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"RAMIREZ GUSTAVO GERMANC/ FISCO DE LA PROVINCIA DE
BUENOS AIRES S/PROC. SUMARIO CONTRA SANCS. EN MAT. DE
EMPL.PUBLICO"
LA PLATA, 20 de Noviembre de 2013.
VISTOS:
Las presentes actuaciones de las que,
RESULTA:
I.- Que se presenta el seor Gustavo Germn Ramrez, por
derecho propio, promoviendo proceso sumario de ilegitimidad solicitando
se deje sin efecto la Resolucin nro. 7616 dictada por la Auditora General
de Asuntos Internos del Ministerio de Seguridad de la Provincia de
Buenos Aires -que rechazara el recurso de reconsideracin interpuesto
contra la Resolucin nro. 3834 que le aplicara la sancin de 40 das de
suspensin sin goce de haberes en la Investigacin Sumarial
Administrativa nro. 5618/503- y en consecuencia, se le abonen los
haberes dejados de percibir.
Expone que la autoridad administrativa demandada dispuso tal
sancin alegando que: el da 12 de mayo de 2003 en horas de la
tarde, en el interior de la seccional primera de Almirante Brown,
desempendose en el rea judicial y a cargo de la sustanciacin de la
Investigacin Penal Preparatoria 425.839 de trmite por ante la Unidad
Funcional de Instruccin n 6 del Departamento Judicial de Lomas de
Zamora, que se le siguiera a Emanuel Cristian Gonzlez y otros por los
delitos de Robo agravado por el empleo de armas en concurso material
con portacin de arma de uso civil sin debida autorizacin legal, habran
permitido que el detenido Emanuel Gonzlez quien a raz de su
situacin procesal se hallaba incomunicado- dirigiera una misiva a sus
abogados defensores, Dres. Carlos Walter Ojeda Martnez y Adriana del
Carmen Cajal, con quienes los efectivos mencionados mantuvieron en
forma inapropiada una entrevista en un sector privado de la citada
seccional, obrando all como intermediarios entre el detenido y estos
ltimos evidencindose de esta manera una irregularidad que afect
gravemente la disciplina y la responsabilidad de la Institucin.
Aclara el accionante que la investigacin se inici por la presunta
comisin del delito de extorsin, actuaciones en las que result absuelto,
inicindose posteriormente una causa penal contra los Dres. Carlos
Walter Ojeda Martnez, Adriana del Carmen Cajal, Cristian Manuel
Gonzlez y otros por los delitos de falso testimonio.
Reproduce a continuacin los fundamentos expuestos en su
recurso de reconsideracin, afirmando que -a su entender- el hecho que
se le atribuy no constituye falta disciplinaria, pues no se viol la
incomunicacin en tanto no toda informacin dada a los letrados de los
detenidos merece esta calificacin.
Aduce que Gonzlez le solicit que les transmitiera a los letrados
algunas cuestiones, las que anot en un papel, a saber: que los
abogados patrocinen a todos los detenidos (art. 89 C.P.P.) y que le lleven
un medicamento. Sostiene que ello no viola la incomunicacin, siendo
sta una medida cautelar que se orienta a privilegiar el no
entorpecimiento de la averiguacin de la verdad.
En relacin a la entrevista mantenida en lugar inapropiado para la
atencin al pblico, advierte que la oficina privada era su lugar habitual de
trabajo, donde atenda las 24 hs. que duraba su servicio, no siendo oculto
ni lejano, ya que se encontraba junto a la guardia y tena una ventana
vidriada, adems de haberse encontrado todo el tiempo acompaado por
los oficiales Lorena Viccini y Rubn Romero.
 Por otra parte, plantea la prescripcin de la falta administrativa, en
virtud de lo dispuesto por el art. 70 del Decreto Ley 9550/80, afirmando
que al iniciarse las actuaciones administrativas en el mes de mayo de
2003 la instruccin ya tena conocimiento de los hechos por los que en
definitiva se lo sancion, ya que las pruebas estaban todas en el
expediente, no fueron agregadas despus, y lo cierto es que nunca se lo
acus por haber violado la incomunicacin del detenido, ni por mantener
una entrevista en lugar inapropiado, sino por otras cuestiones.
Agrega que con fecha 29-V-03 se dict el primer provedo del
sumario (fs. 98) y el 01-IV-04 se le recibi indagatoria (fs. 105) por los
hechos principales y no por otros, entendiendo que si exista un concurso
de faltas, debi haberse formado la investigacin por todas ellas, y no
encarrilar las cuestiones al momento de resolver, cinco aos ms tarde.
Finalmente, ofrece prueba, formula reserva del Caso Federal,
funda en derecho su pretensin, y peticiona se haga lugar a la demanda
anulando las resoluciones impugnadas y ordenando el reintegro de los
haberes devengados en relacin al expediente administrativo nro.
5618/503 con intereses.
II.- Que a fs. 39 se presenta el seor Rubn Nicols Romero
adhiriendo a la demanda entablada por el seor Ramrez.
III.- Que, recepcionadas que fueron las actuaciones administrativas
nro. 21.100-463.945/03 con sus alcances y agregados -I.S.A. N
5618/503- a fs. 42, se dispuso correr traslado de la demanda.
IV.- A su turno, se presenta a fs. 52/65 la Fiscala de Estado
-mediante apoderada- contestando demanda y solicitando su rechazo.
Tras efectuar una resea de los actos administrativos
cuestionados, la demanda y sus fundamentos, expone los antecedentes
del caso y sus argumentaciones en torno a la cuestin de fondo.
 En tal sentido, postula en forma liminar la inatendibilidad del
planteo de prescripcin articulado, considerando que si bien no fue
acreditada una maniobra extorsiva, se pudo evidenciar una
transgresin al rgimen disciplinario por parte del actor al: a) mantener
entrevistas en privado con los abogados defensores del detenido; b)
hacer entrega a los letrados de una nota escrita por el detenido oficiando
de intermediario entre ellos, sorteando la situacin de incomunicacin,
incumpliendo as un deber general propio del cargo.
Asimismo, expone que conforme lo normado por el art. 70 DL
9550/80, no ha operado la prescripcin de la accin disciplinaria, pues la
denuncia de los hechos reprochados tuvo lugar el da 13-V-2003 y el
sumario comenz el 28-V-2003. Agrega, que tampoco se produjo la
prescripcin de la potestad disciplinaria, habida cuenta que la demandada
realiz actos que inequvocamente deben interpretarse como interruptivos
del trmino fijado en el artculo citado.
Por otra parte, sostiene que la conducta del actor resulta
reprochable por haber transgredido un deber esencial de todo agente
policial como es el de no desarrollar actividades incompatibles con el
desempeo de la funcin policial, tornado as legtima la sancin
impuesta.
Finalmente, respecto al reclamo de haberes retenidos durante la
disponibilidad preventiva seala que no es de aplicacin lo dispuesto por
el art. 88 DL. 9550/80, toda vez que al actor se le ha aplicado una sancin
de suspensin del empleo superior a los 30 das.
Finalmente, ofrece como prueba las actuaciones administrativas
agregadas a los actuados, y deja planteado el pertinente caso
constitucional y federal.
V.- Que atento lo dispuesto en el art. 69 inc. 6 del C.C.A. -conf. art.
72 del C.C.A.-, se dispuso conferir vista a las partes para que formulen
sus alegaciones, habiendo presentado su alegato la demandada a fojas
72, y no habiendo hecho uso de ese derecho la actora.
VI.a.- Que, previa certificacin de la Actuaria, se dict el
llamamiento de autos para dictar sentencia a fs. 73, el cual fue dejado sin
efecto a fs. 75, toda vez que se omiti correr traslado a la demandada de
la adhesin formulada por el Sr. Rubn Nicols Romero a la demanda
promovida por el Sr. Ramrez (fs. 39).
b.- Cumplido ello, la Fiscala de Estado opuso la excepcin de
inadmisibilidad de la pretensin, y en subsidio, contest la demanda (fs.
81/97).
En sustento de la defensa articulada plante la extemporaneidad
de la promocin de la demanda en traslado por parte del actor Romero,
en tanto habiendo quedado agotada la va administrativa con el dictado de
la Resolucin nro. 7616 de fecha 24-VII-09, que resolviera definitivamente
el reclamo efectuado por el ahora accionante, y notificado de la misma en
forma personal en fecha 06-X-09, la accin fue incoada fuera del plazo
legal de sesenta das, esto es, el 8-III-10 (conf. arts. 18 y 72 del C.C.A.).
VII.a.- Planteada as la cuestin el Juzgado resolvi con fecha 30-
XII-2011 desestimar la excepcin de inadmisibilidad opuesta e imprimir a
la pretensin entablada por el Sr. Rubn Nicols Romero el trmite del
proceso ordinario, confiriendo un plazo para que el mismo adecuara la
demanda, debiendo tramitar la misma en forma separada.
b.- Recurrida tal resolucin por la parte demandada, la Cmara del
fuero con fecha 9-V-13, revoc el rechazo de la excepcin articulada por
la demandada a fin de que sea decidida en la etapa procesal oportuna
(art. 69 inc. 5 del C.P.C.A.), como asimismo, la modificacin del trmite
procesal que se ordena (punto 2, fs. 107) y consecuente formacin de
otra causa (punto 3, fs. 107) y restantes accesorios (puntos 4 y 5, fs. 107
vta.) y dispuso la prosecucin de la causa de acuerdo al trmite aplicado
en la especie. Ello fundado en que se encuentra precluda la etapa
procesal prevista por el art. 68 CCA y no resulta posible retrotraer el
estado adjetivo en que se encuentra, sin afectar el debido proceso.
VIII.- Devueltos los presentes, se llam autos para sentencia, el
que se encuentra firme y consentido. Y
CONSIDERANDO:
I.- Que en primer lugar corresponde analizar la procedencia de la
excepcin de inadmisibilidad de la pretensin opuesta por la demandada
con relacin al actor Rubn Nicols Romero, conforme lo dispuso la
Alzada del fuero a fs. 128/129.
En tal sentido, cabe sealar que en el Captulo II del Ttulo II del
C.C.A. -"Impugnacin de sanciones en materia de empleo pblico"- se
contempla la posibilidad de que en las demandas contra actos
administrativos que dispongan sanciones disciplinarias a agentes pblicos
provinciales o municipales, se opte por formular las pretensiones previstas
en el art. 12 del Cdigo por la va del proceso ordinario o la del sumario
prevista en ese Captulo (art. 71 del C.C.A.).
En esa tlesis, el art. 72 del C.C.A. establece que la pretensin
deber deducirse dentro de los sesenta (60) das contados en la forma
prevista en el art. 18 del Cdigo citado, rigindose el trmite por las
normas previstas en el Captulo I del Ttulo II -"Proceso Sumario de
Ilegitimidad" (arts. 67 a 70)-, con las excepciones expresamente
contempladas en dicho artculo.
Por su parte, el art. 68 del C.C.A. -aplicable al caso conforme la
remisin que efecta el art. 72 del C.C.A.- regula lo atinente a la
determinacin del proceso a seguir, prescribiendo que la demandada
podr oponerse a que la pretensin tramite por el proceso sumario, lo que
resolver el juez como cuestin de previo y especial pronunciamiento,
estableciendo que en el caso que el juez se expidiere en tal sentido,
resolver la tramitacin de aqul por las reglas del juicio ordinario,
confirindose a la actora un plazo de treinta das para adecuar la
demanda, la que proseguir su curso procesal de conformidad a las
normas previstas en el Ttulo I del Cdigo.
Sentado ello, vistas las constancias de autos y aquellas obrantes
en las actuaciones administrativas -agregadas sin acumular a fs. 42-,
surge que la instancia administrativa qued cerrada en forma definitiva
con el dictado de la Resolucin nro. 7616 de fecha 24-VII-09 -que rechaz
los recursos de reconsideracin interpuestos por los Sres. Romero y
Ramrez contra la Resolucin Sancionatoria nro. 3834-, habiendo sido
notificado de la misma el Sr. Romero el 6-X-09 (v. fs. 450 y ss.,
507/509vta., y 526/527vta. del exp. adm.).
En ese contexto, y a tenor de las fechas de promocin del presente
proceso sumario por el Sr. Ramrez (26-X-09 v. fs. 34) y de la adhesin
formulada por el Sr. Romero (8-III-10 v. cargo de fs. 39), se advierte que la
accin principal fue articulada dentro del curso del plazo de 60 das, mas
dicho trmino legal haba ya transcurrido a la fecha de presentar este
ltimo su escrito de "adhesin".
Bajo tales premisas, es dable puntualizar que el nico plazo de
caducidad previsto en el Cdigo de la materia, que puede conllevar la
declaracin de inadmisibilidad de la pretensin -en los trminos de lo
dispuesto por el art. 35 inc. 1 ap. i CCA-, es el plazo de 90 das para
interponer la demanda establecido en el art. 18 CCA, habida cuenta que
este es un trmino perentorio, de efectos automticos y fatales, y cuyo
curso no es susceptible de suspensin o interrupcin (conf. art. 20 inc.
1 CCA; Cassagne Juan Carlos Perrino Pablo Esteban El Nuevo
Proceso Contencioso Administrativo en la Provincia de Buenos Aires
Lexis Nexis, 2006 p. 287 y ss).
As, siendo que la pretensin deducida en autos tramita bajo las
reglas de uno de los procedimientos especiales, el vencimiento del plazo
de 60 das previsto para demandar, no determina la inadmisibilidad de la
pretensin, como supone la accionada, sino la imposibilidad de que la
misma tramite por esa va.
Esto es, corrido traslado de la adhesin formulada por el Sr.
Romero, la demandada tena el plazo de 5 das para oponerse al trmite
elegido por el actor, derecho del que no hizo uso, contestando demanda y
oponiendo la excepcin en tratamiento dentro del plazo de 20 das (v. fs.
97 y cargo de fs.99/100), quedando as precluda la etapa para modificar
el trmite de autos, ello conforme lo dispuesto por la Alzada del fuero a fs,
128/129.
Ello es as pues dentro de un proceso judicial el paso de un
estadio al siguiente importa la clausura del anterior, de manera tal que los
actos procesales as cumplidos -dentro de los plazos previstos a tal fin
por las normas rituales que rigen en cada etapa de un pleito- quedan
firmes y no puede volverse sobre ellos. En esto, precisamente, consiste la
preclusin, cuyo efecto -a diferencia de la cosa juzgada que se expanden
fuera del proceso, admitiendo o denegando la pretensin- slo los
produce dentro del proceso y para ese proceso (SCBA, L 94907 Muglia
sent. 13-VIII-2008).
Concluyo entonces que, habida cuenta que la demanda fue
promovida dentro de los 90 das, la excepcin de inadmisibilidad de la
pretensin por incumplimiento del plazo para demandar debe
desestimarse y en virtud del principio de preclusin y de tutela judicial
efectiva (art. 15 Const. Pcial), procede dictar sentencia de fondo en autos
respecto de ambos coactores.
II.- Que de las actuaciones administrativas recepcionadas -que
contienen asimismo la causa penal- surgen las siguientes constancias
tiles para la causa:
a.- A fs. 100 con fecha 28-V-2003 se da inicio al sumario administrativo
seguido contra los Sres. Gustavo Germn Ramrez y Rubn Nicols
Romero, por posible trasgresin al art. 59 inc. 7 Ley 9550/80 ante la
denuncia de los hechos acaecidos el 12-V-2003 efectuada por el detenido
Emanuel Cristian Gonzlez.
b.- A fs. 115 con fecha 3-VI-2003 se dicto la disponibilidad preventiva de
los agentes.
c.- A fs. 327/330 los actores solicitan el levantamiento de la medida
dictada atento el sobreseimiento dispuesto por el Juzgado de Garantas
nro, 4 de Lomas de Zamora con fecha 25-II-2005, por el delito de
extorsin.
d.- A fs. 338/vta la demandada resuelve levantar la disponibilidad
preventiva con fecha 19-V-2005 por Resolucin nro. 57/05.
e.- A fs. 365/375 los peticionarios adjuntan resolucin del Tribunal Oral en
lo Criminal nro. 8 de Lomas de Zamora que dictara veredicto absolutorio,
con fecha 22-III-2007, a su respecto, en la causa Romero Nicols y otro
s/Extorsin y peticionando su sobreseimiento en sede administrativa.
f.- A fs. 381 el Auditor Sumarial formula elevacin al Sr. Auditor General de
Asuntos Internos aconsejando dictar el sobreseimiento de ambos
agentes.
g.- A fs. 414/423 se dicta la Resolucin nro. 3834/08 por medio de la cual
-y sin perjuicio de lo resuelto en sede penal- se resuelve imponer la
sancin de cuarenta das de suspensin encuadrando la conducta de los
actores en el art. 58 inc. 15 Ley 9550/80.
h.- A fs. 444/vta y fs. 449/vta los acores solicitan que no se le descuenten
los haberes por aplicacin del art. 44 Ley 9550/80.
i.- A fs. 450/458vta y fs. 459/467vta los Sres. Romero y Ramrez,
respectivamente, deducen sendos Recursos de Reconsideracin contra la
Resolucin nro. 3834 y plantean la prescripcin de la facultad
sancionatoria con relacin al art. 58 inc. 15 Ley 9550/80.
j.- A fs. 488 la Asesora General de Gobierno refiere que se verifica en el
caso la existencia de actos procedimentales que han mantenido en
movimiento la accin disciplinaria, aconsejando rechazar el planteo de
prescripcin. Asimismo que los argumentos esgrimidos son insuficientes
para revertir las medidas aplicadas, debiendo desestimar las
impugnaciones deducidas.
k.- A fs. 507/509vta por Resolucin nro. 7616/09 de fecha 24-VII-2009 se
rechaza el recurso habida cuenta que se omiten nuevos elementos de
juicio y se desestima la prescripcin considerando que el plazo previsto
por el art. 70 inc. b de la normativa aplicable es el que transcurre antes
del inicio de la investigacin.
III.- Planteada as la cuestin, es preciso analizar el planteo de
prescripcin de la falta administrativa formulado.
En este punto es dable destacar que conforme lo dispone el art. 70
Dec. Ley 9550/1980 el plazo de tres aos previsto en el inc. b, comienza a
correr a partir de que se comete la falta, pero su curso se interrumpe por
los actos del procedimiento disciplinario que tiendan a mantener en
movimiento la accin disciplinaria y, adems, el proceso judicial
suspende la prescripcin de la accin hasta su resolucin definitiva
As, vistas las actuaciones administrativas, surge que el
procedimiento administrativo disciplinario comenz el 28-V-2003, a raz de
la denuncia de los hechos reprochados efectuada por el detenido
Gonzlez el da 13-V-2003, y estuvo en continuo movimiento hasta el 24-
VII-2009, fecha en que se dicta la Resolucin nro. 7676/09 que desestim
el recurso de reconsideracin y dej firme la sancin impuesta por la
Resolucin 3834/08, sumado a ello que en el proceso penal se dict
veredicto absolutorio con fecha 22-III-2007 (v. fs. 367/375 expte adm).
Bajo tales premisas, concluyo que la facultad disciplinaria de la
Administracin no se encontraba extinguida por prescripcin al momento
de aplicar la sancin de suspensin a los actores de autos,
correspondiendo analizar el fondo de la cuestin.
IV.- Que, as las cosas, sabido es que constituyen atribuciones
privativas de la Administracin en materia disciplinaria establecer la
naturaleza y entidad de una falta del agente como as la dosificacin de la
sancin siendo el rgano administrativo el nico juez de ella ya que, tanto
su adecuacin a la falta cometida como la caracterizacin de sta, entran
en la esfera de su exclusiva competencia, escapando sus conclusiones a
la censura judicial mientras -claro est- no se rebasen los lmites
impuestos por la reglamentacin respectiva o se incurra en patentes
desvos lgicos (conf. SCBA B 57944 Samara sent. 18-VII-2001).
En tal sentido, si tenemos que la disciplina es la concrecin del
orden de justicia propio de la organizacin, en tanto se preserva la
prevalencia de sta y de su fin, respecto de los que la componen y sus
intereses individuales; el concepto de poder disciplinario se encuentra
ntimamente relacionado con la esencia de la organizacin administrativa,
implicando a su vez la fuerza suficiente para sancionar toda inconducta
que, al afectar a la misma organizacin -policial en este caso-,
comprometa la consecucin del fin que el ordenamiento jurdico le impone
a sta. En ejercicio de este poder disciplinario, toda vez que un agente
incurra en una inconducta nociva para su propia organizacin, la
Administracin Pblica adoptar contra l una medida sancionadora,
tendiente a llamarlo al orden, a reprimir esa falta, e incluso, a separarlo de
la misma (conf. SCBA B 57459 D, H. I. sent. 28-V-2008).
Sentado ello, el anlisis de las actuaciones permite concluir que las
resoluciones impugnadas resultan ajustadas a derecho, toda vez que
-como expuso la Asesora de Asuntos Internos de la demandada al
imponer la sancin cuestionada- si bien que no pudo tenerse por
acreditada la supuesta maniobra extorsiva invocada por el detenido
Gonzlez, lo cierto es que se evidencia en el caso una trasgresin al
rgimen disciplinario por parte de los accionanates, quienes mantuvieron
entrevistas en una oficina privada dentro de la seccional con los abogados
defensores de aqul, y desatendiendo la situacin de incomunicacin, los
pusieron en conocimiento de una nota que haba sido redactada por el
detenido, mereciendo ello el reencuadre del sumario en el art. 58 inc. 15
Dec. Ley 9550/80.
Mas an, el veredicto absolutorio dictado por la justicia en lo
criminal invocado por el agente, no incide en las conclusiones del sumario
administrativo pues su sustanciacin obedeci a la necesidad de
establecer si aquellos haban incurrido en una falta a los deberes propios
de la funcin que cumplan, falta que debidamente comprobada dio
ocasin a que se les aplicara una sancin de naturaleza disciplinaria de
menor gravedad.
As, la propia ley del personal policial dispone que "El
pronunciamiento administrativo es independiente del judicial en caso de
absolucin o sobreseimiento. Los procesados ante la Justicia, podrn ser
juzgados disciplinariamente sobre las bases de la copia de las
constancias del proceso y de las dems pruebas que se acumulen en el
sumario administrativo" (art. 67, dec. ley 9550/1980, en igual sentido art.
219, 2 p., dec. regl. 1675/1980).
Que, en este sentido, es pacfica la doctrina de nuestro Mximo
Tribunal provincial que consagra una absoluta independencia en el
juzgamiento de la conducta de un funcionario en sede administrativa, con
respecto a la valoracin que podra merecer dentro de otros
ordenamientos jurdicos. Los elementos de conviccin que bastan para
imponer una sancin disciplinaria, dentro de la potestad propia del poder
administrador, difieren respecto del grado de prueba indispensable para
condenar en sede penal por un delito (conf. B. 49.364, "Horvitz", sent. del
19-IV-1988; B. 55.704, "Mastandrea", sent. del 6-VIII-1996; B. 54.854,
"Solari", sent. del 11-III-1997; B. 58.167, "Guerino", sent. del 13-IX-2000).
Por todo ello y siendo que el rgimen legal disciplinario aplicable al
personal policial impone a la autoridad administrativa la apreciacin de las
pruebas bajo el sistema de las libres convicciones razonadas (art. 66, dec.
ley 9550/1980), la impugnacin formulada en autos resulta insuficiente
para rebatir la sancin de suspensin impuesta, ya que la misma ha sido
dictada en el mbito de un sumario disciplinario y como resultado de un
ordenado procedimiento, en el que el actor tuvo oportunidad de
defenderse, y en el cual ha quedado demostrada la falta disciplinaria que
se le imputa, siendo razonable y adecuada la sancin aplicada.
Que tal es la doctrina de la Cmara del fuero al concluir que la
medida disciplinaria cuestionada no es invlida, ya que ha sido dictada en
el mbito de un sumario disciplinario y como resultado de un ordenado
procedimiento en el que la Administracin reuni pruebas suficientes a tal
fin, las que no fueron eficaz y suficientemente desvirtuadas por el agente
en la oportunidad que tuvo de efectuar su descargo y ofrecer las que
hacan a su derecho (cf. doc. causas B. 50.760, "Rodrguez", sent. del 3-
X-89; B. 55.497, "M., E. M., sent. del 4-10-06; B. 59.009, "Allo", sent. del
3-12-03;B. 61.772, "Giraldez", sent. del 11-05-05; y B. 57.508, "L. , J. J.,
sent. del 27-02-08; entre otras) (CCALP nro.12.164 Dublanc sent. 29-
XII-2011).
V.- Finalmente, con relacin a la solicitud de pago de los haberes
retenidos durante la medida de disponibilidad preventiva, y siendo que es
el resultado del sumario administrativo el que realmente determina el
derecho al reintegro de los mismos, resulta de aplicacin lo dispuesto por
el art. 88 Dec. Ley 9550/80, en tanto reza Los haberes retenidos durante
el tiempo transcurrido en disponibilidad preventiva sern reintegrados de
oficio cuando en el sumario se dictare resolucin imponiendo
amonestacin, arresto, suspensin de empleo por no ms de treinta (30)
das (el subrayado no es del original).
En efecto, toda vez que la Resolucin 3834/08 impuso al actor la
sancin de suspensin por cuarenta (40) das no procede el reintegro
solicitado.
VI.- Las costas se imponen en el orden causado (art. 51 CCA
modif. Ley 14437).
Por ello,
RESUELVO:
1.- Desestimar la excepcin de inadmisibilidad de la pretensin opuesta
por la Fiscala de Estado con relacin a la adhesin formulada por el Sr.
Rubn Nicols Romero (arts. 18, 67, 72 y concs. C.C.A).
2.- Rechazar la demanda interpuesta por los Sres. Gustavo Germn
Ramrez y Rubn Nicols Romero en todos sus trminos (art. 50, 77 inc. 1
del C.C.A.; art. 163 del C.P.C.C.).
3.- Imponer las costas en el orden causado (art. 51 inc. 1 del C.C.A modif.
Ley 14.437).
4.- Regstrese. Notifquese por Secretaria (arts. 77 inc. 1 CCA, 135 inc.
12 y 483 CPCC)

Francisco Jos Terrier

Juez
en lo Contencioso Administrativo n 3
Depto. Judicial La Plata

Registrada bajo el n
3545-"FIRPO ROBERTO C/ MINISTERIO DE JUSTIC IA S/
PRETENSION INDEMNIZATORIA-OTROS JUICIOS (376)"

LA PLATA, 10 de marzo de 2014.

VISTOS:
Los presentes autos caratulados "Firpo, Roberto c/ Ministerio
de Justicia s/ Pretensin indemnizatoria", en trmite por ante este
Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso administrativo n 3 de La
Plata a mi cargo, de los que
RESULTA:
I.- Que se presenta ante el Fuero Civil y Comercial el letrado
Ricardo Ariel Wagner en carcter de apoderado de Marta Graciela Acua
(madre de la vctima), Roberto Firpo (padre de la vctima) y de Marina
Lorena Aguilar, quien concurre en representacin de su hijo menor Daniel
Adrin Firpo (nacido el 30 de abril de 2002) hijo del causante,
demandando a la Provincia de Buenos Aires -Servicio Penitenciario
Bonaerense- por "daos y perjuicios y dao moral" por el fallecimiento de
Firpo Roberto Adrian, debido a las lesiones gravsimas ocasionadas en
circunstancias de hallarse purgando una pena bajo el cuidado y resguardo
del Servicio Penitenciario Bonaerense. El traumtico hecho ha ocurrido en
la Unidad Carcelaria N 1 de Lisandro de Olmos con fecha 02-01-04.
La indemnizacin integral reclamada asciende a la suma de
$ 1.038.800 o lo que ms o menos resulte de las probanzas de autos, con
ms los intereses de ley
1.- Manifiesta que el Sr. Firpo Adrian, se encontraba alojado
en la Unidad Uno de Olmos, dependiente del Servicio Penitenciario
Bonaerense. Que con fecha 2 de enero de 2004, siendo
aproximadamente la 1:45 hs., el causante es agredido en un pabelln
comunitario en que habitaba y que de la mecnica de los hechos se
desprende y va a quedar fehacientemente acreditado que fue apualado
por otros internos en la celda de su pabelln de la Unidad N 1 de Olmos,
quienes le propinaron una feroz paliza, culminando la misma con una
agresin directa sobre su rostro, precisamente sobre uno de sus ojos con
una punata la cual le es introducida por la cavidad orbital; perdiendo
inmediatamente el ojo izquierdo. Al observar esta situacin es trasladado
al sector sanitario de dicha unidad para ser curado; ante la gravedad y
complejidad de las heridas es posteriormente llevado al hospital zonal
Rossi de la Plata, por derivacin directa del Hospital Alejandro Korn de
Melchor Romero, donde permanece internado por aproximadamente 6 o 7
das en terapia intensiva atento que la punta que le introdujeron por el
rostro le afect parte del cerebro.
De tal forma contina expresando la demanda- se pone de
manifiesto claramente la falta de control e incalculable ineficiencia del
Estado en el Servicio de custodia y guarda de los detenidos, como as
tambin la falta de preparacin, prevencin control y reaccin para auxiliar
a las victimas del siniestro.
Prosigue refiriendo que el pabelln en que habitaba era una
celda comunitaria de aproximadamente 35 internos de cuatro celdas
colectivas y no cumpla con las reglas mnimas de seguridad para
salvaguardar la vida de los detenidos, tal cual se trasluce de los hechos
de autos, quedando manifiestamente el cuidado de la integridad fsica de
los internados al azar. Puntualiza que el mencionado Penal es una unidad
para procesados y no condenados y que tom intervencin el Juzgado de
Garantas N 2 y U.F.I. N 3 I.P.P. N 19961, del departamento Judicial La
Plata.
 Relata que la vctima, luego de sus primeras curaciones, es
trasladada al Hospital Alejandro Korn de Melchor Romero donde se le
realiza una tomografa computada y es derivado luego al Hospital Rossi
de la Plata donde inmediatamente es alojado en terapia Intensiva de
dicho nosocomio ante la gravedad de las lesiones, de alto riesgo para su
vida, ya que aparentemente el elemento punzante haba llegado muy
profundo, tomando contacto con la cavidad craneana.
Enfatiza acerca de la falta de prevencin y de capacidad
para garantizar la vida de los internos en el trgico hecho que motiva la
demanda.
Las lesiones de Adrin Firpo se producen por heridas
punzocortantes en su rostro, con elemento de fabricacin casera,
comnmente conocido dentro de los pabellones como lanza, tal como
resulta de la causa penal que se instruyera en la ocasin.
Funda su derecho en los arts. 18 y 75 inc. 22 de la CN, 42,
43, 902, 1074, 1078, 1084, 1185, 1112 y concordantes del CC. y Art. 5
Pacto de San Jos de Costra Rica, entre otros Tratados Internacionales,
art. 30 de la Const. provincial, jurisprudencia citada y dems normas
aplicables.
Sostiene que la responsabilidad del Estado es incuestionable
e innegable en este caso, atento que se ha violado por parte del Servicio
Penitenciario, el cumplimiento de la obligacin constitucional de garantizar
la integridad fsica y la vida de los detenidos a su cargo (arts.: 18, 75 inc.
22 C.N., 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos Pacto
de San Jos de Costa Rica, entre otros Tratados Internacionales, 30
Const. Prov. de Bs. As.).
Agrega que ha existido omisin en la prestacin de un
servicio. La conducta reprochable, est representada por no haber
ejercido el control necesario y en la omisin de detectar que los internos
tengan en su poder "elementos que puedan provocar un incendio", y el no
haber clasificado a los internos de acuerdo a su grado de peligrosidad, a
fin de evitar hechos de esta naturaleza.
Afirma al respecto que hay que tener presente que el Estado
Provincial no ha dotado debidamente a los funcionarios cuestionados de
los medios necesarios para su cometido, atento que al momento del
homicidio las condiciones de personal y edilicias no son evidentemente
las adecuadas para garantizar la readaptacin social y seguridad de los
internados, al haber tres personas encargadas de aproximadamente 600
detenidos que haba en el tercer piso de la crcel, donde sucede el ilcito;
y con una poblacin carcelaria total de aproximadamente 3000 internos,
siendo la capacidad real para 1800, por lo que el sentido comn lleva a la
ineludible conclusin que la superpoblacin carcelaria y la falta de
recursos humanos y edilicios, son la respuesta al porqu en las puertas
del siglo XXI, los internos de una crcel tienen elementos incendiarios en
su poder y habitan en pabellones colectivos donde prima la ley del ms
fuerte.
Sostiene que el incumplimiento del Estado de sus
obligaciones en las circunstancias descriptas constituye, el nexo causal
de la responsabilidad resarcitoria por parte del mismo.
Recuerda que La clusula constitucional que impone que las
crceles tengan propsito fundamental de seguridad y no el castigo de los
reos detenidos en ellas tiene contenido operativo e impone al estado, por
intermedio de los servicios penitenciarios respectivos, la obligacin y
responsabilidad de dar a quienes estn cumpliendo una condena o una
detencin preventiva la adecuada custodia, que se manifiesta tambin en
el respeto de sus vidas, salud e integridad fsica y moral.- La
seguridad, como deber, primario del Estado, no slo importa resguardar
los derechos de los ciudadanos frente a la delincuencia, sino tambin,
como se desprende del art. 18 de la Constitucin Nacional, los de los
propios penados, cuya readaptacin social se constituye en un objetivo
superior del sistema al que no sirven formas desviadas del control
penitenciario. (L.L. T 1996 C pag. 584/5. Badin, Ruben y Otros c/Buenos
Aires, Provincia de s/ daos y perjuicios).
Expresa que la ineficiencia del Estado se ve reflejada no slo
en el accionar penitenciario, sino que a todas luces en el poder judicial
tambin se hace presente, al no poder determinar quin fue el autor del
Homicidio de Firpo Acua, con lo que se ha privado tanto a los padres de
la vida de su hijo como a su esposa e hijo de esposo y padre
respectivamente sino, que tambin la ha privado de la justicia penal, y de
saber quien mato a su hijo. Al respecto seala que esta actitud del
Estado, agrava e intensifica el padecimiento sentimental de la actora.
Formula reclamo indemnizatorio por los conceptos: a) Valor
Vida; y, b) Dao Moral.
a) Por el primero de ellos realiza citas jurisprudenciales
aplicables al caso, subrayando la prdida de chance de los padres de una
ayuda futura.
Por este rubro se peticiona una indemnizacin que
expresada en letras, es de PESOS TRECIENTOS TRECE MIL
OCHOCIENTOS. No obstante, el reclamo en nmeros es de $
513.800,00.-
Luego explica la demanda que tal cantidad resulta de
merituar un aporte mensual estimativo de pesos novecientos ($900=
-salarial- de la vctima al ncleo familiar durante un perodo de vida til
laboral (65 aos) teniendo en cuenta que falleci a los 29 aos de edad, y
a tal efecto tngase presente que el causante era electricista, en este
sentido debe tenerse en cuenta que la vida humana no tiene valor por si
misma, sino en consideracin a lo que produce o puede producir.
b) En cuanto a la reparacin del Dao Moral realiza
consideraciones y citas jurisprudenciales acerca de su configuracin y
alcance. Expresa que el art. 1078 del Cdigo Civil otorga a los herederos
forzosos de la vctima de un hecho ilcito una indemnizacin por dao
moral, que se configura cuando a causa de una lesin a los sentimientos
o afecciones legtimas de una persona se genera una privacin o
disminucin de los bienes de valor precipuo. Sin lugar a dudas que la
prdida de un hijo, padre, y esposo para nuestros mandantes, provoc
grandes padecimientos y dolores que fundan la procedencia de la
reparacin del agravio moral, agregando que la cuantificacin, atento la
naturaleza de este resarcimiento, depende preponderantemente del
arbitrio judicial asentado en un criterio de prudencia y responsabilidad.
Por este concepto se formula un reclamo que, expresado en
letras, alcanza a la suma de la suma de PESOS TRESCIENTOS MIL,
pero volcado numricamente se cuantifica en $ 400.000,00.-) para los
progenitores; o lo que en ms o en menos resulte de la prueba a
producirse y/o del arbitrio judicial y PESOS CIENTO VEINTICINCO MIL ($
125.000.-) para su esposa y su hijo menor.
Y finalmente, al mencionar la cantidad total de dinero que
contiene la pretensin deducida, manifiesta que por todo concepto se
reclama la suma de PESOS SETECIENTOS TRECE MIL
OCHOCIENTOS.
No obstante, en la mencin numrica la pretensin se
cuantifica en $ 1.038.800,00.-, o lo que mas o menos resulte de las
probanzas de autos o del arbitrio de V.S., con mas los intereses de ley.
 A continuacin ofrece prueba, deja planteado el Caso
Federal del art. 14 de la Ley 48 y solicita se haga lugar a la demanda en
todas sus partes.
II.- Radicada en definitiva la causa por ante el Fuero
Contencioso administrativo y en este Juzgado (v. fs. 19vta), se dispone
correr traslado de la demanda, presentndose a fs. 48/57 a contestarla el
Dr. Jorge Lujn Alabart en su carcter de apoderado de la Fiscala de
Estado.
Formula inicialmente una expresa negativa de los hechos y
circunstancias en que basa su demanda la parte accionante.
Seguidamente desconoce legitimacin activa a los padres de la vctima,
en razn de que sta tena un hijo, que adems es coactor en autos, por
lo que se halla excluda su pretensin indemnizatoria por los arts. 1078,
3546 y 3567 del Cd. Civil.
Alega luego el representante fiscal la ausencia de
responsabilidad del Estado por el hecho de la vctima, en virtud de que
sta protagoniz una ria con otros internos. Y a todo evento argumenta
concurrencia de culpas, sosteniendo la limitacin de la reparacin,
aunque vuelve a invocar un quiebre de la relacin causal que excluye la
responsabilidad de su parte.
Despus de aludir a la existencia de causa penal pendiente,
se ocupa de refutar los pedimentos referidos a los rubros indemnizatorios
materia de reclamacin. Reflexiona acerca de la improcedencia de otorgar
indemnizacin siendo que el occiso cumpla una condena por el delito de
Robo, pasando a refutar los fundamentos de los rubros indemnizatorios
reclamados.
As, con relacin al valor vida y prdida de chance-
puntualiza que consiste en la medicin del perjuicio que sufren quienes
eran destinatarios de los bienes econmicos que produca el extinto,
subrayando que careca de ingresos propios y que no debe soslayarse
que a los 35 aos de edad transitaba por los caminos del delito, que las
posibilidades de ayuda econmica a su familia eran nulas y que incluso su
comportamiento dentro del establecimiento penal era malo. Para concluir
en que a todo evento el monto reclamado resulta excesivo y devendra en
una fuente de ganancia injustificada.
En lo tocante al dao moral califica de exagerado el monto
reclamado para el hijo del occiso -$125.000.-, como tambin la suma de
$400.000.- peticionada para los progenitores, en el supuesto de que no se
haga lugar a la defensa de falta de accin esgrimida.
Deja planteado el Caso Federal del art. 14 de la Ley 48 y
solicita que oportunamente se rechace la demanda promovida en todas
sus partes.
III.- Se celebra a fs. 65 y vta. la audiencia prevista por elart.
41 del CPCA, proveyndose los medios de prueba oportunamente
ofrecidos. A fs. 102, previa Certificacin de la Actuaria acerca del
vencimiento del trmino probatorio, se ponen los autos para alegar,
habindolo hecho solamente la parte actora en pieza que corre glosada a
fs. 105/108, lo que se certifica a fs. 109.
A fs. 110 se produce el llamamiento de autos para dictar
sentencia, providencia que se encuentra firme.
CONSIDERANDO:
Que realizada la resea de los antecedentes de la cuestin
trada a decisin judicial, como as tambin los respectivos argumentos
sostenidos por las partes, corresponde adentrarse sin ms en el anlisis
de los hechos y de las eventuales responsabilidades que de los mismos
puedan emerger.
 1.- Ha invocado la demandada la existencia de causa penal
pendiente, entendiendo que debe estarse a lo que eventualmente se
disponga en esa sede en cuanto a las circunstancias que rodearon el
hecho base de la accin.
En relacin a dichas actuaciones penales -sin perjuicio de
destacar que la eventual sentencia que se dictara en ellas no podra
ejercer influencia importante en el pronunciamiento a dictarse en autos,
pues atendiendo a las circunstancias del caso no exista posibilidad de
caer en contradiccin o escndalo jurdico-, corresponde dejar establecido
que atento a que no surgieron elementos que permitan identificar a
persona alguna como autora, coautora o partcipe del hecho investigado
no existen elementos de prueba suficientes que permitan acreditar la
existencia de delito alguno con relacin a los hechos mencionados, se
resolvi el Archivo de la causa (fs. 456 expte. penal).
2.- De las constancias acumuladas en las referidas
actuaciones penales aportadas a estos autos, resulta claramente
acreditado que el mencionado interno Roberto Adrin Firpo Acua,
encontrndose alojado en la Unidad Carcelaria n 1 de Olmos a
disposicin del Tribunal en la Criminar n 2 del Departamento Judicial La
Matanza, result gravsimamente herido durante una ria entre internos,
falleciendo como consecuencia de un paro cardiorrespiratorio
traumtico secundario a un cuadro de insuficiencia respiratoria y cuadro
de hemorragia intracerebral ocasionada por lesin de arma blanca
penetrante que ingres al endocrneo a travs de la cavidad orbitaria
izquierda (fs. 67 de la causa penal, autopsia, conclusiones mdico
legales).
 3.- En consecuencia se trata en el presente de un interno
procesado que falleci a consecuencia de una terrible herida sufrida
durante una reyerta entre internos.
Es decir que no cabe imputar directamente al personal del
establecimiento carcelario por la autora de dicha lesin de carcter
mortal. Pero ello no releva en manera alguna a ese personal estatal por la
produccin del hecho, en cuanto no cabe dubitacin con relacin a que lo
ocurrido revela la falta de cumplimiento de una obligacin insoslayable
inherente a su funcin, como es el control permanente para que los
internos no puedan munirse de elementos de agresin, verdaderas armas
de ataque, que puedan ser utilizadas para lesionar e incluso darse muerte
entre los all alojados.
Lo expresado implica que se ha producido una omisin
ilegtima en el obrar del Estado provincial, que ha arrojado las peores
consecuencias, pues de no haber mediado ese actuar omisivo los
internos no hubiesen podido tener en su poder esas armas, como la que
ingres por un ojo de la vctima ocasionndole la muerte.
Precisamente, una de las principales razones de las
inspecciones y controles que deben realizar quienes se encuentran a
cargo del cuidado de los calabozos y de los internos, es evitar que
puedan recibir y/o fabricar esos elementos que posibilitan llevar ataques
como el que con ferocidad que conmueve, provoc el deceso del interno
Roberto Adrin Firpo Acua.
4.- Resulta acreditado, de tal modo, que sin perjuicio de que
haya podido participar de una ria entre internos y de su posible y no
debidamente determinada intervencin en el hecho, el hijo de los
accionantes falleci a raz del episodio descripto. Sin necesidad de
dilucidar ni considerar quines de los agentes penitenciarios fueron
responsables de la irregularidad mencionada, lo cierto es que -ms all de
que no se haya llegado en sede penal a esclarecer el caso-, Firpo sufri
una horrible muerte en un hecho acaecido en el interior de una celda de la
Unidad Penitenciaria, donde de haber mediado una actividad adecuada
por parte de la Provincia en el cumplimiento del respectivo servicio a su
cargo, no podra haber sucedido, dando sustento a la demanda de autos.
En razn de todo lo cual, lo que lo que se debe dilucidar en el
presente proceso, ms all de las culpabilidades penales, es si cabe
responsabilizar a la Provincia de Buenos Aires -nica demandada-, por los
perjuicios que el hecho de marras pueda haber ocasionado a los actores
y, consecuentemente, disponer su pertinente resarcimiento.
5.- En tal orden de ideas, la consideracin de la cuestin
habr de efectuarla de conformidad con el criterio consolidado en doctrina
y jurisprudencia referido a que no corresponde aplicar en forma directa las
normas de derecho privado -reiteradamente invocadas por las partes- en
un mbito manifiestamente diferente como el de la responsabilidad
patrimonial de derecho pblico del Estado, donde la aplicacin de tales
preceptos debe ser realizada acudiendo a las reglas de la analoga.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha expresado
que en aquellos casos en que se pretenda imputar responsabilidad
patrimonial a una provincia por daos provocados por la actuacin u
omisin de los rganos estatales en el ejercicio de sus funciones,
entendidas ellas como una "potestad pblica" propia del Estado de
Derecho y de resorte de los gobiernos locales con arreglo a lo dispuesto
por los arts. 121 y concs. de la Constitucin Nacional, dicha
responsabilidad se fundamenta en principios extraos a los propios del
derecho privado (CSJN., causas "Morea Mariana c/ Estado Nacional -
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos - Servicio Penitenciario
Federal" del 30-3-2004; "Blackie, Paula y ot. c/ Crdoba, Provincia de s/
Daos y Perjuicios del 8-8-2006).
En el orden de valoracin expuesto ante la inexistencia de
una regulacin especfica en torno a la responsabilidad extracontractual
del Estado- no parece dudoso que nos hallamos frente a lo que desde el
ao 1938 en autos "Ferrocarril Oeste c. Provincia de Buenos Aires"
calific la Corte Suprema de Justicia de la Nacin como "falta de servicio"
y que posteriormente ratificara el 18 de diciembre de 1984 en el tambin
muy conocido caso "Vadell" (Fallos: 306:2030), -como asimismo la
Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (autos "Irisarri, Gilberto V
y ot. c/ Fisco de la Prov. de Bs. As. s/ Daos y Perjuicios", Ac. 67.882, del
14-3-2001, entre otros)-, haciendo referencia a la idea objetiva de la falta
de servicio, basndose en la aplicacin subsidiaria del art. 1112 del C.
Civil, que establece un rgimen de responsabilidad por los hechos y las
omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones,
que a su vez pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado
en el mbito del derecho pblico. Y ello sin necesidad de recurrir al art.
1113 del C. Civil, dado que no se trata de una responsabilidad indirecta,
sino que nace en forma directa por el comportamiento de los rganos del
Estado, cuya actividad debe considerarse propia de ste.
En consecuencia la responsabilidad por falta de servicio no
slo aprehende los casos de perjuicios producidos por la actividad de la
Administracin, sino tambin los derivados de su inactividad u omisin
cuando pesaba sobre ella la obligacin de actuar; sin que tenga incidencia
sobre tal concepto la circunstancia de tratarse de personas procesadas o
condenadas penalmente, lo que no resulta impedimento para la
configuracin de dicha falta de servicio, cuando ha mediado un
incumplimiento de concretas obligaciones a cargo del Estado.
 6.- Nos encontramos entonces ante una omisin antijurdica
que se genera cuando frente a la imposicin de aquel comportamiento
determinado por el orden jurdico, la Administracin se abstiene de actuar.
Vale decir que se dan en el presente caso las tres condiciones exigibles
para la consideracin de la existencia de inactividad administrativa: a) un
deber concreto de obrar; b) su incumplimiento; y c) que la actividad
omitida fuera materialmente posible de desarrollar. Circunstancia sta
ltima que tambin se encuentra configurada en el presente, pues nada
impeda a los empleados del Servicio Penitenciario adoptar las medidas
pertinentes enderezadas a que no pudiesen poseer los internos
elementos como el utilizado en la ocasin, evitando as que se produjera
un hecho que culmin con el deceso de una persona alojada en una de
las celdas.
Claro est que debern tambin valorarse en cada caso en
particular, frente a la obligacin imputada a la Administracin, los medios
con que sta cuenta para cumplir la conducta debida, a fin de no extender
sin lmites el deber de indemnizar frente a cualquier dao que el Estado
no pueda evitar por insuficiencia de medios.
En este sentido la Corte Nacional ha expresado que entre los
elementos que deben examinarse para determinar la existencia de una
falta de servicio, se encuentran los medios de que se dispone (autos
"Zacaras, Claudio H. c/ Provincia de Crdoba y otros", sent. del 28-4-98,
LL 1998-C, pg. 317, con nota de Jorge Bustamante Alsina).
Ciertamente, en el caso sub examine, no se advierte ni la
existencia de impedimento para actuar, ni una exigencia de contar con
medios de gran magnitud para ejecutar el comportamiento debido.
Procede apuntar que el hecho no tuvo dimensin colectiva ni ribetes que
pudieran resultar incontrolables, por lo que simplemente cumpliendo con
sus ms elementales obligaciones, propias de sus cargos, los empleados
penitenciarios hubiesen impedido la consumacin del episodio sub
examen (ello, dicho sin necesidad de computar siquiera la concreta
posibilidad de que haya mediado intervencin de aquellos en la
produccin del mismo).
Por lo tanto, sin riesgo de incurrir en exigencias desmedidas
o excesivas -ni que desborden las posibilidades operativas de la Provincia
demandada-, considero que corresponde atribuirle responsabilidad por la
produccin del hecho, por encontrarse configurada la precitada "falta de
servicio" por "omisin ilegtima".
Es que resulta sencillamente bsico e insoslayable recordar
que la vida en los establecimientos penitenciarios es ante todo, eso: vida.
Los reclusos deben vivir, deben estar protegidos en su vida personal,
habida cuenta que el fin de la sancin penal presupone que quien est
sometido a ella est vivo y tiene que vivir para que aqul se alcance.
Como consecuencia el Estado tiene un deber a cumplir con solicitud y
diligencia: cuidar, mantener y tutelar la vida en las crceles, que no son
para atormentar ni para mortificar, sino para seguridad de la sociedad y
para la reeducacin y reinsercin social de los reclusos, por lo que el
Estado debe velar celosamente para que esa vida en las crceles
responda a cnones personalistas y humanitarios (Bidart Campos,
Germn, nota a fallo SC. Mendoza, Sala II, 09/12/1993, "F.Y. actor civil c/
L.T., M.V. por homicilio simple s/ cas.", ED. T. 157, p. 394/395).
As, claramente se advierte que se imputa a la provincia
responsabilidad por omisin, que en el caso se refiere a la obligacin de
custodiar a los internos y preservar su seguridad mediante la adopcin de
medidas de prevencin adecuadas, cuya ausencia en el sub lite se revela
con nitidez ante la naturaleza, gravedad y consecuencias irreparables del
suceso.
Su fundamento primero se encuentra en el artculo 18 de la
Constitucin Nacional que establece que las crceles sern sanas y
limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas; y
asimismo en el artculo 30 de la Constitucin Provincial que dispone que
las prisiones son para seguridad y no para mortificacin de los detenidos.
Es decir que se establece normativamente y con jerarqua
constitucional un deber de cumplimiento ineludible para la seguridad y
readaptacin de los internos, que se encuentran regulados de manera
expresa en la Ley Orgnica del Servicio Penitenciario Bonaerense (Dec-
Ley 9079/78 y modif.). En observancia de tales objetivos el art. 2
determina que ser misin del Servicio Penitenciario la custodia y guarda
de los procesados; y su art. 3 establece entre sus funciones, la de velar
por la seguridad y custodia de las personas que se encuentren en
establecimientos de su dependencia, sometidas a procesos o cumpliendo
penas privativas de libertad, procurando que el rgimen carcelario
contribuya a preservar y/o mejorar su condiciones morales, educacin y
salud y a posibilitar la readaptacin social de los condenados.
En el sub judice nada de ello aparece verificado. Por el
contrario, el hecho ocurrido aparece por lo menos como fcilmente
evitable, con slo ejercer debidamente el deber de controlar lo que
ingresa a las celdas y lo que sucede dentro de ellas. De haber sido ello
cumplimentado, no podra haber sucedido el hecho que culmin con la
muerte del nombrado recluso, quienquiera que haya sido -insisto una vez
ms- el autor material de la accin homicida y/o el responsable de la
omisin estatal.
De lo expuesto, juzgo que resulta incontestablemente
comprometida la responsabilidad del Estado provincial, que, en
consecuencia, deber responder por los perjuicios producidos.

7.- Respecto a los daos indemnizables:

Ha quedado suficientemente acreditada la presencia de los
recaudos vinculados a la responsabilidad (por acto u omisin ilcita) de la
demandada, ello es: a) el dao o perjuicio, como lesin antijurdica a
intereses jurdicos patrimoniales o espirituales, sobre lo que se volver
infra; b) la relacin de causalidad o nexo causal adecuado, directo,
inmediato e ininterrumpido entre la omisin y el dao; c) la imputacin
jurdica del dao a la demandada, a la cual pertenece el rgano incurso
en la omisin; y d) el factor de atribucin -objetivo- que reposa en la ya
aludida falta de servicio del art. 1112 y art. 1074 del Cd. Civil y normas
precitadas de la Ley Orgnica del Servicio Penitenciario Bonaerense
(Dec. Ley 9079/78 y modif.).
Por lo que, habiendo sido deslindado el aspecto relativo a la
responsabilidad de la accionada, corresponde abocarme a continuacin al
tratamiento de los rubros indemnizatorios impetrados por la parte
demandante, por los que peticiona un resarcimiento que totaliza la suma
de $ 1.038.800, aunque expresamente sujeto a lo que en ms o en menos
resultase de la prueba a rendir.
El reclamo indemnizatorio abarca los conceptos Valor Vida y
Dao Moral.
A) Valor Vida: Para fundar su procedencia se invoca la
prdida de chance de los padres de una ayuda futura.
Y agrega que en tal sentido debe tenerse presente que
Graisaro David era soltero y no tena hijos, es decir que el destino de
sus ingresos era la ayuda a su madre y padre.
 La precedente afirmacin sorprende, pues la demanda
resarcitoria abarca al hijo de la vctima. Pero, adems, el mencionado
David Graisaro no resulta ser el occiso de autos, ni aparece vinculado
de ningn modo al presente caso.
Por este rubro se peticiona una indemnizacin que
expresada en letras, es de PESOS TRECIENTOS TRECE MIL
OCHOCIENTOS. No obstante, el reclamo en nmeros es de $
513.800,00.-
Luego explica la demanda que tal cantidad resulta de
merituar un aporte mensual estimativo de pesos novecientos ($900=
-salarial- de la vctima al ncleo familiar durante un perodo de vida til
laboral (65 aos) teniendo en cuenta que falleci a los 29 aos de edad.
Y a tal efecto menciona que el causante era electricista, debiendo tenerse
en cuenta que la vida humana no tiene valor por si misma, sino en
consideracin a lo que produce o puede producir.
Es sabido y adems reconocido por ambos litigantes, que
tiene reiteradamente decidido nuestra Suprema Corte provincial, que "La
vida humana no tiene por s un valor pecuniario porque no es un bien que
est en el comercio y por lo tanto no puede cotizarse en dinero. Slo tiene
un valor econmico en consideracin a lo que produce o puede llegar a
producir en el orden patrimonial para el propio sujeto u otro, es decir, slo
por su aptitud o posibilidad de producir beneficios econmicos" (SCBA.,
Ac. 45.596, 25/6/91).
Es decir que el perjuicio lo configura el detrimento que
experimenta el patrimonio que era destinatario de todo o parte de lo que
produca el fallecido. En el caso de autos no se encuentra acreditado que
Firpo fuera productor de bienes ya que se encontraba cumpliendo una
condena penal. Es decir que en principio, la actora no se ha visto
privada de aporte econmico o material por parte de su hijo, pues ste no
se encontraba en condiciones de brindrselo.
Ello no obstante, no puede negarse que tuviera legtimas
expectativas de que reencausara su conducta y as poder contar en el
futuro con su apoyo y colaboracin. Es decir, debe computarse la prdida
de la chance padecida por los actores ante la falta de su hijo. Pero no
durante el lapso de vida activa que estima la demandante a fs. 12 in fine,
pues a todo evento ello podra calcularse de ese modo con relacin al
propio Firpo, mas no respecto de sus padres, que son los aqu
reclamantes. Es decir que la expectativa de vida de ellos debe ser
razonablemente menor a la que poda tener su hijo, quien adems deba
reinsertarse previamente en alguna tarea productiva.
Es que como lo ha sostenido la Suprema Corte bonaerense
"La muerte del hijo que an no est en condiciones de ayudar
econmicamente a sus padres, importa un obstculo para que ciertos
valores -sostn futuro- se incorporen al patrimonio de stos, dao que
tiene los caracteres necesarios para que sea indemnizable, no
estrictamente como lucro cesante, sino como prdida de una "chance" u
oportunidad de que tal ayuda se concretase. La probabilidad del padre de
necesitar esa ayuda, si es de humilde condicin, y la posibilidad del hijo
de prestarla, podr ser mayor o menor, podr ser completamente
insignificante, y aun desaparecer, pero en tanto exista, la prdida de esa
"chance" es un dao cierto en la misma medida que su grado de
probabilidad" (SCBA, Ac. 51706, Sentencia del 27-9-1994, (SD), autos
"Santilln, Carlos
y otra c/ Larroca, Nelson J. y otro s/ Daos y perjuicios"; Ac. 52947, Sent.
7-3-1995, autos "Scasserra, Juan Carlos c/ Asociacin del Ftbol
Argentino s/ Daos y perjuicios").
 Siguiendo tal lineamiento, la desaparicin del hijo constituye
para los padres actores la prdida de una chance econmica traducida en
la frustracin de una expectativa, que constituye un dao cierto y no
eventual. Dao que guarda evidente relacin de causalidad o nexo
causal, directo e inmediato, con el hecho producto de la omisin
antijurdica claramente imputable al Estado provincial (arts. 901, 903 y
concs. y 1079 Cd. Civil).
Atendiendo entonces a lo expuesto, a la potencialidad futura
de Firpo, claramente menguada en funcin de que no se acredita en
autos que antes de su detencin ejerciera el oficio de electricista ni ningn
otro, como tambin por el informe desfavorable del Servicio Penitenciario
que a fs. 77vta. punto H responde que Firpo tena concepto malo y
conducta psima; no realizaba trabajo alguno, lo que resulta indicativo de
las dificultades que habra de presentar su readaptacin social y
reinsercin en el mbito laboral -y sin dejar de merituar que en el curso
ordinario de la vida hubiera debido sostener a su propia familia
consumiendo parte sustancial de sus ingresos-; y considerando asimismo
que a la fecha de su deceso contaba 29 aos de edad, juzgo equitativo y
razonable otorgar un monto indemnizatorio por la prdida de la aludida
chance de los progenitores de Firpo, que fijo en la suma de Pesos
Cuarenta Mil ($ 40.000.-) para ambos en conjunto.
Y con relacin a su pequeo hijo respecto de quien no se
encuentra clara la inclusin del reclamo en el rubro en tratamiento (v. fs.
12), pero surge del escrito de demanda considerado en su integralidad y
resulta ciertamente receptable-, juzgo razonable fijarlo en la suma de
Pesos Cincuenta Mil ($50.000.-).
B) Dao Moral:
a.- Corresponde sealar liminarmente que la indemnizacin
del dao moral tiene el mismo carcter resarcitorio que el material, de
modo que no es la sentencia la que constituye la obligacin de
indemnizar, sino que simplemente reconoce la existencia del dao
resarcible que nace del evento daoso, a cuya reparacin est obligado el
responsable desde el momento mismo en que tuvo lugar (art. 1078 C.
Civil).
De lo que se trata es de obtener compensacin por un dao
consumado, siendo un beneficio contrapuesto al dao la nica va posible
para procurar la equiparacin de los efectos, con un criterio claramente
resarcitorio (conf. Cm. Civ. II, Sala III, La Plata, causa 91.020, sent. del
18/2006).
En el caso del presente proceso, corresponde tener en
consideracin que es conforme con la naturaleza que los hijos se
encuentren destinados a sobrevivir a sus progenitores, constituyendo una
proyeccin espiritual de los padres, y su muerte causa un profundo
quebranto a su indemnidad espiritual.
Al respecto debe tenerse presente que reiteradamente ha
decidido nuestro Mximo Tribunal provincial que "Cuando se trata de la
muerte de un hijo, el dao moral no requiere prueba especfica alguna en
cuanto ha de tenrselo por demostrado por el solo hecho de la accin
antijurdica -prueba in re ipsa- y es al responsable del hecho daoso a
quien incumbe acreditar la existencia de una situacin objetiva que
excluya la posibilidad de un dolor moral". (SCBA, Ac. 39597, Sent. del
13-9-1988, autos "Lpez, Celevidad y ot. c/ Sanatorio Beltrn y otros s/
Daos y perjuicios"; SCBA, Ac. 67843, Sent. del 5-10-1999, autos:
"Carcacia, Alicia c/ Barroso, Eugenio y otros s/ Daos y perjuicios", entre
otros).
No obstante, deviene sumamente dificultoso mensurar
cuantitativamente esta clase de dao, asignndole un valor determinado,
pues el juzgador se encuentra desprovisto de bases concretas que
aporten elementos para su estimacin. As, en ese entendimiento, se ha
dicho que "Resulta por dems difcil cumplir con las exigencias del art.
260, C.P.C.C. cuando se trata de cuestionar la cuantificacin de este
rubro, cuya determinacin es una tarea dificultosa para el propio juez por
no hallarse sujeta a cnones objetivos, mxime que para fijar el mismo no
es necesario establecer una relacin entre la indemnizacin del "dao
moral" y el "dao material", dado su diferente fundamento (art. 1078, C.
Civil); lo que ha permitido sostener que si se trata de la muerte de un hijo,
el monto por dao moral puede llegar a igualar e incluso a superar al
otorgado por el dao material". (Cm. Civ. II, Sala III, La Plata, causa B-
70307, "Mardars, Daniel Edgardo c/ Medina, Juan Carlos y otros s/
Daos y Perjuicios", Sent. del 21-02-1991).
En consecuencia, considerando que se trata de la
indemnizacin de un padecimiento moral de indiscutible presencia, estimo
prudente y ajustado a las circunstancias del caso fijar la indemnizacin de
este rubro en la suma de Pesos Veinticinco Mil ($ 25.000.-), para cada
uno de los progenitores y para el hijo menor del fallecido Firpo.
Dejando asimismo puntualizado que no se acredita en autos
que el nombrado estuviera casado, constando por el contrario en su
Certificado de Defuncin obrante a fs. 4 que era de estado civil soltero. Y
resulta menestar dejar establecido que tampoco existe prueba en autos
de que Marina Lorena Aguilar que demanda en representacin de su
hijo- fuera concubina del fallecido Firpo y le asistiera derecho a reclamar
resarcimiento.
b.- En relacin al dao moral en anlisis, cabe manifestar
que si bien el art. 1078 del Cdigo Civil dispone que slo se encuentran
legitimados los herederos forzosos cuando se hubiese producido el
fallecimiento de la vctima, considero que lo que debe merituarse en forma
precisa en cada caso particular, es la circunstancia de que exista un
perjuicio cierto, apreciable, que haga nacer la obligacin de repararlo. Ello
as toda vez que, partiendo de una interpretacin armnica de las normas
del C. C. referidas a la reparacin integral del dao, se concluye que
existe tal dao siempre que se cause a otro algn perjuicio susceptible de
apreciacin pecuniaria (art. 1068 del Cdigo cit.); y que todo delito o
cuasidelito hace nacer la obligacin de reparar el perjuicio que por l
resultare a otra persona (art. 1077 y remisin del art. 1109 , apart. 2 de la
parte 1 del art. 1109 , CCiv.); como asimismo, que la obligacin de
reparar existe no slo respecto de aqul a quien el delito ha damnificado
directamente, sino respecto de toda persona, que por l hubiera sufrido,
aunque sea de una manera indirecta (art. 1079 del ordenamiento cit.); y,
por ltimo, que `todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o
negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a reparar el perjuicio
(art. 1109).
Siguiendo este razonamiento, nuestro mximo Tribunal
provincial ha sostenido que Si bien el nuevo texto del artculo 1078 del
C.C, incorporado por decreto ley 17.711, revela indiscutiblemente la
intencin de evitar y a su vez contener, innumerables reclamaciones que
podran multiplicarse indefinidamente, aquella finalidad, no obsta a la
necesidad y obligacin de amparar situaciones que por su naturaleza o
particularidad, son pasibles de ser subsumidas no slo en dicho precepto
sino en el conjunto de normas que regulan el dao en nuestro
ordenamiento (SCBA, S 14-9-2011; CARATULA: R.,A. c/ K.,S. s/
Daos y perjuicios). Todo lo cual conduce a la desestimacin de la
defensa de falta de accin de los progenitores demandantes esgrimida
por la demandada.
8.- En lo concerniente al planteo de inconstitucionalidad del
art. 51 del C. C. A., la cuestin deviene abstracta en atencin a la
modificacin introducida a dicho precepto por la Ley 14.437.
Y en cuanto al planteo referido a las leyes 12.836 y 13.436,
las mismas son aplicables a hechos acaecidos con anterioridad al 30 de
noviembre de 2001, por lo que el planteo deviene en cuestin abstracta.
9.- En consecuencia, corresponde condenar a la Provincia de
Buenos Aires demandada a indemnizar a Marta Graciela Acua y Roberto
Firpo mediante el pago de la suma de Pesos Noventa Mil ($ 90.000.-), y al
menor Daniel Adrin Firpo representado por su madre Marina Lorena
Aguilar- mediante el pago de Pesos Setenta y Cinco Mil ($75.000.-) que
debern ser abonados dentro de los sesenta (60) das de quedar firme la
presente, adicionndose los respectivos intereses, que fueron
oportunamente solicitados y resultan sin duda procedentes, que habrn
de ser calculados desde la fecha del deceso de Roberto Adrin Firpo,
ocurrido el 13 de enero de 2004 (fs. 4) y hasta el momento del efectivo
pago, a la tasa abonada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en
sus operaciones a treinta das, en los distintos perodos de aplicacin
(arts. 7 y 10 Ley 23.928, texto segn Ley 25.561; 622 Cd. Civil).
Por los fundamentos que anteceden y citas legales,
jurisprudenciales y doctrinarias vertidas, es que
RESUELVO:
1) Hacer lugar a la demanda promovida por los actores contra la
Provincia de Buenos Aires y en consecuencia condenarla a abonar a
Marta Graciela Acua y Roberto Firpo la suma de Pesos Noventa Mil ($
90.000.-), y al menor Daniel Adrin Firpo representado por su madre
Marina Lorena Aguilar- la de Pesos Setenta y Cinco Mil ($75.000.-) que
debern ser satisfechos dentro de los sesenta (60) das de quedar firme la
presente, con intereses, que habrn de ser calculados desde el 02 de
enero de 2004 hasta su efectivo pago, a la tasa abonada por el Banco de
la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones a treinta das, en los
distintos perodos de aplicacin (arts. 12 inc. 3 CPCA, 7 y 10 Ley 23.928,
texto segn Ley 25.561; 622 Cd. Civil).
2) Imponer las costas del proceso a la demandada vencida (art. 51
inc. 1 del C.P.C.A., segn Ley 14437).
3) Diferir las regulaciones de honorarios de los profesionales
actuantes hasta el momento en que exista en autos liquidacin aprobada
(art. 51 Dec-Ley 8904/77).
4) Regstrese. Notifquese. Lbrense cdulas por Secretara.

Francisco Jos Terrier

Juez
en lo Contencioso Administrativo n 3
Depto. Judicial La Plata

Registrada bajo el n
12043-"UNILEVER DE ARGENTINA SAC/ TRIBUNAL FISCAL DE
APELACION PROV DE BS AS S/PRETENSION ANULATORIA - OTROS
JUICIOS (374)"

LA PLATA, 18 de Marzo de 2014.

VISTOS: los presentes actuados;
RESULTA:
I) Que se presenta el Dr. Alvaro C. Luna Requena, en
representacin de Unilever de Argentina S.A., promoviendo demanda
contencioso administrativa contra el Tribunal Fiscal de Apelacin de la
Provincia de Buenos Aires, impugnando la sentencia dictada por la Sala III
de dicho Tribunal con fecha 13/12/08 en el expediente administrativo N
2306-401865/02 caratulado "Refineras de Maz SAICyF", por medio de la
cual fue rechazado el recurso articulado por la actora contra la Resolucin
Determinativa y Sumarial N 708 del 18/12/02 que determin una
supuesta deuda de $749.575,12 en concepto de Impuesto de Sellos,
respecto de ocho contratos oportunamente suscriptos por la actora,
aplicando una multa del 50% del monto omitido respecto de uno de dichos
contratos y una multa del 10% del monto omitido por los restantes siete
instrumentos, totalizando as por ambas sanciones una suma aproximada
de $450.000.
Sustenta su legitimacin activa en que si bien el reclamo fiscal se
enderez contra Refineras de Maz SAICyF (RDM), dicha firma cambi
su razn social por Unilever Bestfoods de Argentina S.A. y finalmente, fue
absorbida por Unilever de Argentina S.A.
Efecta una resea de los ocho contratos comprometidos y la
controversia generada en torno a cada uno, dividindolos en tres grupos
distintos, de acuerdo a la ndole de las exigencias tributarias establecidas
por el fisco provincial.
I.a) En el primer grupo incluye a seis de los contratos en
cuestin, relativos a licencia de marcas -tres de ellos- y transferencia de
know-how -los tres restantes-, y estriba sobre la dilucidacin del concepto
de "efectos" de los contratos, para determinar si los mismos produjeron o
no efectos en jurisdiccin provincial, a saber: (i) Contrato de licencia de
marcas celebrado en la Ciudad de Buenos Aires entre Refineras de Maz
y CPC Internacional de fecha 26/9/95, bajo el cual se otorga a RDM el
derecho sobre ciertas marcas dentro del territorio de la Repblica
Argentina; (ii) Contrato de transferencia de know-how celebrado en la
Ciudad de Buenos Aires en fecha 26/9/95 con CPC Internacional; (iii)
Contrato de transferencia de know-how celebrado con Bestfoods en la
ciudad de New Jersey el 4/1/00; (iv) Contrato de ampliacin del anterior
de fecha 1/7/00; (v) Contrato de licencia de marcas con Bestfoods del
1/7/00; y (vi) Contrato de licencia de marcas con Italo Manera de fecha
30/9/99 celebrado en la Ciudad de Buenos Aires.
A su respecto, la actora consider que no se encontraban
alcanzados por el Impuestos de Sellos por no haber sido instrumentados
en jurisdiccin provincial ni producir efectos jurdicos (prestaciones de
pago y de cesin del derecho objeto de la licencia) dentro de la Provincia,
tomando a dicho fin como precedente el Informe N 131/01 de la propia
demandada, lo que fue desconocido por la accionada, determinando
diferencias impositivas al respecto de $94.751,01, $90.788,04,
$130.537,21, $12.809,27, $128.706,22, y $32.903,07, respectivamente.
Dichos contratos tienen en comn haber sido firmados fuera de la
jurisdiccin provincial, reconocindose a la actora el derecho de usar las
marcas o tecnologa objeto de convenio, en el territorio de la Repblica
Argentina.
 Cuestiona que la demandada haya ponderado que surgiendo de
la voluntad de las partes el otorgamiento de derechos y obligaciones que
se cumplen en la jurisdiccin de la Provincia de Buenos Aires, se verifican
efectos en la misma, aadiendo la accionada que los efectos del contrato
no se agotan en el momento de su celebracin, pues se trata de un
contrato de ejecucin continuada.
Invoca el art. 9 inc. b punto 2 de la Ley 23.548 y lo normado en el
Cdigo Fiscal (arts. 214 y 215) entendiendo que cuando dicho Cdigo
quiere gravar un contrato si produce efectos en provincia, puede leerse
que los instrumentos otorgados en extraa jurisdiccin quedan gravados
por el impuesto cuando las prestaciones del contrato se verifiquen all.
Aade que los contratos de marras no fueron formalizados dentro
de la provincia, ni han sido aceptados, protestados ni negociados, ni
objeto de demanda de cumplimiento, ni cumplidos en dicho territorio,
siendo sus efectos o prestaciones slo dos: se le otorgaba el derecho de
usar una licencia de marcas o cierto conocimiento tcnico a la actora con
domicilio en Ciudad de Buenos Aires, y abonaba una suma de dinero
como contraprestacin por dicho otorgamiento, pago que tampoco se
verific en la provincia.
Especifica que slo en un momento lgico y jurdico posterior se
produce hipotticamente la explotacin de la licencia en otras
jurisdicciones, entre las que se encuentra la provincia, no produciendo los
contratos en anlisis ningn efecto jurdico dentro de la Provincia de
Buenos Aires, pues todas sus prestaciones se consuman en jurisdicciones
extraas a la misma (la Ciudad de Buenos Aires o el extranjero).
Considera que no resulta aplicable el principio de realidad
econmica al Impuesto de Sellos, y cuestiona que se haya omitido
considerar el Informe N 131/01 suscripto por la Subdireccin de Tcnica
Legal, la Direccin de Tcnica Tributaria y la Direccin Provincial de
Rentas, que involucraba el anlisis frente al referido impuesto, de un
contrato de know-how y asistencia tcnica celebrado en la Ciudad de
Buenos Aires por una empresa all radicada, con operadores que
prestaran sus servicios en el domicilio de dicha empresa.
Y entiende que la demandada confunde los "efectos" del contrato
con su "alcance", es decir, el acto jurdico de ceder una licencia de
marcas (efecto del contrato) con la eventual aplicacin de esa licencia de
marcas en el territorio provincial que implica el posterior alcance del
contrato.
Enfatiza que la nica nocin jurdica relevante para la
configuracin del hecho imponible del impuesto de sellos es la de
"efectos" plasmada en el art. 215 del Cdigo Fiscal, no correspondiendo
introducir otra nocin para aplicar el gravamen como es la del "alcance"
del contrato, sin violar el principio de legalidad en materia tributaria.
I.b) En el segundo grupo ubica al contrato celebrado en la Ciudad
de Buenos Aires entre Refineras de Maz y Transportes Ader S.A. de
fecha 27/3/98, para la prestacin de servicios de recepcin, descarga,
almacenamiento y transporte de mercaderas por un plazo de 10 aos, en
relacin al cual, atento la diferente interpretacin del art. 249 del Cd.
Fiscal, tribut el impuesto tomando como base imponible un lapso de 5
aos del contrato, lo que gener una diferencia de $240.244,04.
Entiende que una hermenutica razonable del art. 249 del Cd.
Fiscal conlleva que resulta aplicable al caso el plazo mximo de 5 aos
previsto para las opciones de prrroga establecida para todos los casos,
sin diferenciar si las mismas tienen prevista o no un plazo determinado en
el contrato, interpretacin acorde con el cuarto prrafo al referirse a
contratos con clusulas de renovacin automtica o tcita, limitando la
determinacin del monto imponible a un trmino mximo de 5 aos,
aunque el tiempo total de las prrrogas lo excedan.
I.c) Y en el tercer grupo incluy al contrato de locacin de equipos
suscripto con Tetra Pack en fecha 9/1/97 en la Ciudad de Buenos Aires
-RDM como locataria- con opcin de compra, no habiendo includo en la
base imponible del Impuesto de Sellos el valor de la opcin de compra por
considerarse que la misma era otorgada en forma gratuita, ascendiendo la
diferencia a tributar a $18.836,27.
Afirma que el valor de la opcin no fue includo en la base
imponible atento que las partes no celebraron un contrato de compraventa
sino de locacin de cosa mueble, fuera de la Ley de Leasing, habiendo
sido otorgado a su parte el derecho de adquirir la propiedad en forma
gratuita, y aade que a todo evento, el hecho imponible del tributo de
marras sobre el valor de venta de los bienes surgir en caso de que se
ejerza esa opcin y siempre que ello se haga en forma instrumental.
Alega as que no se trata de una compraventa sujeta a condicin,
como pretendera el Fisco provincial, sino de un negocio jurdico
consistente en el otorgamiento del derecho de opcin de compra, y dado
que ese derecho se otorga en forma gratuita (falta de onerosidad) no se
verifica el hecho imponible del tributo.
I.d) Finalmente, critica la sentencia del Tribunal Fiscal en cuanto
confirma las sanciones aplicadas por el organismo demandado, dadas por
una multa del 50% del monto omitido respecto de uno de dichos
contratos, y otra del 10% del monto omitido por los restantes siete
instrumentos.
Sostiene al respecto que no se omiti el impuesto de sellos
respecto de los contratos referidos, no verificndose con ello el aspecto
objetivo del tipo infraccional de omisin tributaria ni mucho menos del de
defraudacin, y que en todo caso tampoco podra aplicarse la multa en
forma automtica en tanto siempre es exigible la existencia de un factor
de atribucin subjetiva de responsabilidad, invocando al efecto como
eximente de responsabilidad el error excusable por no haber actuado con
culpa ni negligencia sino ajustando su conducta a una discreta y
razonable interpretacin de las normas en juego, con el convencimiento
de que su obrar no era contrario a derecho sino ms bien acorde a la
interpretacin efectuada de las normas a tenor del Informe 131/01 del
organismo demandado.
II) Que a tenor de la manda del artculo 5 de la Ley 13.405,
intervino la Excelentsima Cmara de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo del Departamento Judicial de La Plata, la cual resolvi
declarar la inconstitucionalidad de dicho precepto y su inaplicabilidad al
caso, remitiendo la causa a la Receptora General de Expedientes para su
sorteo entre los juzgados de primera instancia del fuero y jurisdiccin (fs.
22/27).
III) Que habiendo quedado radicada la causa por ante este
juzgado a mi cargo, a fojas 43 se requiri al Tribunal Fiscal de Apelacin
de la Provincia de Buenos Aires la remisin de las actuaciones
administrativas del caso, conforme lo dispuesto por el artculo 30 del
C.C.A., habiendo sido las mismas recepcionadas tal como surge del
provedo de fojas 83, y notificada la parte actora en los trminos del
artculo 32 del C.C.A. (fs. 94yvta.).
IV) Que habindose resuelto la admisibilidad de la accin y
corrido el traslado de ley a la demandada (fs. 105), a fojas 107/121vta. se
presenta Fiscala de Estado -mediante apoderado- contestando la
demanda interpuesta y solicitando su rechazo.
 Tras efectuar una ajustada resea de los actos administrativos
cuestionados as como del objeto demandado y sus fundamentos -ya ut
supra enunciados-, detalla los antecedentes del caso, y realiza en forma
liminar una descripcin del rgimen legal del impuesto adeudado.
Postula a continuacin la inatendibilidad de los argumentos
desarrollados por la parte actora, invocando en primer lugar la adecuada
interpretacin por parte del Tribunal Fiscal provincial del artculo 264 del
Cdigo Fiscal respecto al plazo del primer contrato a tener en cuenta
como base imponible, por surgir as de los explcitos trminos de dicho
precepto normativo, correspondiendo aplicar el primer prrafo de la
misma y no el segundo como pretende la contribuyente, por haber
previsto el contrato celebrado un plazo estipulado expresamente.
A continuacin esgrime la debida exigencia del Impuesto de
Sellos respecto del contrato de locacin con opcin a compra suscripto,
toda vez que dicho contrato debe estar ntegramente gravado -y no
parcialmente como lo postula la actora- con el referido impuesto, por
haber previsto las partes el precio de la opcin de compra en el respectivo
contrato, y resultar un componente esencial que hace a la propia
existencia y naturaleza de la figura del leasing como as tambin a su
objeto y finalidad, debiendo desestimarse la supuesta gratuidad de la
opcin de compra.
Por otra parte, respecto de los seis contratos sobre licencias de
marcas y transferencia de tecnologa, arguye que el art. 320 inc. b) del
Cdigo Fiscal extiende la potestad tributaria provincial a aquellos
instrumentos que, celebrados fuera de su territorio, produzcan efectos en
la Provincia, previendo la dispensa de la obligacin de pago del gravamen
si se acreditase el ingreso del impuesto en la jurisdiccin en la cual el acto
se celebr o se justificare la exencin de la misma.
 Sostiene que a efectos de ponderar si un contrato posee efectos
en la jurisdiccin bonaerense resulta necesario analizar en cada caso
particular cul ha sido la voluntad de las partes, considerando a tenor de
ello que tales negocios jurdicos producen consecuencias de ndole
jurdica en dicho territorio.
Ello as en tanto han plasmado en los aludidos contratos el
otorgamiento de derechos y obligaciones en el territorio argentino (que
incluye la jurisdiccin de la Provincia de Buenos Aires), verificndose
efectos en la misma, por no agotarse los efectos en el momento de su
celebracin, pues se trata de un contrato de ejecucin continuada.
En cuanto a las sanciones impuestas a la actora, sostiene la
legitimidad de la multa impuesta por defraudacin fiscal, toda vez que la
presuncin contemplada en el Cdigo Fiscal traslada el onus probandi a
la contribuyente, bastando al Fisco con demostrar fehacientemente el
hecho base para que se produzca el efecto previsto por la norma
(existencia de dolo), mientras que corresponde a aqul desacreditar el
mismo aportando prueba en contrario.
Asimismo, postula la inatendibilidad del argumento relativo a la
improcedencia de la sancin de multa por la omisin en tiempo y forma
del impuesto de sellos sin merituar subjetivamente el caso concreto, toda
vez que -alega Fiscala- la conducta punible consiste en no pagar o pagar
en menos el tributo, concretndose la materialidad de la infraccin con la
omisin de tributo, posibilitndose slo la demostracin de un error
excusable de hecho o de derecho, situacin que no ha acontecido en
autos.
Finalmente, efecta las negativas procesales de rigor, ofrece
como prueba las actuaciones administrativas tramitadas, deja planteado
el caso federal del artculo 14 de la Ley 48, y solicita se dicte sentencia
rechazando en todas sus partes la demanda promovida.
V) Que habiendo solicitado la parte actora que se declare la
cuestin como de puro derecho, habida cuenta que la prueba ofrecida por
ambas partes consisti nicamente en las actuaciones administrativas
agregadas sin acumular a los autos, conforme lo dispuesto por el artculo
41 inc. 2 in fine del C.C.A., y no habiendo manifestado oposicin a ello la
demandada, se pusieron los autos para alegar por el trmino de cinco (5)
das, obrando a fojas 131 y 132/135 los alegatos de las partes
demandada y actora, respectivamente.
VI) Que a fojas 137 se dict la providencia de llamamiento de
autos para dictar sentencia, la cual se encuentra debidamente consentida
(fs. 138yvta.), encontrndose los presentes en estado de emitir
pronunciamiento.
CONSIDERANDO:
1.- Que habiendo sido precedentemente recapitulados los
antecedentes referidos al thema decidendum, y en orden a las
postulaciones introducidas por las partes, se advierte que no se encuentra
controvertido que los contratos en cuestin fueron firmados fuera de la
jurisdiccin de la Provincia de Buenos Aires, circunscribindose el debate
a determinar si resulta o no ajustada a derecho la sentencia dictada por la
Sala III del Tribunal Fiscal de Apelacin de la Provincia de Buenos Aires
con fecha 13/12/08, confirmando la Resolucin Determinativa y Sumarial
N 708 del 18/12/02 que determin una deuda en concepto de Impuesto
de Sellos, respecto de ocho contratos oportunamente suscriptos por la
actora, por no haber ingresado el mismo o haberlo hecho por sumas
inferiores a las que -segn la postura fiscal- corresponda abonar en cada
caso, aplicando una multa por defraudacin del 50% del monto omitido
respecto de un contrato y otra del 10% del monto omitido por los restantes
siete instrumentos.
2.- Que a tal fin, deviene menester puntualizar que de las
actuaciones administrativas surgen los siguientes elementos tiles:
1) A fs. 22/31 obra glosado el Contrato de licencia de marcas con Italo
Manera de fecha 30/9/99 celebrado en la Ciudad de Buenos Aires. En el
apartado "Definiciones" se consignan como marcas licenciadas las
listadas -entre otras- en el Anexo A registradas en la Repblica Argentina
(punto 1), previendo que el contrato ser vlido en el territorio de -entre
otros pases- la Repblica Argentina (punto 2) y que los productos
"...sern comercializados por la licenciataria en el Territorio y se
identificarn con las Marcas Licenciadas" (punto 3), conviniendo una
licencia exclusiva para usar dichas marcas dentro del aludido territorio
(Clusula Primera).
2) A fs. 32 y ss. se encuentra agregado el contrato con CPC Internacional
suscripto por Refineras de Maz en la Ciudad de Buenos Aires el 26/9/95,
en el cual acuerdan que el licenciatario tenga el derecho a fabricar y
vender productos bajo las marcas detalladas, permitindosele usar las
mismas "en la Repblica Argentina" (punto 1.1), previndose en el punto
4.4 que el licenciatario pagar todos los impuestos, gravmenes y
aranceles que surjan, a nivel nacional o local.
3) A fs. 55/79 consta glosado el contrato con CPC Internacional suscripto
por Refineras de Maz en la Ciudad de Buenos Aires el 26/9/95,
conviniendo el otorgamiento de una licencia de informacin de productos
alimenticios, estipulando su uso en Argentina (punto 1.5), con respecto a
la fabricacin de los pertinentes productos e ingredientes en cualquier
planta que la firma licenciataria "posea y opere directamente dentro de
Argentina..." (punto 2.2.a; v. asimismo, punto 2.7), contemplando en el
punto 4.4 que el licenciatario pagar todos los impuestos, gravmenes y
aranceles que surjan, a nivel nacional o local.
4) A fs. 183/191 ha sido aadido el contrato con Transportes Ader S.A. de
fecha 27/3/98, pactando los servicios de recepcin, descarga,
almacenamiento y transporte de mercaderas y materias primas,
acordando "...la vigencia de los servicios que se contratan por un plazo de
diez (10) aos...", reservndose Refineras la facultad de prorrogar su
vigencia por un perodo adicional de 2 aos, y pudiendo las partes
acordar prrrogas posteriores a la prevista (Clusula III.1).
5) A fs. 223/233 se encuentra adunado el contrato con Bestfoods S.A.
suscripto en fecha 01/4/00 en New Jersey, conviniendo el otorgamiento de
una licencia de informacin respecto de la fabricacin de productos e
ingredientes alimenticios en general, estipulando su uso con respecto a la
fabricacin de los pertinentes productos e ingredientes en cualquier planta
que la firma licenciataria "posea y opere directamente dentro de
Argentina..." (punto 2.3.a; v. asimismo, punto 2.8), previndose en el
punto 4.3 que el licenciatario pagar todos los impuestos, gravmenes y
aranceles que surjan, a nivel nacional o local.
6) A fs. 234/238 fue glosado el contrato con Bestfoods S.A. de fecha
01/7/00 modificando el anterior de Asistencia Tecnolgica, a fin de ampliar
los productos includos, atento el nuevo contrato de licencia suscripto para
el uso de marcas en los productos elaborados y comercializados por el
licenciatario en la Repblica Argentina.
7) A fs. 239/246 se aadi el contrato con Bestfoods S.A. del 1/7/00,
pactando que el licenciatario tenga el derecho a fabricar y vender
productos bajo las marcas detalladas, permitindosele usar las mismas
"en la Repblica Argentina" (punto 1.1), previndose en el punto 4.3 que
el licenciatario pagar todos los impuestos, gravmenes y aranceles que
surjan, a nivel nacional o local. Se otorga el derecho, ttulo e inters
exclusivo sobre las marcas dentro de la Repblica Argentina (punto 10).
8) A fs. 275/285 obra adunado el contrato de locacin de equipos de
envasado celebrado con Tetra Pack en la Ciudad de Buenos Aires el
9/1/97, en el cual se pactaron las sumas que la locataria abonar a Tetra
por la locacin referida (clusula 5.1), pactando la opcin de compra de la
mquina por la suma de U$S 812.914 (fs. 283).
9) Por sentencia de fecha 23/12/08 el Tribunal Fiscal de la Provincia de
Buenos Aires resolvi no hacer lugar al recurso de apelacin interpuesto
por Refineras de Maz, confirmando as la Resolucin Determinativa N
708/12 glosada a fs. 439/454vta., siendo anlogos los fundamentos all
expuestos, a los esbozados en el escrito de contestacin de demanda
presentado en autos (fs. 674/687; fs. 64/77 de este exp. jud.).
3.- Que a tenor de la resea efectuada, resulta menester efectuar
en primer lugar un anlisis de la normativa aplicable al caso de marras.
A tal fin, cabe sealar que el Impuesto de Sellos se encuentra
regulado en el Cdigo Fiscal en el Ttulo IV -a partir del artculo 214 conf.
T.O. 1999; 228 y ss., T.O. 2004-, previendo que: Estarn sujetos al
Impuesto de Sellos, de conformidad con las disposiciones del presente
Ttulo, los actos, contratos y operaciones de carcter oneroso,
formalizados en el territorio de la Provincia, en instrumentos pblicos o
privados suscriptos que exterioricen la voluntad de las partes (art. 214,
primer prrafo del Cd. Fiscal, T.O. 1999).
Asimismo, prescribe -en lo pertinente- el artculo 215 de dicho
Cdigo (T.O. 1999; art. 230 T.O. 2004) que: "Los actos, contratos y
operaciones de carcter oneroso concertados en instrumentos pblicos o
privados, fuera de la Provincia, tambin se encuentran sujetos al pago del
impuesto en los siguientes casos:...b) Cuando se produzcan efectos en la
Provincia, por cualquiera de los siguientes actos: aceptacin, protesto,
negociacin, demanda de cumplimiento o cumplimiento, siempre que no
se haya pagado el impuesto en la jurisdiccin donde se instrumentan o no
se justifique su exencin en la misma...", siendo dicho criterio aplicable
asimismo respecto de actos formalizados en el exterior en caso de tener
efectos en jurisdiccin de la Provincia (art. 217 CF, T.O. 1999; art. 232 CF,
T.O. 2004).
En ese contexto, el artculo 219 -T.O. 1999; art. 234 T.O. 2004- del
plexo normativo en estudio establece que los actos, contratos y
operaciones a que se refiere el presente Ttulo, quedarn sujetos al
impuesto por la sola creacin y existencia material de los instrumentos
respectivos, con abstraccin de su validez y eficacia jurdica o posterior
cumplimiento, entendindose por instrumento "...toda escritura, papel o
documento del que surja el perfeccionamiento de los actos, contratos y
operaciones alcanzados por el impuesto, de manera que revista los
caracteres exteriores de un ttulo jurdico con el cual pueda ser exigido el
cumplimiento de las obligaciones sin necesidad de otro documento y con
prescindencia de los actos que efectivamente realicen los contribuyentes"
(arts. 219 y 220 CF, T.O. 1999; 234 y 235, T.O. 2004).
El artculo 249 del Cdigo Fiscal (T.O. 1999; art. 264 T.O. 2004)
prescribe que "Toda prrroga expresa de contrato se considera como una
nueva operacin sujeta a impuesto. En los contratos que no fijen plazo,
se tendr como monto total de los mismos, el importe correspondiente al
lapso de cinco (5) aos. Cuando se establezca un plazo con clusula de
opcin a una prrroga del mismo, sta se computar a los efectos del
impuesto, pero en ningn caso podr ser superior al lapso de cinco (5)
aos. Si se establecieran clusulas de renovacin automtica o tcita el
monto imponible se establecer sobre el trmino de cinco (5) aos.
Cuando la prrroga est supeditada a una expresa declaracin de
voluntad de ambas partes o de una de ellas, se tomar como monto
imponible slo el que corresponda al perodo inicial y al instrumentarse la
prrroga o la opcin, deber abonarse el impuesto correspondiente a la
misma. En los contratos de locacin o sublocacin de inmuebles en los
que no se fijare el plazo de duracin, se tendr como monto total de los
mismos el importe que resulte de computar el tiempo mnimo establecido
en el Cdigo Civil".
Por otra parte, el artculo 52 del Cdigo Fiscal (T.O. 1999; art. 53
T.O. 1999) dispone que el incumplimiento total o parcial del pago de las
obligaciones fiscales a su vencimiento, constituir omisin de tributo y
ser pasible de una sancin de multa graduable entre el 5 y el 50% del
monto de impuesto dejado de abonar, no incurriendo en infraccin quien
demuestre haber dejado de cumplir total o parcialmente su obligacin
tributaria por error excusable de hecho o de derecho (prrafos 1 y 3).
Asimismo, el artculo 267 -T.O. 1999; 282 T.O. 2004- prev que
"...se presume defraudacin fiscal, salvo prueba en contrario en los
siguientes casos: a) Omisin de la fecha o del lugar del otorgamiento de
los instrumentos de los actos, contratos y operaciones gravadas con el
Impuesto de Sellos...".
4.- Que en el contexto expuesto, corresponde analizar en primer
lugar lo atinente a los seis contratos suscriptos por Refineras de Maz
-hoy Unilever de Argentina S.A.-, respecto a los cuales resulta objeto de
discusin si se encuentran alcanzados por la clusula del Cdigo Fiscal
que considera gravado con el Impuesto de Sellos a aquellos contratos
que habiendo sido suscriptos fuera de la jurisdiccin provincial, produzcan
efectos en la misma (art. 230 inc. "b", T.O. 2004).
A dicho fin, cabe recordar que a efectos de determinar la
obligacin de tributar debe acudirse al principio instrumental en el que se
sustenta la configuracin del hecho imponible, ponderndose el impuesto
que recae en cada oportunidad tomando en cuenta aquellas
estipulaciones que contribuyen al nacimiento o extincin de los derechos
que resultan consecuentes a los actos o contratos en que aparezcan
establecidos (conf. Daz, Vicente Oscar, Impuesto de Sellos, Ed. Errepar,
2004, pg. 21, citado en Sentencia N 132 TSJ Crdoba, 27/11/08).
Asimismo, se ha afirmado con referencia al Impuesto de Sellos
que "...rige el principio instrumental que si bien da preeminencia a los
instrumentos que exteriorizan el acto, ello en modo alguno implica que
existiendo tal documento contractual, no puede ste ser examinado e
interpretado en su contexto a efectos de establecer el real contenido
econmico de la operacin y el monto imponible que de ella resulta (confr.
CN. Cont. Adm. Sala IV, fallo del 3/4/2001 "Kipermen, e c/ DGI"; idem, id.
fallo el 19/03/09 "Novara Hueyo A. (h), Y Ultraocean S.A. (TF 8505-1) c/
DGI)" (CNACAF, Sala II, Exp. 137/12, "Sud Inversiones y Anlisis SA-
Marsicano M (TF 20989-1) c/ DGI", sent. del 27/03/2012).
En esa inteligencia, cabe sealar que si bien las prestaciones
inmediatas de dichos contratos -vgr. autorizacin de uso del derecho
intangible, aceptacin bajo el pago de un precio- se consuman con su
celebracin (acaecida fuera de la jurisdiccin local), no es menos cierto
que el contrato no se agota con ello en esa oportunidad, sino que se trata
de un contrato de ejecucin continuada, producindose efectos
esenciales en oportunidad de operar la utilizacin efectiva de la marca o
conocimiento transferido.
En efecto, no resulta un dato menor la circunstancia de que se
contemple en las convenciones en estudio la evolucin del negocio como
parmetro del pago, esto es, que se pacte el pago de una regala
subordinada al resultado de la actividad, lo que denota que el contrato no
se agot con su celebracin sino que sus efectos se extienden en el
tiempo.
As, y tal como lo indica el organismo fiscal, los efectos del tipo de
contratos en anlisis no se agotan en el momento de su celebracin, sino
que conllevan una ejecucin continuada, producindose aqullos durante
toda su vigencia, en el territorio convenido, dado en el subexamine por
toda la Repblica Argentina (en sus diferentes jurisdicciones, comprensiva
de la Provincia de Buenos Aires).
En dicha tlesis, deviene menester puntualizar que los contratos
en cuestin -cuyas constancias tiles fueron detalladas en el punto 2
precedente-, previeron en forma expresa en diversas clusulas de su
texto que los derechos -si bien intangibles- all convenidos (uso de marcas
y de conocimientos transferidos) podran ser ejercidos o hechos valer en
todo el territorio de la Repblica Argentina (vgr. en cualquier planta de la
firma licenciataria en Argentina, asumiendo el pago de impuestos que
surjan a nivel local, etc.), a cuyo fin procedieron a la pertinente
registracin ante el -en ese entonces- Instituto Nacional de Tecnologa
Industrial, extremo que convalida la postura fiscalista.
Por lo dems, cabe aadir a todo evento que la interesada no ha
invocado ni acreditado -a fin de resultar excluida de la previsin del art.
215 del Cdigo Fiscal, T.O. 1999; art. 230 T.O. 2004- haber pagado el
impuesto en la jurisdiccin de instrumentacin o su exencin en la misma
(conf. art. 215 inc. "b" in fine, T.O. 1999; art. 230, T.O. 2004).
En definitiva, respecto de los efectos en jurisdiccin provincial,
comparto la conclusin a que arriba el Tribunal Fiscal en cuanto a que ha
sido voluntad de las partes -as expresamente previsto en los contratos en
cuestin- que tengan efectos en toda la Repblica Argentina, includa la
sede provincial, resultando subsumibles en el inciso "b" del artculo 215
del Cdigo Fiscal (T.O. 1999; art. 230 T.O. 2004).
5.- Que en lo que respecta a los restantes dos contratos en
conflicto, deviene menester dilucidar cul resulta ser la base imponible del
Impuesto de Sellos a merituar en relacin a los mismos, punto principal de
conflicto entre las partes.
5.1) En cuanto al contrato con Transportes Ader S.A., la
controversia gira en torno a cul ha de ser el plazo a computar a fin de
determinar el impuesto a ingresar.
Es dable entender que el plazo de cinco aos a que hace
referencia el art. 249 del Cdigo Fiscal (T.O. 1999; art. 264 T.O. 2004)
-supra transcripto- es para los casos en que -como expresamente lo prev
la norma- no se encuentre definido el plazo del contrato o el de la
prrroga.
En efecto, en el segundo prrafo de dicho precepto normativo se
contempla el caso de los "contratos que no fijen plazo", previendo el
tercer apartado que cuando se establezca un plazo con clusula de
opcin a una prrroga del mismo, dicha prrroga se computar -tambin-
a los efectos del impuesto, pero en ningn caso podr ser la misma
superior al lapso de cinco (5) aos.
En numerosas ocasiones ha resuelto desde antao la Suprema
Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que "Constituye
elemental regla hermenutica que cuando el texto de la ley es claro y
expreso no cabe prescindir de sus trminos, correspondiendo aplicarla
estrictamente y en el sentido que resulta de su propio contenido". (SCBA,
Ac. 39014, S 12-4-1989; Ac 40495 S 20-2-1990; Ac 45868 S 27-8-1991;
Ac 47842 S 6-4-1993; Ac 58089 S 3-9-1996; Ac 65508 S 23-3-1999; Ac
69271 S 29-2-2000; Ac. 84418 S 19-6-2002; Ac 94535 S 22-3-2006; entre
muchos otros).
 En el contrato en anlisis las partes acordaron "...la vigencia de
los servicios que se contratan por un plazo de diez (10) aos...",
reservndose Refineras la facultad de prorrogar su vigencia por un
perodo adicional de 2 aos, y pudiendo las partes acordar prrrogas
posteriores a la prevista (Clusula III.1; fs. 185 del exp. adm.).
Cabe concluir a tenor de lo expuesto que resulta acertada la
postura fiscal que determin el Impuesto de Sellos respecto del contrato
con Transportes Ader tomando como parmetro de base el plazo inicial de
diez aos expresamente pactado por las partes.
5.2) En cuanto al contrato de locacin de equipos de envasado
celebrado con Tetra Pack con opcin de compra, invoca la accionante que
no se trat de un contrato de Leasing sino de una simple locacin de cosa
mueble con derecho de adquirir la propiedad en forma gratuita,
excluyendo de la base imponible el valor de la opcin.
Al respecto, considero que resulta contradictorio afirmar -como lo
hace la demandante- que no fue includo por su parte en la base
imponible "el valor de la opcin", para luego alegar que el derecho de
adquirir la propiedad a tenor de dicha opcin fue otorgado "en forma
gratuita".
Claramente surge del contrato en cuestin que las partes
acordaron la opcin de compra de la mquina por la suma de
U$S812.914 (fs. 283 del exp. adm.), quedando con ello desvirtuada la
pretendida gratuidad de la opcin de compra pactada.
Se advierte as que se tratara de un contrato de Leasing en los
trminos de la Ley 25.248, a tenor del cual el dador conviene transferir al
tomador la tenencia de un bien (mueble, inmueble, marca, patente o
modelo industrial) cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago
de un canon, y le confiere una opcin de compra por un precio (arts. 1 a
4), pudiendo documentarse por instrumento privado si se tratare de cosas
muebles (art. 8).
Es en virtud de lo expuesto que deviene atinado colegir que la
base imponible resultar ser la sumatoria de los cnones convenidos
(acorde a la duracin del contrato) con ms el precio de la opcin de
compra, por resultar la misma un elemento esencial -de carcter oneroso-
del contrato de marras.
6.- Que finalmente, resta dilucidar lo atinente a las sanciones de
multa impuestas a la actora en relacin a algunos de los contratos de
autos, cuestionando la interesada que se hayan aplicado las mismas en
forma automtica, por resultar -afirma- siempre exigible la existencia de
un factor de atribucin subjetivo de responsabilidad.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha tenido oportunidad
de sealar que en el campo del derecho represivo tributario, si bien es
inadmisible la existencia de responsabilidad sin culpa, aceptado que una
persona ha cometido un hecho que encuadra en una descripcin de
conducta que merezca sancin, su impunidad slo puede apoyarse en la
concreta y razonada aplicacin al caso de alguna excusa admitida por la
legislacin vigente, es decir que a partir de un hecho cierto probado por el
organismo recaudador (omisin incurrida) se deriva la afirmacin sobre la
probabilidad de la existencia de otro hecho (elemento subjetivo) que
posibilita predicar que el contribuyente obr con culpa, admitiendo prueba
en contrario (conf. CSJN, 31/03/99, "Casa Elen-Valmi de Claret y Garello",
con cita de muchos otros precedentes de dicho Supremo Tribunal, entre
ellos causa L.269XXXII Lambruschi", 31/10/97).
La parte actora ha impugnado la sancin de multa por
defraudacin fiscal que le fue impuesta por la demandada con motivo de
la omisin incurrida en el contrato con Bestfoods, en el cual no se
consign el lugar de otorgamiento.
Al respecto, y atento al modo en que han sido resueltos los
puntos precedentes -esto es, que la actora debi abonar el Impuesto de
Sellos acorde a la postura fiscal-, considero que la claridad de la
normativa fiscal no deja lugar a dudas en cuanto a que se presume
defraudacin fiscal, salvo prueba en contrario, la omisin del lugar del
otorgamiento de los instrumentos de los actos, contratos y operaciones
gravadas con el Impuesto de Sellos (art. 267 CF, T.O. 1999; art. 282 CF,
T.O.2004).
Asiste razn al organismo fiscal en cuanto a la configuracin del
hecho base de la infraccin imputada, por haberse omitido en el contrato
suscripto con Bestfoods el lugar de su otorgamiento, no habiendo la
accionante ofrecido ni aportado prueba para desvirtuar la presuncin legal
en cuestin, quedando consumada la infraccin, en su faz material u
objetiva, con la omisin -de carcter instantneo- en que incurriera (conf.
SCBA, B 52864 S 28-3-1995, Capital Compaa Argentina de Seguros
Generales SA).
Similar criterio ha de aplicarse en lo que hace a la sancin de
multa por haber omitido el ingreso en tiempo y forma del impuesto de
marras (conf. art. 53 CF).
En lo que atae a la invocada faz subjetiva de la atribucin de
responsabilidad, postula la actora como eximente de responsabilidad el
error excusable, el haber obrado -al ingresar el Impuesto de Sellos por un
monto menor al exigido por el Fisco- acorde a su interpretacin del
Informe 131/01 del organismo recaudador -sin culpa ni negligencia-,
ajustando su conducta a una discreta y razonable interpretacin de las
normas en juego, con el convencimiento de que su obrar no era contrario
a derecho sino ms bien acorde a la interpretacin efectuada de las
normas a tenor del referido Informe 131/01.
Al respecto, juzgo que carece de asidero tal postulacin alegada
por la interesada, toda vez que basta con compulsar la fecha de
celebracin de los contratos de marras -entre los aos 1995 y 2000- para
colegir que mal pudo haber actuado acorde a los trminos de dicho
Informe siendo que el mismo fue producido con posterioridad (ao 2001)
a la fecha de suscripcin de aqullos y, por ende, a la configuracin de los
hechos imponibles del caso.
7.- Que las costas del proceso corresponde sean impuestas a la
actora vencida (art. 51 inc. 1 del C.C.A., conf. Ley 14.437).
8.- Que por los fundamentos expuestos y citas legales y
jurisprudenciales que anteceden, considero que corresponde desestimar
la demanda entablada por Unilever de Argentina S.A. en todas sus partes
(arts. 12 inc. 1, 49, 50, 51 inc. 1 y concs. del C.C.A.; 163 del C.P.C.C.;
Cdigo Fiscal).
Por ello,
RESUELVO:
1) Desestimar la demanda entablada por Unilever de Argentina S.A. en
todas sus partes (arts. 12 inc. 1, 49, 50, 51 inc. 1 y concs. del C.C.A.; 163
del C.P.C.C.; Cdigo Fiscal).
2) Imponer las costas a la actora vencida (art. 51 inc. 1 del C.C.A., conf.
Ley 14.437), y por los trabajos realizados, estse a la regulacin de
honorarios que por separado se efecta.
3) Regstrese y notifquese (arts. 77 inc. 1 del C.C.A., 135 inc. 12 y 483
del C.P.C.C.; art. 27 inc. 15 del Dec. Ley 7543/69).

Francisco Jos Terrier

Juez
en lo Contencioso Administrativo n 3
Depto. Judicial La Plata
22818 -"DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA PROVINCIA DE BUENOS
AIRES C/SINDICATO UNIFICADO DE TRABAJADORES DE LA
EDUCACION DE BUENOS AIRES Y OTROS S/AMPARO"

LA PLATA, 22 de Marzo de 2014.

VISTOS:
La presente causa de la que,
RESULTA:
I.- Que se presenta el Dr. Carlos Eduardo Bonicatto, en su carcter
de Defensor del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires, promoviendo
accin de amparo contra el Sindicato Unificado de Trabajadores de la
Educacin de Buenos Aires (SUTEBA), la Federacin de Educadores
Bonaerenses (FEB), el Sindicato Argentino de Docentes Privados
(SADOP), la Unin de Docentes Argentinos (UDA), la Asociacin del
Magisterio de la Enseanza Tcnica (AMET) y la Unin de Docentes
Bonaerenses (UDOCBA), con el objeto de garantizar el acceso a la
educacin de todos los alumnos que concurren a establecimientos
educativos dependientes de la Direccin General de Cultura y Educacin
de la Provincia de Buenos Aires, ante la omisin en el dictado de clases
por las medidas de fuerza por tiempo indeterminado adoptadas por las
asociaciones sindicales mencionadas.
Asimismo, peticiona se ordene a las Asociaciones Sindicales
nombradas a que ajusten el ejercicio constitucional del derecho de
huelga, evitando adoptar medidas que vulneren o restrinjan el derecho a
la educacin, sobretodo el de nios, nias y adolescentes, con la
consecuente incidencia en las familias y la comunidad.
 Relata que la denegatoria y la omisin actual en que incurren las
citadas asociaciones sindicales, pone en riesgo inminente el derecho a la
educacin de los nios, jvenes y adultos que cursan ciclos lectivos
obligatorios o voluntarios en la Direccin General de Cultura y Educacin
de la Provincia, lesionando y contrariando con arbitrariedad e ilegalidad
manifiesta derechos consagrados en la Constitucin Nacional, la
Constitucin Provincial y diversos Tratados Internaciones con jerarqua
constitucional.
Expone que, como es de dominio pblico, en la Provincia de
Buenos Aires existe un conflicto laboral y salarial entre las asociaciones
sindicales que agrupan a la mayora de los docentes, por una parte y el
Estado Provincial por otra, lo que afecta consecuentemente, a todos los
alumnos de las Escuelas de ese distrito y, asimismo, a sus ncleos
familiares.
Manifiesta que el conflicto tuvo su gnesis con anterioridad a la
fecha signada por la Provincia para el inicio del ciclo lectivo 2014,
generando que las clases no comenzaran el da previsto, 5 de marzo del
corriente, y perdurando hasta la actualidad, y agrega que durante el
tiempo transcurrido se realizaron negociaciones colectivas, entendindose
que era la herramienta ms eficaz en la bsqueda de conciliar intereses y
generar consensos.
Seala que las asociaciones sindicales continuaron con las
medidas de fuerza -que an perduran- y que ante la falta de acuerdo, el
Ministerio de Trabajo dict la conciliacin obligatoria que no ha sido
acatada por la representacin sindical.
Continua relatando que, dada la gravedad del problema y la falta
de acuerdo entre las partes en la negociacin, con fecha 18 de marzo del
corriente dict la Resolucin N 20/14, convocando a una mesa de
dilogo el da jueves 20 de marzo de 2014 a las 10 hs. en la sede de la
Defensora, a los representantes de las agrupaciones sindicales
demandadas y al Ministro de Jefatura de Gabinete de Ministros de la
Provincia de Buenos Aires y/o quien designe, donde se acord reunir en
forma inmediata a la Comisin Tcnica Salarial.
Destaca que pese al esfuerzo realizado por los
representantes gremiales y el Gobierno Provincial, no se logr el
consenso esperado, lo que motiv la presentacin de esta accin de
amparo, como consecuencia de la continuidad de las medidas de fuerza,
que impiden el inicio de las clases.
Concluye que la falta de comienzo de las clases en la
Provincia, ocasiona un perjuicio que no es susceptible de reparacin
ulterior, a diferencia de lo que ocurre con los restantes intereses y
derechos involucrados.
Advierte que resulta necesario reencauzar la instancia de
resolucin del conflicto en el mbito legtimo de la negociacin colectiva
de la paritaria docente, correspondindole al Estado Provincial intensificar
los esfuerzos para avanzar en la negociacin que an se encuentra
abierta, hasta tanto se logre el acuerdo, pero necesariamente con el
sistema educativo en funcionamiento y con los nios ejerciendo su
derecho a recibir educacin en forma continua y regular, asegurando el
cumplimiento del ciclo lectivo.
Aclara su peticin, solicitando que se ordene al Estado Provincial
que a travs del Ministerio de Trabajo- establezca la continuidad de la
paritaria docente que es el marco adecuado para debatir y resolver los
puntos en conflicto; y a las asociaciones gremiales que procedan al
inmediato levantamiento de la medida de fuerza, dando inicio al ciclo
lectivo y evitando cualquier tipo de medida que altere derechos de
terceros ajenos al conflicto.
Solicita el dictado de una medida cautelar innovativa
genrica, hasta el dictado de la sentencia definitiva, en que se ordene el
cumplimiento inmediato y urgente del dictado de clases en todos los
niveles de la Direccin General de Cultura y Educacin, cesando las
medidas de fuerza actualmente en curso.
Finalmente, analiza los requisitos para la procedencia de la
medida requerida, funda en derecho, cita jurisprudencia en abono a su
postura y solicita se resuelva la tutela concedindose la misma en los
trminos requeridos, con expresa habilitacin de das y horas inhbiles.
II.- Que a fs. 30/31 el Defensor del Pueblo de la Provincia de
Buenos Aires ampla demanda contra el Gobierno de la Provincia de
Buenos Aires a fin de que garantice la continuidad de las negociaciones
paritarias.
Solicita que al resolver la medida cautelar peticionada se
emita pronunciamiento respecto a lo peticionado en el captulo V, Hecho.,
Colofn, apartados a) y b) de la demanda; y requiere medidas de
notificacin de la misma.
III.- Atento el estado de autos, corresponde analizar la
procedencia de la medida cautelar solicitada. Y
CONSIDERANDO:
I.- Que el dictado de medidas precautorias no exige un examen de
certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino slo de su
verosimilitud; adems el juicio de verdad en esta materia se encuentra en
oposicin a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que
atender a aquello que no excede del marco de lo hipottico, dentro del
cual agota su virtualidad ("La Ley" 1996-C-434).
 En tal sentido, ha sido jurisprudencia reiterada que la procedencia
de las medidas cautelares, justificadas, en principio, en la necesidad de
mantener la igualdad de las partes y evitar que se convierta en ilusoria la
sentencia que ponga fin al pleito, queda subordinada a la verificacin de
los siguientes extremos insoslayables: la verosimilitud del derecho
invocado y el peligro en la demora, recaudos exigidos por el art. 230 del
C.P.C.C. Dichos recaudos aparecen de tal modo entrelazados, que a
mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente en la
apreciacin del peligro del dao y viceversa ("La Ley" 1996-B-732)
cuando existe el riesgo de un dao extremo e irreparable, el rigor del
fumus puede atemperarse ("La Ley" 1999-A-142).
As es pertinente recordar, que en los litigios dirigidos contra la
Administracin Pblica o sus entidades descentralizadas, adems de los
presupuestos de las medidas de no innovar establecidos en general en el
artculo 230 del C.P.C.C., se requiere como requisito especfico que la
medida solicitada no afecte un inters pblico al que deba darse
prevalencia ("La Ley" 2001-D-65) o, expresado con el giro que emplea la
Corte Suprema, resulta imprescindible la consideracin del inters pblico
comprometido (Fallos 314:1202).
Finalmente, cabe mencionar la contracautela como condicin para
la ejecucin de la medida dispuesta, establecida de modo genrico para
toda clase de medidas cautelares en el art. 199 del C.P.C.C., requisitos
todos que actualmente aparecen reunidos en los arts. 22, 23, 24 y 25 del
C.C.A. de aplicacin supletoria al proceso de amparo en virtud de lo
dispuesto en el artculo 9 de la Ley 13.928.
II.- Que en el caso de autos la accin de amparo fue presentada
directamente en la mesa de entradas de este juzgado y fuera del horario
de atencin de la Receptora General de expedientes y encontrndose el
juzgado a mi cargo en turno (conf. Ac. 3674/13) por lo que conforme lo
establecido en la Resolucin SCBA 1358/06, corresponde la remisin del
presente expediente a la receptora General de Expedientes para su
sorteo de acuerdo con las pautas all establecidas. Es por ello que atento
la urgencia invocada por la parte actora, la que se intenta conciliar con los
mecanismos trasparentes de adjudicacin de causas dispuestos por la
Suprema Corte local, se habr de analizar la tutela solicitada con el
alcance de una medida precautelar, cuya vigencia se extender hasta la
oportunidad en que el juez que resulte competente para intervenir en
autos, se pronuncie respecto de tal tutela precautoria.
III.- Que sentado ello e ingresando al anlisis del requisito del
fumus bonis iuris, el derecho que da sustento a la pretensin se halla
consagrado en el artculo 13 del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, artculo 12 de la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artculo 26 de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos y artculos 12, inciso 4) y 19
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
Jos de Costa Rica); artculos 5, 14, 16 y 75 inc. 22) de la Constitucin
Nacional; y los artculos 11, 35, 198, 199 y 200 de la Constitucin de la
Provincia de Buenos Aires.
IV.- Que a travs de la resea precedente acerca de los hechos y
circunstancias que han generado el litigio trado a resolucin judicial,
resulta claramente que nos hallamos ante una confrontacin que enfrenta
a dos derechos de enorme relevancia, como son, el que asiste a la niez
de recibir enseanza de parte del Estado Provincial tal como ya la
Constitucin Nacional se lo encomienda a todas las provincias en su art.
5-, que en la actual coyuntura colisiona con el derecho de huelga de las
asociaciones gremiales codemandadas (art. 14 bis C.N., art. 39 inc. 2 de
la Const. Prov. e implcitamente art. 16 inciso 1 de la Convencin
Americana), y a una retribucin justa de los docentes agremiados,
tambin de jerarqua constitucional (art. 14 bis de la CN y 39 inc. 1 de la
Const. Prov.).
V.- Que debe quedar fuera de toda controversia la trascendencia,
no siempre debidamente valorada, de la tarea desempeada por los
docentes, quienes en ocasiones deben adems padecer y sobrellevar con
entereza situaciones que han llegado hasta al maltrato, absolutamente
injustificable.
Sus reclamos aparecen legitimados en atencin a la aludida
importancia de la funcin que desempean, frente a las bajas
remuneraciones que han tomado estado pblico en las ltimas semanas.
Un cometido de esa magnitud, una labor cargada de las implicancias que
exhibe la que desarrollan los maestros de nuestros hijos, debe merecer
no slo un reconocimiento moral y social, sino tambin una adecuada
compensacin en el tangible orden de lo material.
VI.- Frente al reclamo de ese sector educativo como parte del
conflicto, se halla la imperiosa necesidad de los nios bonaerenses en
este caso de los concurrentes a la escuela pblica-, de recibir en tiempo y
forma la educacin y formacin imprescindibles, tanto para el futuro
personal individual de cada uno de ellos, como para el de nuestra
sociedad en su conjunto.
En pocas palabras, nos enfrentamos a un panorama complejo,
donde ambas partes esgrimen argumentaciones serias y slidas como
apoyatura para sus respectivas pretensiones: las legtimas
reivindicaciones laborales y salariales de los docentes que recurren al
derecho constitucional de huelga, frente a los nios y a sus padres que
asisten impvidamente al paso de los das del ciclo lectivo que
transcurren sin poder asistir a clase.
VII.- En consecuencia y frente a la accin judicial instaurada por el
Sr. Defensor del Pueblo contra el Gobierno Provincial y las entidades que
nuclean a los docentes y a la acuciante situacin a la que se ha arribado,
debe adoptarse una concreta decisin.
A ese fin, constituye una circunstancia objetiva indisputable, que el
legtimo ejercicio del derecho de huelga por parte de los docentes genera
una seria colisin con otros derechos constitucionales. En tal sentido, en
el caso se ve lesionado el superior inters de los nios a recibir una
educacin en tiempo y contenidos adecuados, conforme lo establece la
Convencin sobre los Derechos del Nio en sus arts. 3, 28, 29 y 30 (art.
75 inc. 22 Cons. Nac.). Derecho que entiendo, llegados a esta instancia
extrema, debe tener prevalencia sobre los restantes derechos
involucrados en esta controversia.
A ello se agrega el derecho de los padres para que sus hijos
reciban una educacin escolar acorde con el dinamismo social (artculo
12 inciso 4 del Pacto de San Jos de Costa Rica) y el derecho de la
comunidad a que se conforme una juventud capacitada con vistas a
ofrecer en un futuro prximo, soluciones idneas tendientes a obtener la
satisfaccin del bien comn.
Qued ut supra expresado que el derecho a aprender no slo
reviste carcter individual sino tambin social, ya que la sociedad se
encuentra interesada en que se incremente en cantidad y calidad la
enseanza para satisfacerlo, pues se trata de un inters legtimo con
proyeccin cultural econmica y poltica para hacer viable el bienestar y
progreso de una sociedad democrtica.
 Todos los imperios del futuro van a ser imperios del conocimiento y
slo sern exitosos los pueblos que entiendan cmo generar
conocimientos y cmo protegerlos (Cabot, Juan E. Los imperios del
futuro sern los imperios de la mente citado por Badeni, Gregorio en Los
conflictos entre el derecho de huelga y el derecho de aprender", La Ley
2009-C-350).
VIII.- Consecuentemente, entiendo que una correcta interpretacin
de nuestra Constitucin Nacional, nos conduce a reconocer supremaca al
derecho de aprender sobre el derecho de huelga. A la misma conclusin,
se llega a travs de la Convencin sobre los Derechos del Nio, como
tambin de la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos,
siendo esta ltima la que atribuye preferencia a los derechos del nio,
dado que en caso de suspensin de garantas (artculo 27), determina la
posibilidad de la suspensin del derecho de huelga contemplado
implcitamente en el artculo 16, pero no los contemplados en los
artculos 12 inc. 4 y 19, es decir, el derecho de los padres a la educacin
de sus hijos y los derechos del nio.
Asimismo, el artculo 29 de dicho instrumento internacional que
contempla los criterios aplicables para interpretar la Convencin, impone
el deber de otorgar preferencia a las normas consagradas en la
legislacin local o en las convenciones internacionales cuando las mismas
dispensen a los derechos una proteccin mayor a la prevista en la
Convencin Americana, tal como acontece con la Convencin sobre los
Derechos del Nio (arts. 28 y 29).
IX.- Que la citada prevalencia del derecho a la educacin por sobre
el derecho de huelga, para este caso en concreto y dadas las
circunstancias particulares que han rodeado a la negociacin llevada a
cabo por las partes, no implica suprimir ni declarar ilegtimo el derecho de
huelga, por lo que a fin de resguardar a los docentes que han adherido a
dicha medida, se habr de disponer la prohibicin de efectuar descuentos
salariales vinculados con la misma. Esa decisin sobre un aspecto que no
ha sido solicitado por la parte actora, es una forma de compensar el
ejercicio de los derechos en pugna a fin de arribar a una solucin que no
deje desamparada a ninguna de las partes en juego.
X.- Lo expuesto y la resolucin a dictarse, no implican la
adopcin de una posicin contraria a las reclamaciones de los docentes
ya consideradas, ni podrn ser interpretados como encaminados a
debilitar a sus peticiones ni al movimiento sindical que las enarbola.
Sencillamente debe ser entendida como dirigida a preservar el derecho
constitucional de los nios a recibir educacin de parte del Estado que
debe emplear todos los medios necesarios al respecto-, sin desmedro de
las legtimas demandas de los docentes en conflicto.
XI.- El artculo 39 inciso 4 de la Const. Prov. establece que la
Provincia garantiza a los trabajadores estatales el derecho de negociacin
de sus condiciones de trabajo y la sustanciacin de los conflictos
colectivos entre el Estado Provincial y aqullos a travs de un organismo
imparcial que determine la ley.
Que es del caso recordar que el Mximo Tribunal de la Provincia
tiene resuelto que hasta tanto sea dictada la ley pertinente, la
promotora del pleito debe cumplir las convocatorias realizadas por el
Ministerio de Trabajo en el marco de los procedimientos de conciliacin
obligatoria que hubieren de aplicarse (SCBA., ATE c/ Fisco de la
Provincia de Buenos Aires s/ Accin declarativa, Sent. del 11/3/2013).
En atencin a lo cual deber el Poder Ejecutivo provincial,
convocar a los demandados -y stos concurrir- a continuar las
negociaciones paritarias en pos de una adecuada solucin del conflicto.
 Pero ello no significa que pueda continuar indefinidamente
pendiente de creacin el organismo imparcial a que alude el referido
artculo 39 de la Const. Prov., por lo que compete a los Poderes
Legislativo y Ejecutivo de la Provincia acometer con determinacin la
implementacin del mismo.
XII.- En suma, ante derechos constitucionales de relevante
trascendencia enfrentados en el caso, resulta menester que dentro del
marco configurado por las normas de la Constitucin, los Tratados y
restante normativa indicadas, impere un razonable equilibrio que concilie
adecuadamente las posiciones en pugna, respetando tanto los legtimos
reclamos de los educadores, como los intereses de los nios alumnos de
las escuelas oficiales a recibir educacin de parte del Estado.
En ese camino se dicta esta resolucin, teniendo presentes
para ambas partes las palabras de Domingo Faustino Sarmiento, cuando
expresara Hombre, pueblo, Nacin, Estado, todo est en los
humildes bancos de la Escuela y asimismo El buen salario, la
comida abundante, el buen vestir y la libertad educan a un adulto
como la Escuela a un nio.
XIII.- Que en cuanto al recaudo del periculum in mora el mismo se
configura por los perjuicios irreparables que para los alumnos del sistema
educativo bonaerense provoca el carcter de por tiempo indeterminado
de las medidas de fuerza adoptadas por los gremios codemandados,
sumado al ya transcurrido plazo de 13 das sin actividad escolar.
Resulta necesario destacar que los das de clases perdidos por los
alumnos difcilmente sean recuperados posteriormente, lo cual genera
una merma en la formacin que los mismos deben recibir.
Y si bien los docentes nucleados en los gremios codemandados
son los responsables inmediatos de la formacin de los alumnos a su
cargo, no debe dejar de advertirse que el deber de educar incumbe
primariamente al Estado mediante la provisin de los recursos necesarios
para dotar de excelencia a la educacin, por lo que se debe evitar que la
provincia incurra en una omisin constitucional soslayando el
cumplimiento de sus deberes a las instrumentacin de las condiciones
necesarias para el desarrollo de la educacin.
Frente a la gravedad y urgencia de los hechos suscitados y a la
derivacin experimentada por el conflicto, se impone al Poder Judicial el
deber de encontrar una solucin que permita garantizar la eficacia de los
derechos vulnerados de ambos sectores.
XIV.- La medida que aqu se solicita no genera una grave
afectacin al inters pblico sino que por el contrario tiende al
restablecimiento de la prestacin de la actividad esencial del Estado como
es el funcionamiento del sistema educativo pblico (art. 22 inc. 1 apartado
"c" del CCA).
XV.- En cuanto a la contracautela, atento a lo previsto en el artculo
24 inciso 2 del CCA, exmese al Sr. Defensor del Pueblo de la Provincia
de Buenos Aires de prestar caucin alguna.
Por tales motivos, corresponde hacer lugar a la tutela
precautoria solicitada con el alcance expuesto precedentemente. (arts. 22
incs. 1 ap. c) y 3 CCA).
Por las consideraciones, citas legales, jurisprudenciales y
doctrinarias que anteceden, es que
RESUELVO:
1.- Disponer con carcter de medida precautelar:
A) Ordenar al seor Gobernador de la Provincia que por intermedio de los
ministerios respectivos: a) Establezca la continuidad de las negociaciones
paritarias con los gremios codemandados, a la que debern concurrir
obligatoriamente las partes en conflicto; b) Adopte las medidas
necesarias a fin de garantizar la efectiva prestacin del servicio educativo
y el inicio del ciclo lectivo, en forma inmediata; c) No descuente a los
docentes los das de huelga transcurridos, cualquiera sea su
consideracin jurdica paro, suspensin de la relacin laboral,
presentismo, etc.-, hasta el agotamiento de la negociacin y conciliacin
colectiva;
B) Ordenar al Sindicato Unificado de Trabajadores de la Educacin de
Buenos Aires (SUTEBA), la Federacin de Educadores Bonaerenses
(FEB), el Sindicato Argentino de Docentes Privados (SADOP), la Unin de
Docentes Argentinos (UDA), la Asociacin del Magisterio de la Enseanza
Tcnica (AMET) y la Unin de Docentes Bonaerenses (UDOCBA) el cese
inmediato de la huelga en curso mientras dure la negociacin paritaria.
Todo ello hasta tanto se expida sobre la medida cautelar peticionada el
magistrado que en definitiva resulte competente para seguir entendiendo
en esta accin de amparo (conf. Art. 1 de la Res. SCBA. 1358/06 texto
segn Res. SCBA. 1794/06).
2.- Exhortar al seor Gobernador y a la Honorable Legislatura de la
Provincia a la pronta implementacin del Organismo imparcial al que se
refiere el art. 39 inc. 4 de la Constitucin de la Provincia.
3.- Eximir a la parte actora de prestar caucin juratoria (arts. 24 inc. 3 y 77
inc. 1 CCA, arts. 25 Ley 13.928, y modif., 199 y 200 del C.P.C.C.).
4.- Regstrese. Notifquese y ofciese por Secretara con carcter urgente
en forma conjunta, al Sr. Gobernador de la Provincia de Buenos Aires
(quedando el diligenciamiento del oficio a cargo de la parte actora) y
cdula de notificacin al Seor Fiscal de Estado y entidades gremiales
codemandadas, todos con habilitacin de das y horas inhbiles (arts. 77
inc. 1 CCA; 135 inc. 5, 153 CPCC y 27 inc. 13 del Decreto Ley 7543/69,
t.o. 1987, 177 inc. h), 180 inc. e) y 182 Ac. 3397/08).
Asimismo y atento lo solicitado en la presentacin de fs. 30/31: a) Lbrese
oficio por Secretara (cuyo diligenciamiento estar a cargo de la parte
actora) a la Directora General de Cultura y Educacin de la Provincia de
Buenos Aires a fin de que arbitre la emisin de las circulares necesarias
para notificar a las autoridades y miembros de todos los centros
educativos de la Provincia, la medida que aqu se ordena en el punto 1)
del Resuelve. b) Disponer que la difusin, por medios grficos, radiales y
televisivos que se solicita quede al libre criterio y arbitrio de la parte
actora.
Lbrense oficios por Secretara (cuyo diligenciamiento estar a cargo de la
parte actora) a los Sres. Presidentes de ambas Cmaras de la Legislatura
Provincial al solo efecto de poner en su conocimiento lo dispuesto en el
punto 2) del presente Resuelve.
Francisco Jos Terrier
Juez
en lo Contencioso Administrativo n 3
Departamento Judicial La Plata