EXMO SR.

MINISTRO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL LUS ROBERTO

BARROSO, RELATOR DA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
N 5.525

Ao Direta de Inconstitucionalidade no 5.525

A CLNICA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS DA FACULDADE DE

DIREITO DA UNIVERSIDADE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO CLNICA
UERJ DIREITOS, com endereo a R. So Francisco Xavier, 524, 7 andar, sala 7001b,
Maracan, Rio de Janeiro, RJ, CEP 20550-013, vem, por seu representante abaixo
assinado, com fundamento no art. 7, 2, da Lei n. 9.868/1999, requerer a sua admisso,
na qualidade de AMICUS CURIAE, na Ao Direta e Inconstitucionalidade n 5.525
ajuizada pelo PROCURADOR GERAL DA REPBLICA PGR , apresentando, desde
j, as suas razes expostas abaixo:

I - Introduo

1. Na ADI 5.525, a Procuradoria-Geral da Repblica questionou a

constitucionalidade de diversas alteraes promovidas no art. 224, 3 e 4, do Cdigo
Eleitoral, por meio do art. 4 da Lei n. 13.165/2015. Em sua nova redao, os preceitos
modificados tm o seguinte teor:

1
 Art. 224 (...)
3. A deciso da Justia Eleitoral que importe o indeferimento do
registro, a cassao do diploma ou a perda de mandato de candidato
eleito em pleito majoritrio acarreta, aps o trnsito em julgado, a
realizao de novas eleies, independentemente do nmero de votos
anulados.
4. A eleio a que se refere o 3 correr s expensas da Justia
Eleitoral e ser:
I- indireta, se a vacncia do cargo ocorrer a menos de seis meses
do final do mandato;
II- direta, nos demais casos;

2. Entre os pontos impugnados pela PGR, figura a previso de eleies diretas

para os cargos de Presidente e Vice-Presidente da Repblica, em casos de indeferimento
de registro de candidatura, cassao de diploma ou perda de mandato decretadas pela
Justia Eleitoral, ocorridas entre o incio do terceiro ano de mandato e os seus seis meses
finais.

3. De acordo com a PGR, a eleio nessas hipteses teria de ser indireta, em

razo do disposto no art. 81, 1, da Constituio, segundo o qual ocorrendo a vacncia
nos ltimos dois anos do perodo presidencial, a eleio para ambos os casos ser feita
trinta dias depois da ltima vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei. Com base
em sua interpretao do referido preceito constitucional, aduziu a petio inicial:

Se ocorre o indeferimento de registro de candidatura, cassao

de diploma ou perda de mandato, dar-se- vacncia no cargo de
presidente da Repblica, pois o vice-presidente, substituto e sucessor
do titular, tambm ser alcanado pela deciso. Aplica-se o art. 81 da
Constituio da Repblica.
Essa no matria ao alcance de mudana por legislao
ordinria, sob pena de ofensa supremacia constitucional. (...)
cabvel aqui empregar a tcnica da declarao de
inconstitucionalidade sem reduo de texto, para afastar do mbito

2
 material de validade da norma os cargos de presidente e vice-
presidente da Repblica.

4. A Clnica UERJ Direitos pretende ser admitida como amicus curiae na

presente ao, para colaborar na discusso jurisdicional a respeito dessa relevantssima
questo, sustentando a constitucionalidade da previso legislativa de eleies diretas para
os cargos de Presidente e Vice-Presidente da Repblica na hiptese em debate. Em outras
palavras, a Postulante intenta se opor, nesse ponto especfico, pretenso veiculada na
ADI 5.525, sem adentrar nos outros temas suscitados pela PGR na referida ao.

5. Se admitida como amicus curiae, a Postulante pretende sustentar, em sntese,

os seguintes argumentos:

a) A realizao de eleies diretas compe a espinha dorsal da Constituio

de 88. Trata-se de elemento nuclear e fundante da identidade constitucional do pas, o que
se comprova seja por razes histricas a Constituinte de 87/88 se alimentou, acima de
tudo, da energia cvica canalizada pelo movimento das Diretas J , seja pela anlise do
sistema constitucional vigente, em que o voto direto foi situado no elenco das clusulas
ptreas (art. 60, 4, II, CF). Devem ser interpretadas restritivamente as excees aos
princpios fundamentais da Lei Maior, especialmente os que se revistam de tamanha
centralidade no edifcio constitucional. Por isso, se afigura constitucionalmente legtima
a exegese restritiva do art. 81, 1, da Constituio, adotada pelo legislador, que excluiu
das hipteses de dupla vacncia justificadoras de convocao de eleies indiretas para
presidncia da Repblica aquelas decorrentes de causas eleitorais, em que se reputa
invlido o prprio resultado das eleies ou do mandato por elas conferido.

b) O Congresso Nacional recebe seus poderes do povo, do qual emana todo

o poder poltico (art. 1, Pargrafo nico, CF). Por isso, no h bice para que a instituio
restitua ao povo, do qual mandatria, o exerccio de parcela desse poder, no que
concerne tomada das decises polticas fundamentais da Nao. Da que, mesmo se
adotada a interpretao mais tradicional do art. 81, 1, da Constituio, preconizada na
3
ADI 5.525, deve-se entender que, do mesmo modo que o Congresso pode atribuir ao povo
a faculdade de deliberar, por plebiscito ou referendo, sobre matrias de alada legislativa,
ele tambm pode devolver ao povo o poder de eleger diretamente o seu Presidente da
Repblica, em caso de pleito eleitoral que seja, a princpio, indireto. Essa uma
interpretao possvel e legtima da Constituio e do ato normativo impugnado, que
leva a srio o inquebrantvel compromisso constituinte com a democracia e com a
soberania popular.

c) A interpretao constitucional no mero exerccio de especulao

intelectual, mas atividade prtica, voltada ao equacionamento justo e democrtico dos
problemas da Nao. A atividade no pode ser indiferente s consequncias das
orientaes que impe, especialmente quando ligadas prpria legitimidade social do
regime poltico-constitucional. No atual cenrio, confirmada a possibilidade de cassao
pelo TSE da chapa que elegeu Dilma Rousseff e Michel Temer, qualquer tentativa de
soluo da grave crise poltico-institucional do pas por meio de eleies indiretas
realizadas por um Congresso Nacional, d. v., fortemente desacreditado perante a opinio
pblica , poderia debilitar ainda mais a legitimidade do nosso regime poltico aos olhos
do povo. Se essa soluo for imposta pelo STF como uma exigncia da Constituio a
despeito at da vontade contrria do legislador , a crena social na legitimidade da Carta
de 88 que poderia entrar em grave crise.

d) O princpio democrtico recomenda autoconteno judicial no exerccio

do controle de constitucionalidade de atos normativos. A autoconteno deve ser ainda
maior em hiptese como a presente, em que a deciso legislativa impugnada, sem
tangenciar quaisquer direitos, amplia o espao de deliberao popular em tema central da
vida nacional.

6. A seguir, a Postulante abordar brevemente a relevncia do tema em questo,

e a sua representatividade para discuti-lo nesta ADI 5.525, de modo a demonstrar a
satisfao dos requisitos para a sua admisso como amicus curiae, previstos no art. 7,

4
2, da Lei n. 9868/99. Depois disso, cada um dos quatro argumentos sumariados acima
ser melhor explorado.

II - A Admisso da Clnica UERJ Direitos como Amicus Curiae nesta ADI:

relevncia da questo e representatividade da postulante

7. A atuao dos amici curiae na jurisdio constitucional se liga promoo

de dois objetivos de mxima importncia. Por um lado, essa atuao fortalece a
legitimidade democrtica da jurisdio constitucional, tornando-a mais plural e
permevel aos influxos argumentativos provenientes da sociedade civil. Por outro, ela
permite que os magistrados tomem contato com novas razes e pontos de vista, que
podem enriquecer o debate constitucional, abrindo Corte a possibilidade de proferir uma
deciso no apenas mais legtima, como tambm melhor e mais informada sobre o tema
em discusso.

8. Ao disciplinar a participao do amicus curiae nas aes diretas de

inconstitucionalidade, o legislador estabeleceu dois requisitos cumulativos para a sua
admisso: a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes (art. 7 da
Lei n. 9.868/99). Esses dois requisitos esto devidamente caracterizados na presente
hiptese.

9. Com efeito, a relevncia da matria evidente. Afinal, trata-se de discusso

acerca da realizao de eleio direta ou indireta para a Presidncia da Repblica. Seria
difcil cogitar de tema mais importante para o pas do ponto de vista jurdico, poltico e
social.

10. E o contexto atual torna ainda mais indiscutvel essa relevncia. Ningum
ignora que tramitam no Tribunal Superior Eleitoral aes ajuizadas pelo PSDB, cuja
procedncia pode resultar na eventual cassao da chapa vencedora do pleito presidencial

5
de 2014, formada por Dilma Rousseff e Michel Temer. Por outro lado, considerando que
j se aproxima o final do ms de outubro, absolutamente implausvel que o julgamento
dos referidos feitos eleitorais se encerre ainda no ano de 2016. Como ressaltou o
Presidente do TSE, Ministro Gilmar Mendes, em recente entrevista, o mais provvel
que esse julgamento ocorra apenas no ano de 2017.1

11. Portanto, a posio adotada pelo STF sobre o tema em pauta pode gerar
importantssimas consequncias para o pas j nos prximos meses. Dependendo do
resultado do julgamento do TSE, a orientao do STF vai estabelecer se o(a) prximo(a)
Presidente da Repblica ser escolhido diretamente pelo povo, ou pelo Congresso
Nacional, por eleies indiretas.

12. Apesar de tudo isso, at o momento nenhuma outra entidade se habilitou

como amicus curiae na ADI 5.525. Ademais, tanto a Advocacia-Geral da Unio como o
Ministrio Pblico Federal, atuando como custos legis, manifestaram-se favoravelmente
ao acolhimento dos pedidos formulados na ADI 5.525, inclusive no que toca realizao
de eleies indiretas para a Presidncia da Repblica na hiptese em discusso. Assim,
praticamente no houve qualquer debate sobre esse tema to central para o nosso regime
constitucional, o que aumenta sobremodo a importncia de admisso da Postulante como
amicus curiae.

13. No que tange representatividade da Postulante, a Clnica UERJ Direitos

um ncleo universitrio vinculado Faculdade de Direito da Universidade do Estado do
Rio de Janeiro UERJ, fundado em dezembro de 2013, e composto por professores da
referida faculdade, alunos e ex-alunos de sua ps-graduao (Mestrado e Doutorado) e
graduao. O principal foco da entidade a atuao em litgios estratgicos envolvendo
direitos fundamentais e democracia.

1
Cf. http://g1.globo.com/sao-paulo/noticia/2016/06/julgamento-da-chapa-de-dilma-temer-dificilmente-
sai-em-2016-diz-mendes.htlm, acessado em 21/10/2016.

6
14. Nessa linha, a Clnica UERJ Direitos tem atuado em diversos casos perante
este Supremo Tribunal Federal, contribuindo com a sua expertise e com o engajamento
cvico dos seus integrantes para o debate constitucional travado na Corte. Dentre outros
casos, a Clnica patrocina a ADPF n. 347, ajuizada pelo PSOL, em que se reconheceu o
estado de coisas inconstitucional do sistema prisional brasileiro; representa a Educafro
na ADC n. 41, em que se discute a validade de cotas raciais nos concursos pblicos
federais; e o Grupo Tortura Nunca Mais na ADI 5.032 e na ADPF 289, que tratam de
limitaes competncia da Justia Militar brasileira derivadas da proteo domstica e
internacional dos direitos humanos.

15. A Postulante j foi admitida, em nome prprio, como amicus curiae pelo STF
no julgamento da ADI 4.650, em que a Corte vedou o financiamento empresarial de
campanhas eleitorais. Naquele histrico julgamento, as contribuies ofertadas pela
Clnica UERJ Direitos e por seus integrantes foram amplamente consideradas e citadas
nos votos de diversos ministros da Corte.

16. Por todas essas razes, esto presentes os pressupostos para a admisso da
Postulante como amicus curiae na ADI n. 5.525.

III - MRITO

III.A. Eleies diretas e hermenutica constitucional: a interpretao restritiva

das restries a princpio to fundamental

17. O Direito afirma Eros Roberto Grau no se interpreta em tiras.2 Menos

ainda o Direito Constitucional. O princpio da unidade da Constituio impe que se
considere, na exegese de cada preceito da Lei Maior, todo o sistema constitucional em

2
Eros Roberto Grau. Ensaio e Discurso sobre a Interpretao/Aplicao do Direito. So Paulo: Malheiros,
2002, p. 34.

7
que ele se insere, especialmente os princpios constitucionais mais diretamente
pertinentes.3 Alm de incidirem diretamente sobre a realidade social, os princpios
constitucionais tambm ostentam uma eficcia interpretativa: eles configuram diretrizes
que devem orientar a interpretao e aplicao de normas mais especficas, de natureza
constitucional ou infraconstitucional.4

18. No presente tema, o princpio que sobressai o que prescreve as eleies

diretas para os cargos representativos. E no h como superestimar a relevncia desse
princpio para a identidade constitucional brasileira.

19. Essa importncia j evidenciada pela nossa histria constitucional. Pode-se

dizer que a instaurao da Assembleia Constituinte esteve direta e profundamente ligada
imensa mobilizao cvica que, poucos anos antes, levara multides a tomar as ruas e
praas do pas, para clamar pela imediata realizao de eleies diretas para a Presidncia
da Repblica, bradando Diretas J!5 A histrica campanha no foi em vo, apesar da
frustrao do seu objetivo imediato, com a derrota da Emenda Dante de Oliveira. A
energia cvica do povo atuante e da sociedade civil engajada foram os maiores
combustveis da Assembleia Constituinte, onde as vozes plurais da cidadania ecoaram
com intensidade. O ponto foi destacado no memorvel discurso proferido por Ulisses
Guimares por ocasio da promulgao da Carta de 88:

H, portanto, representativo e oxigenado sopro de gente de rua, de

praa, de favela, de fbrica, de trabalhadores, de cozinheiras, de
menores carentes, de ndios, de posseiros, de empresrios, de

3
Nas palavras de Konrad Hesse, a conexo e a interdependncia dos elementos individuais da
Constituio fundamentam a necessidade de olhar nunca somente a norma individual, seno sempre
tambm a conexo total na qual ela deve ser colocada (Elementos de Direito Constitucional da Repblica
Federal da Alemanha. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998, p. 65).
4
Cf. Lus Roberto Barroso. Curso de Direito Constitucional: Os conceitos fundamentais e a construo
do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 209, p. 319.
5
Cf. Adriano Pillati. A Constituinte de 1987-1988: Progressistas, Conservadores, Ordem Econmica e
Regras do Jogo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 19; Lus Roberto Barroso. Doze anos da
Constituio Brasileira de 1988. In: Temas de Direito Constitucional, tomo I. Rio de Janeiro: Renovar,
2002, p. 7; Cludio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento. Direito Constitucional: teoria, histria e
mtodos de trabalho. Belo Horizonte: Editora Frum. 2 ed., 2014, p. 156.

8
 estudantes, de aposentados, de servidores civis e militares, atestando a
contemporaneidade do texto que ora passa a vigorar. Como caramujo
guardar para sempre o bramido das ondas de sofrimento, esperana
e reivindicaes de onde proveio.
(...)
Foi a sociedade mobilizada nos colossais comcios das Diretas J que
pela transio e pela mudana derrotou o Estado usurpador.
Termino com as palavras com que comecei esta fala.
A Nao quer mudar. A Nao deve mudar. A Nao vai mudar. A
Constituio pretende ser a voz, a letra, a vontade poltica da sociedade
rumo mudana.

20. Naturalmente, o compromisso visceral do constituinte com as eleies

diretas foi vertido para o texto constitucional. Este no se contentou em consagrar o
princpio do voto direto (art. 14, caput, CF). Mais que isso, pela primeira vez em nossa
histria, a Constituio elevou o voto direto condio de clusula ptrea (art. 60, 4,
inciso II), o que ressalta a extraordinria importncia do instituto em nosso sistema
constitucional.

21. Essa importncia mpar do voto direto na identidade constitucional brasileira

justifica que se adote na matria, com nfase especial, o cnone tradicional da
hermenutica jurdica que prescreve a interpretao restritiva das excees.6 Assim, uma
regra como a contida no art. 81, 1, da Constituio, que institui exceo ao referido
princpio, deve ser objeto de interpretao necessariamente restritiva.

22. O STF tem se valido desse parmetro de interpretao restritiva das excees
a princpios constitucionais em diversos julgados. Utilizou-o, por exemplo, quando
afirmou que, diante da relevncia da garantia constitucional do habeas corpus (art. 5,
LXVIII, CF), dever-se-ia interpretar restritivamente a regra que veda a impetrao do writ
em relao s punies disciplinares militares (art. 142, 2, CF). Em que pese a clareza

6
Sobre a aplicao do cnone da interpretao restritiva das excees no domnio constitucional, veja-se
Cludio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento. Direito Constitucional: teoria, histria e mtodos de
trabalho. Op. cit., p. 440-441.

9
do texto que probe, nessa hiptese, a impetrao do remdio constitucional, o STF tem
entendido que possvel o emprego do habeas corpus contra punies disciplinares
militares, em casos de vcios de legalidade que no se relacionem ao mrito da sano
castrense.7

23. No mesmo diapaso, considerando o princpio da segurana jurdica que

inspira o instituto da prescrio, o STF assentou que se deve atribuir interpretao
restritiva regra estabelecida no art. 37, 5, da Constituio, que consagra hiptese de
imprescritibilidade de leses ao Errio.8 Entendeu a Corte, em outras palavras, que diante
do princpio geral da prescritibilidade das pretenses, as suas excees tm de ser
interpretadas de modo estrito.

24. No prprio tema das excees eleio direta, a referida orientao vem
sendo seguida pelo Supremo Tribunal Federal. Sabe-se, com efeito, que a jurisprudncia
da Corte tem aplicado, de forma ampla e rigorosa, o princpio da simetria, para impor aos
Estados e Municpios a escrupulosa observncia de princpios e regras de organizao
previstos no texto constitucional para a Unio Federal.9 Porm, o STF tem firme
entendimento, corretamente destacado na petio inicial desta ADI, assentando a
inaplicabilidade do princpio da simetria exceo ao voto direto para chefia do
Executivo, consagrada no art. 81, 1, da Carta. Nesse tema, segundo a slida
jurisprudncia desta Corte, Estados e Municpios gozam de liberdade para estabelecer
eleies diretas para governador ou prefeito nos anos finais dos respectivos mandatos.10

7
Cf., e.g., STF. HC n 70.648/RJ, 1 Turma, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 04/03/1993.
8
STF. RE 669.069, Tribunal Pleno, Rel. Min. Teori Zavascki, julg. 03/02/2016.
9
Sobre a interpretao do princpio da simetria pelo STF, veja-se Leonardo Marins. Limites ao princpio
da simetria. In: Cludio Pereira de Souza Neto, Daniel Sarmento e Gustavo Binenbojm. Vinte Anos da
Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 689-710; e Cludio Pereira de Souza
Neto e Daniel Sarmento. Direito Constitucional: teoria, histria e mtodos de trabalho. Op. cit., p. 330-
336.
10
Cf., e.g., Supremo Tribunal Federal, ADI 4.298-MC, Rel. Min. Czar Peluzo, julg. 7/10/2009; ADI 1.057-
MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 6/4/2001.

10
Certamente o justificado desconforto do STF diante do voto indireto ajuda a explicar essa
exceo sua jurisprudncia to rigorosa sobre o princpio da simetria.

25. Nesse contexto, razovel a interpretao restritiva do art. 81, 1, da

Constituio, adotada pelo legislador federal, ao excluir do seu campo de incidncia a
hiptese em que a dupla vacncia dos cargos de Presidente e Vice-Presidente da
Repblica for decorrente de causa eleitoral, vale dizer, de deciso da Justia Eleitoral
que importe o indeferimento do registro, a cassao do diploma ou a perda de mandato
(art. 224, 3, do Cdigo Eleitoral).

26. Recorde-se, a propsito, que o legislador tambm intrprete da

Constituio, cuja exegese no monoplio do Poder Judicirio. As escolhas
interpretativas do Poder Legislativo devem ser respeitadas pela jurisdio constitucional,
a no ser quando se revelarem flagrantemente incompatveis com a Lei Maior, o que no
se d no presente caso.

27. Com efeito, so bastante razoveis as razes subjacentes interpretao

restritiva do art. 81, 1, da Constituio, adotada pelo legislador. Por um lado, ele se
deixou atrair pela fora gravitacional da clusula ptrea do voto direto, adotando
interpretao restritiva da exceo a esse princpio constitucional, o que se afigura
absolutamente correto e justificado, como antes ressaltado.

28. De acordo com a disciplina legislativa adotada, quando a segunda vacncia

ocorrer na metade final do mandato presidencial, e derivar de causas no eleitorais e.g.,
morte, renncia, impeachment, condenao criminal aplica-se o art. 81, 1, da Lei
Fundamental, com a convocao de eleies indiretas. Nesse caso, a primeira eleio foi
presumivelmente vlida, mas ocorreram fatos supervenientes a ela, impeditivos da
concluso do mandato pelo Presidente e por seu substituto. J quando o pleito tiver sido
contaminado por vcios reconhecidos pela Justia Eleitoral, o art. 81, 1, no incide.
Nesse ltimo caso, diante da invalidade do resultado da eleio originria ou dos
mandatos por ela conferidos, entendeu o legislador que se deveria, na medida do possvel,

11
restituir ao prprio povo a prerrogativa de eleger validamente o seu Presidente da
Repblica, ao invs de se conferir esse poder to importante ao Congresso Nacional. Em
outras palavras, na tica do legislador, a incidncia do art. 81, 1, da Carta, pressupe a
validade do pleito eleitoral original e dos mandatos que dele resultarem.

29. Alis, embora sem invocar a Constituio, a jurisprudncia do TSE, no

passado, j se baseou no mesmo critrio distino entre causas eleitorais e no eleitorais
geradoras de dupla vacncia da chefia do Executivo, ocorridas na segunda metade do
respectivo mandato para estabelecer as hipteses em que as eleies municipais
deveriam ser diretas ou indiretas.11

30. Ademais, apesar de adotar interpretao restritiva do art. 81, 1 da

Constituio, o legislador federal no fechou os olhos para os objetivos que tal preceito
visa a salvaguardar. Sabe-se, com efeito, que o referido dispositivo constitucional
motivado por razes de ordem pragmtica: ele objetiva evitar os dispndios de recursos
e de tempo envolvidos na realizao de uma eleio direta, que podem no se justificar,
quando for curto o tempo do mandato tampo a ser cumprido pelos candidatos eleitos.
Ora, essa preocupao tambm se evidencia na ponderao realizada pelo legislador
federal, que consagrou o pleito indireto quando a dupla vacncia, de origem eleitoral,
ocorrer nos ltimos seis meses do mandato (art. 224, 4, inciso I, Cdigo Eleitoral).
Portanto, a lei no foi insensvel s razes pragmticas que aconselham a no realizao
do pleito direto para mandato tampo muito curto.

31. Assim, o ato normativo impugnado constitucional. Ele explicita uma

legtima interpretao restritiva de regra constitucional formulada pelo legislador, que se
afigura razovel e guarda plena sintonia com os princpios e valores mais encarecidos
pela ordem constitucional de 88, em que o voto direto e a soberania popular tm papel de
absoluto destaque.

11
Cf., e.g., Tribunal Superior Eleitoral, AgReg no MS n. 3.427, Rel. Min. Gomes de Barros, julg. 9/3/2006;
MS e AgReg no MS 3.644, Rel. Min. Cezar Peluso, julg. 18/12/2007; MS e AgReg no MS 3.649, Rel. Min.
Cezar Peluso, julg. 18/12/2007.

12
 III.B. A constitucionalidade de devoluo congressual ao povo do poder de
eleger o Presidente da Repblica

32. Ainda que se considere invivel a interpretao restritiva do art. 81, 1, da

Constituio, acima sustentada, possvel reconhecer a validade da deciso legislativa de
conceder ao prprio povo a prerrogativa de eleger o Presidente da Repblica, na hiptese
ora discutida.

33. Com efeito, mesmo que se entenda que cabe primariamente ao Congresso
Nacional a realizao de eleies presidenciais indiretas em tal situao, nada obstaria
que a instituio parlamentar, por livre deciso, devolvesse essa sua prerrogativa ao
titular da soberania o povo.

34. Cumpre no esquecer, nesse particular, a natureza da relao poltico-jurdica

que se estabelece entre o Parlamento e o povo em uma democracia: trata-se de uma
relao de representao, em que o povo o mandante, e o Legislativo o seu mandatrio.
Portanto, a vontade do povo o que o Congresso deve tentar captar e traduzir em decises
politicamente vinculantes.12 Afinal, a democracia corresponde a um regime poltico em
que o poder repousa na vontade do povo,13 pois do povo que emana todo poder, nos
termos do art. 1, Pargrafo nico, da Lei Maior. Nesse contexto, em Constituio
profundamente comprometida com a democracia como a brasileira, no razovel
sustentar que o prprio Congresso no pode atribuir ao povo, por ato legislativo, a
faculdade de deliberar sobre a escolha do Presidente da Repblica em determinado
contexto.

12
Cf. Hanna Fenichel Pitkin. The Concept of Representation. Berkeley: University of California Press,
1967, p. 232-236.
13
Jos Afonso da Silva. Poder Constituinte e Poder Popular. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 43.

13
35. A interpretao sistemtica da Constituio confirma o argumento. Com
efeito, a Lei Fundamental arrola uma srie de temas que so da competncia do Congresso
Nacional (arts. 48 e 49, CF), o que no exclui a possibilidade de o prprio Congresso
transferir a deliberao sobre essas mesmas matrias para o povo, por meio de plebiscito
ou referendo (art. 49, XV, CF). Assim, na ordem jurdica brasileira, a regra geral, que
prestigia o princpio democrtico, a liberdade do legislador para conferir ao povo o
poder de deliberar no seu lugar sobre temas que, por determinao constitucional, eram
originariamente da alada parlamentar.

36. Ora, se esse deslocamento de poder decisrio possvel em relao a matrias

de natureza intrinsecamente legislativa como a aprovao de leis , por mais razes
ainda ele deve ser aceito no caso de competncia que tipicamente popular, como a
eleio do Presidente da Repblica.

37. Nem se diga que as possibilidades de atribuio ao povo do exerccio de

prerrogativas conferidas pela Constituio aos poderes do Estado se esgotam nos
instrumentos de democracia participativa previstos no prprio texto constitucional, como
plebiscito, referendo e iniciativa popular de leis. Pelo contrrio, o modelo democrtico
adotado pela Carta de 88 se revela aberto para outras possibilidades de exerccio do poder
popular. Um riqussimo exemplo de prtica dessa natureza o instituto do oramento
participativo, adotado por diversos municpios brasileiros sem base expressa na
Constituio, por meio do qual se concede prpria populao local a possibilidade de
realizar diretamente determinadas escolhas relativas alocao dos gastos pblicos.14

38. Portanto, ainda que se entenda que o art. 81, 1, da Constituio confere ao
Congresso Nacional o poder de eleger indiretamente o Presidente da Repblica mesmo
quando a dupla vacncia da chapa presidencial, ocorrida na segunda metade do mandato,
for decorrente de causa eleitoral, nada obsta que esse mesmo poder seja delegado pelo

14
Cf. Flix R. Snchez. Oramento Participativo teoria e prtica. So Paulo: Editora Cortez, 2002; Tarso
Genro e Ubiratan de Souza. Oramento Participativo: A experincia de Porto Alegre. So Paulo: Fundao
Perseu Abramo, 2001.

14
prprio Congresso ao povo. Sendo assim, tambm por essa razo no pode ser acolhido
o pedido da PGR, de declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto das regras
eleitorais que preveem a eleio presidencial direta nessa hiptese.

III.C. Interpretao e consequncias: legitimidade das instituies e sentimento

constitucional

39. O intrprete da Constituio no deve ser indiferente s consequncias

prticas das orientaes que endossa, especialmente quando elas resultarem na imposio
de solues polticas ilegtimas no mundo real, ou tiverem o condo de comprometer o
sentimento constitucional que comea a florescer na sociedade.

40. Ora, ningum desconhece que no pano de fundo da presente ADI existe uma
situao real, potencialmente explosiva: o risco concreto de dupla vacncia na Presidncia
da Repblica, ainda no atual mandato; e a possibilidade de que o problema venha a ser
equacionado por meio da realizao de eleies presidenciais indiretas pelo Congresso
Nacional. Interpretar a Constituio tambm considerar a realidade subjacente sobre a
qual incidem as suas normas.15 O juiz constitucional no pode se portar como avestruz
hermenutico, e pretender que est apenas a resolver problemas abstratos, ignorando os
incndios ao seu redor.

41. Pois bem, j lugar-comum a afirmao da gravssima crise de

representatividade do Congresso Nacional, que vem se agravando a cada dia.16 Pesquisa

15
Cf., e.g., Friedrich Mller. Mtodos de Trabalho do Direito Constitucional. Porto Alegre: Editora Sntese,
1999, p. 60, J. J. Gomes Canotilho. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina,
2003, p. 1074-1075.
16
Cf. Jos lvaro Moiss. O desempenho do Congresso Nacional no presidencialismo de coalizo. In:
Jos lvaro Moiss (Org.). O papel do Congresso Nacional no presidencialismo de coalizo. Rio de
Janeiro: Konrad-Adenauer-Stiftung, 2011.

15
divulgada pelo Instituto Datafolha no final do ano de 2015, por exemplo, indicava que s
8% da populao brasileira aprovava na ocasio o desempenho da instituio.17

42. Por outro lado, as eleies presidenciais so eventos valorizadssimos em

nossa cultura social e a sociedade tem timas razes para faz-lo, haja vista a relevncia
mpar da funo exercida pelo Presidente da Repblica. Tais eleies costumam ser os
momentos de maior engajamento poltico dos nossos cidados comuns, em que estes mais
participam dos debates sobre as alternativas de poder existentes. Ter voz ativa nesses
momentos, exercitando o direito de voto, percebido na cultura poltica brasileira como
elemento central e decisivo da nossa vida democrtica.

43. Nesse contexto, seria praticamente impossvel sustentar a legitimidade

democrtica de uma eleio presidencial indireta conduzida pelo Congresso Nacional.
Em cenrio de aguda crise poltica, como o que certamente resultaria de dupla vacncia
na Presidncia da Repblica, a eleio de um Chefe de Executivo com tamanho dficit de
representatividade seria um gravssimo problema para a nossa jovem democracia.

44. Mas no s. A adeso espiritual do povo sua Constituio se afigura

essencial para o sucesso da empreitada constitucional. A fora normativa da Constituio
depende, em boa parte, dessa adeso, que se traduz na vontade de Constituio presente
na sociedade.18 Em outras palavras, para a vitalidade da experincia constitucional,
importante a difuso de um sentimento constitucional19 na populao, que ocorre quando
o cidado comum se identifica com os valores e princpios da sua Constituio, tomando-
os como algo que tambm seu, e pelo qual vale a pena lutar.20

17
Cf. http://datafolha.folha.uol.com.br/opiniaopublica/2015/11/1712977-congresso-nacional-recebe-pior-
avaliacao-desde-anoes-do-orcamento.shtm, acessado em 23/10/2016.
18
Cf. Konrad Hesse. A Fora Normativa da Constituio. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1991.
19
Cf. Pablo Lucas Verd. El Sentimiento Constitucional. Madrid: Rus, 1985; Karl Loewenstein. Teoria
de la Constitucin. Barcelona: Ariel, 1986, p. 200 ss.
20
Cf. Jack Balkin. Constitutional Redemption: political faith in an unjust world. Cambridge: Harvard
University Press, 2001; Juliana Cesrio Alvim Gomes. Por um Constitucionalismo Difuso: cidados,
movimentos sociais e o significado da Constituio. Salvador: Editora Juspodium, 2016.

16
45. Desde o advento da Constituio de 88, a sociedade brasileira comeou a
desenvolver, pouco a pouco, esse sentimento constitucional, que um bem precioso, que
deve ser preservado e cultivado.

46. Contudo, se as eleies diretas para a Presidncia da Repblica, previstas em

lei, vierem a ser afastadas em nome da Constituio, abrindo espao para a eleio
presidencial indireta pelo Congresso, os riscos de abalo a esse nascente sentimento
constitucional seriam enormes. Em que pese o seu carter profundamente democrtico, a
Constituio, paradoxalmente, tenderia a ser vista como um obstculo para a expectativa
popular mais do que legtima de eleger diretamente o seu Presidente da Repblica.

47. Assim, diante da existncia de interpretaes razoveis da Constituio e da

lei que permitem a manuteno da hiptese de eleio presidencial direta impugnada pela
PGR, seria absolutamente insensata e injustificada a adoo de exegese contrria. A
imposio, em nome da Constituio, de possvel eleio presidencial indireta,
especialmente no quadro de grave crise de representatividade do Congresso Nacional,
representa um risco inadmissvel legitimidade democrtica das nossas instituies
republicanas e ao prestgio social da prpria Lei Fundamental.

III.D. Autoconteno Judicial e Democracia

48. O exerccio do controle jurisdicional de constitucionalidade dos atos

normativos deve se pautar, via de regra, pela autoconteno, por conta especialmente da
deferncia devida pelo Judicirio s decises tomadas por representantes eleitos pelo
povo. Essa uma orientao geral, que deve ser aplicada de modo ainda mais reforado
no tema abordado nesta pea.

17
49. Isto porque, em primeiro lugar, a atuao do Congresso Nacional deu-se no
caso na direo do fortalecimento do poder popular, por meio da adoo de uma exegese
ampliativa das hipteses de eleies presidenciais diretas. Portanto, o elemento
democrtico central na calibragem da intensidade do escrutnio judicial21 incide
duplamente na hiptese, pois diz respeito no apenas fonte da qual provm o ato
normativo, como tambm ao seu contedo.

50. Ademais, a hiptese no envolve direta ou indiretamente qualquer leso a

direitos fundamentais ou a interesses de grupos vulnerveis ou minoritrios, o que
tambm poderia justificar uma interveno jurisdicional mais enrgica. Pelo contrrio, a
realizao de eleies presidenciais diretas tende a favorecer os grupos desprivilegiados,
por diminuir a influncia dos conchavos e das elites partidrias na escolha do supremo
mandatrio da Nao.

51. Alis, no se vislumbra qualquer argumento moral, de princpio, contra a

possibilidade de realizao de eleies diretas na situao em discusso. Ao inverso, as
razes invocadas contra tal possibilidade se ligam sempre aos custos e ao tempo
dispendidos nessas eleies, supostamente excessivos em razo da menor extenso do
mandato tampo em disputa. Ora, a natureza dessas razes as situa na esfera decisria
tpica da poltica ordinria, praticada cotidianamente pelas instituies representativas, de
modo a repelir qualquer interveno mais incisiva da jurisdio constitucional nessa
seara.

52. Por tais razes, este Supremo Tribunal Federal deve ser extremamente
deferente deciso do legislador no tema discutido nesta pea.

21
Veja-se, a propsito, John Hart Ely. Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review. Cambridge:
Harvard University Press, 1980; Lus Roberto Barroso. A Razo sem Voto: o Supremo Tribunal Federal
e o governo da maioria. In: Daniel Sarmento (Org.). Jurisdio Constitucional e Poltica. Rio de Janeiro:
Gen/Forense, 2015, p. 3-34; Cludio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento. Controle de
Constitucionalidade e Democracia: algumas teorias e parmetros de atuao. In: Daniel Sarmento (Org.).
Jurisdio Constitucional e Poltica. Op. cit., p. 73-114.

18
 IV - DO PEDIDO

53. Diante do exposto, requer a ora Postulante:

a) A sua admisso nesta ADI 5.525, na qualidade de amicus curiae, para

participar especificamente dos debates atinentes constitucionalidade da
hiptese de eleio direta para Presidncia da Repblica, prevista no art.
224, 3 e 4 do Cdigo Eleitoral, na redao dada pelo art. 4 da Lei
13.165/2015, e impugnada pela PGR;

b) No mrito, seja julgado improcedente o pedido formulado na petio

inicial, de declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto do art.
224, 3 e 4, do Cdigo Eleitoral, para que no sejam afastados do mbito
de incidncia do referido ato normativo as eleies para os cargos de
Presidente e Vice-Presidente da Repblica.

Nesses termos,
P. deferimento.

Do Rio de Janeiro para Braslia, 25 de outubro de 2016.

DANIEL SARMENTO
OAB/RJ 73.032

19
 Lista de Documentos

Anexo 1: Ato do Diretor da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de

Janeiro aprovando a criao da Clnica de Direitos Fundamentais da Faculdade de Direito
da UERJ.

Anexo 2: Ata do Conselho Deliberativo da Clnica de Direitos Fundamentais da

Faculdade de Direito da UERJ aprovando seu ingresso como amicus curiae no mbito da
Ao Direta de Inconstitucionalidade n 5.525 em curso perante o Supremo Tribunal
Federal.

Anexo 3: Procurao da Clnica de Direitos Fundamentais da Faculdade de Direito da

UERJ em que esta nomeia e constitui como seus procuradores os advogados Daniel
Antnio de Moraes Sarmento, Carina Lellis Nicoll Simes Leite, Clara Iglesias, Eduardo
Lasmar Prado Lopes e Wallace de Almeida Crbo.

Anexo 4: Comprovante de inscrio no Cadastro Nacional da Pessoa Jurdica (CNPJ).

20