r i n c i p i o d e l a p r e c l u s i n 54
9 . O b j e t i v o s d e los r e c u r s o s 54
9.1. L a n u l i d a d d e u n a r e s o l u c i n 54
9.2. E n m i e n d a d e u n a r e s o l u c i n 55
9.3. P u e d e n p e r s e g u i r o t r o s objetivos, s e g n s u n a t u r a l e z a 55
9.3.1. R e c u r s o d e a m p a r o 56
9.3.2. R e c u r s o d e p r o t e c c i n 56
9.3.3. R e q u e r i m i e n t o d e i n a p l i c a b i l i d a d 56
9.3.4. R e q u e r i m i e n t o d e i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d 56
10. F a c u l t a d e s e n v i r t u d d e las c u a l e s s e c o n o c e d e los d i s t i n t o s r e c u r s o s .... 56
11. T r i b u n a l e s a n t e los c u a l e s se i n t e r p o n e n y c o n o c e n los r e c u r s o s 57
12. R e s o l u c i o n e s j u d i c i a l e s y los r e c u r s o s 58
13. L a v i n c u l a c i n e x i s t e n t e e n t r e los r e c u r s o s y las r e s o l u c i o n e s j u d i c i a l e s . . . 62
14. L a c o n f i g u r a c i n d e u n p r o c e d i m i e n t o y s u v i n c u l a c i n a los r e c u r s o s ... 68
15. El e s t a d o de las r e s o l u c i o n e s j u d i c i a l e s y su v i n c u l a c i n c o n los r e c u r s o s . . 70

15.1. Resoluciones pendientes 70
15.2. Resoluciones que causan ejecutoria 70
15.3. S e n t e n c i a firme o e j e c u t o r i a d a 72
15.4. Sentencia de trmino 72
15.5. Sentencia final 72
16. La f o r m a de las r e s o l u c i o n e s j u d i c i a l e s y su v i n c u l a c i n c o n los r e c u r s o s . 73
596
NDICF.
17. V i n c u l a c i n e n t r e p l a z o s y r e c u r s o s 74
17.1. Plazos y o p o r t u n i d a d e s p a r a d e d u c i r e l r e c u r s o 74
17.2. L a s u s p e n s i n d e los plazos 76
17.3. L o s r e c u r s o s 76
17.4. R e n u n c i a d e los p l a z o s p a r a l a i n t e r p o s i c i n d e los r e c u r s o s 77
18. E l m a n d a t o j u d i c i a l y e l p a t r o c i n i o e n l a i n t e r p o s i c i n d e los r e c u r s o s ... 77
18.1. El m a n d a t a r i o j u d i c i a l y los r e c u r s o s 77
18.2. Rol d e l a b o g a d o p a t r o c i n a n t e 78
18.3. El p a t r o c i n i o y los r e c u r s o s 78
19. L a c o m p a r e c e n c i a a n t e los t r i b u n a l e s s u p e r i o r e s d e j u s t i c i a 79
20. C o m p e t e n c i a y r e c u r s o s 79
21. I n s t a n c i a y r e c u r s o s 80
22. E f e c t o s d e l a i n t e r p o s i c i n d e u n r e c u r s o e n e l c u m p l i m i e n t o d e las reso-

luciones 81
22.1. R e c u r s o d e r e c t i f i c a c i n , a c l a r a c i n o e n m i e n d a 81
22.2. R e c u r s o d e r e p o s i c i n 81
22.3. A p e l a c i n 81
22.4. R e c u r s o d e h e c h o 82
22.5. R e c u r s o d e c a s a c i n 83
22.6. R e c u r s o d e q u e j a 83
22.7. R e c u r s o d e revisin 83
22.8. C o n s u l t a 83
23. E f e c t o s d e l a i n t e r p o s i c i n d e u n r e c u r s o e n c u a n t o a l a s u s p e n s i n d e l
p r o c e d i m i e n t o y efectos de la resolucin 84
C a p t u l o II
LA A C L A R A C I N , R E C T I F I C A C I N O E N M I E N D A
1. Reglamentacin 87
2. Generalidades 88
3. Concepto 89
4. Naturalezajurdica 89
5. Objetivo 91
6. R e s o l u c i o n e s r e s p e c t o d e las c u a l e s p r o c e d e 94
7. Sujeto y oportunidad 95
8. T r a m i t a c i n y e f e c t o s q u e g e n e r a l a p r e s e n t a c i n d e u n a s o l i c i t u d d e acla-
racin, rectificacin o e n m i e n d a 96
9. Recursos q u e p r o c e d e n en c o n t r a de la resolucin q u e aclara, rectifica o

e n m i e n d a u n a sentencia y relacin con otros recursos 97
597
Captulo III
1. Reglamentacin 99
2. Generalidades 99
3. Concepto 100
4. Caractersticas 100
5. Resoluciones en contra de las cuales procede 100
5.1. En el procedimiento civil 100
5.2. En el procedimiento penal 102
6. Sujeto 102
7. Oportunidad procesal para deducir el recurso de reposicin 102
7.1. En materia civil 102
7.1.1. Recurso de reposicin que procede excepcionalmente en contra
de algunas sentencias interlocutorias 103
7.1.2. Recurso de reposicin ordinario 103
7.1.3. Recurso de reposicin extraordinario 103
7.2. En materia penal 105
7.2.1. En el antiguo procedimiento penal 105
7.2.2. En el nuevo sistema procesal penal 105
8. Forma de deducir el recurso de reposicin 107
9. Tribunal ante el cual se interpone y debe conocer del recurso de repo-
sicin 108
10. Tramitacin v efectos que produce la interposicin del recurso de repo-
sicin 108
10.1. En materia civil 108
10.1.1. Respecto de autos y decretos 108
10.1.2. Respecto de la interlocutoria de prueba 109
10.2.1. En el antiguo procedimiento penal 110
11. Fallo del recurso de reposicin y recursos que proceden en su contra . . . . 112
11.1. Recursos en contra de la resolucin que acoge el recurso de repo-
sicin 112
11.2. Recursos en contra de la resolucin que rechaza el recurso de repo-
sicin 114
Captulo IV
EL RECURSO DE APELACIN
1. Generalidades 117
2. Reglamentacin 119
598
NDICF.
3. C o n c e p t o 120
4. C a r a c t e r s t i c a s 121
5 . R e s o l u c i o n e s e n c o n t r a d e las c u a l e s p r o c e d e 124
5.1. E n m a t e r i a civil 124
5.2. E n e l a n t i g u o p r o c e d i m i e n t o p e n a l 125
5.3. E n e l n u e v o p r o c e s o p e n a l 126
5.4. M o t i v o s p o r los c u a l e s e l l e g i s l a d o r e s t a b l e c e l a i m p r o c e d e n c i a d e l
recurso de apelacin 129
6. Causal q u e f u n d a m e n t a la interposicin del recurso 131
7. Objeto del recurso de apelacin 134
8. S u j e t o 137
8.1. Revista e l c a r c t e r d e p a r t e 137
8.2. H a b e r l a p a r t e s u f r i d o u n a g r a v i o o g r a v a m e n i r r e p a r a b l e c o n l a reso-
lucin 137
9. Tribunales q u e intervienen en el recurso de apelacin 138

9.1. E l T r i b u n a l q u e d i c t l a r e s o l u c i n q u e s e i m p u g n a 138
9.2. E l T r i b u n a l s u p e r i o r j e r r q u i c o d e a q u e l q u e d i c t l a r e s o l u c i n im-
pugnada 139
10. P l a z o para i n t e r p o n e r el recurso de apelacin 139

10.1. Regla general 139
10.2. Sentencia definitiva 139
10.3. Apelacin subsidiaria de la reposicin 141
10.4. Plazos e s p e c i a l e s d e a p e l a c i n 141
11. F o r m a d e d e d u c i r e l r e c u r s o d e a p e l a c i n 142
11.1. En m a t e r i a civil 142
11.1.1. R e g l a g e n e r a l 142
11.1.2. E x c e p c i n 146
11.2. E n e l a n t i g u o p r o c e s o p e n a l 147
11.3. E n e l n u e v o p r o c e s o p e n a l 148
12. L o s e f e c t o s d e l a a p e l a c i n y f o r m a s d e c o n c e d e r s e e l r e c u r s o 148
12.1. C o n c e p t o 148
12.2. E f e c t o s e n q u e p u e d e s e r c o n c e d i d o e l r e c u r s o d e a p e l a c i n 150
12.2.1. En el e f e c t o d e v o l u t i v o y s u s p e n s i v o a la vez o en a m b o s
efectos 150
12.2.2. L a a p e l a c i n s e c o n c e d e e n e l s o l o e f e c t o d e v o l u t i v o 152
13. L a o r d e n d e n o i n n o v a r e n e l r e c u r s o d e a p e l a c i n 158
13.1. R e q u i s i t o s d e p r o c e d e n c i a d e l a o r d e n d e n o i n n o v a r 158
13.1.1. Q u e s e h u b i e r e c o n c e d i d o u n a a p e l a c i n e n e l s o l o e f e c t o
devolutivo 158
13.1.2. Q u e e l a p e l a n t e f o r m u l e u n a solicitud d e o r d e n d e n o i n n o v a r
ante el Tribunal de alzada 159
13.1.3. Q u e e l T r i b u n a l d e a l z a d a d i c t e u n a r e s o l u c i n f u n d a d a p a r a
los e f e c t o s d e c o n c e d e r l a o r d e n d e n o i n n o v a r 159
599
13.2. Efectos de la orden de no innovar respecto de la resolucin recu-

rrida 159
13.2.1. Suspender los efectos de la resolucin recurrida 159
13.2.2. Paralizar el cumplimiento de la resolucin recurrida 160
13.2.3. Finalmente, el Tribunal de alzada se encuentra facultado para
restringir los efectos por resolucin fundada de la orden de
no innovar 160
13.3. Tramitacin de la solicitud de orden de no innovar 160
13.4. Efectos que produce la resolucin que recae en la orden de no in-
novar respecto del recurso de apelacin 160
13.4.1. La orden de no innovar fue concedida 161
13.4.2. La orden de no innovar no fue concedida 161
14. Tramitacin del recurso de apelacin 162
14.1. Tramitacin del recurso de apelacin en primera instancia 162
14.1.1. Concesin del recurso 162
14.1.2. Notificacin de la resolucin que concede el recurso 164
14.1.3. Depsito de dinero para fotocopias o compulsas 166
14.1.4. Remisin del proceso o fotocopias al Tribunal superior . . . 1 6 7
14.2. El emplazamiento en la segunda instancia 168
14.2.1. En materia civil 168
14.2.2. En el antiguo proceso penal 169
14.2.3. En el nuevo proceso penal 169
14.3. Tramitacin del recurso de apelacin en materia civil en la segunda
instancia 170
14.3.1. Certificado por el secretario del ingreso del expediente ante
el Tribunal de segunda instancia 170
14.3.2. Declaracin de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso
de apelacin 171
14.3.3. Comparecencia de las partes ante el Tribunal de segunda
instancia 171
14.3.4. Primera resolucin que se dicta por el Tribunal de segunda
instancia 174
14.3.5. La adhesin a la apelacin 176
14.3.6. Las notificaciones en segunda instancia 181
14.3.7. Los incidentes en la segunda instancia 181
14.3.8. La prueba en la segunda instancia 182
14.3.9. Los informes en derecho en la segunda instancia 183
14.3.10. La manera como las Cortes de Apelaciones conocen y resuel-
ven los asuntos sometidos a su decisin 184
15. Modos de terminar el recurso de apelacin 204
15.1. Generalidades 204
15.2. Fallo del recurso de apelacin 205
15.2.1. La competencia del Tribunal de segunda instancia en el fallo
del recurso de apelacin 205
15.2.2. La sentencia que resuelve el recurso de apelacin en la se-
gunda instancia 213
15.3. La desercin del recurso de apelacin 214
15.3.1. Concepto 214
600
NDICF.
15.3.2. Casos en que se contempla la desercin; Tribunal competente

para conocer de ella; tramitacin y recursos que proceden
en contra de la resolucin que la declara 214
15.3.3. Efectos que produce la declaracin de desercin del re-
curso 215
15.4. El desistimiento del recurso de apelacin 216
15.4.2. Procedencia 216
15.4.3. Efectos que produce la declaracin del desistimiento de la
apelacin 217
15.5. La prescripcin del recurso de apelacin 217
15.5.2. Requisitos 218
15.5.3. Interrupcin de la prescripcin 220
15.5.4. Tribunal ante el cual se debe alegar la prescripcin; tramita-
cin de la solicitud; naturalezajurdica de la resolucin que
la declara y recursos que proceden en su contra 220
15.5.5. Efectos que produce la resolucin que declara la prescripcin
del recurso de apelacin 221
Captulo V
EL RECURSO DE HECHO
2. Concepto 223
4. Causales de procedencia y clasificacin 223
5. Tramitacin del recurso de hecho propiamente tal o verdadero recurso de
hecho 224
5.1. Concepto 224
5.2. Parte agraviada 224
5.3. Tribunal ante el cual se interpone y resuelve el recurso de hecho ver-
dadero 224
5.4. Plazo para deducir el verdadero recurso de hecho 224
5.5. Tramitacin 225
5.5.1. Acogerlo 226
5.5.2. Rechazar el recurso de hecho 226
6. Tramitacin del falso recurso de hecho 227
6.1. Concepto 227
6.2. Parte agraviada 227
6.3. Tribunal ante el cual se interpone y resuelve el falso recurso de
hecho 227
6.4. Tramitacin 228
6.4.1. Acoger el falso recurso de hecho 228
601
6.4.2. Rechazar el recurso de hecho 229

6.5. Facultades del Tribunal de segunda instancia 229
7. El recurso de hecho en el procedimiento penal 229
Captulo VI. Primera Parte

EL RECURSO DE CASACIN
2. Semejanzas entre el recurso de casacin en la forma y en el fondo 232
2.1. Conforme a la definicin formulada por el art. 764 del CPC, los dos
recursos son medios de hacer valer la nulidad procesal 232
2.2. Ambos recursos son de derecho estricto, lo que se traduce fundamen-
talmente en las siguientes consecuencias 232
2.3. Ninguno de los dos recursos constituye instancia, esto es, un grado de
conocimiento y fallo tanto de los hechos y del derecho involucrados
en el asunto 234
2.4. En ambos recursos existe la denominada "casacin de oficio" 235
2.5. En ambos recursos se mantiene el principio de la jerarqua 235
3. Diferencias entre los recursos de casacin en la forma y en el fondo 235
3.1. En cuanto al fin u objetivo que se persigue con su interposicin . . . . 236
3.2. En cuanto al Tribunal llamado a conocer y fallar del recurso 236
3.3. En cuanto a las resoluciones que hacen procedente el recurso 237
3.4. Una de las ms importantes diferencias dice relacin con las causales
susceptibles de atacarse por la va del recurso de casacin 237
Captulo VI. Segunda Parte

EL RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA
1. Concepto 239
3. Tribunales que intervienen 240
4. Titular del recurso 240
5. Resoluciones en contra de las cuales procede 242
6. Las causales del recurso de casacin en la forma 243
6.1. Generalidades 243
6.2. Causales por las cuales procede el recurso de casacin en la forma . . 244
6.3. Trmites esenciales en la primera o nica instancia 258
6.4. Trmites esenciales en la segunda instancia 258
7. Plazo 259
7.1. En contra de una sentencia pronunciada en la primera instancia . . . 259
7.2. En contra de una sentencia que no sea de primera instancia 260
7.5. En contra de una sentencia dictada enjuicio de mnima cuanta . . . 260
602
NDICE
8. Preparacin del recurso de casacin en la forma 260

8.1. Concepto 260
8.2. Cmo se prepara el recurso de casacin en la forma 260
8.2.1. Que se haya reclamado previamente del vicio que constituye la
causal 261
8.2.2. Que el reclamo del vicio se haya verificado ejerciendo, opor-
tunamente y en todos sus grados, los recursos establecidos por
la ley 261
8.2.3. La reclamacin del vicio debe ser efectuada por la parte que
interpone el recurso de casacin en la forma 263
8.3. Casos en que no es necesario preparar el recurso de casacin en la
forma 263
8.4. Sancin a la falta de preparacin del recurso 264
9. Forma de interponerlo 265
10. Efectos de la concesin del recurso en el cumplimiento del fallo 266
10.2. Excepciones 266
11. Tramitacin del recurso de casacin en la forma 268
11.1. Tramitacin del recurso de casacin en la forma ante el Tribunal
a quo 268
11.1.1. Examen acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad del
recurso de casacin en la forma 268
11.1.2. Compulsas 269
11.1.3. Franqueo y remisin del proceso 269
11.2. Tramitacin del recurso de casacin en la forma ante el Tribunal
ad quem 269
11.2.1.Certificado de ingreso del expediente 269
11.2.2.Declaracin de admisibilidad o inadmisibilidad 270
11.2.3.Comparecencia de las partes 271
11.2.4.Designacin de abogado patrocinante 271
11.2.5.La prueba ante el Tribunal ad quem en el recurso de casacin
en la forma 271
11.2.6. La vista de la causa 271
12. Modos de terminar el recurso de casacin en la forma 272
12.1. Enumeracin 272
12.2. El fallo del recurso 272
13. La casacin en la forma de oficio 276
13.1. Concepto 276
13.2. Caractersticas 276
13.3. Requisitos necesarios para que el Tribunal pueda casar de oficio . . 277
13.4. Procedimiento para que el Tribunal case una sentencia de oficio . . 278
14. Recurso de casacin en la forma en materia penal 278
14.1. Remisin 278
14.2. Diferencias >rr-r-rT7T>--TS. 278
\ CORTE /
603
/BIBLIOTECA )
Captulo VI. Tercera Parte

RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO
1. Origen y evolucin histrica 283

2. Objetivos y situacin actual 284
3. Concepto 288
5. Resoluciones en contra de las que procede el recurso 291
5.1. Que sean sentencias definitivas o sentencias interlocutorias que pongan
trmino al juicio o hagan imposible su continuacin 291
5.2. Estas sentencias deben tener el carcter de inapelables, en virtud de
mandato expreso de la ley 294
5.3. Las sentencias inapelables deben haber sido pronunciadas "por las
Cortes de Apelaciones o por un Tribunal arbitral de segunda instancia
constituido por rbitros de derecho en los casos en que estos rbitros
hayan conocido de negocios de la competencia de dichas Cortes"
(art. 767, CPC) 294
6. Sujetos 295
7. Causal que autoriza la interposicin del recurso 295
7.1. Alcance de la voz "ley" 295
7.2. Naturaleza de la ley transgredida 298
7.3. Manera de infringir la ley 302
7.4. Influencia substancial en lo dispositivo del fallo. Significado 303
8. Limitaciones que tiene la Corte Suprema para conocer y fallar el recurso de
casacin en el fondo 303
9. Tribunales que intervienen 305
10. Forma de interponer el recurso de casacin en el fondo 305
11. Plazo 311
12. Efectos de la interposicin del recurso de casacin en el fondo en el cum-
plimiento de la sentencia impugnada 312
13. Tramitacin del recurso 312
14. Formas de terminar el recurso de casacin en el fondo 318
14.1. Medios anormales directos 318
14.2. Medios anormales indirectos 318
15. Fallo del recurso 318
15.1. Falla denegando el recurso 319
15.2. Falla acogiendo el recurso 319
16. Paralelo entre el recurso de casacin en el fondo civil y su homnimo penal
en el antiguo sistema 320
16.1. Diferencias generales 320
16.2. Diferencias especficas 321
604
NDICF.
C a p t u l o VII
1. O r i g e n histrico 325
2. R e g l a m e n t a c i n 326
3. C o n c e p t o 326
5. Finalidades del recurso de nulidad 330
6. Tribunales q u e intervienen 331

7.1. D e b e ser u n i n t e r v i n i e n t e e n e l p r o c e s o e n q u e s e d i c t l a r e s o l u c i n . 333
7.2. D e b e h a b e r s u f r i d o u n a g r a v i o c o n l a d i c t a c i n d e l a r e s o l u c i n p r o -
nunciada en el proceso 337
7.3. D e b e e l r e c u r r e n t e h a b e r e x p e r i m e n t a d o u n p e r j u i c i o c o n e l vicio e n
q u e se f u n d a el recurso, consistente en la privacin de algn beneficio
o f a c u l t a d p r o c e s a l d e n t r o d e l p r o c e s o o c o n l a i n f r a c c i n d e ley q u e
se incurre en la sentencia 338
7.4. E l r e c u r r e n t e d e b e h a b e r r e c l a m a d o d e l vicio q u e l o a f e c t a e j e r c i e n -
d o o p o r t u n a m e n t e y e n t o d o s sus g r a d o s los r e c u r s o s q u e e s t a b l e c e
la ley 339
8 . R e s o l u c i o n e s e n c o n t r a d e las c u a l e s p r o c e d e 339
9 . Las c a u s a l e s d e l r e c u r s o d e n u l i d a d 340
9.1. G e n e r a l i d a d e s 340
9.1.1. P r o c e d e n c i a 340
9.1.2. C l a s i f i c a c i n d e las c a u s a l e s 340
9.2. C a u s a l e s p o r las c u a l e s p r o c e d e e l r e c u r s o d e n u l i d a d 343
9.2.1. C a u s a l e s g e n r i c a s d e l r e c u r s o d e n u l i d a d 343
9.2.2. Causales especficas o motivos absolutos del r e c u r s o de n u l i d a d . . 347
10. P l a z o p a r a i n t e r p o n e r e l r e c u r s o d e n u l i d a d 358
11. P r e p a r a c i n d e l r e c u r s o d e n u l i d a d 359
11.1. C o n c e p t o 359
11.2. F o r m a d e p r e p a r a r e l r e c u r s o d e n u l i d a d 359
11.2.1. Q u e s e h a y a r e c l a m a d o p r e v i a m e n t e d e l vicio d e p r o c e d i -
m i e n t o q u e constituye la causal 359
11.2.2. Q u e e l r e c l a m o d e l vicio s e h a y a v e r i f i c a d o e j e r c i e n d o o p o r -
t u n a m e n t e los m e d i o s e s t a b l e c i d o s e n l a ley 359
11.2.3. L a r e c l a m a c i n d e l vicio d e b e ser e f e c t u a d a p o r l a p a r t e q u e
interpone el recurso de nulidad 359
11.3. Casos e n q u e n o e s n e c e s a r i o p r e p a r a r e l r e c u r s o d e n u l i d a d 359
11.4. S a n c i n a l a f a l t a d e p r e p a r a c i n d e l r e c u r s o 361
12. F o r m a d e i n t e r p o n e r e l r e c u r s o d e n u l i d a d 361
13. E f e c t o s d e l a c o n c e s i n d e l r e c u r s o d e n u l i d a d e n e l c u m p l i m i e n t o d e l
fallo 366
605

13.2. Excepcin 366
14. T r a m i t a c i n d e l r e c u r s o d e n u l i d a d 367
14.1. T r a m i t a c i n d e l r e c u r s o d e n u l i d a d a n t e e l T r i b u n a l a quo 367
14.1.1. E x a m e n a c e r c a d e l a a d m i s i b i l i d a d d e l r e c u r s o d e n u l i d a d . . 367
14.1.2. R e m i s i n d e a n t e c e d e n t e s a l T r i b u n a l a d q u e m 368
14.2. T r a m i t a c i n d e l r e c u r s o de n u l i d a d a n t e el T r i b u n a l ad quem 368
14.2.1. C e r t i f i c a d o d e i n g r e s o d e l e x p e d i e n t e 369
14.2.2. T r a n s c u r s o d e p l a z o p a r a q u e las o t r a s p a r t e s diversas a l re-
c u r r e n t e p r o c e d a n a a d h e r i r s e , solicitar l a i n a d m i s i b i l i d a d
o f o r m u l a r observaciones al recurso de nulidad q u e se ha
i n g r e s a d o a n t e el T r i b u n a l ad quem 369
14.2.3. D e c l a r a c i n de a d m i s i b i l i d a d o i n a d m i s i b i l i d a d 370
14.2.4. D e s i g n a c i n d e a b o g a d o p a t r o c i n a n t e 372
14.2.5. L a p r u e b a a n t e e l T r i b u n a l a d quem e n e l r e c u r s o d e n u -
lidad 373
14.2.6. L a vista d e l a c a u s a 373
15. M o d o s d e t e r m i n a r e l r e c u r s o d e n u l i d a d 374
15.1. E n u m e r a c i n 374
15.2. E l f a l l o d e l r e c u r s o 374
15.3. E f e c t o s d e l f a l l o d e l r e c u r s o d e n u l i d a d 375
15.3.1. R e g l a g e n e r a l 375
15.3.2. R e g l a e x c e p c i o n a l 378
16. R e c u r s o s e n c o n t r a d e l a s e n t e n c i a q u e s e p r o n u n c i a a c e r c a d e l r e c u r s o d e
nulidad 380
C a p t u l o VIII
RECURSO DE QUEJA
2. C o n c e p t o 383
4 . R e s o l u c i o n e s e n c o n t r a d e las c u a l e s p r o c e d e e l r e c u r s o d e q u e j a 384
5. Causales del recurso de queja 387
7. Plazo para i n t e r p o n e r l o 388
8. Tribunal a n t e el cual se i n t e r p o n e el recurso de queja 388
9. Forma de interponer el recurso de queja 390
10. O r d e n d e n o i n n o v a r 393
11. T r a m i t a c i n 395
11.1. P r e s e n t a c i n 395
606
NDICF.
11.2. Primera resolucin 395

11.3. Evacuacin de informe, constanca de su peticin en el proceso y
n o t i f i c a c i n de su s o l i c i t u d a las p a r t e s 396
11.4. C o m p a r e c e n c i a d e las p a r t e s a n t e e l T r i b u n a l s u p e r i o r 397
11.5. Vista d e l r e c u r s o 397
11.6. Fallo d e l r e c u r s o d e q u e j a 398
11.6.1. R e s o l u c i n q u e p r o n u n c i a e l T r i b u n a l s u p e r i o r a c o g i e n d o e l
recurso 398
11.6.2. R e s o l u c i n q u e p r o n u n c i a e l T r i b u n a l s u p e r i o r r e c h a z a n d o
el recurso de queja 402
11.7. Recursos 402
11.8. Otras formas de p o n e r trmino al recurso 403
Captulo IX
EL RECURSO DE PROTECCIN
2. C o n c e p t o 405
4. C o n t e n i d o de la accin de proteccin 415
5 . S u j e t o activo 415
6 . S u j e t o pasivo 416
7. Tribunal c o m p e t e n t e 417
8. P l a z o 418
9. Tramitacin del recurso de proteccin 419

9.1. T r a m i t a c i n e n p r i m e r a i n s t a n c i a 419
9.1.1. P r e s e n t a c i n d e l r e c u r s o d e p r o t e c c i n 419
9.1.2. E x a m e n d e a d m i s i b i l i d a d 421
9.1.3. I n f o r m e 422
9.1.4. P r u e b a e n e l r e c u r s o d e p r o t e c c i n 423
9.1.5. O r d e n d e n o i n n o v a r 424
9.1.6. A g r e g a c i n d e l a c a u s a e n t a b l a y vista d e l a c a u s a 424
9.1.7. Fallo d e l r e c u r s o 424
9.2. T r a m i t a c i n e n s e g u n d a i n s t a n c i a 426
10. E f e c t o s y c u m p l i m i e n t o d e l f a l l o 427
10.1. C o s a j u z g a d a s u b s t a n c i a l 427
10.2. C o s a j u z g a d a f o r m a l 427
Captulo X
1. Breve resea histrica 429
607
3. C o n c e p t o 431
4. C l a s i f i c a c i n 431
6. C o n t e n i d o de la accin de a m p a r o 434
7. C a u s a l e s 435
8. S u j e t o activo 438
10. T r i b u n a l c o m p e t e n t e 441
11. P l a z o 443
12. T r a m i t a c i n d e l r e c u r s o d e a m p a r o 444
12.1. E n t r a m i t a c i n e n p r i m e r a i n s t a n c i a 444
12.1.1. P r e s e n t a c i n d e l r e c u r s o d e a m p a r o 444
12.1.2. P r i m e r a r e s o l u c i n 445
12.1.3. I n f o r m e 446
12.1.4. P r u e b a e n e l r e c u r s o d e a m p a r o 447
12.1.6. M e d i d a s q u e p u e d e a d o p t a r l a C o r t e d u r a n t e l a t r a m i t a c i n
del recurso 448
12.1.7. A g r e g a c i n de la c a u s a en t a b l a y vista de la c a u s a 449
13. E f e c t o s y c u m p l i m i e n t o d e l f a l l o 453
13.1. C o s a j u z g a d a s u b s t a n c i a l 453
13.2. C o s a j u z g a d a f o r m a l 453
14. A c c i n e s p e c i a l d e a m p a r o 454
15. E l r e c u r s o d e p r o t e c c i n y a m p a r o e n los e s t a d o s d e e x c e p c i n c o n s t i t u -
cional 455
15.1. L o s d e n o m i n a d o s e s t a d o s d e e x c e p c i n c o n s t i t u c i o n a l 455
15.2. L o s d e n o m i n a d o s e s t a d o s d e e x c e p c i n c o n s t i t u c i o n a l . H e c h o s q u e
los f u n d a m e n t a n , a u t o r i d a d e s q u e p a r t i c i p a n p a r a d e c r e t a r l o s . D u -
r a c i n (arts. 40 a 42 C. Pol.) 455
15.3. M e d i d a s q u e p u e d e n a d o p t a r s e e n los d i v e r s o s e s t a d o s d e e x c e p c i n
(art. 4 3 C. Pol.) 456
15.4. D i s p o s i c i o n e s g e n e r a l e s e n r e l a c i n c o n los e s t a d o s d e e x c e p c i n
constitucional 457
15.5. L o s r e c u r s o s d e a m p a r o y p r o t e c c i n e n los e s t a d o s d e e x c e p c i n
constitucional 458
16. P a r a l e l o e n t r e l a a c c i n d e a m p a r o a n t e e l j u e z d e g a r a n t a c o n t e m p l a d a e n
el artculo 95 del Cdigo Procesal Penal y la accin de a m p a r o constitucional
c o n t e m p l a d a en el art. 20 de la Constitucin 459
608
NDICF.
Captulo XI
EL RECURSO DE AMPARO E C O N M I C O
2. A n t e c e d e n t e s histricos 461
3. C o n c e p t o 463
4. C o n t e n i d o de la accin de a m p a r o econmico 463
5. C l a s i f i c a c i n 469
7. C a u s a l 471
8. S u j e t o activo 471
10. T r i b u n a l c o m p e t e n t e 474
11. P l a z o 475
12. T r a m i t a c i n d e l r e c u r s o d e a m p a r o e c o n m i c o 476
12.1. P r i n c i p i o g e n e r a l 476
12.2. T r a m i t a c i n e n p r i m e r a i n s t a n c i a 476
12.2.1. P r e s e n t a c i n d e l r e c u r s o d e a m p a r o e c o n m i c o 476
12.2.2. P r i m e r a r e s o l u c i n 477
12.2.3. I n f o r m e 477
12.2.4. P r u e b a e n e l r e c u r s o d e a m p a r o e c o n m i c o 478
12.2.6. M e d i d a s q u e p u e d e a d o p t a r l a C o r t e d u r a n t e l a t r a m i t a c i n
del recurso 479
12.2.7. A g r e g a c i n de la c a u s a en t a b l a y vista de la c a u s a 479
Captulo XII
E L C O N T R O L D E C O N S T I T U C I O N A L I D A D D E L A LEY
I. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 483
2. Concepto 483
3. Requisitos 484
4. Nombramiento 485
6. Organizacin 488
609
I.OS R E C U R S O S PROCESALES
7. Competencia 489
8. F o r m a de f u n c i o n a m i e n t o y q u o r u m 490
8.1. F o r m a d e f u n c i o n a m i e n t o 490
8.2. Q u o r u m p a r a p r o n u n c i a r r e s o l u c i o n e s 490
II. GENERALIDADES 491
1. La s u p r e m a c a constitucional y su f o r m a de control en Chile 491
2. Diversas c l a s i f i c a c i o n e s d e los s i s t e m a s d e c o n t r o l 492

2.1. E n c u a n t o a l r g a n o q u e l o e j e r c e 493
2.2. E n c u a n t o a l m o m e n t o e n q u e s e e j e r c e 494
2.3. E n c u a n t o a los a s p e c t o s e n q u e e j e r c e 496
2.4. E n c u a n t o a l a l c a n c e d e sus e f e c t o s 497
2.5. E n c u a n t o a l a n o r m a s o b r e l a c u a l s e e j e r c e e l c o n t r o l 497
2.6. E n c u a n t o a l a o p o r t u n i d a d c o m o s e e n c u e n t r a e s t a b l e c i d o e l
control 498
2.7. E n c u a n t o a s i d e b e n c u m p l i r s e r e q u i s i t o s p r e v i o s p a r a e j e r c e r e l
control 499
2.8. E n c u a n t o a l vicio q u e a f e c t a a l a n o r m a 499
2.9. En c u a n t o a la n a t u r a l e z a d e l p r o c e s o en q u e se e j e r c e el c o n t r o l . . . 500
2.10. En c u a n t o a la p a r t e o c o n t e n i d o de la ley s o b r e la c u a l se e j e r c e el
control de constitucionalidad 501
2.11. E n c u a n t o a l a p a r t e d e l a ley q u e s e d e c l a r a i n c o n s t i t u c i o n a l e n e l
control de constitucionalidad 501
2.12. E n c u a n t o a l a p r o c e d e n c i a d e l a a c c i n p a r a q u e s e e j e r z a e l c o n t r o l
de constitucionalidad 502
2.13. En c u a n t o al r e s u l t a d o del c o n t r o l de c o n s t i t u c i o n a l i d a d e f e c t u a d o . . 503
2.14. E n c u a n t o a l a e f i c a c i a e n e l t i e m p o d e l a d e c l a r a c i n d e i n c o n s t i t u -
cionalidad efectuada 503
III. L o s R E Q U E R I M I E N T O S D E INAPLICABILIDAD
E INCONSTITUCIONALIDAD 504
IV. LA ACCIN DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD

D E LA LEY 505
3. Concepto 507
5. E l p r o c e d i m i e n t o e n los r e q u e r i m i e n t o s d e i n a p l i c a b i l i d a d e i n c o n s t i t u c i o -
nalidad 510
5.1. L e g i t i m a c i n 512
5.1.1. C o n c e p t o 512
5.1.2. C l a s i f i c a c i n 515
610
NDICE
5.1.3. Caractersticas 518

5.1.4. L a l e g i t i m a c i n e n e l r e q u e r i m i e n t o d e i n a p l i c a b i l i d a d 520
5.2. Requerimiento 521
5.3. Resolucin q u e lo acoge a tramitacin 523
5.4. Control de admisibilidad 524
5.4.1. C u a n d o e l r e q u e r i m i e n t o n o e s f o r m u l a d o p o r u n a p e r s o n a u
rgano legitimado 524
5.4.2. C u a n d o l a c u e s t i n s e p r o m u e v a r e s p e c t o d e u n p r e c e p t o legal
q u e haya sido declarado c o n f o r m e a la Constitucin p o r el
Tribunal, sea e j e r c i e n d o el c o n t r o l preventivo o c o n o c i e n d o de
un r e q u e r i m i e n t o , y se i n v o q u e el m i s m o vicio q u e f u e m a t e r i a
de la sentencia respectiva 524
5.4.3. C u a n d o no exista gestin judicial p e n d i e n t e en t r a m i t a c i n , o
se haya p u e s t o t r m i n o a ella p o r s e n t e n c i a e j e c u t o r i a d a 526
5.4.4. C u a n d o s e p r o m u e v a r e s p e c t o d e u n p r e c e p t o q u e n o t e n g a
r a n g o legal 528
5 . 4 . 5 . C u a n d o d e los a n t e c e d e n t e s d e l a g e s t i n p e n d i e n t e e n q u e s e
p r o m u e v e la cuestin, a p a r e z c a q u e el p r e c e p t o legal i m p u g n a -
do no ha de t e n e r aplicacin o ella no resultar decisiva en la
resolucin del asunto 528
5.4.6. C u a n d o c a r e z c a d e f u n d a m e n t o plausible 535
5.5. O r d e n de no innovar 539
5.6. Notificacin de resolucin q u e se p r o n u n c i a sobre admisibilidad del
requerimiento 541
5.7. Vista de la causa 542
5.7.1. I n c l u s i n d e l rol d e a s u n t o s e n e s t a d o d e tabla 542
5.7.2. F o r m a c i n de tablas y e r r o r e s m e n o r e s 543
5.7.3. Vista de la c a u s a 544
5.8. Fallo del r e q u e r i m i e n t o 548
5.8.1. Se a c o g e el r e q u e r i m i e n t o 549
5.8.2. Se r e c h a z a el r e q u e r i m i e n t o 550
5.9. Notificacin del fallo 551
5.10. Efectos del fallo 551
5.11. Retiro y desistimiento del requerimiento 552
5.12. A b a n d o n o del p r o c e d i m i e n t o en el p r o c e d i m i e n t o de inaplicabi-
lidad 553
V. LA ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 554
3. Concepto 555
5. Procedimiento 557
5.1. La legitimacin en el requerimiento de inaplicabilidad 558
611
5.2. Requerimiento 558

5.3. Resolucin q u e lo acoge a tramitacin 561
5.4. Control de admisibilidad 562
5.5. O r d e n de no innovar 562
5.6. Notificacin de resolucin q u e se p r o n u n c i a sobre admisibilidad del
requerimiento 562
5.7. Vista de la c a u s a , i m p l i c a n c i a , s u s p e n s i n , r e l a c i n y a l e g a t o s 563
5.8. Fallo d e l r e q u e r i m i e n t o 563
5.8.1. S e a c o g e e l r e q u e r i m i e n t o 564
5.8.2. S e r e c h a z a e l r e q u e r i m i e n t o 567
5.9. Notificacin del fallo 568
5.10. Efectos del fallo 568
5.11. Retiro y desistimiento del requerimiento 569
5.12. A b a n d o n o del p r o c e d i m i e n t o en el p r o c e d i m i e n t o de inconstitucio-
nalidad 569
VI. PARALELO ENTRE LA ACCIN DE INAPLICABILIDAD

Y L A A C C I N D E I N C O N S T I T U C I O N A L I D A D D E L A LEY 570
C a p t u l o XIII
RECURSO DE REVISIN
2. C o n c e p t o 573
4. Naturaleza jurdica 574
5. F u n d a m e n t o del recurso 574
6 . R e s o l u c i o n e s e n c o n t r a d e las q u e p r o c e d e l a revisin 575
7. C a u s a l e s o f a c t o r e s q u e h a b i l i t a n su i n t e r p o s i c i n 575
7.1. E n m a t e r i a civil 575
8. C o m p e t e n c i a 580
9. Sujetos del recurso 580
10. F o r m a d e i n t e r p o n e r l o 580
11. P l a z o o t r m i n o legal p a r a i n t e r p o n e r l o 581

11.1. M a t e r i a civil 581
11.2. M a t e r i a p e n a l 581
12. E f e c t o s d e l a i n t e r p o s i c i n d e l r e c u r s o e n l a c a u s a e n q u e s e d i c t l a s e n -
tencia q u e se pretende impugnar 581
12.1. M a l c r a civil 582
12.2. M a t e r i a p e n a l 582
612
NDICF.
13. Tramitacin 582

13.1. Materia civil 582
13.2. Material penal 583
13.2.1. En el antiguo sistema procesal penal 583
14. Fallo del recurso de revisin 585
14.1. Materia civil 585
14.2. Materia penal 585
14.2.1. En el antiguo sistema procesal penal 585
Bibliografa 589
CORTE
SUPREMA
BIBLIOTECA
V C H I L E >
613

Recursos Procesales. - .Mosquera Ruiz. Mario, Cristian Maturana Miquel

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Mario Mosquera Ruiz

Cristin Maturana Miquel

CRISTIN MATURANA MIQUEL

Santiago, mayo 2010.

Tuve la fortuna de ser alumno de Mario Mosquera y de Cristin Maturana,

en el mbito de los llamados recursos procesales, abordando incluso el estudio

por ello, el debate dogmtico decae. Se necesita que expertos en cuestiones

tambin el a l e m n - no sobrevivi a la segunda gran conflagracin mundial.

J U A N CARLOS MARN GONZLEZ

COT Cdigo Orgnico de Tribunales.

El proceso es la secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresi-

Al existir la posibilidad cierta de error o injusticia en las resoluciones

En doctrina se han distinguido las siguientes posibilidades de impugna-

En efecto, al referirse al recurso de casacin se seala en el Mensaje

II. LOS RECURSOS

Recurso quiere decir literalmente regreso al p u n t o de partida. Es un re-co-

recurso de nulidad contemplado en el C. Procesal Penal (arts. 372-387), el cual no constituye

tanto el recorrido que se hace nuevamente mediante otra instancia como el

El recurso es el actojurdico procesal de parte o de quien tenga legitimacin

Para que nos encontremos en presencia de un recurso es menester que con-

a) Debe estar previsto por el legislador, determinando el Tribunal que debe

4. ANLISIS DE LOS REFERIDOS ELEMENTOS

Cada u n o de los elementos antes sealados debe concurrir para encontrar-

a) La existencia del recurso debe ser prevista por el legislador,

b) Acto jurdico procesal de parte o de quien tenga legitimacin

i' Vase art. 24 del CPC.

de un recurso, puesto que no se trata de un acto de parte, sino que estamos

c) Agravio para el recurrente

Mas este agravio no provoca inmediata y automticamente la existencia

de la procedencia especfica del recurso de apelacin slo en contra de

d) Impugnacin de una resolucin judicial no ejecutoriada, dentro

de las cuestiones ya decididas, a fin de apreciar la conformidad de ellas con

e) Revisin de la sentencia impugnada

5. FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS

El f u n d a m e n t o objetivo que se ha c o n t e m p l a d o por el legislador para

en el recurso de casacin en el fondo 2 5 y en el recurso de nulidad, por la

6. FUENTES DE LOS RECURSOS

Las fuentes de los recursos son:

6.1. CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA

La Constitucin Poltica puede ser considerada de dos formas como fuente:

6.1.1. Fuente directa

Nos encontramos con situaciones en que nuestra Carta Fundamental es fuente

Con tal objeto, nuestra Carta Fundamental contempla cuatro acciones

- a La mayora de la doctrina nacional est de acuerdo en que en estos casos ms bien

Los dos recursos ya mencionados emanan de las facultades conservadoras

c) Recurso de reclamacin por privacin de la nacionalidad

d) Requerimiento de inaplicabilidad de norma de rango legal y

6.1.2. Fuente indirecta

Se refiere a todas las normas que se vinculan a instituciones generales del

6 . 2 . CDIGO ORGNICO DE TRIBUNALES

6.2.1. Fuente directa. El Cdigo Orgnico de Tribunales es fuente directa

a) El art. 278 establece el recurso de reposicin en carcter administrativo

la hubieren pronunciado, a diferencia de la apelacin y los otros recursos

6.2.2. Fuente indirecta

- E n nica instancia conocen de los recursos de queja que se deduzcan

El CPC reglamenta inorgnicamente los recursos procesales, al referirse a ellos

En el libro II se reglamenta el recurso de casacin en la forma y en el

6.5. C D I G O PROCESAL PENAL

El C. Procesal Penal realiza una regulacin orgnica de los recursos en su

Finalmente, resulta obvio que en el nuevo sistema procesal penal deben

6 . 6 . REGULACIN DE LOS RECURSOS EN DIVERSOS PROCEDIMIENTOS

El legislador prev diversos procedimientos especiales, en los que ha regu-

6.6.1. Derecho del trabajo